INTERESSE PBLICO - IP

BELO HORIZONTE, ANO 15, N. 77, JAN./FEV. 2013

Para uma teoria do ato administrativo unilateral

Celso Antnio Bandeira de Mello

Palavras-chave: Ato administrativo. Direito administrativo.

1 Entre as classificaes dos atos administrativos, uma, de supina

importncia (de par com a diviso entre atos unilaterais e atos
convencionais), embora muito pouco mencionada, a que os divide em
atos ampliativos e
atos restritivos da
situao
jurdica
dos
administrados. Comece-se por esclarecer que atos ampliativos so os
atos favorveis ao administrado, ou seja, os que ampliam sua esfera de
desfrute das situaes jurdicas e que restritivos so os desfavorveis,
ou seja, os que restringem, comprimem ou suprimem uma dada
situao jurdica desfrutada por algum.
Embora jamais tenhamos encontrado esta advertncia, importante
notar que a teoria do ato administrativo unilateral foi largamente
construda e de modo altamente imprprio, porque parcial sobre
esta ltima categoria, isto , sobre os atos que se apresentam como
impositivos para os administrados: atos restritivos de sua esfera
jurdica (quais, exempli gratia, uma declarao de utilidade pblica
para fins de desapropriao, os atos fiscalizadores e sancionadores em
geral, as revogaes, anulaes ou que, de todo modo, constrangem o
administrado a fazer, no fazer ou suportar algo).
Tanto exato que este vis errneo presidiu o exame do ato
administrativo que, na Frana, comum definir-se o ato administrativo
referindo-o como uma deciso executria. Ora, isto, evidentemente,
no exato, pois, para s-lo, seria preciso excluir do campo dos atos
administrativos os atos ampliativos (como as permisses, concesses,
admisses, licenas, autorizaes etc.), o que, evidentemente,
ningum faz, conquanto estes ltimos no exibam a totalidade das
caractersticas presentes nos atos tomados como paradigmas para a

construo da teoria do ato administrativo. Deveras, a admisso, a

autorizao, a concesso, exempli gratia, so atos administrativos,
ningum jamais o negou, e no se constituem em decises executrias,
porque, com toda evidncia, no se prope a questo de executar estes
atos contra a vontade do admitido, do autorizado do concessionrio,
como no se proporia em relao a qualquer beneficirio.
Ren Chapus anota que, no aresto Huglo (1982), o Conselho de Estado
francs manifestou-se no sentido de que o carter executrio das
decises administrativas a regra fundamental do direito
pblico.1 Embora, ao nosso ver, sem descortinar que o discrmen
importante entre atos unilaterais ampliativos e restritivos, o fato
que obras mais modernas procuram discernir a deciso executria de
outros atos administrativos. Assim, no Droit Administratif de Georges
Vedel e Pierre Devolv, os autores averbam que as decises
executrias so uma variedade de atos administrativos unilaterais,
mas que a expresso cuja fortuna notoriamente se deve a Hauriou
vinha sendo usualmente empregada como sinnimo de ato
administrativo unilateral, o que eles prprios, como o declaram, haviam
feito at essa 12 edio.2
A presena da aludida perspectiva equivocada facilmente se nota
tambm na teoria do processo administrativo (chamado igualmente
de procedimento administrativo), a qual est centrada, de modo claro,
nos atos restritivos, dada sua evidente preocupao em colocar limites
que resguardem o administrado de eventuais arbitrariedades
administrativas. Por isso, nem todos os princpios indicados como
pertinentes ao processo administrativo so aplicveis generalidade
deles. Alguns destes princpios no podem ser referidos aos atos
ampliativos, como adiante indicamos.
2 bvio que no pode servir como uma teoria do ato administrativo
aquela que erigida to somente sobre uma categoria deles e que, por
conseguinte, imputar, ainda que apenas de modo implcito, a todo e
qualquer ato administrativo caractersticas s aplicveis a uma espcie
deles. Outrossim, ao deixar de lado a necessria vestibular distino
entre as duas importantes espcies mencionadas, escamoteia a
necessidade de exame particularizado de cada qual e com isto redunda

na falta de percepo de aspectos que seriam decisivos para a

compreenso de certos institutos. que alguns deles dizem respeito
to s a uma dessas categorias, como ocorre com o tema da
manifestao da vontade do particular ou com o tema da chamada
coisa julgada administrativa ou da executoriedade, questes estas
que no se aplicam aos atos restritivos. Outras vezes, o prprio
instituto em causa se apresenta distinto conforme estejam em questo
atos ampliativos ou restritivos, como sucede no caso da invalidao.
No nosso propsito aqui, evidentemente, pretender reelaborar toda
a teoria do ato administrativo, o que demandaria, como bvio, uma
amplitude absolutamente incompatvel com este despretensioso artigo,
mas to somente atrair a ateno para aquilo que deve
obrigatoriamente presidir tal elaborao.
Bem observando, nota-se que a teoria da existncia e da validade dos
atos administrativos , realmente, igual tanto para os atos restritivos
como para os ampliativos, conquanto os efeitos da invalidao, como se
anotou, no sejam os mesmos em uma e outra categoria; mais alm
salientamos que nos atos restritivos os efeitos da invalidao so ex
tunc e nos atos ampliativos geralmente so ex nunc. Assim tambm
a teoria da eficcia, ou dos efeitos, distinta entre eles, no se
propondo em relao aos ampliativos nada do que se relaciona com a
imperatividade, exigibilidade ou executoriedade.
Dessarte, o discrmen entre as duas espcies de atos
importantssimo, porquanto preside uma fundamental bipartio de
regimes.
3 Comece-se por anotar que, ao serem relacionados atributos ou
caractersticas dos atos administrativos unilaterais, costuma-se arrolar
como prprias deles apresuno de legitimidade, a imperatividade,
a exigibilidade e a autoexecutoriedade. As duas primeiras certamente
tanto se aplicam a atos restritivos quanto ampliativos, pois no h
duvidar que em ambas as hipteses os atos provenientes da
Administrao devem se presumir conformes ao Direito, at prova em
contrrio ou at impugnao em juzo, assim como de se reconhecer
igualmente que possuem a fora jurdica inerente a quaisquer deles

derivados do Poder Pblico. No se trata, ressalve-se, de afirmar que

podem ser impostos forosamente a terceiros, mas de assumir que
possuem a fora jurdica de constituir por si mesmos uma situao
jurdica, isto , de deflagrar efeitos por si prprios. Se estas duas
caractersticas so comuns a todos os atos administrativos unilaterais,
as duas outras mencionadas, quais sejam, a exigibilidade e a
executoriedade no comparecem no caso dos atos ampliativos, valendo
to s para os restritivos.
Com efeito, a exigibilidade, a nosso ver, o atributo por fora do qual a
Administrao pode constranger o administrado a cumprir o disposto no
ato, valendo-se para tanto de meios indiretos de compulso, tais as
multas, como as impostas ao administrado que no atendeu a
intimao para consertar a calada fronteira sua casa, a recusa em
expedir o alvar de construo para a reforma pretendida pelo
particular se ele no quitar a obrigao de demolir a obra irregular ali
efetuada etc. No faria sentido pretender constranger o particular a
desfrutar de um benefcio que lhe estivesse sendo outorgado por meio
de algum ato ampliativo.
A executoriedade a prerrogativa de que dispe a Administrao de
promover por si mesmo a execuo da pretenso administrativa, isto ,
sem necessidade de obt-la por meio do Poder Judicirio, quando
legalmente previsto ou perante situaes urgentes ou nas quais
inexista outra via de direito igualmente eficaz para salvaguardar o
interesse pblico em risco. claro que, ao emitir um ato benfico ao
administrado, que lhe amplia a situao jurdica, a Administrao no
ter porque impor ao beneficirio sua concreo material. Da que tal
atributo s se prope em relao aos atos restritivos.
4 Consoante se observou, a mesma viso imperfeita reproduz-se ao ser
tratado o tema do processo ou procedimento administrativo
(expresses muitas vezes utilizadas como equivalentes). De fato, fcil
perceber, na enumerao dos princpios a ele reportados, que nem
todos so pertinentes generalidade dos processos. Assim, o princpio
da oficialidade e o da gratuidade no se aplicam obrigatoriamente nos
procedimentos ampliativos de direito suscitados pelos interessados.

5 No que atina ao tema dos atos cuja prtica ou cuja eficcia depende
de manifestao do particular evidente que diz respeito to s aos
atos ampliativos e que disto no se haveria de cogitar em relao
queles em que, inversamente, o Poder Pblico est preordenado a
comprimir ou suprimir direitos ou interesses do administrado, pois,
para faz-lo, como bvio, no ir pedir a aquiescncia daquele a
quem queira desfavorecer.
Neste passo est-se a referir s mais variadas hipteses em que o ato
administrativo pressupe a concordncia prvia ou posterior do
administrado. o que ocorre para a emisso de autorizaes, licenas,
permisses, concesses e quejandos, as quais s so expedidas caso
haja interessados que previamente os requeiram ou que se habilitem a
tanto. O mesmo sucede em relao a alguns outros atos que a
Administrao pode praticar, mas cujos efeitos finais dependem de
manifestao concordante, como uma nomeao para cargo de livre
provimento, pois no acarreta investidura no cargo sem que o nomeado
o aceite, tomando posse dele, ou a outorga de qualquer situao
honorfica dispensada a algum, como uma comenda, exempli gratia.
Sobre a natureza desses atos e as diversas teorias que foram sugeridas
a respeito de alguns deles, pelo menos, questionando se so atos
bilaterais ou se so dois atos unilaterais que se conjugam para
obteno do resultado final, se so contratos impregnados de um
elemento de comando e outras variaes, altamente elucidativa a
exposio de Stassinopoulos.3 A nosso ver, deixando de lado o caso da
nomeao, que exigiria explicaes mais minuciosas para seu completo
esclarecimento, entendemos que so dois atos unilaterais que se
completam e que se reclamam.
6 Tambm as questes suscitadas a respeito da chamada coisa
julgada administrativa tm lugar unicamente em relao aos atos
ampliativos. Toda vez que a Administrao decidir um dado assunto em
ltima instncia, de modo contencioso, ocorrer a chamada coisa
julgada administrativa. Algumas vezes, com esta nomenclatura, alis
muito criticada, pretende-se referir a situao sucessiva a algum ato
administrativo em decorrncia do qual a Administrao fica impedida
no s de se retratar dele na esfera administrativa, mas tambm de
question-lo judicialmente. Vale dizer: a chamada coisa julgada

administrativa implica,para ela, a definitividade dos efeitos de uma

deciso que haja tomado.
O tema, repita-se, diz respeito exclusivamente aos atos ampliativos
da esfera jurdica dos administrados. O fenmeno aludido s ocorre em
relao a este gnero de atos, pois se trata de instituto que cumpre
uma funo de garantia dos administrados e que concerne ao tema da
segurana jurdica estratificada j na prpria rbita da Administrao.
Logo, no tem porque se propor quando em causa atos restritivos.
Ressalte-se que a chamada coisa julgada administrativa abrange a
irrevogabilidade do ato, mas sua significao mais extensa. Com
efeito, nela se compreende, alm da irrevogabilidade, uma
irretratabilidade que impede o Poder Pblico de questionar do ato
tambm na esfera judicial, ao contrrio da mera irrevogabilidade, que
no probe a Administrao de impugnar em juzo um ato que
considere ilegal e no mais possa rever na prpria esfera.
Inversamente, seu alcance menos extenso do que o da coisa julgada
propriamente dita. Com efeito, sua definitividade est restrita a ela
prpria, Administrao, mas terceiros no esto impedidos de buscar
judicialmente a correo do ato.
Assim, o atingido por uma deciso produtora de coisa julgada
administrativa em favor de outrem e contrria a suas pretenses
poder recorrer ao Judicirio para revis-la. Alm disso, seu
questionamento na esfera judicial admissvel sempre que caiba ao
popular, ao civil pblica ou que, por fas ou por nefas, haja
legitimidade ativa do Ministrio Pblico.
A coisa julgada administrativa, consoante entendemos, prope-se
unicamente em situaes nas quais a Administrao haja decidido
contenciosamente determinada questo isto , em que
tenha formalmente assumido a posio de aplicar o Direito a um tema
litigioso; portanto, tambm, com as implicaes de um contraditrio.
Alis, nisto exibe-se mais uma diferena em relao simples
irrevogabilidade, que, como visto, estende-se a inmeras outras
hipteses.

7 Outra utilidade da distino entre atos ampliativos e atos restritivos

reside em que a partir dela que se consegue resolver adequadamente
a questo de saber-se se os efeitos da invalidao sempre, ou nem
sempre, tm efeitos ex tunc e com base nela que se poder
determinar se seus efeitos sero desta espcie ou se e quando
sero ex nunc.
Reformulando o entendimento que em poca pretrita adotvamos na
matria, pensamos que o assunto s se resolve adequadamente
tomando-se em conta esta fundamentalssima distino e que cada
vez nos parece mais importante para uma teoria do ato administrativo
entre atos restritivos e atos ampliativos da esfera jurdica dos
administrados.
Na conformidade dessa perspectiva, parece-nos que efetivamente nos
atos unilaterais restritivos da esfera jurdica dos administrados, se
eram invlidos, todas as razes concorrem para que sua fulminao
produza efeitos ex tunc, exonerando por inteiro quem fora
indevidamente agravado pelo Poder Pblico das consequncias
onerosas. Pelo contrrio, nos atos unilaterais ampliativos da esfera
jurdica do administrado, se este no concorreu para o vcio do ato,
estando de boa-f, sua fulminao s deve produzir efeitos ex nunc, ou
seja, depois de pronunciada.
Com efeito, se os atos em questo foram obra do prprio Poder Pblico,
se estavam, pois, investidos da presuno de veracidade e legitimidade
que acompanha os atos administrativos, natural que o administrado
de boa-f (at por no poder se substituir Administrao na qualidade
de guardio da lisura jurdica dos atos por aquela praticados) tenha
agido na conformidade deles, desfrutando do que resultava de tais
atos. No h duvidar que, por terem sido invalidamente praticados, a
Administrao deva fulmin-los, impedindo que continuem a
desencadear efeitos; mas tambm certo que no h razo prestante
para desconstituir o que se produziu sob o beneplcito do prprio Poder
Pblico e que o administrado tinha o direito de supor que o habilitava
regularmente.
Assim, v.g., se algum nomeado em consequncia de concurso

pblico invlido, e por isso vem a ser anulada a nomeao dele

decorrente, o nomeado no dever restituir o que percebeu pelo tempo
que trabalhou. Nem se diga que assim h de ser to s por fora da
vedao do enriquecimento sem causa, que impediria ao Poder Pblico
ser beneficirio de um trabalho gratuito. Deveras, embora no
comparea tal fundamento, a soluo haver de ser a mesma se
algum permissionrio de uso de um bem pblico e mais tarde vemse a descobrir que a permisso foi invalidamente outorgada. A
invalidao dever operar da para o futuro. Descaberia eliminar
retroativamente a permisso; isto , o permissionrio, salvo se estava
de m-f, no ter que devolver tudo o que lucrou durante o tempo em
que desfrutou da permisso de uso do bem.
As solues indicadas ressalte-se no interferem em outro tema,
qual o da cabvel responsabilizao do agente pblico que haja operado
de m-f em um ou outro caso, independentemente da boa ou m-f
do administrado.
8 Os tpicos focalizados so suficientes para exibir no apenas a
importncia da distino entre atos ampliativos e restritivos, mas a
necessidade de revisar a teoria do ato administrativo seja para corrigirlhe a mencionada impropriedade, seja para que se possa, atravs
disso, explorar adequadamente o tema, iluminando aspectos que ficam
na sombra ou simplesmente insuspeitados quando se faz abstrao do
discrmen aludido ao construir teoricamente a matria.

Droit Administratif Gnral. 6e d. Paris: Montchrestien, 1992. t. I,

p. 375.
1

VEDEL, Georges; DEVOLV, Pierre. Droit Administratif. 12e ed. Paris:

Presses Universitaires de France, 1992.

STASSINOPOULOS, Michel. Trait des Actes Administratifs. Atenas:
Librairie du Recueil Sirey, 1954. p. 57-62.
3

Como citar este contedo na verso digital:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas
Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico
deve
ser
citado
da
seguinte
forma:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Para uma teoria do ato
administrativo unilateral. Interesse Pblico IP, Belo Horizonte, ano
15,
n.
77,
jan./fev.
2013.
Disponvel
em:
<http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=86573>.
Acesso em: 21 ago. 2014.

Como citar este contedo na verso impressa:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas
Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico impresso
deve
ser
citado
da
seguinte
forma:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Para uma teoria do ato
administrativo unilateral. Interesse Pblico IP, Belo Horizonte, ano
15, n. 77, p. 15-21, jan./fev. 2013.

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INTERESSE PBLICO - IP
BELO HORIZONTE, ANO 8, N. 38, JUL./AGO. 2006

O Direito Adquirido e o Direito Administrativo

Celso Antnio Bandeira de Mello

1. Todo o problema da aplicao da lei no tempo gira em torno da

necessidade de harmonizar duas idias que parecem antagonizar-se.
De um lado, ocorre a impostergvel exigncia de estabilidade nas
relaes jurdicas. Este reclamo, advindo do valor segurana, que
conatural ao Direito, postula a imutabilidade das situaes constitudas.
Da sua proteo contra alteraes que poderiam advir de leis
supervenientes, se a estas fosse reconhecido o condo de interferir
com os vnculos regularmente constitudos no passado.
De outro lado, milita a convico de que as regras novas por fora se
ho de presumir mais satisfatrias para reger a vida social e por isso
mesmo no podem ser detidas pelos eventos regulados no passado.
Ocorre, ademais, que a alterao legislativa condio do progresso
social, donde a convenincia de reconhecer-lhe operatividade ampla
desde sua entrada em vigor.
2. Na verdade, a antinomia entre as duas ordens de valores prezveis
muito mais aparente que real. As normas positivas e as solues
doutrinrias, a final acolhidas nas ordenaes jurdicas, consistem
justamente em demonstrao de que perfeitamente possvel chegarse a uma soluo equilibrada, capaz de confortar as duas ordens de
interesses, sem comprometimento dos valores nucleares que os
animam.
3. Antes de rememorar a gnese do direito adquirido, til, para
dissipar dificuldades geradas simplesmente por problemas taxinmicos,
bordar consideraes sobre o possvel campo de conflitos no direito
intertemporal.
O tempo, esquematicamente, pode ser considerado em sua bvia
diviso compreensiva do passado, presente e futuro. Donde, quaisquer

relaes ou situaes jurdicas forosamente se alocam ou se alocaro

em um dentre estes trs segmentos.
4. H certos acontecimentos que sucederam no pretrito e nele se
encerraram. Isto : algu mas relaes jurdicas nascem, medram e
fenecem dentro do imprio de uma nica lei, sob cuja gide se
extinguem integralmente seus efeitos. O advento de lei posterior
obviamente no pode afet-las, salvo retroagindo, isto , volvendo para
o passado. E a retroao, segundo exps Paul Roubier, "(...) a
aplicao da lei a uma data anterior sua promulgao, ou, como se
disse, uma fico da preexistncia da lei" 1 . Vale dizer, a retroatividade
ocorre quando a lei nova, ainda conforme expresses do mesmo
jurista, "remonta em seus efeitos aqum do dia de sua promulgao,
invade o domnio natural da lei antiga" 2 .
5. A retroao, evidentemente, no situao normal, mas, pelo
contrrio, invulgar, anmala, alheia ndole corrente das regras
jurdicas. Com efeito, as leis existem para disciplinar o que est perante
elas e no para regredir no tempo e desacomodar os acontecimentos
socialmente vencidos e soterrados na poeira do tempo. Para obstar a
retroao das leis no h que invocar a teoria do direito adquirido, cuja
finalidade e ambio so outros, como ao diante se ver.
O obstculo
simplesmente
alcan-las, a
transacto, em

perturbao destas situaes decorre pura e

do princpio da irretroatividade das leis porque, para
lei nova teria que retroceder, desvelar a cortina do tempo
suma, retroagir.

Portanto, a supervenincia de regras distintas das anteriores em nada

interfere com os facta praeterita, ou seja, com as relaes superadas.
6. Cumpre esclarecer, todavia, que uma situao jurdica pode
considerar-se pretrita em mais de um sentido. Vale dizer: pode-se,
restritivamente, reservar tal qualificao a fatos passados em que tanto
a situao jurdica quanto o gozo dela j estejam, ambos, cumpridos e,
portanto, encerrados no pretrito.
Seria o caso, e.g., do transcurso do perodo de tempo de trabalho
necessrio para que um funcionrio goze frias e a efetivao deste

gozo. Se ambos sucedem no tempo pregresso, tem-se um fato, uma

situao, absolutamente consumados. Normas sucessivas, obviedade,
no interfeririam com eles, inobstante viessem a regular
diferentemente a matria, exigindo, verbi gratia, lapso temporal de
trabalho maior para obter as frias e perodo de gozo
menor. Idem quanto aquisio de vencimentos, gratificaes,
adicionais, etc., urna vez efetivada a percepo deles.
A regra superveniente, que alterasse as condies para se fazer jus a
eles ou o quantum do pagamento correspectivo, seria inoperante em
relao a estes acontecimentos j clausurados na histria.
7. Pode-se - e deve-se -, outrossim, considerar pretrita uma situao
- j agora em termos mais amplos e tecnicamente mais exatos quando os requisitos de direito para seu gozo j se perfizeram no
passado, embora o desfrute, propriamente dito, ainda no haja se
efetuado.
Vale dizer: cogita-se aqui da completa integralizao de uma situao
jurdica reportada a seu prprio tempo (no ao futuro), cuja fruio,
todavia, ainda est por se realizar, quando sobrevm novo regramento.
Seria o caso de perfazer-se o tempo necessrio para o servidor pblico
passar aposentadoria, gozar frias, sem que, entretanto, haja
procedido ao desfrute destes direitos. Idem, com relao ao pagamento
de vencimentos, gratificaes, adicionais que, por qualquer razo (que
no vem ao ponto), ainda no tenha recebido.
Percebe-se, ainda, nesta segunda srie de exemplos, que a situao
jurdica completou-se totalmente em tempo pregresso, faltando apenas
a efetiva implementao da fruio de algo a que j se havia feito jus e
que, desde ento, podia-se fazer valer. Com efeito: os fatores
constitutivos destas situaes jurdicas no so a efetiva aposentao,
o gozo das frias, nem a recepo das importncias a haver. Pelo
contrrio, todos ele s seriam juridicamente exigveis porque j estava
integrado, aperfeioado e disponvel o correspondente direito. Logo, lei
nova no poderia, sem desconstituir a situao jurdica passada,
interferir com as relaes anteriores.

A noo de irretroatividade das leis, considerada em seus justos

termos, consentneos com a prpria ndole do Direito, seria
plenamente suficiente para a proteo destas situaes. Entretanto,
para defender-lhes a estabilidade e imuniz-las contra a possvel
pretenso de invocar-se a lei nova, fala-se, s vezes, em ato ou fato
jurdico perfeito ou mesmo em direito adquirido.
No h inconveniente em tais invocaes; entretanto, repita-se, a
noo de direito adquirido seria desnecessria para a proteo de tais
situaes, conquanto no se negue que seja prestante para defendlas. Em outras palavras: mesmo que inexistisse proteo constitucional
ao direito adquirido, as situaes descritas persistiriam resguardadas
contra o impacto das leis novas, seja por fora de uma noo
compreensiva da irretroatividade, seja por necessidade de respeitar-se
o ato jurdico perfeito, ou o fato jurdico perfeito.
8. Ao lado dos acontecimentos que se cumpriram no passado e nele se
venceram, quais os referidos, outros h em que, ao sobrevir lei nova.
encontram-se em curso. Transitando no presente. So os negotia
pendentia. E dizer: nasceram no passado (em relao lei
superveniente) mas atravessam o presente e projetam-se no futuro.
Iniciaram-se ao tempo do preceito antigo, mas no esto juridicamente
encerrados e por isso ingressam no tempo de imprio da lei nova, de
tal sorte que esta, sem retroagir e sem negar aquilo que j haja
transcorrido,
ir
alcan-los
sob
o
foco
de
suas
disposies, salvo se houver sobrevivncia da lei antiga para a regncia
destas relaes.
9. Em nome da segurana e estabilidade jurdicas, valores altamente
prezveis no Direito, e a fim de evitar a lea que colocaria em
permanente sobressalto as partes de um vnculo jurdico, concebe-se
que em certos casos a fora da lei antiga projete-se no futuro
envolucrando relaes constitudas - mas no encerradas - sob sua
gide.
a teoria do direito adquirido que se presta excelentemente para
agasalhar o propsito de colocar a salvo da incidncia da nova lei certas
relaes, que assim percorrem o tempo encasuladas no abrigo protetor

das regras velhas. Estas sobrevivem para alm de seu prprio tempo,
com o fito especfico de acobertar direitos que seriam muito frgeis e
inconsistentes se no existira este expediente jurdico.
10. A teoria do direito adquirido e seu reconhecimento pela legislao
dos povos cultos veio a se constituir na frmula mais perfeita para a
salvaguarda da tranqilidade jurdica e para os interesses dos
indivduos. Atravs dela construiu-se um mecanismo de defesa contra
mudanas bruscas, oriundas de alteraes legais que teriam o condo
de subverter as composies de interesses lisamente constitudos,
porque previstos ou autorizados no sistema normativo vigente ao
tempo de sua instaurao. Sem o amparo do direito adquirido
irromperia a lea nas relaes sociais, a imprevisibilidade, o
sobressalto, noes antitticas queles que so os objetivos centrais do
prprio Direito: a previsibilidade e segurana.
sua mingua, a prpria certeza das situaes jurdicas e, portanto, dos
interesses individuais ficaria gravemente comprometida, por exposta ao
sabor do imprevisto. Da que o direito adquirido erigido em valor
prezvel e, entre ns, constitucionalmente defendido no captulo
dos direitos e garantias individuais, com o que se ressalta seu carter
de proteo ao cidado, seja em suas relaes com terceiros, seja em
seus vnculos com o Estado (art. 5, XXXVI).
11. Desde tempos recuados os doutrinadores e as prprias normas
jurdicas revelaram a preocupao de no perturbar vnculos
constitudos no passado.
Os primeiros esforos significativos em tema de Direito intertemporal
vo ser encontrados no Direito romano. clebre o texto de Ccero,
nas Verrinas, com o qual, em sua segunda orao contra Verres, o
pretor, censura acrimoniosamente o retorno das leis ao passado.
Citando as leis Voconia, Atnia e Furia, argumenta que o edito de Verres
agredia a tradio do jus civile por intentar que suas regras
alcanassem e afastassem disposio testamentria manifestada antes
do edito.
Limongi Frana, doutor da mxima suposio na matria, expondo a
questo, advoga a tese de que os pontos de vista de Ccero no eram

criao original deste famigerado tribuno, mas apenas refletiam o

"fruto da cincia acumulada de muitas geraes de juristas". Entende
que as razes desta tese remontam a trs sculos, pois atribui sua
origem aos escritos dos Veteres (Publius Mucius Scaevola. Junius
Brutus e M. Manilius) - qui fundaverunt jus civile, no dizer de
Pomponio 3 .
12. No Direito clssico iria surgir a noo de causae finitae, isto , as
questes encerradas por julgamento, por acordo de vontades e por
prescrio, conforme fragmentos de Paulo e de Ulpiano. De acordo com
Roubier, as leis novas poderiam alcanar as causae pendentes sendolhes intangveis to-s as causae finitae 4 . Limongi Frana, pelo
contrrio, considera que os textos citados no impem concluso
oclusiva do entendimento de que as causae pendentes tambm
estariam a salvo.
Lembrando a pobreza do perodo clssico na matria, aduz que os
textos em pauta devem ser entendidos em coordenao com o perodo
anterior e com as leis precedentes. Traz colao as leis Atnia e
Pompia, recolhidas em guisa de exemplo, e que, segundo a
inteligncia que lhes deram Aulus Gellius e Plnio, o moo, s
dispunham para o futuro 5 .
13. Os subseqentes marcos de grande relevo para o Direito
intertemporal foram a 1 e a 2 Regra Teodosianas, ambas reveladoras
da tendncia ampliativa na proteo s situaes nascidas no passado.
De acordo com a 1 Regra, as normas apenas dispem para o
futuro: omnia constituta non praeteritis caluniam faciunt, sed futuri s
regulam ponunt. Sempre conforme Limongi Frana, autor ilustre de
quem recolhemos todas estas eruditas lies, a 2 Regra, mais
conhecida, dispe: " norma assentada a de que as leis e constituies
do forma aos negcios futuros e de que no atingem os fatos
passados, a no ser que tenham feito referncia expressa, quer ao
passado, quer aos negcios pendentes" (traduo do autor) 6 .
Gabba, em sua refulgente Teoria della Retroativit delle Leggi,
esclarece que esta regra estabeleceu a defesa dos "fatii consomati, o
totalmente praeterita e i fatti non compiuti, negotia pendentia, cio

fatti comminciatti sotto una legge anteriore, o in altri termini, le

ulteriori conseguenze di fatti posti in essere sotto l'impero di una legge
anteriore" 7 .
14. No Direito justinianeu, registram-se vrias passagens em que h
reprovao retroatividade e defesa dos efeitos oriundos de fatos e
atos produzidos no passado.
S na Idade Mdia, entretanto, surgiria a idia do jus quaesitum, isto
, do direito adquirido, cuja noo, todavia, em nenhum texto se
encontra esclarecida com preciso. A indicao de seu contedo vem a
ser elucidada apenas nos tempos modernos.
Cumpre reiterar que o problema do direito adquirido de modo algum se
confunde com a questo dos fatos realizados e exauridos no passado.
Justamente, a utilidade dessa teoria, o ponto que lhe serve de
apangio, o de se propor a resolver questes derivadas dos facta
pendentia. Em suma: seu prstimo revela-se, sobremodo, na soluo
que apresenta para salvaguarda dos efeitos de situaes transactas.
Isto , prope-se a determinar a lei aplicvel s situaes em curso. Os
fatos consumados, facta praeterita, j se encontram plenamente
acobertados pela teoria da irretroatividade das leis.
Deveras, no h confundir os facta praeterita, ocorridos e
vencidos ante diem legis, com os facta futura, sucedidos ex die
legis nem com os facta pendentia, surgidos ante diem legis, mas cujos
efeitos se perlongam e se processam durante o imprio da lei
superveniente. precisamente com relao a estes ltimos que se
pem as questes delicadas de direito intertemporal.
Da que o grande mrito da teoria do direito adquirido no reside na
proposta de salvaguardar o que j se venceu, mas justamente em
oferecer soluo para os problemas suscitados pelos facta pendentia,
ao indicar quando a lei nova tem que respeitar o que ainda no est
clausurado pela cortina do tempo transacto.
15. Em sntese: as leis novas, em princpio, so expedidas para
imediata aplicao. conseqncia disto, ento, que, de um lado,
passem a reger todas as relaes jurdicas surdidas aps sua vigncia

e, de outro lado, que apanham tambm as relaes em curso, vale

dizer, ainda no exauridas. Com efeito, nesta segunda hiptese no se
pode dizer que sejam retroativas, pois respeitam os efeitos que
precederam a seu advento, alcanando to-s aqueles efeitos que se
esto propagando ainda e que, por isso mesmo, se desenrolam j
poca da vigncia da lei nova. Retroagir agir em relao ao passado.
Se uma lei apanha relaes que existem no presente, no est se
reclinando sobre o pretrito; pelo contrrio, est incidindo sobre aquilo
que se processa na atualidade.
Segue-se que as relaes que nasceram e que faticamente ou apenas
juridicamente se completaram no passado obviamente no tm por que
serem afetadas por lei superveniente. Para que fossem atingidas seria
necessrio que a lei retroagisse. A simples noo da irretroatividade da
lei suficiente para proteg-las.
16. Diversamente, as relaes nascidas no passado, mas que esto
intercorrendo no presente e se projetando para o futuro, em princpio,
poderiam e podem ser alcanadas pela lei nova, sem que por fora
disto se possa dizer ocorrente o fenmeno da retroao.
Sucede, entretanto, que, como foi dito, mesmo sem haver retroao,
esta imediata aplicao da lei - que interferiria com as relaes j em
curso - pode aparecer como fonte de perturbao, de insegurana, de
instabilidade, gravosa aos objetivos consagrados na lei velha, isto , na
lei do tempo transacto que serviu de calo jurdico para os direitos
suscetveis de serem afetados pela nova lei.
17. precisamente para atender a tais situaes que surgiu a noo
de direito adquirido. Sua funo, portanto, no a de impedir a
retroatividade da lei. Sua funo diversa, qual seja: a de
assegurar a sobrevivncia da lei antiga para reger estas situaes. O
que a teoria do direito adquirido veio cumprir - como instrumento de
proteo contra a incidncia da lei nova - foi precisamente a garantia
de incolumidade, perante os ulteriores regramentos, a direitos que,
nascidos em dada poca e cuja fruio se protrair, ingressaro
eventualmente no tempo de novas leis. O que se quer que
permaneam indenes, vale dizer, acobertados pelas disposies da lei

velha.
Em suma: o direito adquirido uma blindagem. o encasulamento de
um direito que segue e seguir sempre envolucrado pela lei do tempo
de sua constituio, de tal sorte que estar, a qualquer poca,
protegido por aquela mesma lei e por isso infenso a novas disposies
legais que poderiam afet-los.
18. Esta a funo do direito adquirido e no alguma outra. E isto
aparece com clareza ao se considerar, precisamente, que a lei nova no
retroativa quando se aplica s situaes em curso. Se o fora, poderse-ia pensar que o direito adquirido instrumento de defesa contra a
retroatividade. No . Contra a retroatividade basta a noo singela de
que a lei vige para seu tempo e no para o tempo pretrito. A noo de
direito adquirido no uma superfetao, mas, o meio jurdico
concebido para albergar no manto da lei velha certas situaes que,
nascidas no passado, querem-se por ela sempre reguladas, inobstante
atravessando o tempo das leis supervenientes. De resto, por isto
mesmo que sua ocorrncia no pode ser interpretada com viso
acanhada e desatenta a seus verdadeiros propsitos.
Em rigor. como muito bem o disse Paul Roubier, o direito adquirido
um problema de sobrevivncia da lei antiga, em relao a certas
situaes que nela se hospedavam.
19. Da se conclui que cabe invocar direito adquirido (uma vez
presentes seus caracteres, que sero a breve trecho referidos) exata e
precisamente para a defesa de situaes que seriam normalmente
alcanadas pelo novo regramento, caso no houvesse direito adquirido.
importante frisar que o apelo a esta noo tem lugar exata e
precisamente naquelas situaes que seriam lisa e normalmente
atingidas pela lei nova - como sucede, a cotio, nas mudanas de
regimes concernentes a servidores pblicos - no fora o bice do direito
adquirido. E a invocao em tela tem por objeto especfico - pois isto
inerncia do direito adquirido - assegurar que o direito questionado
continue a ser regido na conformidade da lei vencida.
20. bvio que no so abrigados pelo quadro da lei velha quaisquer
direitos nascidos no passado e ainda transeuntes quando do advento da

lei nova.
Este abrigo imunizador s alcana certas situaes especficas, ou seja,
certos direitos que apresentam em sua constituio, algo que os
peculiariza, autorizando concluir que se trata do chamado direito
adquirido. Cumpre saber, ento, quando se considera adquirido um
direito. disto que nos ocuparemos a seguir.
21. Segundo Gabba, adquirido todo direito que:
"a) conseqncia de fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do
tempo em que foi cumprido, ainda que a ocasio de faz-lo valer no
se apresente antes da atuao de uma lei nova referente ao mesmo;
b) ao termo da lei sob cujo imprio ocorreu o fato do qual se originou,
entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o
adquiriu." 8
Donde, o ato capaz de investir o indivduo em dada situao jurdica
confere-lhe, ipso facto, o gozo de todos os efeitos precedentes daquela
situao pessoal, inobstante devam ser diferidos no tempo. Uma vez
que integram o contedo da relao formada, incorporam-se ao
patrimnio do sujeito. Por isso Gabba averbou: "(...) adquirido um
direito qualquer, todas as faculdades que nascem dele so, tambm
elas, direitos adquiridos, porque e enquanto se possam absorver no
conceito geral daquele direito" 9 .
22. Vale dizer: direito adquirido, por definio, no apenas o direito
em sua expresso momentnea. fugaz, mas abrange todos os
desdobramentos que nele se contm. Sendo evidente que nas relaes
jurdicas os direitos se conectam, ora como coexistentes, ora como
conseqentes uns dos outros, de maneira a formar uma totalidade,
cuja identidade se perfaz em sua globalidade, de mister concluir,
ainda com Gabba, que, em linha de princpio: "As conseqncias de um
direito adquirido devem ser havidas tambm como direitos adquiridos
junto com ele e em virtude dele, quando se possa consider-las como
desenvolvimento do conceito do direito em causa ou transformao" 10 .
23. Mas, em rigor, a questo medular a de reconhecer quando um

direito dever ser considerado "integrado no patrimnio" de algum e,

por isso, intangvel. O problema, num primeiro sbito de vista, pode
parecer de difcil desate. Entretanto, pelo menos no mbito do Direito
Administrativo, sua resoluo, nos casos concretos, geralmente muito
simples.
Com efeito, dado que os direitos nascem da Constituio, de uma lei
(ou de ato na forma dela praticado), tudo se resume em verificar, a
partir da dico da norma - de seu esprito - se o contedo do
dispositivo gerador do direito cumpre ou no a funo lgica de
consolidar uma situao que , per se, como soem ser as relaes de
direito pblico, basicamente mutvel.
24. Tomem-se alguns exemplos para aclarar. Paradigmtico o caso da
estabilidade Se a Constituio confere estabilidade a quem preencher
dados requisitos, da mais acaciana obviedade que o sentido lgico
desta norma - e s pode ser - o de estratificar tal situao, posto que
estabilizar significa precisamente "garantir continuidade". Se no fora
para elidir o atributo de precariedade, cristalizando um estado at
ento mutvel, seria um sem-sentido atribuir estabilidade.
Do mesmo modo, evidencia-se esta consolidao quando a lei
declara incorporados aos vencimentos de algum dadas vantagens,
benefcios, etc. Com efeito, no faria sentido algum proceder a esta
incorporao se no fora para coloc-los a salvo de mutaes futuras.
Pois bvio que enquanto persistisse a mesma situao (normativa e
ftica) em vista da qual o servidor os vinha fruindo, continuaria a frulos sem necessidade de lei alguma que os incorporasse. clarssimo,
pois, que a funo lgica da lei que declara ou reconhece algo como
incorporado s pode ser a de prevenir dada situao contra os eventos
cambiantes do futuro. Em suma: seu alcance consolidar uma
situao, incorporando-a ao patrimnio de algum, a fim de que fique a
salvo de munies ulteriores.
evidente, pois, que uma vez preenchidos os requisitos supostos para
sua aquisio. como, exempli gratia, o da estabilidade, o servidor
ganha um status consolidado, defendido contra quaisquer alteraes
normativas posteriores.

S
uma nova
Constituio poderia
infirmar-lhe
tal
garantia,
substanciada no direito adquirido. E poderia faz-lo unicamente porque
uma nova Constituio representa ruptura cabal com a ordem jurdica
precedente, constituindo-se, por definio, na derrocada dela com a
instaurao de outra ordem, emergente, e sem vnculos com a anterior.
Nenhuma outra regra de Direito, fosse qual fosse, poderia aspirar
derrubada de direitos adquiridos, porque, em sua origem, tal norma
estaria sempre atrelada prpria Constituio, ou seja, ao prprio
documento
fundamental
que,
no
caso
brasileiro,
declara
salvaguardados os direitos adquiridos.
Outrossim, se a Constituio declara irredutveis os vencimentos, de
solar evidncia que os pretende defendidos contra providncias que os
reduzam. Em regime onde vigore o princpio da legalidade, seria
evidentemente despiciendo tal atributo que a Constituio lhes confere
se no fora para interditar que normas ulteriores, provenientes de Casa
ou Casas Legislativas, afetassem a integralidade dos vencimentos a que
cada qual faa jus. Segue-se que nenhuma regra de direito, pelas
razes supra-expendidas, teria o poder de reduzi-los, salvo,
evidentemente, uma nova Constituio, conforme acima elucidado.
25. As frmulas pelas quais se expressam estas consolidaes de
direito so variadas. A lei ora se vale da expresso "incorporados", ora
declara "assegurados" tais ou quais direitos, ora os proclama
"garantidos", ora os reconhece "adquiridos", e assim por diante.
De toda sorte, o que cumpre verificar se a dico da regra de direito
ou a que resulta de um conjunto delas implica definir como intangvel
um dado estado ou situao, isto , como resguardado, sem embargo
de se tratar de vnculo jurdico cujos efeitos devero se desdobrar no
tempo. , pois, a garantia de estabilizao para o futuro, de
cristalizao do que existe em um dado tempo, o que se contm nas
regras
que
indicam
assegurados
os
direitos
preexistentes,
salvaguardados os direitos j adquiridos, protegidas as situaes
anteriores.
Se houver espao para medrarem dvidas consistentes quanto a isto,
recurso exegtico recomendvel indagar-se se a aplicao imediata do

regramento superveniente causar conturbao de monta, abalo

traumtico nas relaes j constitudas. Em sendo afirmativa a
concluso, tratar-se- de saber se na ordenao anterior existem
elementos plausveis indicirios do propsito de mant-los, ainda que
parcialmente, a bom recato, portanto defendidos, mais ou menos
amplamente, contra supervenincias normativas.
Justifica-se esta zelosa perquirio de um possvel direito adquirido nos
casos duvidosos, porquanto esta garantia, como dito, inspira-se
precisamente no intento de evitar trnsito demasiado oneroso para a
segurana jurdica e tranqilidade dos que, fiados no regramento
precedente, constituram vnculos de direito que se perlongariam no
tempo. A cautela sobremodo recomendvel perante relaes que se
encartam no desdobrar de um longo lapso temporal. Com efeito, a
comoo delas frustraria expectativas que, se nutridas por dilatado
prazo ao abrigo das leis vigentes, tornariam particularmente
traumticos os agravamentos acaso trazidos por regras novas.
26. De par com as noes at agora expostas, cumpre anotar que
tambm se reconhece a existncia de direito adquirido perante certos
liames jurdicos que, por sua prpria ndole, so armados pelas partes
sobre a inafastvel pressuposio de que continuariam regidos na
conformidade das clusulas ensejadas pela lei do tempo em que so
formados. Referimo-nos aos contratos em geral e, assim tambm, aos
chamados contratos administrativos.
Aqui, no se trata de reconhecer que determinadas leis professam o
intento de imunizar dadas situaes ante a supervenincia de regras
novas. Antes, trata-se de reconhecer que este instituto - o do contrato,
ao menos nos de trato sucessivo - traz, inerentemente, em sua
compostura medular, a idia de estabilizao e que o Direito, ao
contempl-lo, no poderia, incoerentemente, negar-lhe o que lhe
essencial.
Com efeito: perante contratos, seria ilgico que os vnculos formados
corressem autonomamente sua sorte, regidos pela lei do tempo de sua
formao, enquanto so alterados de imediato os efeitos jurdicos sob
cujo patrocnio as partes buscaram a composio do negcio. A lea

assim instaurada viria a constituir resultado literalmente antittico ao

pretendido pela teoria do direito adquirido.
de lembrar que os contratos de trato sucessivo constituem-se por
excelncia em atos de previso. Por meio deste instituto, a ordem
jurdica prestigia a autonomia da vontade ao ponto de propiciar-lhe o
poder de fazer ajustes cuja fora especfica atrair para o presente
eventos a serem desenrolados em um futuro s vezes distante.
Por via dele, ento, as partes propem-se a garantir, desde j, aquilo
que dever ubicar-se no futuro. Donde, ao se comprometerem, o que
os contratantes esto visando a eliminao da precariedade, porque a
essncia do pacto (tal como nas hipteses inicialmente
consideradas) estabilizar, de logo, eventos que devero suceder mais
alm no tempo. O fulcro do instituto, portanto, repousa na continuidade
dos termos que presidem a avena. Se a lei nova pudesse subverter o
quadro jurdico dentro no qual as partes avenaram, fazendo aplicar de
imediato as regras supervenientes, estaria negando sentido prpria
essncia deste tipo de vnculo, por instaurar resultado oposto ao que se
busca com o instituto do contrato.
27. to veemente a fora desta idia, que Paul Roubier, embora
avesso teoria do direito adquirido, no pde resistir convico de
que as situaes contratuais reclamam tratamento especfico capaz de
salvaguardar o respeito posio dos contratantes.
Como se sabe, o ilustrado mestre francs era partidrio da aplicao
imediata das leis, cuja incidncia deveria, em seu entender, alcanar os
fatos pendentes. De acordo com ele, censurvel a retroatividade.
Portanto, ho de ser respeitados os facta praeterita. J os inconclusos
so colhidos a partir da lei superveniente pelas regras que dela
promanem. Sem embargo da laboriosa construo terica que erigiu
em defesa deste ponto de vista, encontrou-se na contingncia de abrir
uma exceo imensa sua tese para sufragar a intangibilidade dos
contratos.
Roubier reconhece que o respeito lei dos contratos em curso regra
certa e considerado verdadeiro "artigo de f". Reconhece, ainda, que
para a teoria no direito adquirido no h a menor dificuldade em

explicar esta intangibilidade 11 . O mesmo, contudo, no se passa com

sua doutrina, a qual no fornece justificao evidente para a
sobrevivncia das normas que presidem o contrato.
28. Sem embargo, o autor percebe a necessidade de preservar as
relaes deste teor contra mutaes imediatas advindas de regulao
normativa superveniente. Justifica, ento, esta intangibilidade
apoiando-se na idia de que os contratos so atos de previso em que
a escolha procedida pelos contratantes ao comporem consensualmente
seus interesses decidida inteiramente em funo das clusulas ou da
lei vigorante. Da apostilar: " evidente que a escolha seria intil se
uma lei nova, modificando as disposies do regime em vigor no dia em
que o contrato foi travado, viesse a trazer uma subverso em suas
previses" 12.
Com absoluta procedncia, ressalta o carter monoltico do regime do
contrato que se constitui por "um bloco de clusulas que no se pode
apreciar seno luz da legislao sob a qual foi realizado" 13 .
Da afirmar a plena soberania do acordo, inobjetvel mesmo em face
do advento de clusulas imperativas que dispunham em sentido diverso
dos termos anteriores. E conclui que em tema de contratos, em vez de
aplicar-se o simples princpio da irretroatividade, aplica-se princpio
mais amplo, qual o da sobrevivncia da lei antiga 14 .

Como citar este contedo na verso digital:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas
Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico
deve
ser
citado
da
seguinte
forma:
O Direito Adquirido e o Direito Administrativo. Interesse Pblico IP Belo Horizonte, n. 38, ano 8 Julho / Agosto 2006 Disponvel em:
<http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=49061>.
Acesso em: 21 ago. 2014.