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DE
MORAES**
Cdigo Civil. Assim, com efeito, afirmava Clovis Bevilaqua (Direito de Famlia, apud
J.L. ALVES, Cdigo Civil Anotado, vol. I, So Paulo, Liv. Acadmica, 1935, p. 374):
Ainda mesmo que, em algumas hipteses, a filiao se manifeste evidentemente e se
firme judicialmente, sem influxo da vontade do pai, inconcusso que o nosso direito
no autoriza a investigao da paternidade.
De qualquer modo, havia sido dado incio transformao que alteraria, de
modo radical e definitivo, o Direito de Famlia. As relaes familiares, que at ento
eram concebidas como essencialmente privadas, passaram a ser vistas como relativas
tambm ao interesse pblico. A famlia passou assim a ser considerada fundamento da
sociedade civil, a merecer, unitariamente, a proteo do Estado. Sob o ponto de vista
jurdico, consolidou-se o entendimento de que o interesse do grupo familiar deveria
prevalecer sobre o do indivduo, constituindo a famlia um bem em si mesmo. Para
tanto, fazia-se imprescindvel manter o poder de mando de seu chefe, o marido e pai. A
idia prevalecente foi assim enunciada por Hegel: na famlia, o todo superior s
partes, que devem se submeter a ele.
O Cdigo Civil brasileiro, considerado o ltimo dos cdigos do sculo XIX,
manteve-se fiel a esta ideologia e garantiu tutela unitria famlia, cujo chefe, o marido,
era o titular exclusivo do ptrio poder, exercendo-o com absoluta e inconteste
autoridade quanto pessoa dos filhos. Em doutrina, advertiu-se que o art. 394 do
Cdigo Civil representou um importantssimo avano, em relao ao direito anterior, ao
permitir a suspenso do ptrio poder em caso de abuso. Nas palavras de Joo Luiz Alves
(Cdigo Civil, cit., p. 397): (...)A ao judiciria ou policial, em favor dos filhos
menores, esbarrava nos empecilhos que lhe opunham os direitos do pai ou da me,
reconhecidos em lei, de um modo quase inflexvel.
Oposta, neste particular, mostra-se a concepo do legislador constituinte de
1988. No obstante o caput do art. 226 estatuir genericamente que a famlia, base da
sociedade, tem especial proteo do Estado, o 8 deste artigo especifica a forma de
tutela a ser concedida, ao afirmar que o Estado assegurar a assistncia famlia na
pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no
oferea resultado diferente em outro exame deve ser sempre admitida. Se h resultados
conflitantes, um ulterior exame parece a melhor soluo, com a responsabilizao civil
ao laboratrio que errou considerando-se que a mais recente posio doutrinria em
matria tem entendido que os resultados de laboratrios de anlises clnicas representam
obrigao de resultado e no obrigao de meio.
Foi-se, pois, o tempo em que a paternidade era de ser considerada fato oculto e
incerto, ou presumido, e sua investigao era de ser permitida somente com cautelas e
rigor de provas. A certeza cientfica, oferecida pelo exame de DNA, para determinao
da paternidade encontra hoje um nico obstculo: a recusa do suposto pai em entregar o
material necessrio ao teste.
As interpretaes judiciais da recusa realizao do exame DNA pelo pretenso
pai tm sido as mais variadas. Desde simples indcio, passando pela presuno juris
tantum, com a conseqente inverso do nus da prova, at a confisso, a jurisprudncia
brasileira tem avaliado a recusa sempre de modo desfavorvel ao ru, nas aes de
investigao. Vigora, nestes casos, a rigor, a presuno hominis de que quem no tem
nada a esconder no perde a oportunidade de prov-lo. Irrecusvel, a propsito, parece
ser a concepo, proveniente do senso comum, de que o indivduo tico, diligente e
responsvel tem interesse em esclarecer to relevante questo, pois, estando de boa-f,
aspira ele prprio a conhecer a verdade.
Majoritariamente, a jurisprudncia vem conferindo recusa o valor de
importante indcio componente do acervo probatrio. Expresses tais como presuno
de receio do resultado, expediente para eximir-se da culpa e o prprio fato da recusa
injustificada, sempre aliados a outros fatores, tm sido utilizados para fundamentar a
procedncia dos pedidos.
H, porm, quem entenda que a recusa importa em confisso, sob o argumento
de quem se ope realizao da percia prev um resultado desfavorvel, o que
equivale, implicitamente, a confessar, em especial quando a recusa configura
desobedincia ordem judicial de realizao do exame pericial.
DA
SILVA PEREIRA ,
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