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Jusnaturalismo

(10 mandamentos dos hebreus)


Direito de resistncia
Direitos que no so criados pelo homem (seu inicio)
Hugo Grosse (razo) Iluminismo o homem o centro no Deus
Apogeu Direitos naturais nos direitos positivos (inserido na constituio)
e seu fim devido ao positivismo jurdico
Fundamentos em questo e evoluo histrica
Cap. 2, pg.114 117 (3.1)
Positivismo Jurdico
O direito como cincia (exata)
positivismo dogmas das normas
justa ou injusta deve ser aplicada
Grande problema nazismo
Hittler no poder atravs da lei
Alemanh tenta arrumar o problema ps Segunda Guerrra
Fundamentos em questo e evoluo histrica
Cap. 2, pg.117 120 (3.2)
Ps-positivismo
No nega a irrelevncia da lei, porem existe a fundamentao moral, e quando a lei se torna injusta devese seguir os princpios jurdicos (normas).
normas jurdicas: regras (tudo ou nada) e princpios
Caractersticas:
(1) normatividade dos princpios (gerais do direito)
Dowrkim as regras (subsuno [+descritivo]) so aplicadas no tudo ou nada ou aplicada ou no (al
ler nothing)
- os princpios so mandados de otimizao ponderao (o juis analisa todo o caso de forma
concreta)
aplica-se na maior medida possvel (Uma pode se colidir com as outras)
(2) formao de uma nova hermenutica (norma apenas um argumento)
(3) formao de uma teoria dos direitos fundamentais baseada na Dignidade da Pessoa Humana

Fundamentos em questo e evoluo histrica

Cap. 2, pg.120 131 (3.3)


3 elementos da dignidade da pessoa humana:

Valor Intrnseco da Pessoa Humana

Fundamentos:
No plano filosfico, trata-se do elemento ontolgico da dignidade, ligado natureza do ser, do que
comum e inerente a todos os seres humanos.
A inteligncia, a sensibilidade a comunicao (pela palavra, pela arte, por gestos, pelo olhar ou por
expresses fisionmicas) so atributos nicos que servem de justificao para esta condio singular.
Do valor intrnseco da pessoa humana decorre um postulado antiutilitarista, que se manifesta no
imperativo categrico kantiano do homem como um fim em si mesmo, e no como um meio para a

realizao de metas coletivas ou de projetos sociais de outros, e outro antiautoritrio, na ideia de que o
Estado que existe para o indivduo, e no o contrrio.
No plano jurdico, o valor intrnseco da pessoa humana impe a inviolabilidade de sua dignidade e est
na origem de uma srie de direitos fundamentais.

Autonomia da Vontade

Fundamentos:
A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminao, o direito
do indivduo de decidir os rumos da prpria vida e de desenvolver livremente sua personalidade.
Ademais, a autodeterminao pressupe determinadas condies pessoais e sociais para o seu
exerccio, para adequada representao da realidade, que incluem informao e ausncia de privaes
essenciais.
No plano dos direitos individuais, a dignidade se manifesta, sobretudo, como autonomia privada,
presente no contedo essencial da liberdade, no direito de autodeterminao sem interferncias externas
ilegtimas.
No plano dos direitos polticos, a dignidade se expressa como autonomia publica, identificando o
direito de cada um participar no processo democrtico.
Para ser livre, igual e capaz de exercer sua cidadania, todo individio precisa ter satisfeitas as
necessidades indispensveis sua existncia fsica e psquica. Vale dizer: tem direito a determinadas
prestaes e utilidades elementares.
O mnimo existencial constitui o ncleo essencial dos direitos fundamentais em geral e seu contedo
corresponde s pr-condies para o exerccio dos direitos individuais e polticos, da autonomia privada e
pblica.

Valor Comunitrio

Fundamentos:
O indivduo em relao ao grupo. Ela traduz uma concepo ligada a valores compartilhados pela
comunidade, segundo seus padres civilizatrios ou seus ideais de vida boa.
O conceito dignidade com o valor comunitrio funciona muito mais como uma contrio externa
liberdade individual do que como um meio de promov-la.
A dignidade como valor comunitrio destina-se a promover objetivos diversos, entre os quais se
destacam: a) a proteo do prprio individuo contra atos autorreferentes; b) a proteo de direitos de
terceiros; e c) a proteo de valores sociais, inclusive a solidariedade.
No tocante proteo do indivduo em face de si mesmo, de suas prprias decises, existem exemplos
emblemticos na jurisprudncia mundial, como a j referida proibio da atividade de entretenimento
conhecida como arremesso de ano (Frana), a criminalizao da violncia fsica em relaes sexuais
sadomasoquistas consentidas (Reino Unido) ou no caso dos chamados peep shows (Alemanha).
A imposio ou coercitiva de valores sociais em geral, pelo legislador; eventualmente, pelo juiz , em
nome dessa dimenso comunitria da dignidade, nunca ser uma providencia banal, exigindo
fundamentao racional consistente.
Tudo at aqui no texto do Lus Barroso

Mais Importantes caractersticas dos Direitos Humanos

Universalidade:
Os direitos humanos tem a pretenso de atingir todos os indivduos do globo, pouco
importando a sua nacionalidade.
O problema o pluralismo da sociedade (o relativismo cultural)
Os Direitos Humanos so uma imposio cultural do ocidente.
Boas Ventura de Souza Santos existem diferentes culturas em diversas concepes a
respeito da dignidade, por isso deve haver o dilogo entre as diversas culturas para que aja um
consenso e busca da concepo mais larga da dignidade (cada cultura deve ceder um pouco)
Abdullahi Ahmed Na-noin necessrio fazer uma adaptao cultural, isso porque deve
haver uma busca pela legitimidade local para os direitos trazidos do ocidente (uma releitura dos
Direitos Humanos com base no Oriente Mdio)
Charles Taylos a contestao cultural ocorre quanto a forma legal de suas justificativas
filosficas, mas existem normas em que a um consenso (como por exemplo o Direito Vida)
CRITICA
Boas tenta extinguir algumas culturas transformando-as em uma s

Inerncia:
Emannuel Kant o ser humano um fim em si mesmo
Logo ele tem dignidade (quando as coisas tem um preo)
Segundo a caracterstica da inerncia todo o ser humano possui o valor intrnseco da
dignidade (os Direitos Humanos so intrnsecos ao homem). Todo ser humano possui a possibilidade
da utilizao dos Direitos Humanos pelo simples fato de sua condio humana.

Historicidade:
Os Direitos Humanos como valores compartilhados de uma comunidade foram moldados no
decorrer da evoluo da sociedade, por isso possui esse carter histrico.
1gerao dos Direitos Humanos direitos civis e polticos (direitos individuais direitos
relativo a liberdade0
2gerao dos Direitos Humanos direitos sociais e culturais
3gerao direitos difusos (no para um individuo somente)
4gerao direito da globalizao (informao democracia pluralismo
5gerao direito a paz
Tanto a 4 quando a 5 gerao podem ser encaixados nas outras geraes
No Cap. Da Flavia Piovesan

3 Geraes de Karel Vosak (*direitos sociais)


o

1 Gerao: Liberdade Foco no indivduo visando diminuir a influncia do Estado na


vida particular. Esta gerao representada pelo Estado Liberal.

2 Gerao: Igualdade Aps notar que o Estado obrigatoriamente precisava intervir na


vida da sociedade para regul-la da melhor forma possvel, foi proposta a interveno
deste, aplicando e respeitando os Direitos Humanos, Fundamentais e Sociais. Esta
gerao representada pelo Estado Social e Democrtico.

3 Gerao: Fraternidade (Solidariedade) Aps a Segunda Guerra Mundial, houve uma


forte comoo mundial a respeito da necessidade da proteo da humanidade como um
todo. Foram propostos nesta gerao direitos muito mais amplos, como o Direito ao
Meio Ambiente, Paz e ao Desenvolvimento.

Incorporao e hierarquia sobre tratados dos Direitos Humanos


Denncia sobre os Tratados
Restrio dos Direitos Humanos pelo poder dos judicirios (ponderao)
Ler Cap. De Ingo Wolfgang Sarlet

4- Procedimentos dos Tratados Internacionais


A elaborao dos Tratados Internacionais constitui-se por um procedimento solene atravs de uma srie
de formalidades abrangidas por fases internacionais e internas.
Os Tratados Internacionais passam por quatro fases at sua concluso:
a) Negociao preliminar: o ato inicial para elaborao dos Tratados. O Poder Executivo o rgo
competente para o ato. Nos casos de tratados bilaterais, as negociaes preliminares so efetuadas atravs
de uma carta diplomtica enviada de um pas para o outro. Quando o Tratado envolver organizaes
internacionais, as negociaes ocorreram em sua sede. Nos Tratados internacionais multilaterais, as
negociaes normalmente ocorrem em uma conferncia internacional ou na sede de uma organizao
internacional. As discusses tero como base um projeto elaborado por uma comisso de Direito
Internacional que contratada para sua elaborao. Essa fase se encerra com um projeto composto por
prembulo, dispositivo e consideraes finais.
b) Adoo do texto: conforme preceituado no artigo 9, 1 e 2 da Conveno de Viena, a adoo do
texto ser efetuada pelo consentimento de todos os Estados participantes de sua elaborao. Nos casos em
que a adoo tiver lugar em uma conferncia internacional a adoo ser realizada por dois teros dos
Estados presentes e votantes, exceto se esses Estados, pela mesma maioria resolverem aplicar uma regra
distinta. Caso no seja atingido o quorum de dois teros, dever ser remarcado uma nova conferncia
para a adoo do texto.
c) Assinatura: A assinatura , em suma, uma fase necessria da processualstica dos atos internacionais,
pois com ela que se encerram as negociaes e se expressa o mnimo de vontade do Estado em proceder
ao exame da questo, a fim de (futuramente, com a ratificao) aderir definitivamente a todo o pactuado.
A assinatura, ademais, importante por se relacionar ao encerramento das negociaes e redao de
seus resultados num instrumento a ser apresentado aos governos para a aprovao final, como leciona
Jos Sette Cmara. Do momento da assinatura em diante ficam proibidas quaisquer alteraes no texto
do acordo, como j se falou. Fica aberta, contudo, a partir deste instante, a possibilidade das partes
apresentarem reservas ao texto firmado, se for o caso. (Cmara P.15)
d) Ratificao: A ratificao ocorre em mbito interno. Cada pas ir prosseguir com suas formalidades
prprias. Aps a assinatura, o Tratado ser submetido a apreciao do Poder Legislativo para referendo
parlamentar e somente aps a expedio do Decreto Legislativo, ser submetido a ratificao pelo Chefe
do Poder Executivo. A ratificao ato discricionrio. O fato do Congresso Nacional expedir Decreto
Legislativo a favor da ratificao, no obriga o Presidente da Repblica ratific-lo. Jos Sette Cmara
define ratificao como:

Ratificao o ato pelo qual a autoridade nacional competente informa s autoridades correspondentes
dos Estados cujos plenipotencirios concluram com os seus, um projeto de tratado, a aprovao que d a
este projeto e que o faz, doravante um tratado obrigatrio para o Estado que esta autoridade encarna nas
relaes internacionais. (Mazzuoli p. 190)
Aps ocorrido a ratificao interna do Tratado, expedido a carta de ratificao assinado pelo Presidente
da Repblica e referendado pelo Ministro das Relaes Exteriores para comunicar aos outros Estados
interessados que o Tratado foi efetivamente aceito.
A ratificao no atribui ao Tratado a vigncia do acordo. Essa ocorre, nos tratados bilaterais, pela troca
dos instrumentos de ratificao e nos Tratados multilaterais pelo depsito em Estado ou no rgo que
tiver assumido a custdia para tal ato. Antes desse procedimento, no possvel a exigncia de vigncia
dos Tratados Internacionais.
O tratado alm de ratificado e promulgado deve ser registrado na ONU para evitar a diplomacia cega.
Anteriormente, se o Tratado no fosse registrado, seria considerado nulo. Mas isso mudou. A ONU
preceitua que os Estados que no registrarem o Tratado na ONU no podero se valer dos foros de
controvrsias da Corte Internacional de Justia. Foi uma forma que a ONU utilizou para compelir os
Estados a registrarem seus Tratados. Destarte, o entendimento atual que no h necessidade de efetuar o
registro do Tratado na ONU desde que haja outro meio efetivo de publicao.
5- A denncia dos Tratados Internacionais
Valrio de Oliveira Mazzuoli, ao tratar do instituto da denncia, faz crtica ao termo tcnico utilizado para
referir-se a denncia como uma forma de extino dos Tratados Internacionais. No instante em que um
Estado denuncia um tratado, sendo ele multilateral, no est extinguindo-o, mas apenas desvinculando
das obrigaes pactuadas por meio do Tratado sem ofender outros Estados-partes.
Segundo Rezek, a denncia nada mais do que um ato unilateral, o qual o Estado manifesta sua vontade
de deixar de ser parte do acordo internacional.[1] Contudo, s haver a extino do Tratado quando esse
for constitudo de forma bilateral. No h como subsistir um tratado constitudo por duas partes quando
uma delas o denunciou.
Consoante a possibilidade da denncia dos tratados, alguns em seu prprio texto estipula a forma e
procedimento que a denncia deve submeter. Outros so omissos sobre o instituto da denncia, o que
ocasiona dvida concernente a viabilidade de denunciar.
Destarte, a Conveno de Viena em seu artigo 56 1 dispe sobre a denncia:
Artigo 56. Denncia ou retirada de um tratado que no contm disposies sobre extino, denuncia ou
retirada.
1 Um tratado que no contem disposio sobre sua terminao e no prev a denuncia ou retirada do
mesmo no pode ser objeto de denuncia ou retirada a no ser que:
a) Fique estabelecido que as partes tiveram a inteno de admitir a possibilidade de denuncia ou
retirada; ou
b) O direito de denuncia ou retirada possa ser inferido da natureza do tratado.
Rezek ensina que a denncia:
Se exprime por escrito numa notificao, carta ou instrumento: sua transmisso a quem de direito
configura o ato internacional significativo da vontade de romper o compromisso. Trata-se de uma

mensagem de governo, cujo destinatrio, nos pactos bilaterais, o governo da parte co-pactuante. Se
coletivo o compromisso , a carta
de denuncia dirige-se ao depositrio, que dela far saber s demais partes. Este depositrio o
governo de um dos Estados partes no tratado coletivo, ou a secretaria de uma Organizao
Internacional que tenha aceito esse encaro.
Nos tratados institucionais, o depositrio, para fins de denuncia, sempre a secretaria da prpria
organizao, ainda que outrora o tenha sido, para fins de ratificao, o governo de um dos Estados
fundadores. Excepcionalmente, o depositrio do tratado multilateral um Estado no parte, por no o
haver ratificado depois de ter aceito, na fase negocial, aquela incumbncia. (Resek p.493)
Conforme exposto inicialmente, a problemtica concerne sobre o procedimento interno para a realizao
da denncia. A Constituio da Repblica no dispe nenhum preceito sobre o instituto.
Por questes meramente costumeiras o Brasil remeteu a competncia unicamente ao Presidente da
Repblica para denunciar unilateralmente os Tratados Internacionais sem a participao do Congresso
Nacional. A partir dessa ideia, iremos de forma pragmtica efetuar uma anlise processualstica
abordando a inconstitucionalidade do instituto da denncia o qual remete ao Chefe do Executivo a
prerrogativa de denunciar unilateralmente os tratados internacionais cuja ratificao depende do
Congresso Nacional.
6- A denncia no Direito Interno brasileiro
A questo da denncia de Tratados Internacionais no direito brasileiro cerne de imensa discusso.
A ausncia de normas constitucionais sobre o instituto, a inexistncia de leis procedimentais e as
divergentes posies doutrinrias, causam situaes de insegurana jurdica, violaes de preceitos
constitucionais as quais atriburam ao Poder Legislativo as funes de fiscalizar e regular os atos do
Poder Executivo, assim como o desprezo pelo princpio do Ato Contrrio.
Iniciando pela anlise do artigo 49, I e 84,VIII, vejamos:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
A atribuio remetida ao Congresso Nacional para resolver e fiscalizar o Poder Executivo sobre tratados,
acordos ou atos internacionais, reflete a essncia da Democracia. A necessidade de sua participao uma
forma de manifestao da vontade popular. a exteriorizao do exerccio do Poder pelo seu titular, qual
seja, o povo. Nesse diapaso entendemos porque o Tratado Internacional, aps a assinatura submetido a
apreciao do Poder Legislativo para referendo parlamentar e somente aps a expedio do Decreto
Legislativo o Chefe do Poder Executivo est autorizado a ratific-lo.
A celeuma jurdica consoante a denncia, iniciou-se justamente com a ocorrncia de casos acontecidos no
Brasil onde o Presidente da Repblica denunciou dois Tratados Internacionais sem a participao do
Congresso Nacional.

A denncia ocorreu no Pacto da Sociedade das Naes Unidas e na Conveno 158 da Organizao
Internacional do Trabalho. No primeiro, Clvis Bevilqua foi chamado para emitir parecer. O jurista
pronunciou-se a favor da denuncia sem a participao do Congresso Nacional por entender que sua
participao s se faz necessria na ratificao dos Tratados. Vejamos:
Se h no tratado uma clusula, prevendo e regulando a renncia quando o Congresso aprova o tratado,
aprova o modo de ser o mesmo denunciado; portanto, pondo em prtica essa clusula, o Poder Executivo
apenas exerce um direito que se acha declarado no texto aprovado pelo Congresso. O ato da denncia
meramente administrativo. A denncia do tratado o modo de execut-lo, portanto, numa de suas
clusulas, se acha consignado o direito de o dar por extinto. (...) Se prevalecesse o princpio da
necessidade de deliberao previa do Congresso para ser declarada a retirada do Brasil da Sociedade das
Naes, logicamente, deveria ser exigida a mesma formalidade para o cumprimento das outras clusulas
do Pacto,e ento seria o Congresso o executor do tratado e no o Poder a quem a constituio confia essa
funo.[2]
Pontes Miranda, negando a tese de Clvis Bevilqua preceitua que:
aprovar tratado, conveno ou acordo, permitindo que o Poder Executivo o denuncie, sem consulta, nem
aprovao (do Parlamento), subversivo dos princpios constitucionais, de forma que o Presidente da
Repblica, do mesmo modo que faz na ratificao, deve apresentar projeto de denncia, ou denunciar o
tratado, conveno ou acordo ad referendum do Poder Legislativo.[3]
No mesmo sentindo, Valrio de Oliveira Mazzuoli, diz:
o que no nos afigura razovel o Presidente da Repblica denunciar, sozinho, tratados internacionais
para cuja ratificao necessitou de autorizao do Congresso Nacional. Perceba-se que, no caso da
denncia por ato do Parlamento (por meio de lei ordinria) o Presidente da Repblica participa da
formao da vontade da Nao, sancionando ou vetando o projeto de lei em causa; o Congresso Nacional,
em caso oposto (denncia do Tratado por ato exclusivo do Presidente), pela tese defendida por Resek,
permanece em absoluto silncio, sequer tendo cincia da vontade presidencial de denunciar o tratado, a
estando o nosso ponto de discordncia com a tese exposta. (MAZZUOLI P.284)
O segundo caso que foi submetido a denncia unilateral, refere-se a ao Direta de Inconstitucionalidade
ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura e a Central nica dos
Trabalhadores almejando a declarao de inconstitucionalidade do Decreto n 2.100/96 que tornou
pblica a denncia da Conveno 158 da OIT.
Na petio inicial foi arguida a inconstitucionalidade da denncia de Tratados Internacionais sem a
participao do Congresso Nacional fundamentado na violao do artigo 49, I, da Constituio da
Repblica, o qual, segundo alegao dos autores remetia ao governo brasileiro a obrigao de submeter
ao Congresso Nacional qualquer denncia de tratado internacional.
A interpretao do dispositivo constitucional considera a existncia do princpio chamado Ato
Contrrio. Tal princpio defende a ideia de que se a ratificao do Tratado Internacional dependeu de
prvia manifestao do Congresso Nacional atravs da expedio de Decreto Legislativo, no obstante,
para a denncia, ou seja, para a retirada do Tratado do ordenamento brasileiro, o Congresso Nacional
deve autorizar o Poder Executivo denunciar o Tratado. Em outros termos, se a vigncia do Tratado no
territrio brasileiro dependeu de Decreto Legislativo, a retirada necessariamente requer a participao do
Congresso Nacional. Apesar da Constituio no ter nenhum preceito que trate do instituto da denncia
de Tratados Internacionais, essa uma interpretao lgica obtida aps a anlise dos artigos 49, I e
art.84,VIII da Constituio conjuntamente com as funes histricas atribudas ao Poder Legislativo.
Partindo do conceito e dos fundamentos da democracia, o Congresso Nacional deve analisar se a
denncia de determinado tratado vantajosa ou no para a Nao brasileira. No cabe o ato ser exercido
unicamente pelo Presidente da Repblica. Vivemos em um pas onde o regime de governo a democracia

e seus valores devem ser preservados. O Congresso Nacional tem como encargo a elaborao de leis que
assegurem o funcionamento do sistema jurdico e consequentemente a pacificao social. Contudo, sua
participao no instituto da denncia no uma faculdade, mas sim um dever, que, ao ser violado fere
diretamente a Constituio da Repblica.
O mecanismo Checks and balances criado por Montesquie, o qual gerou a teoria da tripartio dos
poderes, a base fundamental para justificar a participao do Congresso Nacional na denncia de
Tratados Internacionais. Para que um governo seja moderado, essencial que o poder no seja
monopolizado por um governo ou minoria. Contudo, eis a necessidade do controle de um Poder sobre o
outro.
Segundo Pedro Lenza, o Congresso Nacional alm de exercer suas funes tpicas, quais sejam fiscalizar
e legislar, ainda exerce duas funes atpicas: administrar e julgar. Dentro dessas prerrogativas, encontrase o Controle Parlamentar que se constitui pela fiscalizao do Poder Legislativo sobre os atos do Poder
Executivo.
A Constituio Federal em seu art.49, X, expe nitidamente sobre o Controle Parlamentar:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
X fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo,
includos os da administrao indireta;
Destarte, inconstitucional a alegao que defende a legalidade da denncia unilateral de Tratado
Internacional pelo Chefe do Poder Executivo sem a participao do Congresso Nacional por violar o
artigo 49, X da Constituio, que atribui ao Congresso Nacional o dever de fiscalizar os atos do Poder
Executivo, alm de resolver sobre tratados, acordos e atos internacionais que tragam encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
Ainda, interpretando o dispositivo constitucional, lgica a aplicao do princpio do Ato Contrrio no
sentido de que, se a participao do Congresso Nacional obrigatria para a ratificao de tratados
internacionais, a sua desconstituio tambm almeja a participao do Congresso Nacional.
A denncia de Tratado traz reflexos legislativos, jurdicos e sociais. A participao do Congresso
Nacional um meio pelo qual a sociedade exerce a soberania expondo seus interesses. Sua inobservncia
fere a democracia, viola preceitos constitucionais e despreza o princpio do Ato Contrrio.