1

INTRODUO

O Direito acompanhando a evoluo da sociedade mostra-se atual, na justa

medida em que apresenta solues pertinentes s novas necessidades sociais, sem ir contra
seus prprios limites. Esses limites so responsveis pela harmonia do sistema jurdico e se
revelam na adequao entre os diversos segmentos em que o direito se apresenta, de acordo
com os campos de interesse que ordena.
Assim, ao imaginar uma soluo para um problema posto por uma nova realidade
social, os operadores do direito devem agir de modo que a soluo por eles pretendida se
harmonize com ordenamento, como um todo. Com efeito, as solues devem ajustar-se no
sistema jurdico. Para tanto, no se pode pretender solucionar um determinado problema
lanando mo de instrumentos jurdicos que, analisados isoladamente, resolvem a situao,
porm, quando examinados perante o ordenamento, acarretam outros problemas de
incompatibilidade, os quais so insolveis.
Essas consideraes preliminares tm vnculo direto com o tema abordado neste
trabalho: a indenizao por dano moral.
Isso porque o dano moral e todo o seu contexto jurdico sofreram grandes
mudanas, em um tempo relativamente curto, no direito brasileiro. Se a menos de um sculo
os danos morais eram raramente reconhecidos como indenizveis pelos tribunais, aos pouco
adquiriram consistncia digna de sua importncia no ordenamento jurdico e ocuparam, por
diversas ocasies, o posto dos temas polmicos nos tribunais.
Passada a fase de reconhecimento do dano moral, sobreveio a dificuldade que a
jurisprudncia apresentava, que era conceber a reparao do dano moral de forma
desvinculada do ressarcimento do dano material. Superada essa etapa e edificadas as bases de
sua reparao, o dano moral parece enfrentar uma celeuma sem fim: a descoberta da justa
medida indenizatria.
Antes de se buscar qualquer frmula mgica, que se adeque a esse propsito,
preciso, desde logo, esclarecer que a tarifao da indenizao por danos morais
majoritariamente repelida pela doutrina. O dano moral singularmente sofrido e suas
repercusses variam em cada caso, podendo at mesmo nem existir. O fato que a reparao
que o ordenamento jurdico apresenta a indenizao, sendo o arbitramento o meio pelo qual
o magistrado alcana o valor que entende suficiente.1
1

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

A questo primordial que se coloca acerca desse objeto refere-se funo que
deve desenvolver a indenizao por danos morais, quando arbitrada pelo magistrado. A
doutrina divide-se entre os que defendem a funo meramente compensatria e os que dizem
que a indenizao tem de desenvolver uma forma de punio do causador do dano moral. A
doutrina majoritria e a jurisprudncia em geral fundam-se nesta ltima tese e o fazem sob o
pretexto da necessidade de se prevenir novas condutas danosas. Para boa parte da doutrina,
alis, a necessidade da punio pelo meio indenizatrio vista como o nico caminho para se
alcanar um efeito preventivo.
A noo de uma funo punitiva a ser desenvolvida pela indenizao por danos
morais, ou de uma dupla funo compensatria e punitiva , fruto do influxo da doutrina
norte-americana, especificamente os punitive damages.2 Por obra de uma importao jurdicocultural considerada, neste estudo, dispensvel, o carter punitivo de algumas indenizaes do
sistema da Common Law alocou-se na realidade nacional de forma insubsistente e
improvisada.
Sob o pretexto de se defender a dignidade da pessoa humana e os direitos da
personalidade, os adeptos dessa opinio buscam prevenir as condutas danosas por meio da
ideia de uma indenizao punitiva, que atinja de modo exemplar o causador do dano.3
Entretanto, como se afirmou nos primeiros pargrafos desta introduo, as
solues jurdicas precisam se enquadrar no sistema para o qual so propostas. Antes de se
pretender adotar os contornos dos punitive damages, necessrio investigar sua viabilidade
no sistema civilista. Alm disso, imprescindvel verificar a real necessidade desta
importao, ou seja, deve-se antes, explorar as potencialidades preventivas postas pelo
sistema jurdico nacional.
Nesse sentido estrutura-se este trabalho. Em um primeiro momento, apresenta-se
um panorama geral dos danos morais, fundamental ao entendimento do problema aqui
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
equitativamente, a indenizao.
2
MORAES, Maria Celina Bodin. Punitive Damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas, Revista
Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, ano 5, v. 18, p. 45-78, 2004. p. 46-47
3
A exemplo do que se afirma, Andr Gustavo Corra de Andrade defende que: De efeito, o julgador no pode
permanecer impassvel, espera de comandos legislativos que indiquem a melhor forma de proteger a dignidade
humana e os direitos da personalidade contra os atos de violao [...] Ser, portanto, no prprio princpio da
dignidade que devero ser buscados os mecanismos necessrios para a sua mais ampla tutela.
Nesse contexto, a indenizao punitiva surge como instrumento jurdico construdo a partir do princpio da
dignidade humana, como finalidade de proteger essa dignidade em suas vrias representaes. A ideia de
conferir carter de pena indenizao do dano moral pode ser justificada pela necessidade de proteo da
dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade [...] In: ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano
moral e indenizao punitiva. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 30-31.

abordado. Propem-se uma linha de conceituao e a evoluo da matria no ordenamento

jurdico brasileiro. So tambm expostas as formas pelas quais a doutrina concebe a reparao
do dano moral e, neste contexto, examina-se qual a viabilidade em se admitir sua reparao in
natura. Quanto reparao por equivalente, procura-se demonstrar a divergncia doutrinria
acerca das funes as quais a indenizao por danos morais deve assumir.
Exposto o panorama doutrinrio acerca do tema, faz-se necessria uma incurso
na jurisprudncia, com o fim de expor as principais caractersticas da atuao dos tribunais
nacionais no julgamento das aes de indenizao por danos morais. Neste sentido, so
selecionados acrdos que, emblematicamente, demonstram a falta uniformidade na
jurisprudncia, no que se refere s funes da indenizao por danos morais e como o
Superior Tribunal de Justia se comporta acerca desta questo.
Apresentada a viso geral da doutrina e jurisprudncia e, consequentemente, a
forte tendncia em aceitar-se, ainda que veladamente, a punio por meio da indenizao por
danos morais, desenvolve-se o segundo captulo deste estudo, no intuito de ser aprofundado o
entendimento acerca da origem dessa tendncia doutrinria.
Nesse contexto, parte-se da separao das responsabilidades penal e civil no curso
da histria e procura-se localizar os punitive damages no sistema da Common Law. Se a
funo punitiva, atualmente, tem suas razes neste instituto, tambm importante conhecer
sua evoluo no seu sistema de origem. Alm disso, necessria a investigao sobre os
delineamentos e as crticas de que so passveis os punitive damages e quais os problemas que
geram.
Expostos os fundamentos dos punitive damages, a pesquisa direciona-se no
sentido de esclarecer a ligao que se firmou entre este instituto e a indenizao por danos
morais, e de que maneira a doutrina nacional aborda a questo.
Em seguida, analisam-se as implicaes da dupla funo da indenizao por danos
morais e os argumentos contrrios funo punitiva. Com isso, pretende-se demonstrar a
inviabilidade da pretensa soluo fundada na funo punitiva, enquanto um meio de se
alcanar a preveno de novos danos, perante o sistema jurdico brasileiro.
preciso, ento, investigar os meios pelos quais a preveno de danos morais
pode-se desenvolver no ordenamento jurdico brasileiro; quais as potencialidades que o
sistema jurdico nacional apresenta e porque dispensvel a adoo da funo punitiva. Nesse
contexto, partir-se- do exame da evoluo da responsabilidade civil e do papel que a
sociedade pode dela esperar atualmente.

Considera-se importante ainda o exame acerca da natureza e do fundamento da

reparao dos danos. Dessa forma, busca-se localizar, pela prpria ideia de reparao, um
fundamento para a funo preventiva e, com isso, formar um elo entre a funo preventiva da
responsabilidade civil e a indenizao por danos morais.
Alcanado este ponto, o estudo se direciona, especificamente, anlise dos meios
os quais o ordenamento jurdico brasileiro disponibiliza para a tarefa de preveno dos danos
morais. Procura-se, assim, demonstrar a forma pela qual o magistrado influencia na questo
da preveno, quando fixa o valor da indenizao por danos morais, e, a par da atuao
judicial, busca-se ainda selecionar alguns instrumentos processuais que podem corroborar
para a preveno dos danos morais.

CAPTULO I
DANO MORAL E SUA REPARAO: ASPECTOS GERAIS

1. Objeto da Reparao

Estabelecer um conceito para o dano moral fundamental ao entendimento do

tema abordado neste trabalho. Antes de se iniciar o estudo das funes da indenizao por
danos morais, deve-se ter definido o contedo do objeto da reparao. O que se entende,
primeiro, por dano? O que deve ser considerado dano moral? A essas perguntas algumas
possibilidades de resposta se apresentam.
primeira das questes, trs principais linhas doutrinrias so caractersticas. Por
uma delas, pode o dano ser definido como a violao ao direito subjetivo, ou seja, a violao
tutela que o direito dispensa a determinados bens. O ncleo existencial do dano encontra-se
na transgresso ao direito subjetivo, no havendo, nesse sentido, um apego ao resultado da
violao, para a definio do dano. Roberto H. Brebbia assim prope:

se entende por dano a violao a um ou vrios dos direitos subjetivos que

integram a personalidade jurdica do sujeito, produzida por um ato voluntrio, que
gera pessoa agravada o direito de receber uma reparao do sujeito ao qual a lei
imputa o referido ato. 4 [Traduo livre.]

A segunda linha doutrinria entende o dano como a ofensa a um interesse. Os

danos so, ento, classificados a depender da natureza do interesse atingido. J o interesse,
por sua vez, deve ser entendido como a faculdade que tem o titular do direito de atuar sobre
determinados bens jurdicos. Assim, ao demonstrar um menoscabo que afete a satisfao, ou
gozo de bens jurdicos sobre os quais exerce a faculdade de atuar, a vtima prova a leso ao
seu interesse e, consequentemente, a existncia do dano.5

BREBBIA, Roberto H. El dao moral: doctrina, legislacin y jurisprudencia. 2. ed. Crdoba: Obir, 1967. p.
75-76. ...se entiende por dao la violacin a uno o varios de los derechos subjetivos que integran la
personalidad jurdica de un sujeto producida por un hecho voluntario, que engendra en favor de la persona
agraviada el derecho que obtener una reparacin del sujeto al cual la norma imputa el referido hecho;
5
ZANNONI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1993. p. 25.

Em outra tica, a terceira linha doutrinria define dano como sendo um prejuzo
decorrente de um ato lesivo aos bens tutelados pelo direito.6 Nessa situao, considera-se a
consequncia da ofensa e no apenas o ato lesivo. De tal modo, pode-se supor um ataque a um
bem jurdico, sem a necessria decorrncia de um dano ao seu titular. Hans Albrecht Fisher
explica que dano todo prejuzo que o sujeito de direito sofra, atravs da violao dos seus
bens jurdicos, com exceo nica daquela que a si mesmo tenha inferido o prprio lesado:
essa juridicamente irrelevante.7 No mesmo sentido, Karl Larenz define dano como o
menoscabo que a pessoa sofre em seus bens vitais naturais e em sua propriedade ou
patrimnio, em consequncia de um acontecimento ou evento determinado.8
A par de outras possveis e provveis definies, contentamo-nos com as posies
doutrinrias apresentadas; ensejo til para se entender o conflito que cerca a conceituao do
dano moral, especificamente. As diferentes concepes sobre dano moral e tambm os
critrios de diferenciao postos entre estes danos e os danos materiais decorrem, certamente,
do conceito que se tem do dano em sentido amplo.
Antes da exposio acerca dos diferentes critrios pelos quais se define o dano
moral, deve-se, primeiro, afastar a tendncia de se conceituar o dano moral por meio da crua
oposio ao material. Procederam dessa maneira Henry e Len Mazeaud e Andr Tunc, ao
declararem que o prejuzo material o prejuzo patrimonial; o prejuzo moral o
extrapatrimonial, ou no econmico.9
Ora, uma vez reconhecido e reparvel o dano moral pelo ordenamento jurdico,
coerente que se enalteam as definies que trazem atributos prprios do dano, pautas
positivas para a conceituao deste, evitando-se a vinculao conceitual do dano moral ao
material. O dano moral define-se por seus prprios elementos, dispensando a dependente
referncia ao dano material.10 Afirmar que o dano moral, quando no patrimonial, o
mesmo que no dizer coisa alguma.
6

Nesse sentido, Rne A. Padilla defende ser o dano o menoscabo sofrido pela vtima, em decorrncia de uma
leso. PADILLA, Rne A. Sistema de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997. p. 38.
7
FISHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil. Traduo de Antnio de Arruda Ferrer
Correia. So Paulo: Saraiva, 1938. p. 07.
8
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. t. 1. Verso
espanhola de Jaime Santos Briz. p. 193. el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento
determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio.
9
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon, TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual. Traduo de Luis Alcal-Zamora y Castillo. 5. ed. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1963. t. 1, v. 1. p. 424. el perjucio material es el perjuicio patrimonial; el perjuicio moral es el
perjuicio extrapatrimonial, el no econmico.
10
Nesse sentido, tecem crticas: BREBBIA, Roberto H. El Dao moral: doctrina, legislacin y jurisprudencia, p.
77; ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 37; PIZARRO, Ramn Daniel.
Dao Moral: prevencin. Reparacin. Punicin. Buenos Aires: Hammurabi, 2000. v. 17. p. 29; LANERI,

Feito tal esclarecimento, observa-se que o dano moral , por vezes, conceituado
em funo do direito violado em sua ocorrncia. Seria, ento, a violao de um ou de vrios
direitos subjetivos que integram a personalidade de um sujeito de direito. O que caracterizaria
juridicamente a noo de dano a transgresso tutela outorgada pelo Direito ao possuidor
do direito violado.
Nessa viso, no h preocupao com interesse ou bem lesionados, ou com as
consequncias que a atitude lesiva poderia causar. O foco da questo est no direito violado.
De acordo com esse conceito, o dano ser moral toda vez que atingir um direito da
personalidade. Ocorrida a leso, presume-se o dano moral, falando-se em damnum in re
ipsa.11
A prpria Constituio Federal, em seu art. 5, X, relaciona o dano moral leso a
alguns direitos da personalidade, como a intimidade, vida privada, honra e imagem, de forma
que se poderia, inclusive, supor que esta foi a tnica adotada pelo ordenamento brasileiro.
Entretanto, como se demonstrar, a realidade no se traduz assim.
So muitas as crticas feitas a essa definio. Antonio Jeov dos Santos explica
que a viso pela qual se identifica o dano moral com violao aos direitos da personalidade
traz graves complicaes ao momento da fixao da indenizao. Argumenta o autor que, se
o que vai definir o dano a prpria leso, o atingimento de direito da personalidade, a
indenizao deveria ser praticamente idntica para cada tipo de leso.12
Como se sabe, entretanto, uma leso a um mesmo direito da personalidade de duas
pessoas pode desencadear diferentes reaes. Por exemplo, a dor que causa a morte de um
filho ao pai que o criou e com ele convivia diariamente, acompanhando seu crescimento e
desenvolvimento intelectual bem diferente da dor porventura sentida pelo pai que nunca
teve contato com o filho, vindo a conhec-lo apenas superficialmente, depois deste j haver
atingido sua idade adulta.13
Ademais, no s a violao aos direitos da personalidade passvel de causar
danos morais. Com efeito, outras esferas de direito, como os direitos sociais, polticos e at
mesmo patrimoniais, podem vir a gerar o referido dano. E, todavia, a leso a um direito da
Fernando Fueyo. De nuevo sobre el dao moral y su resarcibilidad. Merida: Universidad de los Andes, 1972. v.
8, p. 36. (Coleo Justitia et jus Seccion Investigaciones.)
11
Nesse sentido BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, 3. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: RT, 1999. p. 216; GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil. 3.
ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 3, p. 6.
12
SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: RT, 2003. p. 92.
13
Nesse sentido so as observaes de Georges Ripert, quando explica a diferena entre uma pessoa sensvel e o
estoico de corao seco. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo de Osrio de
Oliveira. So Paulo: Saraiva, 1937. p. 352.

personalidade, com certeza, pode gerar um dano de natureza patrimonial. Assim explica
Ramn Daniel Pizarro em sua obra Dao Moral:

Da leso a um direito extrapatrimonial no decorre necessariamente um dano

dessa ndole. A realidade mostra que, em geral, um menoscabo daquela natureza
v. gr. leso integridade psicofsica de uma pessoa pode gerar, alm de um dano
moral, tambm um patrimonial (se, por exemplo, repercute sobre a aptido
produtiva da vtima, produzindo uma diminuio de sua receita).

14

[Traduo

livre.]

Sob outro enfoque, parte da doutrina traduz o dano moral, de acordo com a
natureza do bem lesionado.15 Define-se, ento, o dano moral como o ataque aos bens ideais do
homem, ao patrimnio ideal deste. Mas quais seriam esses bens? Para Wilson Melo da Silva,
so o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico.16 Na mesma
direo, Clayton Reis prope que a personalidade do indivduo o repositrio de bens ideais
que impulsionam o homem ao trabalho e criatividade. As ofensas a esses bens imateriais
redundam em dano extrapatrimonial, suscetvel de reparao.17
Roberto H. Brebbia critica essa definio sobre o dano moral, destacando que,
todo dano, ainda que recaia na esfera exclusivamente patrimonial, causa alguma turbulncia
na tranquilidade espiritual do sujeito passivo, o que leva ao inconveniente de se definir quais
so os bens cuja leso pode configurar o dano moral.18
Frisa-se que h uma semelhana grande entre esse critrio de definio e a
anteriormente apresentada. Observa-se que, em ambos os casos, os doutrinadores se valem do
objeto sobre o qual recai a leso entenda-se o direito lesionado, ou o bem , para a
caracterizao do dano moral. Desse modo, repetem-se as crticas j feitas, pois no esse o
critrio que se considera acertado para a definio do dano moral.

14

Pizarro, Ramn Daniel. Dao moral: Prevencin. Reparacin. Punicin, p. 30. No es exacto que la lesin a
un derecho extrapatrimonial arroje necesariamente un dao de esa ndole. La realidad demuestra que, por lo
general, un menoscabo de aquella naturaleza- v.gr. lesin a la integridad sicofsica de una persona- puede
generar, adems del dao moral, tambin uno patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud productiva
del damnificado, produciendo una disminuicin de sus ingresos).
15
Nesse sentido, SILVA, Regina Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral. In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figuerdo (Coord.). Questes controvertidas. So Paulo: Mtodo,
2003. v. 1, p. 257.
16
SILVA, Wilson Melo da. Dano moral e sua reparao. 3. ed., rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 1997. p. 45.
17
REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed., 3. tir., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 78.
18
BREBBIA, Roberto H. El dao moral, p. 81.

Outro enfoque dado para definio do dano moral leva em conta o interesse
lesionado. Nesse sentido, o dano seria moral quando recasse sobre um interesse no
patrimonial. A justificativa bsica desta posio doutrinria a necessidade de se evitar a
excessiva proliferao de pretendentes a indenizaes, a partir de um mesmo dano.19 Busca-se
assim limitar os legitimados ao de reparao, tendo em vista os titulares dos interesses
atingidos. Entre os defensores desse conceito, esto Adriano de Cupis e Eduardo Zannoni.
A distino entre dano patrimonial e moral (extrapatrimonial) no est no carter
distinto do direito lesionado, mas no interesse diverso, que pressuposto desse direito.20
Podem, portanto, coexistir ambos os interesses como pressupostos de um mesmo direito, por
exemplo, a ofensa ao direito integridade fsica que gera dano moral e patrimonial. Justificase, ento, para o autor, o que se chama de dano patrimonial indireto, qual seja, aquele dano
patrimonial decorrente de um ataque a um direito extrapatrimonial. Na doutrina nacional,
defende esse conceito de dano moral Clayton Reis, em sua obra Avaliao do Dano Moral.21
A crtica que se faz a tal conceituao que se trataria de uma definio
incompleta, vez que se refere ao dano unicamente como um evento, sem prestar ateno s
consequncias prejudiciais do ato danoso. Para se apreciar a ressarcibilidade de um dano, no
basta a ofensa ao interesse juridicamente protegido. Alm disso, faz-se necessrio observar as
consequncias prejudiciais para o titular do interesse.22 Deste modo, considera-se tambm
insatisfatria essa linha doutrinria.
Por consider-la mais adequada, apresenta-se, por fim, a opinio daqueles que
consideram o dano moral algo mais que a simples leso a um direito.23 Para essa parte da
doutrina, o dano moral representa uma consequncia prejudicial e pode decorrer do ataque ao
direito ou interesse patrimonial, ou extrapatrimonial. O dano moral caracterstico por

19

VINEY, Genevive apud PIZARRO, Daniel Ramn. Dao moral, p. 117.

ZANONNI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil, p. 288; CUPIS, Adriano. Il danno. 2. ed. Milo:
Giuffr Editore, 1970. v. 2, p. 36.
21
REIS, Clayton. Avaliao do dano moral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 11-14.
22
Esse critrio de definio justificaria a existncia dos nominal damages do direito anglo-saxo. Nesse sistema
jurdico, permite-se a fixao de uma indenizao insignificante, nas hipteses em que foi lesado o interesse do
autor da demanda e, sem embargo, seu titular no sofreu dano algum, ou no conseguiu provar o direito
indenizao.
23
Nesse sentido defendem Ramn Daniel Pizarro, em sua obra: Dao moral, p. 35; MINOZZI, Alfredo. Studio
sul danno non patrimoniale (danno morale). Milano: Societ Editrice Libraria, 1901. p. 31; ECHENVESTI,
Carlos A.; STIGLITZ, Gabriel A. Las acciones por daos y perjuicios, In: MOSSET, Jorge Iturraspe. (Coord.).
Responsabilidad civil. Buenos Aires: Hammurabi, 1997. p. 513; PADILLA, Rne A. Sistema de la
responsabilidad civil, p. 38; VARELLA, Joo de Matos Antunes. Direito das obrigaes. 1. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1977. p. 243; CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 99; CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 1999. p.
20.
20

10

representar uma consequncia desvaliosa, relativa subjetividade da pessoa, aos sentimentos,

ou ainda, s aflies desta.
Note a mudana de enfoque: o dano moral identifica-se com o resultado aferido
aps a ofensa. E, de acordo com este resultado, diferencia-se o dano patrimonial do moral,
como explica Alfredo Minozzi:

Temos, entretanto, que observar que a distino entre o dano patrimonial e o no

patrimonial no se refere ao dano em sua origem, mas, sim, em seu efeito.24
[Traduo livre.]

A base fundamental desta conceituao a distino apresentada entre dano

(sentido lato) e o dano ressarcvel. O dano lato sensu seria a simples ofensa ocorrida em um
direito ou interesse patrimonial ou extrapatrimonial. A ideia de dano ressarcvel identifica-se
com a consequncia prejudicial, que pode, ou no, decorrer da ofensa citada. Assim, algumas
ofensas podem ocorrer sem que nenhum dano ressarcvel delas decorra.
nesse contexto que se encaixam as diferenciaes entre dano-evento e danoprejuzo, explicadas pelo professor Antonio Junqueira de Azevedo. O primeiro representa o
ato de violao do direito, ou interesse, ou bem juridicamente protegido, ao passo que o
segundo a consequncia do dano-evento, podendo ser patrimonial ou moral. Imprescindvel
responsabilidade civil o dano-prejuzo. Portanto, para que o sujeito faa jus indenizao,
deve demonstrar a ocorrncia do prejuzo, da consequncia da ao lesiva.25
Antunes Varela, em sua especfica obra acerca das obrigaes, fala em projeo da
leso no patrimnio do lesado e faz a distino entre dano real e dano patrimonial. Para ele,
constituem dano real as diversas formas de leso aos interesses juridicamente tutelados, ao
passo que a projeo dessa leso no patrimnio da vtima o que ele denomina dano
patrimonial.26 O autor esclarece que este o que se ressarce. Identificando-se, como
patrimnio da pessoa, o conjunto dos seus atributos morais e materiais, pode-se assim
distinguir os diferentes tipos de dano.
Desse modo, no processo de formao do dano, deve-se imaginar o surgimento do
dano moral como uma segunda etapa: primeiro, identifica-se a ofensa ao direito ou interesse
24

MINOZZI, Alfredo. Studio sul Danno non Patrimoniale, p. 31. Teniamo intanto a far osservare que la
distinzione del danno in patrimonale ed in non patrimoniale non se riferisce al danno nella sua origine, ma al
danno nei suo iffetti.
25
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 33.
26
VARELLA, Joo de Matos Antunes. Direito das obrigaes, p. 240.

11

(patrimonial ou extrapatrimonial); em um segundo momento, verifica-se se, dessa ofensa,

decorre realmente uma consequncia danosa para o titular do direito atacado. Sob esse
enfoque, Carlos A. Echevesti e Gabriel A. Stiglitz definem dano moral como toda alterao
desvaliosa do bem-estar psquico- fsico, de uma pessoa, em decorrncia de uma ao
atribuvel a outra.27
importante assim observar que nem todas as ofensas a interesses ou direitos
extrapatrimoniais so aptas a gerar um dano moral. No basta a ocorrncia da ofensa,
imprescindvel averiguar a repercusso que a ao provoca na pessoa. Nesse sentido, explica
Ramn Daniel Pizarro:

O dano importa, ento, na minorao da subjetividade da pessoa, derivada da

leso ao interesse no patrimonial. Ou com maior preciso, uma modificao
desvaliosa do esprito, no desenvolvimento de sua capacidade de entender, querer
ou sentir, consequncia de uma leso a um interesse no patrimonial, que se
traduzir em um modo de estar diferente daquele em que se encontrava antes do
ato danoso, como consequncia deste e animicamente prejudicial.28 [Traduo
livre.]

Como reforo tese de que o dano moral a consequncia danosa da ofensa,

Ramn Daniel Pizarro faz um paralelo entre o ressarcimento do dano moral e do patrimonial.
Esclarece que, no mbito patrimonial, o que se ressarci no a leso ao interesse patrimonial,
e sim o detrimento de valor econmico ou patrimonial decorrentes da leso. Desse modo, se
houve ofensa do direito de ndole patrimonial, mas no houve dano (menoscabo) dessa
natureza, no h o que se ressarcir. Logo, o mesmo parmetro deve ser utilizado para o dano
moral, levando-se em conta as reais repercusses que a ao lesiva produz no titular do direito
lesado.29
Jos de Aguiar Dias tambm se mostra defensor dessa opinio ao explicar a
diferena entre o dano moral e o material:

27

ECHENVESTI, Carlos A.; STIGLITZ, Gabriel A. Cap. XXI Las acciones por daos y perjuicios, p. 242.
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 36. El dao moral importa, pues, una minoracin en la
subjetividad de la persona, derivada de la lesin a un inters no patrimonial. O, con mayor precisin, una
modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de
aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente prejudicial.
29
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 35.
28

12

A distino, ao contrrio do que parece, no decorre da natureza do direito, bem

ou intersse lesado, mas do efeito da leso, do carter da sua repercusso sbre o
lesado. De forma que tanto possvel ocorrer dano patrimonial em conseqncia
de leso a um bem no patrimonial, como dano moral em resultado de ofensa a
bem material.30

No mesmo sentido, Giuseppe Cricenti explica a diferena entre o dano moral e o

patrimonial, destacando a relevncia da consequncia produzida pela leso ao interesse
(patrimonial ou no) para a configurao do dano moral.31
A principal crtica que se faz a essa vertente adverte: os bens patrimoniais so
apenas meios para que o sujeito de direito satisfaa seus interesses, enquanto os bens
extrapatrimoniais so considerados fins em si mesmos, confundindo-se com a prpria
personalidade. Desse modo, no se poderia tratar da mesma maneira calibres de valores to
diferentes. Assim, no dano moral dever-se-ia ressarcir o prprio ataque ao atributo da
personalidade.32
Combatendo satisfatoriamente tais crticas, Ramn Daniel Pizarro explica que no
se deve mesclar a antijuridicidade com o prprio dano. Ainda que presente a ofensa ao
interesse protegido ou o menoscabo da ao lesiva, o dano moral deve ser constatado para que
seja ressarcido.33 Como explica o autor, a crtica no se sustenta diante da constatao dos
casos em que, apesar da ao lesiva ao interesse, no se chega configurao do dano moral.
Ademais, esse entendimento de fcil aceitao, se se perceber que h casos de dano moral
decorrentes de situaes fticas idnticas, mas que, no entanto, so fixados diferentes valores
indenizatrios.34
Expostas algumas linhas de definies para o dano moral e adotada a referida
anteriormente para este trabalho, passar-se- ao estudo do caminho percorrido pela reparao
por danos morais na legislao nacional, at seu estgio atual.

30

DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. 2, p. 721.
CRICENTI, Giuseppe. Il danno non patromoniale. Milo: Cedam, 1999. p. 50.
32
ZANNONI, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil, p. 292-293.
33
SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 74.
34
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 41.
31

13

2. A Evoluo da Reparao do Dano Moral no Brasil

Como se pode notar, pelo ttulo proposto, a anlise evolutiva da reparao do dano
moral restrita ao ordenamento jurdico nacional. Importa, ento, fazer o necessrio
esclarecimento: a abordagem histrica mais consistente sobre o tema refere-se,
principalmente, ao estudo das razes romanas do instituto, de modo que se reserva a
oportunidade para ressalvar que isso ser feito no segundo captulo desta dissertao, na
anlise do processo de separao entre a responsabilidade civil e penal. Por enquanto,
percorrer-se- o caminho traado pela reparao do dano moral no Brasil.
Na poca do Brasil Colnia, no se pode admitir a consistncia da reparao por
danos morais. A princpio, aplicavam-se as Ordenaes do Reino de Portugal que, de um
modo geral, no traziam regras especficas sobre a questo dos danos morais.
Com a independncia, surgiu a necessidade de uma lei civil prpria e Augusto
Teixeira de Freitas encarregou-se da primeira Consolidao do Brasil: a Consolidao das
Leis Civis, de 1858. No houve, na primeira legislao civil, referncias expressas sobre a
indenizao por danos morais. As regras referentes indenizao de danos eram gerais no
havendo preocupao expressa com o dano moral.35
Arnold Wald explica que Teixeira de Freitas considerava que os direitos da
personalidade, embora absolutos, deviam ter sua proteo fora do direito privado, ou seja, no
direito pblico, conforme entendimento da poca.36
Assim, apenas com o Cdigo Civil de 1916, Lei n. 3.071/16, que se podem
vislumbrar as primeiras discusses acerca do dano moral. Clvis Bevilqua, autor do projeto
da referida lei, ao comentar o art. 1.537, fez as seguintes consideraes sobre a ausncia da
tnica adotada pelo Cdigo em relao ao dano moral:

Em meu sentir, o sistema do Cdigo Civil, nas suas linhas gerais, relativamente
ao ponto de questionamento, o seguinte: [...] c) para a reparao do danmo
moral, aquelle que se sente lesado dispe de aco adequada (art. 76, pargrafo
nico); d) Mas o danno moral, nem sempre, ressarcvel, no somente por no se
poder dar-lhe valor econmico, por no se poder apre-lo em dinheiro, como
35

O art. 800 dispunha que a indenizao seria sempre a mais completa possvel; no caso de dvida, seria a favor
do ofendido; j o art. 801: Para este fim o mal, que resulta pessoa e aos bens do ofendido, ser avaliado por
rbitro, em todas as suas partes e consequncias. In: CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A evoluo
histrica do dano moral. Revista do Advogado, n. 49, p. 39-40, dez. 1996.
36
WALD, Arnold. A obra de Teixeira de Freitas e o direito latino-americano. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_163/R163-17.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2007.

14

ainda, porque essa insuficincia dos nossos recursos abre a porta a especulaes
deshonestas, acobertadas pelo manto nobilissimo de sentimentos affectivos....37

Mas ressalva que:

Assim, se na espcie examinada, o dano moral no tinha que ser reparado, no se

pode estabelecer, como regra geral, que essa frma de damno escapa a
indemnizao, seja compensatria de prejuzo soffrido, seja affirmativa do direito
lesado, seja permissiva do acto illicito perpetrado.38

Entretanto, o fato de o art. 159 no conter expressamente a possibilidade de

reparao dos danos morais contribuiu para a resistncia da doutrina e jurisprudncia da
poca, em relao ao tema.
A consagrao da reparabilidade do dano moral era, porm, inevitvel e, ento, as
legislaes especiais seguintes passaram a cuidar da questo de maneira setorial.
A primeira lei a referir-se ao tema foi o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes,
Lei n. 4.117, promulgada em 1962, nos seus artigos 81 a 88. O art. 84 trouxe alguns
parmetros que deveriam ser analisados pelo juiz no arbitramento da indenizao, como a
posio social ou poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do
nimo de ofender, a gravidade e a repercusso da ofensa.39 Essa atitude do legislador
inaugurou um importante processo de consagrao da reparao do dano moral, sendo esses
parmetros eternizados pela jurisprudncia e repetidos at hoje em vrios acrdos.
Seguiu-se o Cdigo Eleitoral, em 1965, com a previso expressa da possibilidade
de reparao do dano moral, no caso de calnia ou difamao contra membro ou partido
poltico, no art. 243, 1.40

37

BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 5. ed. So Paulo: Francisco Alves, 1943. t.
2, v. 5, p. 319.
38
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, p. 319.
39
Art. 84. Na estimao do dano moral, o Juiz ter e conta, notadamente, a posio social ou poltica do
ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e repercusso da
ofensa: 1 O montante ter o mnimo de 5 (cinco) e o mximo de 100 (cem) vezes o salrio mnimo vigente no
pas; 2 O valor da indenizao ser elevado ao dobro quando comprovada a reincidncia do ofensor em ilcito
contra a honra, seja por que meio for; 3 A mesma agravao ocorrer no caso de ser o ilcito contra a honra
praticado no interesse de grupos econmicos ou visando a objetivos antinacionais.
40
Art. 243, 1.. O ofendido por calnia, difamao ou injria, sem prejuzo e independentemente da ao penal
competente, poder demandar, no Juzo Civil, a reparao do dano moral respondendo por ste o ofensor e,
solidariamente, o partido poltico dste, quando responsvel por ao ou omisso a quem que favorecido pelo
crime, haja de qualquer modo contribudo para ele;

15

Em 1967, promulgou-se a Lei n. 5.250, Lei de Imprensa, que previu

expressamente a reparao do dano moral nos casos de crime contra a honra, em seu art. 49.
O art. 51, por sua vez, traz um especfico conjunto de limites para a fixao da indenizao
por dano moral41, caracterizando, tanto quanto as demais leis anteriormente citadas, o que se
conhece por sistema fechado de reparao, segundo o qual h limites mximos predefinidos
para a fixao do quantum indenizatrio.42
Na mesma senda, seguiu-se ainda, em 1973, a Lei n. 5.988, Lei dos Direitos
Autorais, que admitiu, no art. 126, a reparao dos danos morais causados ao autor.43
No entanto, a partir de 1988, com a promulgao da Constituio Federal, que se
pode realmente constatar a ampla aceitao da reparabilidade do dano moral.
A Carta Maior, como um pice de embasamento jurdico nacional, teve papel
fundamental na estruturao do ressarcimento pelos referidos danos, uma vez que previu sua
reparabilidade, dentre os direitos fundamentais postos44, abrindo margem a novas previses
das hipteses de reparao, em leis posteriores.
Dentre as principais leis que trouxeram a previso de reparao do dano moral
citam-se a Lei 8.884/94 que deu nova redao ao caput do art. 1 da Lei da Ao Civil
Pblica45 e o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 6, VI.46

41

Art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano, por negligncia,
impercia
ou
imprudncia,

limitada,
em
cada
escrito
transmisso
ou
notcia:
I a dois salrios mnimos da regio, no caso de publicao ou transmisso de notcia falsa, ou divulgao de
fato
verdadeiro
truncado
ou
deturpado
(art.
16,
incisos
II
e
IV);
II a cinco salrios mnimos da regio, nos casos de publicao ou transmisso que ofenda a dignidade ou
decoro de algum; III a 10 salrios mnimos da regio, nos casos de imputao de fato ofensivo reputao de
algum; IV a 20 salrios mnimos da regio, nos casos de falsa imputao de crime a algum, ou de imputao
de crime verdadeiro, nos casos em que a lei no admite a exceo a verdade (art. 49, 1).
42
Carlos Alberto Bittar faz forte crtica ao sistema fechado, ressaltando as vantagens de se confiar na
sensibilidade do juiz, no momento em que se determina o valor a ser pago a ttulo de indenizao, ou seja, as
vantagens de se adotar um sistema aberto de quantificao do dano moral, tal qual , atualmente, adotado no
ordenamento jurdico brasileiro. In: BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, p. 9-10.
43
Art. 126. Quem, na utilizao, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, deixar de indicar ou de
anunciar, como tal, o nome, pseudnimo ou sinal convencional do autor, intrprete ou executante, alm de
responder por danos morais, est obrigado a divulgar-lhe a identidade.
44
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem; X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
45
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzos da ao popular, as aes de responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados: I ao meio ambiente; II ao consumidor; III aos bens e direitos de
valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V
por infraes de ordem econmica ou da economia popular; VI ordem urbanstica.
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos,
contribuies previdencirias, o Fundo de garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
46
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:

16

Finalmente, em 2002, a promulgao do Cdigo Civil, Lei n. 10.406, em

consonncia com a realidade que se adiantava pela jurisprudncia nacional, inovou em
relao aos termos postos no Cdigo Civil de 1916, prevendo expressamente os danos
morais, no contexto dos atos ilcitos, em seu art. 186.47
Como se pode observar, at ento no se destacou nenhuma tendncia legislativa
a especificar as funes a serem desenvolvidas pela indenizao por danos morais.
Ressalte-se, porm, que aps a publicao do atual Cdigo Civil, o deputado
Ricardo Fiza coordenou a elaborao de um projeto de lei (PL n. 6.960/2002) para a
modificao de vrios artigos do Cdigo, entre eles o art. 944.48
O projeto pretende criar um segundo pargrafo ao artigo referido, cuja redao
refere-se exatamente s funes da indenizao por danos morais: 2 A reparao por
danos morais deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao
lesante.
Atualmente, o projeto est arquivado, mas ao passar pela Comisso de
Constituio e Justia recebeu um parecer, elaborado pelo Deputado Vicente Arruda, cujo
teor reflete a preocupao com alguns dos problemas apresentados pela funo punitiva da
indenizao por danos morais. Nesse ponto, a Comisso de Constituio de Justia opinou
pela rejeio da proposta. Veja o teor:

Art. 944 - A doutrina define o dano moral de vrias formas. Todas as definies,
entretanto, so coincidentes no que diz respeito a ser referente ao dano de bens
no-patrimoniais ou no-econmicos do lesado. Em nenhum lugar a indenizao
por dano moral relacionada pena. justamente esse carter de pena que ora se
pretende dar quando o PL diz: adequado desestmulo ao lesante. Alm do mais,
confere-se ao juiz um arbtrio perigoso porque no delimita a fronteira entre o
dano efetivo e o adequado desestmulo ao cometimento de futuros atos ilcitos.
Cria tambm um duplo critrio de avaliao da indenizao. O critrio para clculo
do valor da indenizao do dano, tanto para o material quanto para o moral, deve
ser o da sua extenso.
Pela rejeio.49
VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
47
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
48 Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
49
Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 10 jan. 2008.

17

Como se pde observar, a evoluo legislativa da reparao do dano moral mostra

que o legislador jamais enfrentou a problemtica referente ao papel que deve desempenhar a
indenizao, mantendo-se a par da discusso doutrinria. Entretanto, quando teve
efetivamente oportunidade de definir a questo, na confeco do Cdigo Civil, preferiu no
atribuir indenizao por danos morais o escopo punitivo, mantendo a definio do seu valor,
nos mesmos termos da indenizao por danos materiais, ou seja, de acordo com a extenso
do dano. de se entender que a atitude do legislador talvez demonstre o receio das
consequncias de se assumir expressamente a funo punitiva, tal como pretendia o projeto de
lei referido.

3. Formas de Reparao do Dano Moral

Sabe-se que o escopo maior do direito permitir a convivncia pacfica dos

homens em sociedade, pois regula direitos, deveres e, por consequncia, as esferas de
liberdade de cada um. Diante de uma atuao humana que ultrapasse os limites postos pelo
ordenamento jurdico, causando um dano outra pessoa, deve, ento, o direito reagir, no
intuito de promover a respectiva reparao. Conforme os ensinamentos de Miguel Reale, o
direito a ordenao bilateral atributiva das relaes sociais, na medida do bem comum.50
Com efeito, justamente o bem comum e no apenas os interesses individuais que deve
guiar a atuao do direito tambm na reparao dos danos, apresentando-se, desde j, como
um dos fundamentos das ideias defendidas neste trabalho.
Se verdade que dever de todo bom sistema de direito conceder ao interessado
os meios de rectificar alteraes jurdicas contra a sua vontade51, o estudo das funes
desenvolvidas na indenizao por danos morais deve ser precedido da anlise das formas
pelas quais o ordenamento responde existncia de um dano na esfera civil. Ante o silncio
do art. 927 do Cdigo Civil/200252, que apenas traz a obrigao de reparar, sem expressar-se
acerca da maneira pela qual deve ser feita, devemos analisar as principais formas de reparao

50

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24. ed., 2. tir. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 59.
FISHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil, p. 280.
52
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
51

18

dos danos. Eis o objetivo deste tpico: apresentar as principais formas de reparao de danos
e analisar de que maneira elas se aplicam ao contexto do dano moral.
importante justificar, desde j, a terminologia adotada neste trabalho para se
referir reao do ordenamento jurdico em frente ocorrncia do dano moral. Falar-se-
sempre em reparao do dano moral e no em ressarcimento. Isso porque, para alguns
autores, o verbo ressarcir denota a ideia de um retorno situao precedente ao dano e, como
se demonstrar, h uma impossibilidade, acima de tudo fsica, de se restaurar o estado de
nimo do lesado. Giovanni Bonilini esclarece esse ponto quando explica:

Ressarcir, na realidade, significa, ainda etimologicamente, reconstruir,

restaurar. Este termo alude a uma atividade material ou econmica, apta ao
restabelecimento do patrimnio no estado em que se encontrava antes que
ocorresse o ilcito danoso.
[...] A impossibilidade, portanto, de se atribuir ao dano no patrimonial um
equivalente em dinheiro que seja o fruto de uma avaliao baseada em um
parmetro objetivo tem, como consequncia natural, a impossibilidade de se
estender a atividade ressarcitria tambm a este tipo de prejuzo. [Traduo
53

livre.]

Sabe-se que dois so os meios pelos quais se repara o dano: a reparao in natura,
tambm chamada de reparao em espcie, ou especfica; e a reparao por equivalente. O
critrio distintivo entre a reparao por equivalente e a in natura justamente o modo pelo
qual se produz o restabelecimento da situao ex ante. Enquanto a reparao por equivalente
configura-se por meio da entrega de utilidades diferentes daquelas afetadas pelo dano, a
reparao especfica alcanada por meio das mesmas utilidades que se tinha antes do evento
danoso.54

53

BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimonialle. Milo: Giuffr Editore, 1983. p. 260-261. Risarcire,
infatti, significa, anche etimologicamente, <<ricostruire>>, <<restaurare>>. termini, questo, che allude ad uma
attivit, materiale o economica, atta al ristabilicimento del patrimnio nello stato in cui si trovava prima che si
fosse verificato lillecito dannoso.[...]:Limpossibilit, dunque, di assegnare al danno non patrimoniale um
equivalente in danaro que sia Il frutto di uma stima basata su parametri oggettivi, comporta, come naturale
conseguenza, limpossibilit di retinere lattivit risarcitoria estensibile anche a questa voce di pregiudizio.
54
ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual. 1. ed.
Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 2006. p. 235.

19

3.1 Reparao in natura

A reparao in natura tem lugar quando se busca o restabelecimento da situao

existente antes da ocorrncia do dano. Como j fora observado, por este modo de reparao,
neutraliza-se o dano por meio das mesmas utilidades de que foi privada a vtima. De modo
geral, concretiza-se a reparao, mediante o conserto do bem lesado, ou a entrega de outro
bem idntico em substituio daquele.55
Antes de se analisar como se manifesta a reparao especfica diante do dano
moral, preciso reconhecer, primeira vista, algumas de suas fortes vantagens. Observa-se
que, ao menos teoricamente, a reparao in natura a nica capaz de aproximar-se, ao
mximo, do objetivo maior da reparao: colocar o sujeito na situao mais parecida possvel
com aquela em que se encontrava antes do evento danoso.56 Nesse sentido, Henry e Lon
Mazeaud e Andr Tunc, em obra clssica sobre responsabilidade civil, j escreveram:

O resultado ideal de uma condenao consiste em conseguir suprimir, em apagar,

o dano causado por culpa do demandado, ao invs de deixar subsistente esse dano
dando-se vtima um simples equivalente. Quando se alcana esse tipo de
condenao, diz-se condenao em espcie. [Traduo livre.] 57

Gabriel A. Stiglitz e Carlos Echevesti acrescentam vantagem acima exposta o

fato de se descartar, com a reparao especfica, o aspecto especulativo ou lucrativo que pode
significar a indenizao pecuniria, alm de se afastar todos os demais problemas ligados
moeda, como a depreciao.58
As caractersticas apresentadas deixam transparecer a forte relao havida entre a
reparao in natura e o bem atingido pelo dano. A ttulo de exemplo, isso facilmente
notvel na reparao dos danos materiais apurados em um veculo envolvido em uma coliso.

55

ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual, p. 234.
ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual, p. 241.
57
MAZEUD, Henri; MAZEAUD, Lon; TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual. 5. ed. Traduo Luis Alcal-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. t. 3, v. 1, p. 481. El resultado ideal de una condena consiste en lograr suprimir, en borrar, el
dao causado por la culpa del demandado, en lugar de dejar subsistente ese dao procurndole a vctima un
simple equivalente. Cuando lo consigue as la condena, se dice en especie.
58
STIGLITZ, Gabriel A.; ECHEVESTI, Carlos A. La Determinacin de la Indemnizacin, IN: MOSSET, Jorge
Iturraspe (Coord.). Responsabilidad civil. Buenos Aires: Hammurabi, 1997. p. 293.
56

20

Nesse contexto, a reparao in natura se faz na exata medida dos danos apurados, perfazendose com a troca das peas deterioradas e restituindo o bem ao seu estado quo ante.
No entanto, ao colocarmos sob foco o dano moral, forosamente conclui-se que ,
seno impossvel, ao menos invivel, a reparao na forma especfica. Na concepo de dano
moral, defendida neste estudo, qual seja, o dano enquanto alterao (consequncia)
desvaliosa, a repercusso da leso na esfera pessoal do lesado, no se pode vislumbrar a
efetividade da reparao in natura.
A doutrina que aceita a reparao especfica como resposta ao dano moral
fundamenta-se, basicamente, na especfica hiptese de abalo honra de algum, por meio da
imprensa. Nesse prisma, a reparao dar-se-ia pela publicao de retificao da notcia
injuriosa, no mesmo jornal, com o mesmo destaque, ou at mesmo com a publicao da
sentena de condenao em danos morais, pelo rgo de imprensa responsvel.59
A esse exemplo comum, duas fortes objees so prontamente levantadas. A
primeira delas consiste no fato de que, ao se publicar a retificao da notcia desonrosa,
alcana-se, no mximo, a neutralizao dos aspectos externos do dano, no sendo suficiente
reparao global do dano. Isso porque, se o dano moral a repercusso da ao lesiva na
esfera ntima da pessoa, no h como apagar essas sensaes amargas ou vexatrias, que se
manifestam no campo dos sentimentos.60 A reparao especfica mostra-se, ento,
insuficiente, justamente por no trazer a vtima do dano moral ao estado de esprito em que se
encontrava antes de sofrer o dano.61
Tanto assim que, nesses casos, a doutrina defende abertamente a complementao
da reparao da vtima com uma indenizao pecuniria.62 Maita Maria explica porque isso
ocorre:

59

ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 235; BREBBIA, Roberto H. El
dao moral, p. 223; SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 155; CRICENTI, Giuseppe. Il danno
non patrimoniale, p. 379; ZARRA, Maita Maria Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil
extracontractual, p. 260.
60
BREBBIA, Roberto H. El dao moral, p. 223 En casos de injurias o calumnias, p. ej., la reaccin psicolgica
provocada por las cosas puede ser irreparable, pero en su aspecto externo las cosas pueden ser retrotraidas a la
situacin del hecho. Em caso de injrias ou calnias, por exemplo, a reao psicolgica provocada pelas coisas
que pode ser irreparvel, mas em seu aspecto externo as coisas podem ser retrotradas situao do ato.
[Traduo livre.]
61
Nesse sentido, ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 148: Mas embora
no seja concebvel apagar as reaes psicolgicas decorrentes do dano moral, possvel idealizar formas de
reparao para algumas consequncias externas do dano.
62
Nesse sentido: SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 155; ANDRADE, Andr Gustavo
Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 149.

21

Isso se deve ao fato de que, como toda reparao em forma especfica, tem-se em
vista a eliminao da repercusso dos efeitos prejudiciais, da ofensa produzida no
interesse do direito atingido, mas sem atuar nas consequncias danosas verificadas
anteriormente... Por isso, no s no estranho, como tambm desejvel, que os
referidos modos de reparao in natura, alm da satisfao moral que possam
proporcionar ao lesado, venham completados com uma indenizao pecuniria.
[Traduo livre.]

63

Alm disso, na maioria das vezes, a publicao de uma retificao ou resposta,

pela imprensa, mostra-se inclusive contraproducente. Normalmente, a questo toma uma
dimenso maior do que a que teve, quando da ocorrncia do dano, alarmando, ainda mais, a
opinio pblica sobre o caso e aumentando a repercusso da ao lesiva.
Na hiptese de se admitir alguma eficincia da reparao especfica dos danos
morais, dir-se- que ela recai to-somente nos aspectos externos do dano, no sendo suficiente
total pacificao do esprito do lesado. Desenvolve uma funo neutralizadora parcial, pois
no elimina os efeitos lesivos j produzidos na esfera ntima do ofendido.64
So poucos os julgados que se empenham na reparao in natura do dano moral na
jurisprudncia nacional. Isso porque, na maioria dos casos, o dano moral irreparvel por
meio especfico. Aos exemplos de Andr Gustavo Corra Andrade:

No h como reparar, de forma especfica, o dano consistente na perda de um

ente querido, nem certas leses graves integridade fsica. Tampouco h como
apagar da memria da vtima os sofrimentos fsicos e espirituais decorrentes das
agresses a direitos da personalidade.65

63

ZARRA, Maita Maria Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual, p. 260.
Ello se debe a que, como toda reparacin en forma especfica, miran hacia el futuro, eliminando para el
porvenir los efectos perjudiciales, de la ofensa producida en el interese o derecho daado, pero sin actuar sobre
las consecuencias daosas verificadas con anterioridad... Por eso, no solo no resulta extrao, sino que es,
adems, deseable, que dichos modos de reparacin in natura, al margen de la satisfaccin moral que puedan
proporcionar al daado, vengan completados con una indemnizacin pecuniaria...
64
Nesse sentido: GONZALEZ, Matilde Zavala de apud ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e
indenizao punitiva, p. 148.
65
ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 148. No mesmo sentido:
STIGLITZ, Gabriel A.; ECHEVESTI, Carlos A. La determinacin de la indemnizacin, p. 293; MAZEAUD,
Henri y Lon, TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. 3,
p. 490.

22

De forma semelhante, Roberto H. Brebbia esclarece que, no mbito dos danos

morais, a reparao especfica excepcional, pois, em alguns casos, quase sempre o dano
moral resulta humanamente irreparvel (por exemplo, os casos de perda de um membro ou de
um sentido), e, em outros, s o tempo capaz de atenuar o agravo moral causado.66
Um tanto peremptrio, Daniel Ramn Pizarro nega qualquer forma de reparao in
natura do dano moral. Em total coerncia com o conceito de dano moral defendido, explica o
autor que a ndole do interesse jurdico afetado e a consequncia espiritualmente desvaliosa
derivada da referida minorao so incompatveis com a ideia de uma reposio ou reparao
in natura.67
A justificativa apresentada pelo autor aos casos de condenao retratao pblica
ou publicao de sentena condenatria, como formas de reparao in natura de todo
coerente. Para ele, esses exemplos constituem, em verdade, casos de reparao por
equivalente no pecunirio.68
Para a configurao da reparao in natura deve haver, portanto, uma equivalncia
qualitativa entre a reparao e o dano que se pretende reparar. Todas as hipteses que fogem a
essa equivalncia qualitativa representam uma outra forma de reparao: a reparao por
equivalente. Essa a crtica apresentada pela doutrina francesa reparao in natura do
dano moral. 69
A dissonncia havida entre o dano moral e a reparao in natura leva-nos a afastar
a admissibilidade de juno destes institutos. Se reparar pela forma especfica devolver a
vtima ao estado em que se encontrava, por meio das mesmas utilidades que foram alvo do
dano, a concluso a que se chega a mais plausvel: no h reparao natural do dano moral,
pois no se repem sentimentos, no se anulam aflies; enfim, esfera em que se manifesta
o dano moral s a prpria vtima tem acesso.

3.2 Reparao por equivalente

Ao contrrio da reparao in natura, a reparao por equivalente envolve sempre a

entrega de utilidades diferentes das atingidas pelo dano, e a maioria da doutrina concorda que
66

BREBBIA, Roberto H. El dao moral, p. 222.

PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 314. la ndole del inters jurdico afectado y la consecuencia
espiritualmente disvaliosa derivada de dicha minoracin son incompatibles con la idea de una reposicin o
reparacin in natura.
68
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 326.
69
ZARRA, Maita Maria Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual, p. 243.
67

23

o dinheiro o instrumento mais satisfatrio para tanto. Assim, quando se fala nesse modo de
reparao, logo se sobressai a ideia de substituio do dano pela entrega de uma quantia em
dinheiro. Isso porque, na evoluo econmica hoje assistida, nada capaz de desempenhar
melhor o papel de equivalente que o prprio dinheiro, com seu quase absoluto poder de
troca.70
Quanto aos danos materiais, a quantidade de dinheiro entregue vtima deve ser
equivalente ao valor do dano sofrido, facilmente verificvel pela avaliao dos prejuzos
materiais. Pode-se, ento, notar uma fiel relao de equivalncia, pois a indenizao ter
como base um elemento objetivo, o valor do bem danificado. Com o valor recebido a ttulo de
reparao, pode a vtima do dano, se assim lhe aprouver, reconstituir o patrimnio lesado.
Entretanto, esse cenrio modifica-se em relao ao dano moral. Nesse caso, a
indenizao fixada pelo juiz, ou seja, o dinheiro dado vtima na reparao por equivalente,
assume outra roupagem. Como o dano moral no passvel de avaliao pecuniria, no se
pode construir entre ele e a indenizao fixada em juzo uma relao de estrita
correspondncia.
Nesse contexto, a doutrina divide-se quanto funo desenvolvida pelo pagamento
fixado como forma de reparao por danos morais. Se em certa poca vingou fortemente, a
concepo, em parte da doutrina, de que a indenizao paga como forma de reparao por
danos morais tinha natureza de pena privada, hoje a questo coloca-se de forma um pouco
mais sutil.71
Por enquanto, em respeito ao desenvolvimento do trabalho, deve-se apenas expor
que a ciso doutrinria mais tradicional formou-se entre aqueles que defendem, to-somente,
a natureza compensatria da indenizao por danos morais e os que agregam a essa primeira
natureza o aspecto punitivo da indenizao.
Para a primeira corrente doutrinria, a finalidade da indenizao proporcionar
uma forma de satisfao ou compensao ao ofendido, ainda que imperfeita. Quem sofre o
dano moral pode, ao menos, amenizar os desgostos enfrentados pelas aquisies que o
dinheiro proporciona. Ora, ningum melhor que o prprio lesado para saber o que pode fazlo feliz.
Roberto H. Brebbia, ao comparar a funo exercida pela indenizao diante dos
danos material e moral, defende a funo estritamente safisfatria no caso deste ltimo
70

MAZEUD, Henri; MAZEUD, Lon; TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual, t. 3, p. 502.
71
BONILINI, Giovanni. Il Danno Non Patrimoniale, p. 299.

24

dano. Afirma que, tratando-se de danos extrapatrimoniais ou morais, a indenizao em

dinheiro no poder exercer outra funo, necessariamente, que a satisfatria, uma vez que
da essncia desta espcie de danos a qualidade de no poder ser quantificada em dinheiro.72
Wilson Melo da Silva coloca-se nesta mesma posio e defende que a reparao
do dano moral simplesmente compensatria e explica:

essa reparao compensatria do dano moral torna-se acessvel pela via indireta
do dinheiro, que apareceria como um meio tendente obteno daquelas
sensaes outras, positivas, de euforia e contentamento, capazes de aplacar a dor
do lesado.73

importante notar que, nessa perspectiva, no h de se sustentar a ideia de

imoralidade na troca da dor pelo dinheiro. A funo satisfatria da indenizao por danos
morais desenvolve-se, na medida em que a vtima do dano busca a diminuio da intensidade
da dor moral, por outros prazeres ou satisfaes.74 No h propriamente uma substituio,
pois a natureza dos elementos em jogo (dano moral e dinheiro) no permite que seja dessa
forma.
Sob o mesmo ponto de vista, Daniel Ramn Pizarro defende veementemente a
teoria da compensao ou satisfao, tecendo fortes crticas, oportunamente apresentadas
teoria da funo punitiva.75 Para o autor, a funo compensatria da indenizao por danos
morais a nica a ser aceita, uma vez que prope uma soluo justa e equitativa, porque
pondera, com critrio realista, a situao da vtima em funo do menoscabo por ela
experimentado:

Isso importa, em outras palavras, edificar um sistema em torno do dano

injustamente sofrido pela vtima, que deve ser reparado tendo em vista o
ressarcimento do dano, provenha ele de condutas antijurdicas dolosas, culposas ou
76

de risco. [Traduo livre.]

72

BREBBIA, Roberto H. El dao moral, p. 69. Tratndose de daos extrapatrimoniales o morales, la

indemnizacin en metlico no podr tener otra funcin, necesariamente, que la satisfactoria, toda vez que es de
la esencia de esta especie de daos el que no puedan ser tasados en dinero.
73
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao, p. 356.
74
STIGLITZ, Gabriel A.; ECHEVESTI, Carlos A. La determinacin de la indemnizacin, p. 246.
75
No mesmo sentido: REIS, Clayton. Avaliao do dano moral, p. 127-130.
76
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 85. Esto importa, en otras palabras, edificar el sistemas en torno al
dao injustamente sufrido por el damnificado, que debe ser reparado con sentido resarcitorio, provenga de
conductas antijurdicas dolosas, culposas o riesgosas.

25

Adriano de Cupis, no mesmo sentido, explica que, aquele que sofre um dano no
patrimonial no pode, mediante o equivalente pecunirio, atingir um resultado final que, a tal
ttulo, se assemelhe situao preexistente. E exemplifica:

[...] no pode, com o dinheiro que lhe foi dado para ressarcir aquele dano,
procurar um bem-estar semelhante ao correspondente integridade do seu corpo,
nem remediar a reputao atingida, ou readquirir a serenidade de esprito derivada
da reputao intacta... Poder apenas, mediante aquele dinheiro, conseguir outras
vantagens e satisfaes pessoais, aptas a compens-lo em vrios setores da sua
vida, de forma que a balana alterada de sua felicidade pessoal recupere
novamente o seu equilbrio geral e total. [Traduo livre.] 77

A segunda corrente doutrinria citada acrescentou funo satisfativa ou

compensatria uma funo punitiva a ser desenvolvida pela indenizao por danos morais.
Trata-se da teoria mista. Na doutrina nacional, a ideia de uma dupla funo punitiva e
compensatria da indenizao por danos morais goza de bastante simpatia.
A proposta dessa teoria requer, pode-se assim dizer, que se observe os dois lados
de uma mesma moeda. que, se para a vtima do dano moral, a indenizao deve
representar, em algum grau, uma forma de satisfao, pelas possibilidades contidas no
dinheiro, para o causador do dano, a indenizao paga deve cair-lhe como uma resposta firme
do direito diante do ato lesivo causado.
Essa teoria foi claramente exposta por Carlos Alberto Bittar e fundamenta-se na
ideia de desestmulo do causador do dano moral. O autor baseia-se nas noes expressas nos
punitive damages, para defender que se deve devolver ao lesante os sacrifcios injustos
causados ao lesado e atribuir a este ltimo uma devida compensao econmica. Assim, a
indenizao por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertncia ao

77

CUPIS, Adriano. Il Danno, p. 233. Invece, qui ha subto un danno non patrimoniale, non pu, mediante
lequivalente pecuniario, realizzare un risultato finale che a tal segno si avvicini alla situazione preesistente: non
pu, col denaro datogli per risarcire quel danno, procurarsi un benessere simile a quello corrispondente
allintegrit (perduta) del suo corpo, n remediare alla reputazione monomata o riacquistare la serenit di spirito
gi derivante dallintatta reputazione...Potr soltanto, mediante quel denaro, conseguire altri vantiggi e
soddisfazioni personali, atte a compensarlo in diversi settori della sua vita, si che lalterata bilancia della sua
felicit personale recuperi nuovamente Il suo equilibrio generale e complessivo.

26

lesante e sociedade de que no se aceita o comportamento assumido, ou evento lesivo

advindo.78
No mesmo sentido, Clayton Reis, em sua obra Dano Moral, defende claramente a
dupla funo da indenizao, quando afirma que a funo satisfatria da indenizao tem um
sentido real de defesa do patrimnio da vtima e uma punio para o lesionador.79
Para a professora Tereza Ancona Lopez, em sua obra sobre os danos estticos, a
indenizao por danos morais tem tambm uma dupla funo: a de pena ou expiao, em
relao ao culpado, e a de satisfao, em relao vtima.80
Antonio Jeov dos Santos tambm afirma que a indenizao por danos morais,
alm do carter ressarcitrio (no sentido de que serve como forma de satisfao da vtima),
possui tambm o carter punitivo, sob o enfoque do ofensor. Explica, ento, a necessidade do
afastamento de qualquer dogma que aprisione com camisa-de-fora critrios apriorsticos
que parecem puros. Da o carter dplice que deve revestir a reparao do dano moral.81
Andr Gustavo Corra de Andrade pondera, de modo mais especfico, que a
questo deve ser resolvida diante do caso concreto. Admitindo a dupla funo da indenizao
por danos morais, esclarece que, em algumas situaes, por exemplo, nas que no houve
culpa do causador, dever sobressair a funo compensatria da indenizao. Entretanto, em
situaes extremas, em que a esfera personalssima do indivduo atingida de maneira
intensa (por exemplo, no caso de perda de um filho), deve-se voltar, acima de tudo, funo
punitiva. Por fim, as funes compensatria e punitiva devem coexistir, sempre que possvel.
Sintetiza o autor:

A indenizao do dano moral apresenta uma complexidade que no admite

reducionismos. Sua finalidade no se limita compensao ou satisfao da vtima
nem est restrita punio do ofensor. Os dois objetivos devem ser identificados
nessa peculiar espcie de sano... O exame de diversas hipteses de dano moral
bem demonstra o multifacetado papel desempenhado pela respectiva indenizao,
que variar de acordo com o caso.82

Como bem assevera Caio Mrio Pereira da Silva, tambm partidrio dessa
78

BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, p. 233- 235.
REIS, Clayton. Dano moral, p. 91.
80
LOPEZ, Tereza Ancona. O dano esttico. 3. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: RT, 2004. p. 139.
81
SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel, p. 164.
82
ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 171.
79

27

opinio:

Quando se cuida de dano moral, o fulcro do conceito ressarcitrio acha-se

deslocado para a convergncia de duas foras: carter punitivo, para que o
causador do dano, pelo fato da condenao, se veja castigado pela ofensa que
praticou; e o carter compensatrio para a vtima que receber uma soma que lhe
proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.83

Existe, no entanto, uma terceira corrente possvel, que agrega uma outra funo
indenizao por danos morais, a funo preventiva.
Regina Beatriz Tavares da Silva, discorrendo a respeito do carter sociolgico da
responsabilidade civil, enquanto instrumento de restabelecimento do equilbrio social,
defende a relevncia do carter de desestmulo na indenizao por dano moral, ao lado da
funo satisfatria.84
Rui Stoco, em seu Tratado de Responsabilidade Civil, prope que a eficcia da
contrapartida pecuniria est no s na aptido em proporcionar a satisfao em justa
medida do dano moral, mas tambm em produzir um impacto de dissuaso no causador do
dano.85
Yussef Said Cahali, tambm defensor da funo punitiva ao lado da reparatria,
acrescenta como terceiro escopo da indenizao por danos morais a funo preventiva.86
Com a reformulao dos escopos da responsabilidade civil, nos ltimos tempos, a
indenizao por danos morais vem assumindo um papel mais complexo de refreamento dos
atos danosos, de preveno de novos atos. Entretanto, o que se percebe que a maior parte da
doutrina limita-se a admitir essa preveno to-somente pela via punitiva, ou seja, agregando
o carter punitivo da indenizao ao lado do seu aspecto compensatrio, sem a preocupao
de expor um modelo de aplicao que d o nvel de segurana jurdica necessrio ao
jurisdicionado. O que se pretende justamente identificar a eficcia preventiva da indenizao
compensatria, afastando-se a necessidade de se assumir os riscos da indenizao punitiva.
Conforme ser visto no tpico seguinte, a aplicao solta do carter punitivo da
indenizao por danos morais tem despertado algumas preocupaes.

83

SILVA, Caio Mrio Pereira. Responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 55.
SILVA, Regina Tavares da. Critrios de fixao da indenizao do dano moral, p. 261.
85
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2007. p. 1707.
86
CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 175.
84

28

4. A Atuao dos Tribunais no Julgamento das Aes de Indenizao por Dano Moral

As variadas questes sobre indenizao por dano moral ocuparam, por mais de
uma vez, o cenrio dos temas polmicos, no mbito jurisprudencial da responsabilidade civil.
Problemas relacionados ao reconhecimento do direito reparao por dano moral, tarifao
da indenizao devida na hiptese de dano moral decorrente dos meios de imprensa e
questo da cumulao do dano moral com o esttico so alguns exemplos de como essa
temtica reiteradamente se colocou aos Tribunais nacionais.
Hoje, porm, aps a superao das questes acima elencadas, uma nova questo
transparece da anlise jurisprudencial, merecendo a ateno dos juristas: a fundamentao das
decises no que se refere funo da indenizao por dano moral.
Uma prvia pesquisa realizada mostrou que a jurisprudncia em torno do dano
moral, alm de ampla, extremamente variada e apresenta-se hoje como uma fonte de
insegurana para o jurisdicionado. Isso porque, como se demonstrar, h uma profunda
dissonncia entre os juzes, no que diz respeito fundamentao das decises, quando da
fixao do valor da indenizao.
Antonio Junqueira de Azevedo, sensvel problemtica apresentada, explica que a
falta de um acordo acerca dos fundamentos da responsabilidade civil por danos morais foi
justamente o que contribuiu para o insucesso dos doutrinadores na busca de um critrio de
quantificao do dano moral. Em suas palavras:

O grande tema, em matria de responsabilidade civil, na dcada de noventa, foi o

dos danos morais. Apesar, porm, do tempo decorrido, da intensa produo
doutrinria e da vasta jurisprudncia, no se chegou a nenhum critrio que
pudesse pacificar o debate sobre sua quantificao. Se essa questo, hoje, parece
menos vibrante, isso se deve antes ao cansao dos contendores que ao fato de
terem encontrado uma soluo. Certamente uma das grandes dificuldades para
essa no-concluso dos juristas brasileiros foi a falta de acordo sobre os exatos
fundamentos da responsabilidade civil por danos morais, ou seja, sobre se a
indenizao constitua somente uma espcie de compensao por sofrimentos

29

psquicos e leses a direitos da personalidade, inclusive de pessoas jurdicas, ou se

devia tambm incluir um plus, os chamados punitive damage.87

A anlise dos fundamentos jurdicos das decises dos casos envolvendo a questo
do dano moral importa, principalmente, em pinar as funes carreadas indenizao e
perceber como essas funes influenciam na fixao do quantum indenizatrio.
O cenrio jurisprudencial, de modo geral, apresenta alguns graves problemas e o
mais importante deles justamente a falta de uniformidade na fundamentao das decises,
no que se refere s funes desenvolvidas pela indenizao por danos morais.
Assim, a depender do entendimento do rgo julgador a respeito das funes da
indenizao, percebe-se uma grande variao na argumentao apresentada pelo juiz e, em
regra, na valorao da indenizao arbitrada. Nesse sentido, algumas decises trazem,
unicamente, referncia funo compensatria da indenizao, outras, porm, fazem
referncia funo punitiva da indenizao, como embasamento do valor indenizatrio
fixado.
Acrdos selecionados, de diferentes tribunais estaduais, espelham bem este
cenrio, em que a fundamentao adotada para a fixao do valor indenizatrio percorre os
dois extremos, em relao s funes que deve desenvolver a indenizao.
O primeiro acrdo foi colhido do repertrio jurisprudencial do Tribunal de
Justia do Cear, no qual a Desembargadora Gisela Nunes Costa, defendendo a punio por
meio da indenizao, exps:

No creio, assim, que o valor fixado pelo douto juzo a quo cumpra a contento
uma das funes da estipulao de valores para a compensao do havido dano,
qual seja, o carter punitivo para o realizador, evitando, assim, que o mesmo
novamente incorra em idntica conduta, sob pena de no haver nenhum carter
punitivo ou aflitivo principalmente por ser o Suplicado instituio financeira,
sempre

mais

bafejada

[...]

Ante o exposto, sou pelo conhecimento do recurso [...] o que fao atenta a todas as
peculiaridades do caso sob anlise, mxime o carter punitivo para o Suplicado,

87

AZEVEDO, Antonio Junqueira. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social.
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, ano 5, n.19, p. 211-218, jul./set. 2004. p. 211.

30

evitando, assim, novas condutas como a descrita no caso em tela.88 (grifos

nossos)

Agindo dessa forma, alguns julgadores lanam mo da funo punitiva para

fixarem indenizaes mais elevadas e justificarem um suposto efeito preventivo que a
indenizao punitiva revelaria em relao ao causador do dano.
Nesse contexto, destaca-se ainda a problemtica dos punitive damages instituto
da common law que ser oportunamente analisado. O influxo da doutrina jurdica norteamericana, especificamente os punitive damages, contribuiu, fortemente, para a estabilidade
do quadro a que hoje se assiste: o duplo carter punitivo-compensatrio da indenizao por
danos morais.89 Neste ponto, em que pesem todas as diferenas histricas e jurdicas entre
punitive damages e a indenizao por danos morais, alguns julgados lanam mo do referido
instituto para fundamentarem os valores fixados nas indenizaes.
propcio se observar que, em alguns Tribunais, a funo punitiva da indenizao
por danos morais aparece inclusive mesclada ao instituto dos punitive damages:

O instituto dos danos morais se presta a uma dupla funo: a de propiciar um

alento pelo dissabor experimentado e (essencial para o caso vertente) o de exercer
uma funo pedaggica, tendente a educar a parte punida, de forma a que no
volte a cometer o mesmo delito. Esse o princpio bsico dos "punitive damages"
do direito norte americano. Ora, a quantia fixada no exerceria a segunda funo a
persistir o valor objeto da demanda. D-se integral provimento ao Recurso
Adesivo, portanto, para fixar os danos morais em 100 salrios mnimos vigentes
na data da liquidao do dano. Sobre o montante so fixados juros de 12% ao ano,
computados a partir da citao. 90

Pode-se observar que, de modo geral, os punitive damages aparecem na

fundamentao de vrias decises dos Tribunais de Justia estaduais, sem muito critrio. Ora
para referir, realmente, ao instituto norte-americano, ora simplesmente para fundamentar

88

TJCE, 2 Cm. Civ., Ap. 2000.0015.7132-0/0, Rel. Des. Gisela Nunes Costa, j. 10.12.2003, DJ 20.02.2004, p.
132-137.
89
MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive Damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas,
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, ano 5, v. 18, p. 46-47, 2004.
90
TJSP, 24 cm de direito privado, Apelao com reviso n. 7137872-2, rel. Des. Maurcio Simes de Almeida
Botelho Silva, j. 26.10.2007, data de registro 15.01.2008.

31

suposta funo punitiva da indenizao por danos morais, mas sempre sob o suposto escopo
da preveno de danos.
Esta uma faceta da jurisprudncia: a fixao do valor da indenizao, como
forma de punio do causador do dano.
Observe-se agora uma segunda faceta da jurisprudncia nacional: a que nega a
funo punitiva da indenizao por danos morais, admitindo to-somente a compensao do
dano.
No julgamento do recurso de apelao, no Tribunal de Justia de So Paulo, o
Desembargador Gilberto Pinto dos Santos assim fundamentou sua deciso:

Por outro lado, no cabe aumento algum da condenao da r a pretexto de

punio ou desestmulo. Na verdade, apenas em situaes excepcionais possvel
admitir que a compensao por danos morais ultrapasse aqueles efetivamente ou
ao menos em tese (se considerado o fato da violao) experimentados pelo
ofendido, para ganhar carter sancionatrio de uma conduta reprovvel.
[...] Ou seja, a negativao indevida, embora possa at ser tida como reprovvel,
no requer do direito civil medida sobremaneira drstica e que, em ltima anlise,
desconsideraria toda a evoluo do direito europeu continental de que proveio o
nosso em separar normas de natureza indenizatria das normas de ndole
punitiva. 91 (grifos nossos)

Os Tribunais de Justia dos estados brasileiros constroem, ao exemplo

apresentado, uma jurisprudncia variabilssima, podendo, dentro de um mesmo Tribunal,
encontrar decises totalmente opostas em relao s funes da indenizao por danos morais.
O principal reflexo desse problema que a depender da funo que se considera como da
indenizao por danos morais punitiva ou compensatria os valores fixados variam
imensamente e, em muitas vezes, atingem patamares abusivos, no intuito de se punir o
causador do dano.
Diante desse quadro, o Superior Tribunal de Justia vem se permitindo adentrar
no mrito das aes de indenizao por dano moral e rever os valores fixados. Em que pese o
teor da smula 7 do Superior Tribunal de Justia, os ministros vm se permitindo discutir a
questo da definio do valor indenizatrio que necessariamente leva ao reexame de

91

TJSP, 11 Cm., Ap. 717.1478-3, rel. Des. Gilberto Santos, j. 10.10.2007, data de registro 31.10.2007.

32

elementos fticos (e probatrios) da lide para refrear abusos verificados, especificamente, na

questo do valor indenizatrio.92
A preocupao do Tribunal se reflete na manifestao do Ministro Nilson Naves,
no Recurso Especial 53.321-RJ. Explica o relator:

Por maiores que sejam as dificuldades, e seja l qual for o critrio originalmente
eleito, o certo que, a meu ver, o valor da indenizao por dano moral no pode
escapar ao controle do Superior Tribunal de Justia. Urge que esta Casa, qual
foram constitucionalmente cometidas to relevantes misses, fornea e exera
controle, de modo tambm que o patrimnio do ofensor no seja duramente
ofendido. O certo que o enriquecimento no pode ser sem justa causa.93

Assim, o Superior Tribunal de Justia, por vezes adentra na anlise ftica da lide
e, inevitavelmente acaba por rever as provas, tamanha sua preocupao com os abusos que se
configuram em matria de indenizao por dano moral. No h outra forma desse Tribunal
exercer o controle que lhe cabe, sendo ele o uniformizador da jurisprudencial nacional:
preciso descer anlise dos fundamentos da deciso recorrida e reavaliar os critrios
valorados pelos julgadores de primeiro e segundo graus, mormente quando h patente abuso
da funo punitiva.
Seja por quais justificaes forem, o fato que o Superior Tribunal de Justia
expressa uma forte preocupao diante das atitudes dos Tribunais de Justia, no que se refere
ao tema ora discutido. Procura o Tribunal Superior barrar os abusos, tendo em vista as
enormes indenizaes que so fixadas ou mantidas em segunda instncia. Alm disso,
intervm o STJ tambm para ampliar indenizaes irrisrias, sempre que as julgar
incompatveis com os parmetros valorativos por ele postos.
Todavia, inevitvel notar que a maior preocupao do Superior Tribunal de
Justia centra-se nas indenizaes elevadas. Nesses casos, em que intervm para a diminuio
dos valores, os ministros invariavelmente trazem argumentos relativos proibio do
enriquecimento sem causa da vtima, ao princpio da razoabilidade, da proporcionalidade e
preocupao com as repercusses financeiras que a indenizao possa causar ao culpado pelo
dano. Eis a viso do referido Tribunal, nas palavras de Slvio de Figueiredo Teixeira:

92
93

Smula 7 A pretenso de simples reexame de provas no enseja recurso especial.

STJ, 3 turma, REsp. n. 53.321-RJ, rel. Min. Nilson Naves, j. 16.09.1997, DJ 24.11.1997, p. 6.1192.

33

5. No que diz respeito fixao dos danos morais, observo que vem
proclamando este Tribunal que "o valor da indenizao por dano moral no pode
escapar ao controle do Superior Tribunal de Justia" (dentre outros, os REsps n.
53.321-RJ, DJ 24.11.97, e 299.690-RJ, DJ 7.5.2001, relatados pelo Ministro
Nilson Naves e por mim). Esse entendimento, alis, foi firmado em face dos
manifestos e frequentes abusos na fixao do quantum indenizatrio, no campo da
responsabilidade civil, com maior nfase em se tratando de danos morais, pelo
que se entendeu ser lcito a este Tribunal exercer o respectivo controle.94

No se vislumbra, tambm neste Tribunal, uma uniformidade na fundamentao

das decises, no que se refere s funes que deve assumir a indenizao por danos morais.
Entretanto, nota-se com maior clareza a tendncia de se afastar a punio por meio das
indenizaes, evitando condenaes abusivas.
Nota-se que, s vezes, a fundamentao esgota-se na questo da extenso do dano
e a anlise restringe-se pessoa da vtima. Na deciso selecionada, a Ministra do STJ Nancy
Andrighi explica que:

Portanto, para a fixao da compensao por danos morais decorrentes da perda

de um ente querido, deve-se levar em conta essencialmente a extenso do dano
consistente no sofrimento e no abalo psicolgico causado pelo falecimento. Nesse
sentido, trata-se de compensao por danos morais em razo de falecimento de
parentes dos recorridos (ex-esposo da primeira recorrida e os filhos dos demais
recorridos). O valor fixado pelo Tribunal a quo a ttulo de compensao por danos
morais compatvel com os valores das indenizaes fixados por este Tribunal
em situaes anlogas... 95 (grifos nossos)

Este um exemplo de deciso em que se pleiteou o aumento da indenizao

fixada pelo tribunal a quo, e em que a Ministra Nancy Andrighi, recebendo o recurso, negoulhe provimento fundamentando sua deciso justamente na funo compensatria da
indenizao por danos morais. Em nenhum momento, a Ministra fez referncia funo
punitiva. Essa uma das posturas adotadas no Superior Tribunal de Justia, quando os
94

STJ, 4. T., Resp. 183.508-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 05.02.2002, DJ 10.06.2002, p. 212;
no mesmo sentido: STJ, 3.a T., Resp. 918.257 SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.05.2007, DJ 23.11.2007, p.
465.
95
STJ, 3.a T., Resp. 660.267 DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.05.2007, DJ 28.05.2007, p. 324.

34

julgadores entendem no haver motivos para a fixao de uma indenizao punitiva, ou seja,
que expresse mais que a simples compensao do dano moral.
Em que pese existir inmeras decises em que se faa citao dupla funo da
indenizao por danos morais punio e compensao percebe-se que, nos casos levados
ao STJ, em que a punio aparece refletida no valor indenizatrio, este Tribunal manifesta-se
expressamente contrrio adoo dessa postura, afastando o excesso pecunirio e, s vezes, a
prpria funo punitiva.
Em julgamento do Recurso Especial 719.354-RS, o Ministro Barros Monteiro
reproduziu o entendimento do STJ acerca da punio por meio da indenizao por danos
morais:

No caso, a importncia fixada, R$ 30.000,00 (trinta mil reais), corrigida desde

o ajuizamento da ao para as joias leiloadas indevidamente afigura-se
exagerada, de forma a desatender aos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade. da jurisprudncia desta Corte a orientao segundo a qual
o anormal constrangimento passvel de indenizao por dano moral no pode
ensejar nem a punio excessiva parte que indeniza, nem o enriquecimento
parte lesada (REsp n. 285.245-PR, relator Ministro Francisco Peanha
Martins).96 (grifos nossos)

Portanto, nota-se que a funo punitiva da indenizao por danos morais perde a
fora que goza nos Tribunais de Justia e nos juzos de primeiro grau, ao chegar ao Superior
Tribunal de Justia. Quando muito aparece ao lado da funo compensatria, e cerceada em
seus efeitos pelo princpio da razoabilidade e da proporcionalidade e da vedao do
enriquecimento sem causa da vtima.97
Este aspecto segue-se por um segundo, dele decorrente: a ausncia de uma
justificao uniforme para utilizao da funo punitiva da indenizao por danos morais. Tal
funo, apesar de amplamente citada na jurisprudncia, ora utilizada para justificar a fixao
de indenizaes absurdamente altas, ora simplesmente citada, ao lado da funo
compensatria, sem representar qualquer expresso de punio, na medida em que aparece
aliada ideia de proibio do enriquecimento sem causa da vtima, por exemplo.
96

STJ, 4. T., Resp. 719.354 RS, rel . Min.Barros Monteiro, j. 24.05.05, DJ. 29.08.2005, p. 363.
Nesse sentido: REsp. 389879-MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 16.04.2002, DJ 02.9.2002, p.
196.
97

35

Outras vezes, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade ganham tal

fora no Superior Tribunal de Justia, que anulam qualquer possibilidade de punio expressa
do causador do dano, em uma demonstrao da importncia da vedao do enriquecimento
sem causa. Vejamos:

Assim, diante das particularidades do pleito em questo, dos fatos assentados

pelas instncias ordinrias, bem como observados os princpios de moderao e
razoabilidade, o quantum fixado pelo Tribunal a quo mostra-se excessivo, no se
limitando compensao dos prejuzos advindos do evento danoso. Destarte, para
assegurar ao lesado a justa reparao pelos danos sofridos, sem incorrer em
enriquecimento ilcito, reduzo o valor indenizatrio, para fix-lo na quantia certa
de R$ 5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais).98 (grifos nossos)

Outro aspecto de algumas decises que a questo da punio surge, por vezes,
desvinculada do valor indenizatrio, representando, sim, um efeito reconhecido da sano
civil. Transmite-se assim a noo de que a sano civil pura e simples reparao do dano
moral, sem o fardo punitivo j possui o efeito necessrio e suficiente ao refreamento das
condutas danosas. Eis uma importante constatao:

5. No caso em exame, a parte recorrida buscou apenas a reparao moral. Restou

nos autos explcito, tambm, que se trata de pessoa de notrio conhecimento
pblico e de bom poder aquisitivo. Decerto, como observado no acrdo (fl. 760),
fixar o valor indenizatrio em 100, 200 ou 300 mil reais no repercutir na
condio patrimonial da autora. De tal maneira, acertado concluir que a
eficcia da apenao imposta pelo dano moral no se situa no quantum, mas sim
no inequvoco reconhecimento de que foi reprimida a conduta lesiva causada
pelo agente do dano, na espcie a Unio.99 (grifos nossos)

E ainda a funo punitiva aparece inclusive subordinada prpria funo

compensatria. Em interessante acrdo o Ministro Humberto Gomes de Barros aumenta o
valor da indenizao por danos morais, com base justamente na funo compensatria,
relegando a um segundo plano a funo punitiva. Nesse acrdo, especificamente, entendeu o
98
99

STJ, 4 T., Resp. 808688 ES, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 13.02.2007, DJ 12.03.2007, p. 248.
STJ, 1 T., Resp 842.515-DF, rel. Min. Jos Delgado, j. 03.10.2006, DJ 07.11.2006, p. 265.

36

Ministro que o valor originalmente fixado para indenizao por danos morais seria suficiente
punio do autor da conduta danosa, mas insuficiente compensao. Diante dessa
constatao, decidiu ampliar o quantum indenizatrio. Este um posicionamento interessante
que deixa transparecer os ideais norteadores do Superior Tribunal de Justia, quando se
dispe a rever as indenizaes por danos morais:

Ao final de longa discusso, o Tribunal mineiro fixou a indenizao em R$

100.000,00 (cem mil reais).
Esse valor poderia ser adequado para punir a conduta reprovvel da r, mas no
suficiente para ressarcir o sofrimento objetivo da autora.
Somando ao sofrimento da recorrente as consequncias duradouras e
negativas do fato, o valor parece-me efetivamente baixo.
[...] A majorao no torna exagerado o valor da indenizao, a ponto de ferir a
razoabilidade. Como afirmei, vrios elementos concorreram para a elevao do
quantum.100 (grifos nossos)

Como se observa, no h nos acrdos referentes indenizao por danos morais

prolatados pelo Superior Tribunal de Justia um lastro de uniformidade que possa orientar a
adoo da teoria da dupla funo, ou simplesmente da compensao. O que se pode constatar
que o referido Tribunal tem se preocupado com os excessos praticados pelos tribunais de
justia, no que se refere fixao do valor da indenizao por danos morais. Mas, reitera-se,
ainda no Superior Tribunal de Justia a fundamentao das decises no permite que se
considere a questo definida na jurisprudncia nacional.
Constatam-se, assim, dois nveis de anlise jurisprudencial. O primeiro demonstra
que a funo punitiva ainda largamente manipulada pelos juzes de primeiro grau e pelos
Tribunais de Justia. Desse modo, se, em algumas situaes, a funo punitiva aparece como
simples instrumento retrico, sem influenciar de forma expressiva no valor da indenizao;
em outras vezes surge como principal fundamento da fixao de indenizaes abusivamente
altas, que fazem a fama do tema reparao por danos morais, como se quisessem trazer
realidade nacional a aplicao dos punitive damages.
J num segundo nvel, ou seja, na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,
o cenrio pintado de outra maneira e o alcance da efetividade punitiva da indenizao por

100

STJ, 3.a T., Resp. 899.869-MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 03.12.2007, DJ 26.03.2007, p. 242.

37

danos morais no parece ter uma correspondncia direta com as condenaes de elevado
valor.
Nesse ponto, de tudo o que foi exposto, pode-se extrair uma importante
concluso: a falta de uniformidade na fundamentao das decises, no que respeita s funes
da indenizao por danos morais, reflete-se diretamente no nvel de liberdade que tem o
julgador ao fixar o valor da indenizao. Quando o juiz busca unicamente a compensao do
dano, guia-se pelos parmetros postos pela doutrina e jurisprudncia, no intuito de garantir ao
lesado uma situao mais confortvel, que lhe permita desvencilhar-se, com mais facilidade,
das consequncias da ao danosa. Entretanto, ao assumir a funo punitiva da indenizao,
pode o julgador avanar o limite da compensao e imprimir ao causador do dano o
pagamento de indenizao muito superior.
Em casos como os expostos anteriormente, independentemente do dano moral
ocorrido, quando o julgador assume uma postura simpatizante com a funo punitiva da
indenizao, lana mo de um fundamento para fixar um valor indenizatrio
consideravelmente superior ao necessrio compensao do dano. De outro modo, quando
rejeita a punio do ofensor, pela indenizao, permite-se fixar o valor numa medida que
entenda justa compensao, nem mais, nem menos.
Se em um primeiro momento essa questo pode parecer secundria em
comparao famosa questo do valor em si fixado , deve-se ter em mente que justamente
a postura assumida pelo juiz que vai lhe dar maior ou menor liberdade para atuar na fixao
da indenizao por danos morais.
justamente neste ponto que se deve observar a importncia do tema! A assuno
da funo punitiva da indenizao transforma essa j consagrada liberdade judicial (de
arbitramento da indenizao) em um instrumento perigoso, que faz desaparecer qualquer
limite imposto pelo bom-senso ou pela prudncia.
Sob o ponto de vista do jurisdicionado, a preocupao acima exposta passa a ser
uma questo de sorte! A distribuio do processo, ou recurso de apelao pode orientar o
valor da indenizao, de forma expressiva.
Ora, a variao que se verifica, a depender da postura adotada pelo julgador em
relao s funes da indenizao, no condizente com o nvel de segurana necessrio ao
estabelecimento de uma relao de confiana entre juiz e jurisdicionado.
Isso porque o espao dado ao juiz, no momento da fixao da indenizao por
danos morais, deve ser preenchido apenas pela anlise dos aspectos especficos do caso

38

concreto. Anlise esta necessria definio de um valor apto a reparar o dano. E reparar o
dano no significa, necessariamente, punir o autor do dano!
Da, impossvel admitir como correta a atitude do juiz que se aproveita desse
espao para imprimir uma punio direta ao ru da ao. Essa postura ultrapassa os poderes
que lhes so conferidos na demanda indenizatria do dano moral e traz insegurana ao
jurisdicionado, em razo de questes que sero analisadas ao final do segundo captulo.
Se a legislao no traz parmetros objetivos da fixao do quantum
indenizatrio, isso no quer dizer que haja caminho para arbitrariedades. A concepo do
magistrado no pode refletir-se de forma to contundente em seus julgamentos. Cndido
Rangel Dinamarco traz uma oportuna explicao acerca dos limites postos influncia dos
valores do magistrado nos julgamentos por eles proferidos:

Nos ltimos tempos, vem ganhando fora a convico do poder que o juiz tem de
adaptar seus julgamentos s realidades sociais, polticas e econmicas que
circundam os litgios postos em juzo. [...] Mera iluso. Se isso fosse verdade,
aberto estaria o caminho para o arbtrio, numa verdadeira ditadura judiciria em
que cada juiz teria liberdade de instituir normas segundo suas preferncias
pessoais. Tal seria de absoluta incompatibilidade com as premissas do due
processo of law e do Estado-de-direito, em que a legalidade racional e bem
compreendida vale como penhor das liberdades e da segurana das pessoas.101

No que o magistrado reduza-se reproduo da lei pura e simplesmente, mas

deve agir a partir da compreenso dos valores da sociedade com sensibilidade e fidelidade ao
universo axiolgico. Somente dessa maneira o magistrado se coloca como um canal vlido de
comunicao entre os valores vigentes na sociedade e os casos concretos em que atua.102
Pelo que se observa, a fixao do valor da indenizao por danos morais apresenta
reflexos decorrentes, diretamente, da funo que o juiz atrela ao instituto, no momento do
julgamento da ao reparatria. O juiz que lana mo da indenizao por danos morais, como
forma de punio do causador do dano, o faz a par de qualquer autorizao do ordenamento
jurdico nacional.

101

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros Editores, 2004. v. 1, p. 135.
102
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, p. 135.

39

Tal situao, em um primeiro momento, mostra que no h uniformidade

suficiente para garantir a segurana do jurisdicionado, j que as decises judiciais transitam
entre a indenizao compensatria e a punitiva, sem que haja um efetivo controle. Em um
segundo momento e isto decorrer do estudo do segundo captulo percebe-se que no h
coerncia em se admitir a funo punitiva, expressamente refletida no valor da indenizao,
sob o pretexto de se prevenir novos danos, em um ordenamento jurdico como o brasileiro. A
anlise dos fundamentos da funo punitiva da indenizao por danos morais e de seus efeitos
demonstram que ela traz mais problemas que efetivas solues.

40

CAPTULO 2
INDENIZAO PUNITIVA E PUNITIVE DAMAGES

1. Responsabilidade Civil e Penal: Separao dos Institutos no Curso da Histria

A compreenso deste captulo requer a fundamental anlise histrica da separao

ocorrida entre a responsabilidade civil e a penal. Os conceitos de pena privada, funo
punitiva da indenizao por danos morais e mesmo os punitive damages so peas de um
processo evolutivo que culminou com separao das responsabilidades civil e penal, mas
seguiu caminhos diversos na tradio romanista e na anglo-sax.
A anlise que parte do direito romano e da maneira pela qual eram punidas as
ofensas aos bens jurdicos oferece um substrato importante ao estudo.
Eis que, na primeira fase do direito romano, no havia distines claras entre a
indenizao e a pena. As ofensas, ainda que de carter exclusivamente patrimonial, eram
recebidas como um dano personalidade do ofendido, despertando-lhe o sentimento de
vingana. O castigo ao causador do dano vinha em forma de obrigao de fazer, cuja
prestao libertava-o da vingana do ofendido. Eram tambm fixadas penas pecunirias,
correspondentes a cada figura de delito patrimonial, tomando-se por base o valor da coisa
atingida.103
As penas, nesse estgio, acabavam por abranger, alm do interesse patrimonial,
tambm as perturbaes de ordem no patrimoniais causadas pelo dano. Interessante notar
que, em que pese tratar-se de penas, as quantias porventura pagas eram aplicadas em
benefcio do ofendido e da famlia deste.
Com a evoluo da conscincia jurdica, surgiu a necessidade de separao dos
delitos, em dois grandes grupos. Essa separao levou em considerao a natureza do bem
primordialmente atingido, observando-se a ciso entre o crimen (ofensa que atingia a civitas e
era punida, portanto, por meio das aes penais pblicas) e o delictum (ofensa que atingia o
indivduo, ou seus bens, punida por meio das aes penais privadas). No Direito Romano, o
uso do termo poena estendia-se a todas as figuras de sanes.104

103

FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil, p. 237-238.

COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, Revista CEJ/
Conselho da Justia Federal, Braslia: CEJ, v. 9, n. 28, p. 15-32, jan./mar. 2005. p. 17.
104

41

Como explica o Jos Carlos Moreira Alves, o delito pblico a violao da

norma jurdica que o Estado considera de relevante importncia social. Como exemplo dos
delitos pblicos, pode-se citar o parricidium (assassinato de um homem livre) e a perduellio
(atentado contra a segurana do Estado). Esses delitos eram de competncia do Estado, sendo
julgados por Tribunais especiais, com aplicao de uma poena publica, que variava entre a
pena de morte, castigos corporais ou multas revertidas ao Estado.105
J o delito privado era a ofensa feita pessoa ou aos seus bens, assegurando
vtima o direito de intentar uma ao, visando na condenao do ofensor o pagamento de uma
determinada quantia, como pena (poena privata).106 Assim, percebe-se que o direito privado
se manifestava por meio das aes processuais que garantiam, ao lesionado pelo ato ilcito,
uma reparao. Essas aes, as actiones populares, acabaram por se separar, em actiones
poenales e actiones reipersecutoriae.
Enquanto, as actiones reipersecutoriae buscavam a restituio de coisas e
acabaram por se transformar no veculo indenizao do dano patrimonial, as actiones
poenales isolaram-se na proteo de bens imateriais e impunham, como forma de punio, a
entrega de uma quantia em dinheiro ao lesionado pelo ato, normalmente um mltiplo
financeiro.
Assim, para que os interesses privados fossem protegidos de forma eficiente, os
juristas romanos julgavam necessrio, alm da concesso ao interessado de uma quantia em
dinheiro, que o prprio culpado prestasse a obrigao, sua custa e em seu detrimento.107
Normalmente, era imposta uma multa no valor correspondente ao dobro, triplo, ou
simplesmente ao valor da coisa deteriorada.
Pode-se observar, portanto, que as actiones poenales possuam natureza mista e
tinham por objeto, ao mesmo tempo, o abono dos danos aos interesses privados e aplicao
de uma pena, atenuando a distino nascente entre as responsabilidades civil e penal.108
Quatro eram os delitos tpicos que originavam as actiones poenales: o furtum,
rapina, iniuria e damnum iniuria datum. Em razo da delimitao do tema, torna-se
importante o estudo da actio iniuriarum, to-somente.109

105

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 2, p. 223.
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, p. 224.
107
FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil, p. 240.
108
GIBEILI, Mireille Bacache. Droit Civil : les obligations, la responsabilit civile extracontractuelle. Paris:
Economica, 2007. t. 5, p. 38.
109
A actio iniriarum era a ao adequada ao ressarcimento pelas ofensas inferidas personalidade humana.
Dessa forma, justifica-se a restrio deste trabalho anlise desta ao.
106

42

Essas aes tinham cabimento diante das ofensas diretas ou indiretas pessoa do
lesado. No delito de iniuria, as ofensas diretas surgiam com aes que afetavam diretamente a
honra, corpo ou liberdade do lesado, mas o delito tambm podia surgir de uma ofensa
indireta, sobretudo por meio de uma ofensa consciente a determinados direitos da esfera
jurdica do lesado, principalmente os de ndole patrimonial.110
importante notar que os romanos foram muito sensveis a tudo que lhes afetava a
personalidade, de modo que o delito de iniuria assumiu um contedo muito amplo: desde o
ato de cobrar indevidamente a dvida, at o simples fato de se mencionar o nome de uma
pessoa importante em um processo, tudo constitua iniuria.111
O autor da ao tinha, ento, que especificar a leso sofrida e indicar, na deduo
do pedido, certa quantidade de dinheiro. Alm disso, a ao s podia ser intentada contra o
executor do ato danoso, ou seu instigador, e era ativa e passivamente intransmissvel aos
herdeiros.112
Judith Martins Costa e Mariana Souza Pangendler asseveram que o escopo das
vrias actiones poenales era a sano ou a represso a determinadas condutas lesivas de
interesses privados e, nesse ponto, distinguiam-se das aes meramente ressarcitrias de
prejuzos, como a j citada actio reipersecutoriae.113
Observa-se, no Direito Romano Clssico, que a sano por ato ilcito podia
ocorrer, a depender das aes danosas, pela via punitiva, ou pela via ressarcitria.
Mas foi, ento, a evoluo jurisprudencial romana contribuiu para a separao das
responsabilidades civil e penal. Se por um lado, os delicta passaram a abarcar uma srie de
comportamentos prejudiciais, reprovados pela conscincia social, por outro, houve um
processo gradual de encampao dos delitos privados pelos pblicos.
Com a concesso da actiones legis aquiliae utiles, hipteses de danos causados por
simples omisso, passaram a ser sancionadas (dispensando-se o requisito do damnum
corpore, ou seja, do dano causado diretamente pelo agente e materialmente configurado na
coisa danificada).114

110

FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil, p. 241.

SHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Traduo de Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosh, 1960. p.
569.
112
FISCHER, Hans Albrecht. A reparao dos danos no direito civil, p. 242.
113
COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 17.
114
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, p. 235.
111

43

Seguindo a evoluo do processo de separao das responsabilidades,

acrescentam-se aos fatores de contribuio os ideais de justia comutativa, pelos quais se
bania qualquer transferncia injustificada de riqueza de um sujeito ao outro.115
Outro fator importante foi a uniformizao das regras da responsabilidade civil, j
na fase moderna do instituto. Afastaram-se as vrias aes especficas, que existiam no direito
romano, surgindo a ideia de pressupostos gerais da responsabilidade civil.
Assim, a responsabilidade desprendeu-se dos diversos tipos de ilcitos, sendo
esse processo fundamental para o cancelamento da originria funo penal ligada
responsabilidade civil, j que se eliminaram as diferenas que existiam em relao
gravidade do ilcito e o elemento subjetivo do autor.116
Na codificao francesa, essa separao fez-se marcante pela utilizao de aes
diversas para os distintos fins: penais e reparatrios.117 A pena privada romana ento, sem
espao no ordenamento jurdico, passou a ser vista como indcios de barbrie das
civilizaes mais remotas.118
Desse modo, conclua-se a separao das responsabilidades civil e penal e o
repdio utilizao da pena privada, como forma de reparao de ilcitos civis, na tradio
romano-germnica.
responsabilidade penal, coube a manuteno da ordem socialmente turbada,
pelos ilcitos de maior gravidade. A ao repressora atua sobre o dano que traz ameaa social,
ou seja, o ato que causa repdio sociedade e que reclama o restabelecimento do equilbrio
desfeito. Nestes casos, como a responsabilizao resulta em aplicao de uma pena ao autor
da ao, garante-se a liberdade do indivduo pela aplicao do princpio nulla peona nullo
crimen sine previa lege.
J responsabilidade civil couber zelar pelo restabelecimento das relaes entre
particulares, cuidando da repercusso do dano privado. Mas no se pode deixar de observar
que a responsabilidade civil traduz um papel fundamental no equilbrio social. Jos de Aguiar
Dias lembra que o prejuzo imposto ao particular tambm afeta o equilbrio social e, ento, a
distino entre a responsabilidade civil e a penal se faz na medida em que a sociedade, atravs
do Estado, toma, ou no, conta do dano que lhe atinge.
Havendo ilcito penal a sociedade personificada no Estado - atingida
diretamente e cuida, por meio das normas penais, de restabelecer-se; por outro lado, cuidando
115

COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 18
COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 18.
117
GIBEILI, Marielle Bacache. Droit civil, p. 38.
118
COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 18.
116

44

de ilcito civil, a sociedade tambm atingida, ainda que indiretamente, entretanto, deixa ao
particular a ao para restabelecer-se, custa do ofensor.119

2. Pena Privada: Principais Contornos e Conceitos Relacionados

Para se estudar a possibilidade de se atrelar a funo punitiva indenizao por

danos morais, deve-se, impreterivelmente, investigar a respeito dos contornos da pena
privada. Alm disso, esse um oportuno momento para tecer algumas diferenciaes que
ajudaro na sistematizao deste estudo.
Como princpio, ressalte-se que a pena privada uma espcie de sano civil.
Conforme ser explicado no prximo captulo, quando se tratar da natureza da reparao por
danos morais, a sano pode ser entendida como toda reao do direito contra a desobedincia
do preceito. Sendo a pena privada uma reao contra o cometimento de um dano, esta se
enquadra, igualmente, no conceito de sano.
O direito romano, como se observou, cuidou da substituio da vingana privada
pela imposio de sanes. Nestas, destacaram-se a sano de cunho meramente reparatrio
(impostas pela actio reipersecutoriae) e as de cunho punitivo (impostas pela actio poenales).
Para no cometer o pecado da repetio, importante destacar apenas que a pena
privada pertence ao gnero das sanes civis. Ela pode ser definida como a sano a um ato
privado, representada pela diminuio do patrimnio do causador do dano e imposta com
carter punitivo e no ressarcitrio.120
Boris Starck explica que a pena privada aparece quando o autor condenado a
pagar um montante superior ao que teria de pagar para indenizar um dano idntico, mas
decorrente de uma conduta no culposa. Para o autor, caso se tome como ponto de
comparao a mera reparao, a pena privada ser sempre um supplment dindmnit.121
Duas outras caractersticas da pena privada se destacam, quais sejam, a tutela de
interesse privado e o fato de o montante pago ser destinado vtima do dano. Para alguns

119

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 14-15.

COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 15.
121
STARCK, Boris. Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile, considre en sa double fonction de
garantie et de peine prive, Paris: L. Rodstein, 1947. p. 393.
120

45

autores, a pena privada constitui um tipo de sano que ocupa um lugar intermedirio entre a
reparao de danos e a pena do direito pblico.122
Henri e Lon Mazeaud e Andr Tunc explicam a semntica do termo: pena,
porque a finalidade no consiste em reparar, mas, sim, em causar ao autor do ato culposo um
dano, em castig-lo; pena privada, porque o dano sofrido pelo responsvel se traduz em uma
vantagem que usufruda pela vtima.

123

Mas importante notar que, ao lado da pena privada, h outros exemplos de

sanes civis. Lembre-se da obrigao de reparar o dano, da repetio de indbito em dobro
no caso do pargrafo nico do art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor;124 da priso civil
por dvida decorrente do no-pagamento de penso alimentcia, a perda de direitos sobre os
bens, aplicada ao herdeiro que sonega tais bens, no momento de inventariar (art. 1.992 do
Cdigo Civil)125, etc. Algumas sanes civis podem ter natureza meramente reparatria,
outras, porm, trazem uma carga punitiva.
Em virtude das questes que sero analisadas neste trabalho, atentar-se- para a
diferenciao de duas espcies de sanes civis: a reparao pecuniria e a pena privada.
Nesse sentido, certo que a obrigao de entregar dinheiro a outrem, imposta pelo juiz, pode
assumir uma conotao meramente reparatria, ou, de outro modo, pode ser imposta como
castigo, e assim constituir a pena privada.
Das principais diferenas entre esses dois institutos, pode-se destacar o fato de que
a reparao pecuniria fixada em funo de uma relao direta entre o montante e a
extenso e a gravidade do dano; enquanto, na pena privada, essa relao se forma em funo
da gravidade da falta cometida.
Tambm a reparao visa atenuar os efeitos do ato danoso, enquanto a pena
privada tem por escopo maior imprimir um castigo ao culpado. Assim, outra diferena se

122

ZARRA, Maita Maria Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontratual, p. 299;
CARVAL, Suzanne. La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive. Paris: Librairie Gnrale de Droit
et de Jurisprudence, 1995. p. 251.
123
MAZEUD, Henri; MAZEUD, Leon; TUNC, Andr. Tractado terico y prctico de responsabilidad civil
delictual y contractual, p. 543. pena, porque la finalidad no consiste ya en reparar, sino en causarle un dao al
autor de la culpa, en castigarlo; pena privada, porque el dao sufrido por el responsable se traduce en una ventaja
de que se aprovecha la vctima.
124 Art. 42. Pargrafo nico - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por
valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de
engano justificvel.
125 Art.1.992. O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no inventrio quando estejam em seu
poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que
deixar de restitu-los, perder o direito que sobre eles lhe cabia.

46

apresenta: a reparao pode ser paga por pessoa diferente do autor do dano, entretanto, a pena
privada deve sempre recair sobre o autor.126
Da mesma forma, importante traar a relao entre as penas privadas e os
punitive damages e, para tanto, far-se- indispensvel um conceito do instituto anglo-saxo.
Portanto, pode se identificar os punitive damages como uma quantia adicional, fixada sobre, e
alm, do valor necessrio compensao dos danos sofridos, entregue vtima ou a
instituio definida pelo juiz, no intuito de punir o autor do dano, para desencoraj-lo a novas
condutas danosas e propor, aos demais membros da sociedade, a observao do exemplo.127
Os punitive damages so fixados em um montante separado do valor destinado
compensao da vtima e so, em alguns casos, entregues, da mesma forma, a ela.128
Nota-se grande semelhana com as caractersticas da pena privada j apresentadas.
A razo para tal concluso que os punitive damages so a forma pela qual a antiga pena
privada do Direito Romano Clssico fora recebida pelos ordenamentos de tradio anglosaxnica.
Ver-se-, neste trabalho, as bases do sistema da Common Law e notar-se-o as
grandes diferenas existentes em relao ao sistema brasileiro, mas, por enquanto,
importante j destacar que, se nos ordenamentos de tradio romanista, a pena privada perdeu
fora e a responsabilidade civil despenalizou-se, no direito anglo-saxo a condenao por
meio de mltiplos financeiros do dano, de alguma maneira, vingou.129
Outra questo, ainda pertinente aos esclarecimentos conceituais, refere-se relao
existente entre a pena privada e a indenizao por danos morais. certo que o dano moral
deve ser reparado e a relao que se forma, entre a indenizao e o dano em si, perfaz-se em
uma compensao, ante a impossibilidade de equivalncia entre o dano e o montante
pecunirio. Ocorre que parte da doutrina j defendeu que a indenizao por dano moral , na

126

BREBBIA, Roberto H. El dao moral, p. 70-71.

PROSSER, W.; WADE, J.; SCHWARTZ, Torts apud MORAES, Maria Celina Bodin. Punitive Damages em
sistemas civilistas: problemas e perspectivas, p. 46. Segundo os autores Punitive damages, sometimes called
exemplary or vindictive damages, or smart Money, consist of an additional sum, over and above the
compensation of the plaintiff for the harm that he has suffered, which are awarded to him for the purpose of
punishing the defendant, of admonishing him not to do it again, and of deterring others from following his
example. Punitive damages, s vezes chamado de exemplary ou vindictive damages, ou smart money, consiste
em um montante adicional, a mais e alm do necessrio compensao do autor da ao pelo prejuzo sofrido,
que a ele entregue com o propsito de punir o ru, advertindo-o firmemente para que no repita o ato, e de
desencorajar as demais pessoas a seguirem seu exemplo. [Traduo livre.]
128
Observar-se- que, por vezes, esse montante punitivo pode ser entregue a um fundo de depsito pertencente
ao Estado, para reparao de outros danos.
129
COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 18.
127

47

verdade, uma pena privada aplicada ao autor do dano. A opinio minoritria e teve, como
seu maior propulsor, Georges Ripert.130
Um dos principais argumentos para a defesa da natureza de pena civil para a
indenizao por danos morais era a suposta imoralidade de se compensar dano moral com
dinheiro. No entanto, no esse o entendimento que prevalece na doutrina e jurisprudncia
nacionais. A indenizao por danos morais, em um primeiro momento, representa apenas uma
compensao pelo dano sofrido.131
Observa-se ainda que uma nova tnica surge no sentido de que a reparao por
danos morais deve ser implementada em uma indenizao punitiva, ou seja, a indenizao
deveria representar, alm da reparao do dano, uma punio ao autor do ato lesivo. Essa
questo envolve uma das principais discusses deste trabalho e ser enfrentada no momento
certo, mas importante, desde j, esclarecer a diferena da teoria anteriormente apresentada.
Nesse intuito, observa-se que, para Georges Ripert, a indenizao tinha natureza
de uma pena privada propriamente dita, no havia nela o intuito reparatrio. Atualmente, o
que parte da doutrina defende que a indenizao por danos morais tem um aspecto punitivo,
mas no se deixa de lado o escopo reparador.
A confuso acerca dos institutos anteriormente expostos bastante comum. O uso
indiscriminado de termos como funo punitiva, pena privada e punitive damages atrapalha, e
muito, a compreenso do tema, objeto desta dissertao; por isso, pretendeu-se esclarecer
esses conceitos para que este estudo se desenvolva com bases fortes.

3. Noes Acerca dos Punitive Damages

3.1 Common Law

A compreenso dos torts, bem como o estudo dos punitive damages, depende de
uma prvia anlise das caractersticas bsicas e fundamentais do ordenamento jurdico ao qual
pertencem esses institutos. Conforme explicado, este trabalho dar maior ateno ao
desenvolvimento dos punitive damages no direito americano, entretanto antes necessria
uma incurso nas bases da Common Law.

130
131

RIPERT, Georges. A regra moral das obrigaes civis, p. 363.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, p. 86.

48

Common Law o nome dado ao ordenamento jurdico de alguns pases, que se

afastaram da influncia do direito romano-germnico, desenvolvendo caractersticas prprias
e bem peculiares. Os pases que adotaram tal sistema, em sua maioria, receberam forte
influncia da cultura anglo-sax, formando-se, ento, dois principais sistemas jurdicos, a
depender da origem cultural dos diversos pases que os constituem: Common Law e Civil
Law.132
Pretende-se estudar os fundamentos da Common Law, comparando-os ao sistema
romano-germnico, ao qual pertence o ordenamento jurdico brasileiro, para que se construa o
alicerce necessrio ao afastamento da noo da funo punitiva, tal qual veio importada dos
punitive damages. Neste intuito, reserva-se a opo de no emitir qualquer juzo de valor,
nesse primeiro momento de comparaes, expondo to-somente as caractersticas e diferenas
bsicas entre os dois sistemas, para adiante tecer as consideraes cabveis defesa das ideias
postas neste trabalho.133
Tudo comeou na Inglaterra, aps a conquista normanda, quando essa nao
conheceu um poder centralizado, surgindo a necessidade de se impor um direito nico, em
oposio aos costumes locais: surge a Ley Commune ou Common Law.
As bases do sistema jurdico ingls decorrem da atuao dos Tribunais Reais, ou
Tribunais de Westminster. Esse processo de unificao do direito iniciou-se pelos meios
processuais. Assim, para que uma lide fosse julgada, era preciso que ela se enquadrasse em
um dos diversos tipos de processo existentes. Havia, portanto, uma base processual rgida
da qual os fatos levados a julgamento dependiam para obter soluo (remedies procede
rights). Cees van Dam explica como esse procedimento ocorria:

Para propor uma ao na corte era necessrio um writ uma ordem que poderia
apenas ser obtido da alta cpula do judicirio, o Lord Chancellor. Quando no
havia wrti, no havia direito. O nmero de writ era restrito e a lide devia possuir
um writ a ela aplicvel. Cada writ tinha suas prprias regras processuais e
requerimentos substantivos e, se o autor da ao se valesse do writ errado, a ao

132

Civil Law a denominao dada, pelos juristas dos pases da Common Law, ao sistema derivado da tradio
romano-germnica.
133
[...] na comparao dos sistemas da famlia romano-germnica dos direitos e da Common Law, reafirme--se
o postulado de que no permitido, em Direito Comparado, estabelecerem-se juzos de valor quanto a este ou
aquele sistema, uma vez que ambos so criaturas da cultura e da civilizao e plenamente cumprem com as
funes para as quais o engenho humano os criou: proteger e salvaguardar a sociedade humana. SOARES,
Guido Fernandes Silva. Common Law: introduo ao direito dos EUA. So Paulo: RT, 1999. p. 57.

49

no era admitida, ainda que se enquadrasse nas bases processuais de outro writ.
[Traduo livre.]134

Segundo Ren David, esse critrio processual rgido foi o maior responsvel pela
alienao da Inglaterra, no que diz respeito aos conceitos jurdicos romanos.135
Paralelamente aos tribunais reais, desenvolveu-se a equity, aplicada pelo Chanceler
toda vez que as pessoas no viam os problemas solvidos pelos meios normais de acesso aos
tribunais, em virtude dos entraves do formalismo processual, ou quando as partes,
inconformadas com a deciso do tribunal real, almejavam uma nova deciso.
Com isso, formou-se a estrutura dualista do direito ingls em que, ao lado das
regras da Common Law dos tribunais reais, apresentavam-se solues de equity.136
As diferenas entre a Common Law e o sistema romano-germnico crescem com a
evoluo dos tempos. Se, por um lado, no Civil Law, desenvolvia-se um sistema normatizado,
lgico, com regras substanciais, por outro, a Common Law estruturava-se, sem qualquer
preocupao lgica, nos quadros em que eram impostos os processos, baseada na regra do
precedente.137
Guido Soares explica que o precedente deve ser entendido, para o contexto da
Common Law, como a nica ou vrias decises de um apellant cour -, rgo julgador coletivo
de segundo grau - que serve como norte e inclusive obriga o mesmo tribunal e os juzes que
lhes so subordinados a seguirem-no.138
O direito ingls no recebia influncia dos pensamentos formados nas
universidades, no se baseava em princpios, ao contrrio, estruturava-se sobre o caso
concreto que era posto ao julgamento dos tribunais reais, era um direito fundado na prtica,
tendo no juiz a figura do grande jurista. Julgado o caso concreto, declarava-se uma norma a
ser aplicada nos casos semelhantes, surgindo assim o precedente.
Enquanto no sistema romano-germnico, o direito formou-se com base nos
princpios elaborados pela doutrina e pelas normas postas pelo legislador, o direito na

134

DAM, Cees van. European tort law. New York: Oxford Press, 2006. p. 87. To file an action in court one
needed a writ, which could only be obtained from the head of judiciary, the Lord Chancellor. When there was
no writ there was no right. The number of writ was restricted and the act of litigation was to have the applicable
writ. Each writ had its own procedural rules and substantive requirements and, if the claimant used the wrong
writ, the claim was dismissed even if it could been awarded on the basis of another writ.
135
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo: direito comparado. Traduo de Hermnio A.
Carvalho. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 294.
136
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 298.
137
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 306.
138
SOARES, Guido Fernandes Silva. Common Law, p. 40.

50

Inglaterra props a solucionar o caso concreto, sem maiores preocupaes com a formao de
uma estrutura legislativa.
Explica Cees van Dam:

O sistema da Common Law no se desenvolve pelas regras, mas pelos casos e

precedentes. Quando um juiz da common law chamado a decidir um caso, ele
procurar mais um caso comparvel que um norma aplicvel. Em seguida, ele
tentar encontrar um parmetro na deciso dada no caso comparvel. No caso de
encontrar a regra na common law, a nfase da comparao ainda sobre o fato dos
casos e no, como na maioria dos sistemas jurdicos continentais, na aplicao da
norma abstrata. [Traduo livre.]139

A principal consequncia dessa mentalidade foi a dificuldade na aceitao do

statute law. Na Inglaterra, as regras de origem legislativa s eram plenamente assimiladas ao
sistema do direito ingls quando eram retomadas e reafirmadas pelos tribunais. No sistema da
Common Law, as regras jurdicas eram formadas a partir do caso concreto o que contribuiu
para uma certa inflao do direito. A lei no gozava da mesma fora que possua no sistema
romano-germnico onde o legislador permitia-se fixar normas mais amplas nas quais os casos
concretos eram encaixados.140
Em relao a essa diferena ressalta Ren David que:

O nosso direito aparece, assim, a um ingls, como sendo feito de quadros, no

interior dos quais muitas vezes mudar o contedo das regras, de uma maneira
pouco propcia segurana das relaes jurdicas. O direito ingls d-nos uma
impresso inversa. Encontramo-lo repleto de definies legais, de solues
pormenorizadas, que nos pareceria mais vantajoso deixar disposio do juiz em
cada caso particular, do que limitar a sua ao, fazendo-o a regra do
precedente.141

139

DAM, Cees van. European Tort Law, p. 80. The common law system is not run by rules but by cases and
precedents. When a common law judge is called to decide a case he will look for a comparable case rather than
an applicable rule. Subsequently, he will try to find guindance in decision given in the comparable case. In
finding the rule in common law, the emphasis is on the comparison of the facts of the case and not, as is the case
in most continental system, on the application of an abstract standard.
140
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 327.
141
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 327.

51

Como consequncia dessa estrutura, o direito ingls formou-se em suas slidas

bases e foi transmitido aos Estados Unidos durante a colonizao.142 Nas colnias americanas,
vigia o princpio do Calvins case, segundo o qual o direito a ser aplicado nas colnias era a
Common Law inglesa, mas, medida que suas regras eram apropriadas s condies de vida
reinantes nas colnias.143
Ocorre que, durante o processo de independncia das colnias americanas, a
Common Law enfrentou um momento de crise, em virtude do repdio que causava tudo
quanto vinculasse o novo Estado Inglaterra. Alm disso, contribuiu para a crise a
diversidade de povos que desembacaram na Amrica, dentre eles espanhis e franceses, que
no tinham qualquer contato com a Common Law, relativizando o conceito de
imprescindibilidade de que gozava, at ento, o sistema.144
Isso, porm, no foi suficiente para que a Common Law sucumbisse diante da
tradio jurdica romano-germnica. A Common Law j havia se fixado na estrutura do direito
norte-americano. A lngua inglesa e o povoamento predominantemente ingls fizeram com
que os Estados Unidos permanecessem na famlia da Common Law. A esses fatores, une-se o
fato de que todo conhecimento ensinado nas escolas de direito norte-americanas tambm tinha
por base a Common Law.145
Em que pese a vitria da Common Law na cultura jurdica americana, o
desenvolvimento do direito na Amrica do Norte sofreu influncias de tradio romanogermnica. Fortaleceu-se, assim, nos Estados Unidos, o processo de normatizao do direito e
o statute law assumiu uma posio muito mais vinculante neste pas do que na Inglaterra.
A estrutura federal dos Estados Unidos tambm responsvel pelas diferenas
formadas entre o direito ingls e o americano. Em geral, a Common law forma-se no mbito
estadual e s em casos especficos, a corte mxima quem dita as regras. Por isso, em relao
aos punitive damages, ver-se- que os Estados americanos comportam-se de forma variada.
Explica Ren David que cada Estado responsvel pelo stare decisis de sua
competncia, mas no esto vinculados s suas decises podendo se desviar da prpria

142

Alm dos Estados Unidos receberam os fundamentos da Common Law, dentre outros, os seguintes pases:
Austrlia, Nova Zelndia, Canad (provncia de Quebec), ndia, Paquisto, Bangladesh, Qunia, Nigria, Hong
Kong, Trindad e Tobago e Barbados.
143
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 359.
144
Ren David. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 363, explica que havia uma repugnncia pelas
marcas inglesas na colnia, de modo que cresceu, na poca, o anseio pelas codificaes que substitussem os
antigos precedentes. Alguns Estados americanos chegaram a proibir a citao de acrdos ingleses proferidos
depois de 1776.
145
DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 362.

52

jurisprudncia.146 Esclarece-se ainda que, entre os rgos de judicirios de igual hierarquia, os

precedentes no tm fora obrigatria, mas, sim, uma fora to-somente persuasiva
(persuasive precedents); o mesmo ocorre com decises de uma corte estadual em relao a
rgos judicirios de outro Estado.147
A comparar com o sistema romano-germnico, nota-se que a cultura jurdica da
Common Law apresenta-se mais desligada das fontes legislativas do direito e da influncia
doutrinria. Maria Celina Bondin de Moraes traz interessante jogo de dualidade para definir
os dois sistemas jurdicos:

Universalizao e causustica; regra de lei e precedente; cincia e experincia:

assim podem ser resumidamente contrapostos os sistemas jurdicos da common
law e da tradio romano-germnica hoje tambm chamada de civil-law, de
droit civil ou mais simplesmente de sistema civilista.148

Este o ordenamento onde se desenvolveram os punitive damages e, como se

pode observar, as diferenas estruturais com o sistema romano-germnico, requerem um
elevado grau de cautela na importao de institutos entre esses dois sistemas jurdicos.

3.2 Torts law e punitive damages

No mbito da Common Law, importante ao estudo do tema proposto, que se

tenha alguma compreenso sobre a Tort Law, na qual se inserem os punitive damages.
O instituto corresponde, de modo geral, responsabilidade civil brasileira.
Entretanto, como bem fora visto, a Common Law no se dedica com muito afinco
normatizao de regras para aplicao do direito, fator este que confere Tort Law um carter
assistemtico, de modo que suas caractersticas vo sendo traadas atravs da soluo dos
casos concretos.149
Marshall S. Shapo defini o instituto:

146

DAVID, Ren. Grandes sistemas do direito contemporneo, p. 391.

ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 179.
148
MORAES, Maria Celina Bodin. Punitive damages em sistemas civilistas, p. 46.
149
ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 183.
147

53

Tort Law, em uma definio simplificada, consiste nas regras que regem a aes
civis por danos causados pelas ofensas esfera jurdica alheia... Esta a funo da
tort law, distribuir a justia a estes casos, dentro dos complexos e, algumas vezes,
contraditrios desejos da sociedade em geral, das vrias classes da sociedade, e at
mesmo dos indivduos. [Traduo livre.]150

A Tort Law cuida dos ilcitos civis e compondo-se da sistematizao desses atos,
ou de condutas que abrangem certos tipos de ilcitos. De modo geral, pode-se afirmar que o
campo de atuao da Tort Law so os ilcitos civis que atingem as pessoas e a propriedade,
excludos, portanto, os ilcitos meramente contratuais e os ilcitos penais.
Assim, h desde uma preocupao com os ilcitos intencionais, por exemplo, o
151

assault

, battery152 e intrusion153, at o desenvolvimento da Tort Law ao redor da questo da

negligncia, como causa de danos ambientais.

Entretanto, a falta de normatizao especfica faz com que alguns danos, como o
dano moral, no tenham uma estrutura definida na Tort Law.154 H, entretanto, uma
preocupao em catalogar algumas sensaes que representam os noneconomic damages. Em
sua obra intitulada Basic Principles of Tort Law, Mashall S. Shapo traz algumas categorias de
noneconimic damages tais como a dor, o sofrimento, o medo, a capacidade de aproveitar a
vida, o atentado contra a estabilidade das relaes familiares, a privao e os danos
intangveis decorrentes da morte.155

150

SHAPO, Marshall S. Basic principles of tort law. St Paul, Minn: West Group, 1999. p. 2-3. Tort law, in
simplified definition, consist of the rules governing civil suits for injuries caused by wrong to othersIt is the
job of tort law to sort out the justice of these cases within the complex and sometimes contradictory desires of
the broad society, of various classes within society, and even of individual themselves.
151
Act by defendant that intentionally creates imminent apprehension in the plaintiff of physical contact that is
harmful or offensive. Ato do ru que cria intencionalmente uma apreenso iminente ao autor da ao, a partir
de um contato fsico prejudicial ou ofensivo. [Traduo livre] SHAPO, Marshall S. Basic principles of tort law,
p. 12.
152
Intentional contact with the person of another, either harmful or offensive that is unconsented and
unprivileged. Contato intencional com a pessoa, ou prejudicial ou ofensivo, no consentido [Traduo livre]
SHAPO, Marshall S. Basic principles of tort law, p. 16.
153
Intentional conduct that intrudes upon a sphere or zone of privacy in a way that the law deems especially
offensive. Conduda intencional que invade a zona de privacidade de uma forma que a lei considera
especialmente ofensiva. [Traduo livre] SHAPO, Marshall S. Basic principles of tort law, p. 25.
154
ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 183. Explica que a Tort Law trata
apenas esparsamente de figuras assimilveis ao dano moral, nas quais ele estaria compreendido, tais como a
nonpecuniary loss, general loss.
155
SHAPO, Marshall S. Basic Principles of tort law, p. 349-353. O autor fala em: pain, suffering, fear, capacity
of enjoy life, consortium, bereavement e intangible death damages generally.

54

Outro importante ponto a ser destacado, refere-se forma pela qual se processam
as demandas, em matria de torts.156 No sistema da Common Law, o julgamento dessas aes
se faz por um jri popular, de modo similar ao procedimento adotado, aqui no Brasil, para o
julgamento dos ilcitos penais dolosos contra a vida. No mbito da Tort Law, porm, os
advogados do autor e ru esforam-se, perante o jri para demonstrar as razes de seus
clientes.
Pode-se dividir o procedimento do julgamento de um tort em trs fases: a fase de
postulao e instruo (the pleadings stage) em que autor e ru, respectivamente, apresentam
petio inicial e defesa, seguindo-se a apresentao das provas dos fatos e respectivas
impugnaes.
A segunda fase (the trial stage) inicia-se pela escolha do corpo de jurados. Seguese, ento, a sustentao oral dos advogados do autor e ru nesta ordem , apresentao das
evidncias acerca das teses alegadas pelas partes, debates e concluses. Aps esses atos, o juiz
de direito das as instrues legais necessrias aos jurados que, por sua vez, concedem seu
veredicto acerca do caso.
H, por fim, uma terceira fase, considerada a fase recursal (appellate stage).157
Nota-se que os jurados tm um papel fundamental na anlise de questes jurdicas
e acabam por condenar ou absolver o ru, respondendo aos quesitos que lhe so postos. J os
advogados, alm do direito material, devem dominar as tcnicas processuais do procedimento
do jri, pois, na hiptese de receberem uma deciso prejudicial dos jurados, devem ter
argumentos suficientes para alcanarem a reviso no tribunal de apelao.
Simon Deakin, pesquisador do Center of Business Research da Universidade de
Cambridge, explicando o funcionamento e os reais efeitos da Tort Law na sociedade, destaca
trs ordens de funes desenvolvidas pelo instituto: uma funo intrnseca, ligada ao
estabelecimento de princpios ticos relacionados responsabilidade pessoal e uma funo
extrnseca, que se subdivide em duas outras.
A funo extrnseca direta expressa o efeito da Tort Law em relao ao interesse
especificamente protegido, ou seja, diz respeito ao efeito de proteo dos bens jurdicos
atingidos, tais como a integridade fsica, dignidade da vtima, perda econmica por ela
sofrida, etc.

156

O termo torts tambm utilizado para designar, de modo geral, os ilcitos civis.
LITTLE, Joseph W. Introduction to the law of torts, Saint Louis University Law Journal, v. 45, n. 3, p. 715724, Summer 2001. p. 720-722.
157

55

Por outro lado, a funo extrnseca indireta diz respeitos contribuio que as
decises individualmente dadas prestam sociedade como um todo, em relaes aos objetivos
econmicos, polticos ou sociais.
Simon Deakin ressalva a importncia da funo intrnseca e explica que, esta
funo no se desenvolve, ao menos, minimamente, no possvel falar-se em na existncia
da Tort Law, havendo, to-somente, neste caso, um instituto puramente instrumental para
recomposio de danos.158
Tradicionalmente, a Tort Law pode reagir diante dos danos por meio de trs
principais remedies. Os nominal damages, os compensatory damages ou estimate damages e
os punitive damages.159
Os nominal damages constituem uma pequena soma a que se condena o causador
do dano, quando no se pode quantificar o dano ocorrido. So concedidos na hiptese em que
no se busca uma compensao do dano, como nos casos em que no houve dano substancial,
mas que o jri reconhece que houve a violao de um direito. Um bom exemplo de aplicao
dos nominal damages so os casos de difamao em que a vtima provocou a ao danosa do
autor da conduta.
J os estimate damages ou compensatory damages so concedidos no intuito de
compensar a vtima pelo dano sofrido. Refletem a estimao do valor do dano e nunca
ultrapassam o que foi pleiteado. No h propsito de restituio. So calculados por
estimativa quando os danos sofridos so de difcil quantificao, tais como os danos
morais.160
J os punitive damages so cabveis nos casos em que, alm da simples violao
do direito, verifica-se um abuso, afronta por parte do causador do dano. A inteno do jri
expressar a indignao da sociedade a respeito da conduta do ru e, para tanto, fixam elevados
valores, a par do valor da compensao.
Para a doutrina norte-americana, os principais propsitos dos punitive damages
so a punio, intimidao, retribuio, enfim, a formao de ponte entre o direito civil e
penal.161
Assim, traado o panorama no qual se inserem os punitive damages, faz-se
necessrio o estudo do instituto propriamente dito, partindo da evoluo histrica, seguindo
158

DEAKIN, Simon. The evolution of tort. Oxford Journal of Legal Studies, Oxford, v. 19, n. 3, p. 537-546,
1999. p. 544.
159
POLLOCK, Frederick. The law of torts. 13. ed. Londres: Steven Ansons Limited, 1929. p. 187.
160
POLLOCK, Frederick. The law of torts. 13. ed. Londres: Steven Ansons Limited, 1929. p. 191.
161
SHAPO, Marshall S. Basic principles of tort law, p. 358-359.

56

por suas caractersticas, as crticas recebidas, de modo a constatar se , ou no, possvel adotar
a tnica punitiva na indenizao por danos morais, no ordenamento jurdico brasileiro.

3.2.1 Evoluo histrica dos punitive damages

A compreenso da atual estrutura dos punitive damages envolve o estudo do

caminho traado pela pena civil antiga condenao em mltiplo aplicada no direito romano
nos terrenos do ento direito anglo-saxo.162 Isto porque, na Inglaterra, a ideia de punio
por meio da condenao pecuniria, a pena privada, serviu de modelo para os legisladores da
poca do governo de Eduardo I (1042 a 1066 d.C). A aplicao era, basicamente, a mesma do
direito romano, ou seja, a vtima ingressava com uma ao para receber uma indenizao pelo
dano sofrido; entretanto, as condenaes correspondiam a um castigo aplicado ao ofensor e
representavam um mltiplo do valor do dano alegado.163
A doutrina dos exemplary damages, contudo, surgiu apenas no sculo XVIII e teve
como fonte principal a atuao desmedida do jri, nos julgamentos das tort actions. Ainda
que as courts discordassem das pesadas indenizaes, a partir de 1760, passaram a defender
que o exagero dos veredictos justificava-se como forma de compensao dos sofrimentos
psicolgicos e das ofensas dignidade e sentimentos dos autores das aes.164
As cortes inglesas defendiam que a indenizao extra, recebida pela vtima, servia
no s reparao do dano em si, mas tambm, punio do ofensor pela conduta ilcita. Na
verdade, as funes compensatria e punitiva eram confundidas pelas cortes americanas e
inglesas at o final do sculo XIX.165
Havia, nesse perodo, uma restrio do conceito de actual damages: abarcavam
to-somente os danos pecunirios, ou os out-of-poket pecuniary loss. No entanto, no decorrer
do sculo XIX, nos Estados Unidos e na Inglaterra, houve uma expanso do conceito de
actual damages, de modo a abranger tambm os danos extrapatrimoniais. Assim, toda funo
compensatria foi transferida aos actual damages, e os exemplary damages passaram a ter
utilizao especfica para a punio.166
162

Utiliza-se a expresso Direito anglo-saxo referindo-se ao direito vigente na Inglaterra, antes da invaso
normanda, pois, a partir desse fenmeno, como se sabe, estruturou-se a Common Law.
163
COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 18.
164
EXEMPLARY damages in Law of Torts Note, Harvard Review, Cambridge, n. 3, v. 70, p. 519-520, jan.
1957. p. 519.
165
EXEMPLARY damages in Law of Torts Note, p. 520.
166
EXEMPLARY damages in Law of Torts Note, p. 520.

57

Nos Estados Unidos, explica Maria Celina Bondin de Moraes, que a partir da
dcada de 70 at meados da dcada de 90, o instituto de punio foi amplamente utilizado, em
especial nas demandas envolvendo acidentes de consumo. A partir de ento, pode-se observar
um refreamento na aplicao dos punitive damages, e sua restrio aos casos de condutas
maliciosas, temerrias, fraudulentas, ou grotescamente negligentes.167
Na Inglaterra, a partir da segunda metade do sculo XX, aps o julgamento do
caso Rookes v. Barnard, em 1964, a Englands House of Lords restringiu severamente, a
aplicao dos punitive damages, admitindo-a, to somente em trs casos especficos: em
processos envolvendo aes opressivas, arbitrrias e inconstitucionais dos agentes estatais,
contra os cidados; nos casos em que causador do dano enriquece-se com sua conduta
culposa; e nos casos especificamente previstos em lei.168
Como se pode observar, os tribunais lanam mo dos punitive damages no
especfico intuito de punir e voltam seus olhares no mais para a espcie de dano, e sim para a
conduta do causador. Atualmente, a tradicional definio de exemplary ou punitive damages
envolve necessariamente a anlise da inteno do autor do dano e expressa todo sentido
punitivo do instituto. Esclarece Glower W.Jones:

O conceito tradicional que os punitive damages objetivam a punio e o

desestmulo das futuras condutas danosas. O montante dos punitive damages
elevado e somente permitido nos casos de substancial m-f, fraude, condutas
opressivas e dolosas. uma forma de punio civil. Punitive damages no so
permitidos no ramo dos contratos, ou nos casos de negligncia ordinria; nesses
casos, somente os compensatory damages so permitidos. [Traduo livre.]169

Pelo estudo da origem e evoluo dos punitive damages, observa-se que, em um

determinado momento, os tribunais americanos e ingleses mesclaram compensao e punio,
na indenizao dos non-pecuniary damages, tal como fazem, veladamente, os tribunais
brasileiros. Entretanto, este cenrio foi modificado com a expanso do conceito de actual
167

MORAES, Maria Celina Bondin de, Punitive damages em sistemas civilistas, p. 56-57.
GOTANDA, John Y. Punitive damages: a comparative amalysis, Columbia Journal of Transnational Law, v.
42, n. 2, p.391-444, 2004. p. 399.
169
JONES, Glower W. Punitive Damages as an Arbitration Remedy, Journal of International Arbitration,
Geneve, n. 2, v. 4, p. 35-44, 1987. p. 38. The traditional concept has been that punitive damages are for
punishment and to deter future similar wrongful action. The allowance of punitive damages is an extreme
measure and permitted only in cases of substantial malice, fraud, oppressive and willful conduct. It is a form of
civil punishment. Punitive damages are not permitted for breach of contract or ordinary negligence; only
compensatory damages are allowed.
168

58

damages (ou compensatory damages), de modo que aos punitive damages restou apenas o
intuito punitivo: o foco de anlise volta-se, especificamente, para a conduta do ofensor e no
para o dano em si.
A aplicao dos punitive damages s tem cabimento nos casos em que h forte
inteno em causar o dano e a funo primeira do instituto punir o ofensor pela conduta.
Cabe observar, por fim, que a reparao dos non-pecuniary damages que
corresponderia, aqui, ao dano moral no tem o escopo punitivo no direito americano. Nos
casos em que no houve dolo por parte do causador do dano, aplicam-se os compensatory
damages. No h, portanto, uma vinculao entre os punitive damages e os non-pecuniary
damages.

3.2.2. Punitive damages: delineamentos e crticas

No decorrer deste captulo, pde-se analisar o ambiente jurdico em que se inserem

os punitive damages, assim como algumas caractersticas que fazem desse remedy um
instituto to polmico nos dias atuais.
No sistema da Common Law, o instituto representa, ao lado dos compensatory
damages e dos actual damages, uma resposta dada pelo ordenamento jurdico quele que
causa dano a outrem. Trata-se de uma indenizao pecuniria concedida, em geral ao
demandante, a par de uma possvel indenizao compensatria fixada na mesma demanda
reparatria.
Analisando-se a aplicao dos punitive damages, pode-se notar, entretanto, que tal
tipo de condenao no cabvel em qualquer situao. Exige-se, ao contrrio, o exame
acerca da conduta danosa, principalmente em relao inteno do causador do dano. Desse
modo, no passvel de gerar a condenao em punitive damages as condutas danosas
decorrentes de simples negligncia. A referida condenao pressupe que o ru no somente
tenha lesado a esfera de direitos do requerente, mas que o tenha feito com desdm, desprezo,
ou, no mnimo, com negligncia grosseira.170
Em outras palavras, Judith Martins Costa e Mariana Souza Pangendler explicam
que os punitive damages somente podem ser concedidos se restarem provadas circunstncias
subjetivas assemelhadas ao dolo, tais como a malice, wantonnes, willfulness, opression,
170

SEBOK,
Anthony
J.
The
difference
punitive
damages
make.
Disponvel
em:
<http://edition.cnn.com/2001/LAW/06/columns/fl.sebok.punitive.damages.06.14>. Acesso em: 1. jul. 2008.

59

fraud.171 Assim, a mera negligncia, na ausncia das circunstncias agravantes, no razo

suficiente para a condenao de punitive damages...172
Em relao conduta danosa merecedora de condenao em punitive damages,
Ramn Daniel Pizarro explica:

A princpio, doutrina e jurisprudncia admitem que mister algo mais que a mera
negligncia na realizao de um tort para que se apliquem estas punies.
Temeridade, malcia, m-f, maldade, inteno, perverso, atitude moralmente
culpvel ou grosseira negligncia so alguns qualificativos que a jurisprudncia
utiliza para justificar a sano.173

Ainda quando aplicados aos casos de danos decorrentes de produtos defeituosos,

campo da responsabilidade civil eminentemente objetiva, os punitive damages somente so
admitidos nas situaes em que se identifica um comportamento qualificado por parte do
produtor, a saber, a flagrante indiferena pelos mais altos valores defendidos pelo Direito,
como a vida e a integridade fsica da pessoa humana.174
Outro aspecto importante a ser destacado que no h uma relao de dependncia
entre a condenao em punitive damages e a condenao criminal. A atribuio daqueles
prescinde de condenao na esfera penal, mas, se esta vier a ocorrer, ser levada em
considerao, no momento da fixao do montante indenizatrio. Entretanto, a condenao
nos punitive damages no impede a posterior condenao criminal.175
Essa forma de punio, cujo valor aparece sempre apartado do valor de
compensao do dano, foi foco de grande ateno da mdia sensacionalista e teve forte
divulgao; houve, muitas vezes, demasiadas crticas por parte da doutrina jurdica especfica.
Esse fato deveu-se s vultosas condenaes aplicadas, principalmente pelos tribunais norteamericanos, nos danos decorrentes de consumo.

171

Os termos so traduzidos respectivamente: malcia, de forma temerria, intencionalmente, opresso, fraude.

COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 19.
173
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 379: En principio, doctrina y jurisprudencia admiten que es
menester algo ms que la mera negligencia en la comisin de un tort para que se apliquen estas puniciones.
Temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversin, actitud moralmente culpable o grosera
negligencia, son algunos de los calificativos que la jurisprudencia utiliza para justificar la sancin
174
LOURENO, Paula Meira. Os Danos Punitivos, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
Lisboa: Coimbra Editora, n. 2, v. XLIII, p. 1.019-1.111, 2002. p. 1.044.
175
GUIMARES, Patrcia Carla Monteiro. Os danos punitivos e a funo punitiva da responsabilidade civil,
Direito e Justia, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, v. 15, p. 159-206, 2001. t.
1, p. 169.
172

60

Entretanto, ao contrrio do que se possa imaginar, os punitive damages vm

sofrendo restries em sua aplicao em vrios pases, at mesmo em alguns estados
americanos, tamanha a preocupao relacionada s tais condenaes milionrias. Exemplos
como a Inglaterra, anteriormente citada, so amostras de que a condenao aos punitive
damages no corre solta.
Nesse mesmo caminho segue a Austrlia, a qual mantm uma posio ainda mais
restritiva. Os punitive damages somente so concedidos quando os compensatory damages
so inadequados para a punio do causador do dano ou so insuficientes para compelir o ru
a no repetir seu comportamento. Alm disso, no se concedem os punitive damages se o ru
j foi devidamente punido na esfera criminal.176
Na Alemanha, a Corte Suprema (BGH-Bundesgesrichtshof) j negou execuo a
uma sentena norte-americana, declarando que os punitive damages so contrrios ordem
pblica e que, consequentemente, a sentena que os impunha no era executvel perante
aquele tribunal.177
At mesmo nos Estados Unidos da Amrica, onde tal instituto goza de to afamada
reputao, alguns estados optaram por restringir as condenaes milionrias. Estados como
Washington, Nebraska, Lousiana, Massachusetts e New Hampshire excluram totalmente as
condenaes em punitive damages. Outros, como Illinois, Florida, Delaware e Kansas
admitem os punitive damages, mas impem um limite mximo s condenaes, como forma
de refrear abusos. Em outros estados, em que pese admitirem-se tais condenaes, sem limites
previamente impostos, parte do dinheiro encaminhada a instituies ou fundos estatais,
como soluo vedao do enriquecimento desmedido do requerente. Dentre esses ltimos
estados, est o Texas.178
Essa diversidade de poltica judiciria entre os estados norte-americanos alimenta
uma pertinente preocupao entre estudiosos do tema, e a Suprema Corte dos Estados Unidos
intervm, entretanto, sempre que possvel, para reformar decises abusivas e, de certo modo,
nortear a uniformizao jurisprudencial.
O BMW of North Alabama, Inc v. Gore foi um caso emblemtico gerador de
grande repercusso entre os estudiosos do tema, que viram na deciso da Suprema Corte
176

GOTANDA, John Y. Punitive Damages, p. 409.

CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar. Madrid: Marcial Pons,
1997. p. 172.
178
TARABORRELI, Alejandro Atilio; MAGRI, Eduardo Magri. Acerca de los punitive damages: anlisis
econmico
del
instituto.
Disponvel
em:
<http://www.biglieri.org/images/Publicaciones/acerca%20de%20los%20punitive%20damages.doc>. Acesso em:
2 jul. 2008.
177

61

norte-americana alguma possibilidade de controle dos valores nas condenaes em punitive

damages. A ao foi intentada pelo mdico Ira Gore Jr., no intuito de ser ressarcido pela
empresa demandada, em virtude de ter percebido que a lataria do automvel dele havia sido
repintada em alguns pontos especficos, embora tivesse comprado o carro como se novo fosse.
O autor da demanda requereu a condenao da BMW em US$ 4 mil dlares, valor referente
desvalorizao do veculo em funo dos danos na pintura, alm da condenao em US$ 4
milhes de dlares a ttulo de punitive damages, conseguidos com xito perante o Tribunal de
Birmingham.
Inconformada com a condenao, a BMW recorreu Suprema Corte do Alabama,
onde obteve a reduo da condenao a ttulo de punitive damages para US$ 2 milhes de
dlares. Relutante, a demandada interps ainda recurso perante a Suprema Corte dos Estados
Unidos, que se manifestou contrria s condenaes, julgando-as desarrazoadas e atentatrias
ao Due Process Clause (devido processo legal).
Julgamentos como esse, entretanto, so raros porque o sistema judicirio dos
Estados Unidos no permite mais que uma aproximao processual da Suprema Corte em
casos de tais condenaes.
George L. Priest explica que a deciso (BMW v. Gore) configurou-se em uma
exceo em que a Suprema Corte interveio diretamente na questo da excessiva magnitude
dos veredictos por punitive damages, mas, ainda assim, o fez de modo indireto, visto que
firmou, to-somente, alguns critrios para a avaliao judicial nesses casos. Com efeito, a
Suprema Corte norte-americana consolidou, nessa ocasio, trs critrios de avaliao dos
excessos dos veredictos: o grau de reprovao da ao danosa; a disparidade entre o dano
efetivo ou potencial sofrido pelo autor e os punitive damages; e a diferena entre os punitive
damages concedidos pelo jri e as multas civis autorizadas ou impostas em casos
semelhantes.179
Os exemplos anteriormente citados, de atitudes restritivas s condenaes
indiscriminadas a ttulo de punitive damages, fundamentam as crticas que se levantam em
relao ao instituto. A doutrina contrria aos punitive damages mostra-se caudalosa e
apresenta fortes argumentos.
Uma das principais crticas postas aos punitive damages refere-se
incompatibilidade entre as garantias processuais no processo civil e a punio aplicada. O
179

PRIEST, George L. La reforma del rgimen de daos punitivos: el caso de Alabama. In: ROSENKRANTZ,
Carlos F. (Coord.). La Responsabilidad Extracontractual. Barcelona: Editorial Gedisa, 2005. p. 309-310.
Biblioteca Yale de Estudos Jurdicos.

62

poder de punio do Estado est carreado a uma srie de garantias que asseguram os direitos
dos cidados contra abusos, dentre a qual se destacam como principais a presuno de
inocncia, a ampla defesa, a verdade real, o princpio da legalidade, da anterioridade da lei
penal etc. A condenao a ttulo de punitive damages, malgrado consubstancia-se em uma
forma de punio, insere-se no mbito do processo civil, em que o estandarte probatrio
menos rigoroso e no qual as presunes (principalmente no campo da responsabilidade civil)
so aceitas com certa frequncia.180
A essa questo soma-se a ausncia de critrios legais precisos, para imposio das
condenaes. Os jurados das aes indenizatrias, no sistema da Common Law, tm em suas
mos um poder de condenao que somente se v limitado em suposta sede recursal. O
contexto em que ocorrem tais condenaes j causa, por si s, profunda estranheza aos
juristas pertencentes famlia da Civil Law, em que as demandas civis so, em regra, julgadas
por um juiz togado.
Mas no apenas esse fato que gera a crtica aqui levantada. Isso porque, em
qualquer dos grandes sistemas citados, as punies, seja no mbito criminal, administrativo
ou mesmo civil, devem sempre ser norteadas pelo princpio da legalidade, uma das garantias
mais valiosas do Estado Democrtico de Direito. No mbito dos punitive damages, entretanto,
no se pe qualquer limitao atuao dos jurados, o que gera, constantemente, abusos nas
condenaes impostas.
Outra crtica que se pe relativa questo dos seguros de responsabilidade civil.
Ora, se a principal funo dos punitive damages a punio do causador do dano, para que
no volte a praticar a mesma conduta, a possibilidade de a atividade causadora do dano estar
sob a cobertura de um seguro de responsabilidade civil afasta a eficcia da condenao.
Em relao a esse tema, a jurisprudncia estadunidense inclina-se no sentido de
proibir a cobertura dos punitive damages pelas seguradoras. A principal fundamentao dos
tribunais, para adoo dessa postura, a de que se afasta toda efetividade punitiva e
preventiva do instituto, ao se permitir os seguros neste campo da responsabilidade civil.181
Os punitive damages, portanto, destoam totalmente das tendncias da
responsabilidade civil anunciadas nos dois ltimos sculos. A objetivao da responsabilidade
civil seguida da coletivizao dos danos so sendas que vm sendo abertas pela
responsabilidade civil e a admisso dos punitive damages a essncia da orientao contrria,
180

Neste sentido: CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar,
p. 166- 167.
181
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 393.

63

uma vez que se fundam, inteiramente, no grau de culpabilidade do agente e buscam a

reprovao moral e o castigo do ofensor.182
O incentivo a demandas temerrias tambm uma realidade que advoga contra a
aceitao dos punitive damages. As elevadas condenaes impostas pelos jurados atraem
autores potenciais das aes de responsabilidade e, principalmente, seus advogados para os
tribunais.
Um exemplo muito ilustrativo desse problema foi a ao proposta por Caesar
Barber, um senhor de 56 anos, com mais de 120 quilos e problemas decorrentes da obesidade,
em face de quatro redes americanas de fast food: Mc.Donalds, Burger King, Kentucky Fried
Chicken e Wendys. Na demanda, o autor requereu a condenao das empresas alegando que
elas enganavam os consumidores ao atra-los com suas comidas gordurosas e altamente
calricas. Este quadro de abuso gerou reaes na House of Representatives, que aprovou o
Personal Responsability in Food Consumption Act proibindo a concesso de punitive
damages a pessoas obesas contra restaurantes fast-food.183 Esse to divulgado caso reflete,
com fidelidade, o oportunismo que ronda a urea dos punitive damages.184
Outra crtica apresentada pela doutrina refere-se possibilidade de uma excessiva
condenao na hiptese de o responsvel ter, com uma s conduta, causado danos a muitas
pessoas e todas elas entrarem em juzo requerendo os punitive damages em pocas e locais
diferentes. Essa situao expressa a mass disaster litigation, que tem especial aplicao no
mbito dos produtos elaborados e dos danos ambientais. Decises como essas, na maioria das
vezes, levam o condenado runa, trazendo prejuzos a toda uma cadeia econmica e
colocando em crise o sistema clssico de aplicao dos punitive damages. Ramn Daniel
Pizarro explica que tal situao, em que tramitam sob diferentes tribunais, em distintas
pocas, diversas causas derivadas do mesmo ato danoso, torna impossvel, em um primeiro
momento, a coordenao entre as diversas punies.185
George L. Priest apresenta forte crtica aos que defendem a utilidade dos punitive
damages como forma de controle das atividades de risco. Ressalta que o argumento segundo o
qual os punitive damages so necessrios preveno de danos nas atividades de risco ignora
182

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007. p. 205.
183
MORAES, Maria Celina Bondin de. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas, p.
70.
184
Sobre as demandas de responsabilidade civil envolvendo empresas de Fast-Food. MELLO, Michelle M.;
RIMM, Eric B.; STUDDERT, David M. McLawsuit: The Fast-Food Industry na Legal Accontability for
Obesity. Disponvel em: <HTTP://paper.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468641>. Acesso em: 3 jul.
2008. Acesso em: 03 jul. 2008.
185
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 391.

64

a teoria moderna da responsabilidade extracontratual. Para ele, a quantia necessria

compensao dos danos (o que ele chama de daos compensatorios), normalmente
sobreavaliados pelos jurados, no sistema da Common Law, desenvolve perfeitamente a funo
de preveno de danos. Aceitar a condenao em punitive damages , para o autor, negar toda
efetividade da compensao na preveno de danos. Assim explica:

No necessitamos das indenizaes punitivas para incentivar as empresas a tomar

as precaues custo-efetivas: as indenizaes compensatrias per se podem
alcanar tal resultado. A viso dos advogados a respeito da necessidade de dar s
empresas um sinal para que aumentem suas precaues ignora totalmente a viso
acadmica, universalmente aceita, de que os danos compensatrios no so
somente um sinal efetivo, mas sim o nico sinal de que necessitam as empresas.
[Traduo livre] 186

Ainda nessa anlise um tanto econmica do direito, George Priest esclarece que,
na verdade, os punitive damages prejudicam diretamente os consumidores, sobretudo os de
pouco poder econmico. Tratando agora especificamente de demandas que envolvem
consumidores e empresas, explica o autor que os custos das condenaes elevados so
repassados aos consumidores, de modo que os consumidores de baixa renda so os primeiros
a sentir os efeitos de se somar o custo dessas condenaes a ttulo de punitive damages, ao
custo dos produtos e servios.187
Entretanto, em que pese a fora dos argumentos que lhes so contrrios, os
punitive damages ainda desfrutam de afamado espao na jurisprudncia norte-americana e,
por vezes, aparecem na jurisprudncia brasileira, como fundamento da funo punitiva da
indenizao por danos morais.

186

PRIEST George L. La reforma del rgimen de daos punitivos, p. 304-305. No necesitamos de los daos
punitivos para incentivar a las sociedades a que tomen las precauciones costo-efectivas: los daos
compensatorios per se pueden lograr dicho resultado. El lugar comn de los abogados respecto de la necesidad
de dar a las sociedades una seal para que aumenten sus precauciones ignora totalmente la visin acadmica,
universalmente acepta, de que los daos compensatorios no solo son una seal efectiva sino tambin la nica
seal que necesita las sociedades.
187
PRIEST George L. La reforma del rgimen de daos punitivos, p. 309.

65

4. Funo Punitiva e Punitive Damages

Majoritariamente, a doutrina e a jurisprudncia nacionais defendem, na atualidade,

que a indenizao por danos morais deve atender a dois propsitos: compensao do dano e
punio do ofendido, sem mencionar, a par desta ltima funo, um escopo meramente
preventivo da indenizao por danos morais. Com efeito, as referncias preveno de danos
aparecem sempre ligadas funo punitiva.
Assim, quanto manifestao da doutrina e da jurisprudncia em relao a essas
duas funes aceitas, observa-se a estabilidade de um cenrio um tanto confuso, fazendo-se
necessria a anlise de algumas questes.
A ideia de uma dupla funo da indenizao por danos morais (compensatria e
punitiva) resultado de um movimento doutrinrio que, inicialmente, teve como intuito
justificar, na punio, a possibilidade de reparao do dano moral por intermdio de uma
indenizao pecuniria188, j que a indenizao ento era vista como pena.
Entretanto, a doutrina evoluiu e, aos poucos, o dano moral foi acatado como objeto
de reparao, admitindo-se um carter meramente compensatrio da indenizao.
No Brasil, porm, o influxo da doutrina norte-americana, especificamente os
punitive damages, contribuiu fortemente para a estabilidade do quadro a que hoje se assiste: o
duplo carter punitivo e compensatrio da indenizao por danos morais. Por obra de uma
importao jurdico-cultural desnecessria, do sistema da Common Law, o carter punitivo
alocou-se, no ordenamento brasileiro, pertencente tradio civilista, de forma um tanto
insubsistente e improvisada. Maria Celina Bondin de Moraes, ao tratar da transposio de
institutos entre sistemas jurdicos pertencentes Common Law e Civil Law esclarece:

[...] no obstante permaneam estruturais diferenas entre as duas mais

importantes famlias jurdicas, inegvel a aproximao entre elas e, do nosso
ponto de vista, a transposio de institutos e procedimentos tpicos do direito
americano vivamente sentida, no mais somente no mbito do direito
constitucional, mas tambm no que se designa tradicionalmente por direito
privado.

E continua, ao tratar especificamente dos punitive damages:

188

RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis, p. 350.

66

Um desses institutos tem tido a mais ampla repercusso em nosso pas, gerando,
porm, grande perplexidade: a atribuio de um carter punitivo punitive
damages reparao do dano extrapatrimonial. Esta concepo, embora
proveniente da equity anglo-saxnica, s foi assumida completamente, como
veremos, pelo sistema jurdico norte-americano, e agora se encontra, de certo
modo, assimilada pela jurisprudncia e pela doutrina brasileira, querendo ganhar
consistncia legislativa.189

Na doutrina nacional, podem-se dissecar duas marcantes situaes. Alguns autores

defendem, diretamente, a importao da figura dos punitive (ou exemplary) damages, para o
campo dos danos morais, na busca de um fundamento punitivo para a indenizao.190 Nesse
sentido, Enoque Ribeiro dos Santos:

Com fulcro nestes fundamentos, recomendamos fortemente a aplicao dos

Exemplary Damages ou Punitive Damages, que se amolda Teoria Sancionatria,
nos casos concretos que tramitam em grande quantidade em nossos Pretrios, de
forma a aumentar o sentimento de preveno e de maior cuidado quando se trata
de manejo de direitos extrapatrimoniais.191

Outros, porm, defendem a ideia de punio pelo que ficou conhecido como
Teoria do Desestmulo, na qual se introduz as diretrizes dos punitive damages, de forma
amenizada. Um dos responsveis pela ideia, segundo a qual a indenizao por dano moral
deva servir como forma de punio ao causador do dano na doutrina brasileira, foi Carlos
Alberto Bittar. Em sua obra Reparao Civil por Danos Morais, o autor faz aluso expressa
influncia dos punitive damages na jurisprudncia nacional, relativa aos danos morais,
quando expe seu posicionamento quanto ao valor da indenizao:

189

MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive Damages em sistemas civilistas, p. 46

KAUFFMANN, Boris Padron. O dano moral e a fixao do valor indenizatrio, Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo: RT, n. 39, p. 75-84, jul./set. 2001. p. 80. A dificuldade maior para o julgador, no
entanto, o da fixao do montante para compensar o dano moral experimentado pelo ofendido... As
dificuldades aumentam para o julgador em razo da incluso do exemplary damages do direito norte-americano,
destinado a desestimular a reiterao da infrao.
191
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Contribuies fixao da indenizao do dano moral trabalhista A tese da
aplicao dos exemplary ou punitive damages, LTR, So Paulo, v. 40, n. 90, p. 397- 402, 2004. p. 400.
190

67

Adotada a reparao pecuniria que, alis a regra na prtica, diante dos

antecedentes expostos , vem-se cristalizando orientao na jurisprudncia
nacional que, j de longo tempo, domina o cenrio indenizatrio nos direitos
norte-americano e ingls. a da fixao de valor que serve como desestmulo a
novas agresses, coerente com o esprito dos referidos punitive damages ou
exemplary damages da jurisprudncia daqueles pases.192

A ideia de desestmulo por meio do valor arbitrado na indenizao foi acolhida

por boa parte da doutrina nacional, conforme se verificou no primeiro captulo deste
trabalho.193 A exemplo dessa tendncia, veja a obra de Washington de Barros Monteiro, em
sua 34. edio:

Os dois critrios que devem ser utilizados para a fixao do valor da indenizao
do dano moral so a compensao ao lesado e o desestmulo ao lesante. Inseremse neste contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados s pessoas
envolvidas, como a anlise do grau de culpa do lesante, que, quanto maior, dever
agravar o valor da indenizao, da situao econmica das partes, para que se
verifique se o quantum indenizatrio atenua o dano moral sofrido pela vtima e
desestimula o lesante quanto a novas prticas ofensivas, e da proporcionalidade ao
proveito obtido com o ilcito.194

importante observar, entretanto, que essa estreita relao entre o dano moral e a
punio por meio da indenizao construiu-se custa de artificialismos. Com efeito, no
sistema da Common Law, do qual provm os punitive damages, essa conexo entre os danos
morais e os punitive damages foi desfeita, h muito tempo. Conforme se analisou (3.2.1Evoluo histrica dos punitive damage), j no decorrer do sculo XIX os non-pecuniary
damages foram acobertados no contexto de actual damages, restando to-somente aos
punitive damages o escopo punitivo.
No sistema da Common Law, os compensatory damages so concedidos maioria
dos casos de responsabilidade civil, enquanto os punitive damages so reservados s situaes
192

BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, p. 232.

Nesse sentido, REIS, Clayton. Dano moral, p. 91; SANTOS, Antonio Jeov dos. O dano moral indenizvel,
p. 156; ANDRADE, Andr Gustavo Correa. Dano Moral e Indenizao Punitiva, p. 241 e seguintes; MATOS,
Eneas de Oliveira. Dano moral e dano esttico. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 203-204.
194
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 34. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 5,
p. 483.
193

68

em que a conduta do causador do dano reclama para aquele sistema punio exemplar,
independentemente da espcie de tort que se pretende reparar. Conclui-se, portanto, que no
existe, no mbito da Common Law, a funo punitiva da indenizao por danos morais, tal
qual defende parte da doutrina nacional. Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler
explicam a questo:

No entanto, na tradio anglo-sax, uma vez consagrada a reparabilidade do dano

moral, a funo da indenizao passou a ser entendida como meramente
compensatria, perdendo, assim, sua primitiva vinculao com o instituto dos
punitive damages. Estes, por sua vez, passaram a ser concedidos somente nos
casos excepcionais em que o estado subjetivo do causador do dano, aliado alta
censurabilidade de sua conduta, justificassem a fixao do quantum indenizatrio
em patamar superior ao necessrio para a mera compensao, tendo em vista as
finalidades punitiva e preventiva da responsabilidade civil.195

Em sentido idntico, ensina Fabio Ulhoa Coelho, em seu Curso de Direito Civil:

A indenizao punitiva criao do direito ango-saxo. O objetivo originrio do

instituto impor ao sujeito passivo a majorao do valor da indenizao, com o
sentido de sancionar condutas especialmente reprovveis. Como o prprio nos
indica, uma pena civil, que reverte em favor da vtima dos danos. No se
confundem a indenizao punitiva (punitive damages) e a compensao pelos
danos morais (pain and suffering damages): a primeira devida quando o
demandado agiu no evento danoso com dolo, malcia ou imprudncia, revelando
indiferena quanto aos direitos dos outros; a ltima, se houver danos pessoais
graves (cf. Sustein-Hastie-Payne- Schkade-Viscusi, 2002: 10/12).196

Diante dessa realidade, no se pode avalizar o carter especificamente punitivo da

indenizao por danos morais no Brasil. H de se reconhecer a distoro havida ao se adotar
traos caractersticos dos punitive damages e de se pretender aplic-los indenizao por
danos morais, indistintamente.
195

COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva (punitive
damages e o Direito brasileiro), In: Revista CEJ Conselho da Justia Federal, n. 1, 1997, p. 23.
196
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 2, p. 432.

69

Judith Martins Costa e Mariana Souza Pargender aduzem a essa questo, tratando
como um paradoxo o quadro nacional doutrinrio que se observa em relao indenizao
por danos morais:

O paradoxo est em que presente o efetivo modelo brasileiro de reparao do

dano extrapatrimonial, vigente desde 1988, no h como explicar a fortuna crtica
da doutrina do punitive damages seno por certos traos culturais, que fazem da
imitao do estrangeiro (antes, o francs; agora, o alemo e o norte-americano)
um critrio de virtude intelectual, qui mesmo cvica.197

No obstante a distoro demonstrada na pretenso de se punir atravs da

indenizao por dano moral, ecoa na doutrina, de modo geral, a dupla funo dessa
indenizao, marcada por uma assumida tendncia de se aceitar a imposio de uma quantia
superior necessria simples compensao do dano.

5. As Implicaes da Dupla Funo da Indenizao por Danos Morais e os Argumentos

Contrrios Funo Punitiva

A dupla funo da indenizao por dano moral, ou seja, a assuno do carter

punitivo ao lado da ideia de compensao, no sistema nacional, no resiste s fortes crticas
apresentadas por um importante setor da doutrina.
preciso observar, num primeiro momento, que, ao contrrio do que se verifica
nos Estados Unidos, onde os punitive damages so postos em separado aos compensatory
damages, determinando o exato escopo punitivo do instituto, a indenizao por dano moral,
no Brasil, feita no mesmo contexto da compensao.
Este cenrio faz com que surja uma situao anmala, em que o valor destinado
punio do causador do dano aparece embutido no valor total da indenizao. Permite-se, sem
que haja autorizao legislativa para tanto, a punio do causador do dano pela fixao de um
valor mais elevado que o necessrio simples compensao, mas ao responsvel no dado

197

COSTA, Judith Martins, PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 22.

70

conhecer em que medida est sendo apenado, e em que medida est simplesmente
compensando o dano.198
Essa realidade, que aparece fortemente na jurisprudncia, afasta exatamente o
efeito dissuasivo dos punitive damages e gera uma srie de inconsistncias e
incompatibilidades com o sistema jurdico nacional.
A ideia de dupla funo compensatria e punitiva j expressa, em si mesma,
uma incompatibilidade: tenta unir, num mesmo contexto, teorias to antagnicas. A
indenizao sob o enfoque da pena privada e a indenizao sob o enfoque da compensao de
dano moral trazem implicaes prticas muito distantes entre si, de modo que, pretender unilas, num mesmo plano, torna-se algo inconsistente.199
Alm disso, para atingir o escopo punitivo, a doutrina e a jurisprudncia chamam
a ateno observncia de critrios como a capacidade econmica do ofensor, da vtima, bem
como o grau de culpa do ofensor, no momento da fixao da indenizao por danos morais.
Essa tendncia, porm, mostra-se isolada e anacrnica, no contexto atual da responsabilidade
civil que revela-se no sentido de assumir cada vez mais hipteses de objetivao, afastando-se
assim da anlise da questo da culpa.
O prprio Cdigo Civil de 2002 parece repugnar a ideia de punio por meio das
indenizaes, ao considerar o grau de culpa, para permitir, to-somente, a reduo do valor
indenizatrio. Com efeito, o art. 944, pargrafo nico, dispe que, havendo excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a
indenizao. No caso da reparao dos danos morais, entretanto, o grau de culpa
considerado pretexto para ampliar o valor indenizatrio, no intuito de se punir o causador do
dano.
Outra crtica pertinente, posta por Anderson Schreiber, refere-se violao da
dicotomia entre direito civil e direito penal. Explica o autor:

A invocao do carter punitivo, seja como ttulo autnomo para elevao do

quantum indenizatrio, seja como critrio para seu clculo, contraria a tradio do
ordenamento brasileiro, que, na esteira de outros pases do sistema romanogermnico,

sempre

atribui

responsabilidade civil carter meramente

compensatrio, deixando ao direito penal a punio das condutas que a sociedade

198

SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no Cdigo Civil, Revista Trimestral de Direito Civil,
v. 12, ano 3, p. 03-24, out./dez. 2003. p. 201.
199
PIZARRO, Ramon Daniel. Dao moral, p. 92.

71

entendesse mais graves. O carter punitivo do dano moral viola esta dicotomia e
vai de encontro s diretrizes estruturais do ordenamento ptrio.200

Alm disso, nos casos de responsabilidade objetiva, dificilmente o escopo

punitivo ser atingido, pois a condenao pode no recair sobre quem efetivamente causou o
dano, criando-se, assim, mais uma inconsistncia ao redor da indenizao punitiva. Como
exemplo desta situao tem-se os casos dos incisos do art. 932 do Cdigo Civil.201
A questo da coletivizao da responsabilidade como se observar, uma outra
tendncia da responsabilidade civil tambm atua em desfavor da aceitao da punio por
meio da indenizao. Os seguros de responsabilidade civil desviam qualquer eficcia da
funo punitiva, uma vez que canalizam para toda a classe de segurados os custos das
indenizaes pagas.
Alm das crticas genricas apresentadas at ento, a indenizao punitiva mostra
graves distores no que diz respeito s questes abaixo:

1) Princpio da legalidade.

Uma das principais crticas ideia de que a indenizao por danos morais deva
constituir-se em um meio de punio do responsvel refere-se violao do princpio da
legalidade, eternizado por Fuerbach na expresso nullo crinen nulla peona sine lege.202
A noo bsica do princpio da legalidade traduz na ideia de que ao Estado dado
o poder de sancionar penalmente o indivduo e, em contrapartida, lhe cobrado (do Estado) a
predefinio dos bens protegidos e das medidas de punio aplicveis a cada caso. Trata-se de
limitao ao poder punitivo do Estado e, portanto, garantia fundamental dos cidados. Claus
Roxin, em obra clssica de direito penal pontua:

200

SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil, p. 14.

Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob
sua autoridade e em sua companhia; II o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condies; III o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do
trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos
onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V
os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte,
respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
202
Conjugam dessa opinio: MORAES, Maria Celina Bodin. Punitive Damages em sistemas civilistas, p. 74;
SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no Cdigo Civil, p. 14; THEODORO JUNIOR,
Humberto. Dano Moral. 5. ed. So Paulo: 2007, p. 68; COSTA, Judith Martins, PARGENDLER, Mariana
Souza. Usos e abusos da funo punitiva, p. 24.
201

72

Com efeito, o ordenamento jurdico no s deve dispor de mtodos e meio

adequados para a preveno do delito, mas tambm deve impor limites ao
emprego da potestade punitiva, para que o cidado no fique desprotegido e
merc de uma interveno arbitrria ou excessiva do Estado Leviat [...]
[...] o princpio da legalidade, que agora vamos expor, serve para evitar uma
punio arbitrria e incalculvel, sem lei, ou baseada em uma lei imprecisa ou
arbitrria.203

Quando se fixa um valor indenizatrio, no intuito de punir o causador do dano,

no dado a este conhecer os limites dessa punio, configurando-se tal situao em flagrante
desrespeito ao princpio em questo. A jurisprudncia claramente mostra que, ao assumir uma
postura punitiva, o juiz vale-se de amplos poderes na fixao da indenizao, gerando
distores absurdas quanto funo compensatria da indenizao por danos morais. Essa
suposta discricionariedade ofende, frontalmente, a garantia posta pelo princpio da
legalidade.
Em sentido contrrio, argumentou-se que, em virtude de sua qualidade e forma, a
indenizao punitiva, apesar de se tratar de pena pecuniria de natureza privada, no se
encontra no mbito de incidncia do referido princpio e que, por isso, no se submete s
restries feitas s demais sanes penais.204
No se entende dessa maneira. A questo reclama, novamente, anlise sistemtica
do direito. Primeiro, no se pode aceitar a ideia de que a submisso da pena ao princpio da
legalidade seja condicionada natureza da norma que a impe. Conforme se ver, o direito
penal manifesta-se tambm por meio de normas de natureza civil. Nessas situaes, o
legislador pontualmente regula as sanes aplicadas, em respeito ao princpio em anlise.
Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli fazem esta imprescindvel observao,
alertando ao perigo de se restringir a existncia do direito penal s normas penais:

203

ROXIN, Calus. Derecho Penal: parte general. Traduo de Diego Manuel Luon Pea, Manuel Daz y Garca
Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997. t. 1, p. 137: Es decir, el ordenamiento jurdico no
slo ha de disponer de mtodos e medios adecuados para la prevencin del delito, sino que tambin ha de
imponer lmites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de
una intervencin arbitraria o excesiva del Estado Leviat () el principio de legalidad, que ahora vamos a
exponer, sirve para evitar una punicin arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o
arbitraria.
204
Nesse sentido, ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva, p. 306.

73

No se pode afirmar que o direito penal se individualize pela forma que o

legislador quis dar lei, porque, se assim fosse, seria mais fcil a ele burlar todas
as garantias: poderia dar forma no penal a uma lei penal e, consequentemente,
prescindir de ater-se a todas as garantias que regem a lei penal conforme a
Constituio e a Declarao Universal dos Direitos do Homem.205

Observa-se, assim, que, no caso da indenizao punitiva, veladamente aplicada na

jurisprudncia e aceita por parte da doutrina, no h qualquer esforo legislativo no sentido de
fixar limites punio. Alis, no h nem mesmo norma autorizadora dessa punio! A
punio corre solta, chocando-se com todo o arcabouo de proteo da legalidade.
As sanes penais, sejam restritivas de liberdade, sejam pecunirias, sejam
restritivas de direito, submetem-se igualmente ao princpio da legalidade, sem qualquer
distino. Com efeito, a natureza pecuniria da pena de multa no afastou o dever do
legislador de trazer os limites em que ela deva ser fixada. O art. 49 do Cdigo Penal fixa tais
limites em quantidade mnima e mxima de dias-multa e o respectivo limite mximo e
mnimo do seu valor. Da mesma maneira, a prestao pecuniria, que tem natureza de pena
restritiva de direito, tambm tem seus limites fixados no art. 45 do Cdigo Penal.206
Assim, se h todo esse cuidado legislativo com o regramento das penas no mbito
do direito criminal, a mesma conduta deveria ser seguida, se porventura houvesse norma civil
disciplinando a punio por meio da indenizao por danos morais. Entretanto, se ao menos
h lei a autorizar tal punio, foroso notar que a livre condenao ao pagamento de uma
indenizao utilizada com o escopo punitivo destoa de todo resguardo que o direito busca dar
ao jurisdicionado. A proteo contra o arbtrio do Estado, no exerccio de seu poder punitivo,
ampla e irrestrita, no podendo constituir-se em exceo a indenizao punitiva.

2) Princpio do ne bis in eadem

Outro problema atinente aceitao da indenizao punitiva o provvel

desrespeito garantia do ne bis in eadem. Postulado do princpio da legalidade e da
205

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.
3. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2001. p. 100-101.
206
Art. 49 A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e
calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
1 O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio
mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.
2 O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria.

74

proporcionalidade, esta garantia probe que o mesmo fato seja sancionado duas ou mais
vezes.207
Nesse sentido, impe-se observar que o ato ilcito causador do dano moral muitas
vezes corresponde tambm a um ilcito penal, despertando-se assim a possibilidade da dupla
punio, nas esferas penal (com todas as garantias que lhe so inerentes) e civil, a critrio do
magistrado.
Esse quadro, absolutamente incompatvel com o princpio do ne bis in eadem,
torna-se ainda mais grave ao atentar-se para o fato de que as garantias do processo penal
tampouco so observadas na aplicao da indenizao punitiva. No processo penal, vigoram,
ao lado de outras garantias, o princpio da presuno de inocncia e o postulado da ampla
defesa, de modo que ao acusado somente dada a condenao, na hiptese em que restarem
indubitavelmente comprovadas a autoria e a materialidade do crime - em funo do princpio
processual do in dbio pro reo -, no estando ele acobertado por nenhuma excludente de
ilicitude.
Acrescenta-se ainda que, na esfera civil, no mbito da responsabilidade civil, so
aceitas presunes absolutamente incompatveis com a ideia de punio: a ideia de ampla
defesa relativizada, aceitam-se situaes de responsabilidade objetiva e v-se em alguns
casos at mesmo a inverso do nus da prova. Todas essas caractersticas fazem do juzo civil
uma seara um tanto inadequada para a punio. Como poder ser verificado, no que o
direito civil seja alheio ao escopo punitivo, mas quando se permite punir porque o legislador
predefiniu as situaes e os limites e formas pelos quais atuar.

3) Enriquecimento sem causa

A questo da funo punitiva da indenizao por danos morais esbarra no apenas

nos princpios j analisados. V-se tambm desrespeitado por esta postura indenizatria o
princpio geral que veda o enriquecimento sem causa, segundo o qual no dado a ningum
enriquecer-se indevidamente custa de outrem, conforme disposio do art. 884 do Cdigo
Civil.208
A proibio do enriquecimento sem causa, um princpio geral do direito, foi bem
conceituada por Miguel Maria de Serpa Lopes:
207

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. v. 1, p. 149.
208
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.

75

O enriquecimento sem causa pode ser assim descrito: consiste num acrscimo
injustificado de um patrimnio com o sacrifcio da perda do elemento de um
outro, sem que para tal deslocamento tenha havido uma causa justificada,
produzindo, em consequncia, um desequilbrio patrimonial. Em razo deste
mesmo desequilbrio, surge o problema de dois patrimnios interligado por este
duplo fenmeno: o enriquecimento, de um lado; o empobrecimento de outro.209

vtima do ato ilcito dado o direito reparao do dano, entretanto no h

autorizao legislativa alguma que permita que a indenizao fixada pelo juiz supere o
necessrio reparao, ainda que se trate de um dano moral. Desse modo, a obteno de um
valor superior ao necessrio compensao de dano moral contribui para a criao de mais
um problema: o enriquecimento sem causa da vtima.
Ora, no direito no se pode pretender solues isoladas. H um sistema que deve
ser coerentemente respeitado, do modo que pretensas solues aos problemas jurdicos devem
ser criadas em consonncia com o conjunto de princpios que regem o ordenamento, sob pena
de se tornarem inconsistentes, tal como se mostra a indenizao punitiva.
A indenizao, com efeito, deve manter-se nos limites do valor necessrio
compensao do dano, ou trar um enriquecimento sem causa ao lesado. Atento a essa
questo, Francisco Manuel Pereira Coelho, ao tratar do enriquecimento sem causa e da
relao havida entre o lucro obtido pelo causador do dano e a indenizao da vtima, faz
aluso questo anteriormente exposta:

A indenizao excedente ao dano poder ser para o lesado um puro lucro, um

puro benefcio; assim, pode dizer-se que para se evitar uma injustia (a de ficar
sem sano a violao de um direito) se viria a fazer outra injustia (a de entregar
ao lesado todo o lucro obtido pelo lesante com a leso, ainda que isso fosse, do
ponto de vista do lesado, um benefcio inteiramente gratuito e imerecido).210

Argumentar-se-ia, em sentido contrrio, a superioridade dos valores defendidos ao

se arbitrar a indenizao punitiva, quais sejam a punio da conduta grave e a preveno de

209
210

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 56.
COELHO, Francisco Manuel Pereira. O enriquecimento e o dano. Coimbra: Almedina, 1999. p. 32.

76

comportamentos semelhantes.211 Ora, tambm no mundo jurdico os fins no devem justificar

os meios. Como j fora analisado, as punies devem ser devidamente previstas pelo
ordenamento jurdico, de forma que o enriquecimento sem causa da vtima que recebe uma
indenizao punitiva no pode ser legitimamente aceito no sistema jurdico nacional.212
A reparao pecuniria dos danos morais, por si s, possui relao delicada com o
princpio do enriquecimento sem causa, na medida em que o magistrado projeta o valor
indenizatrio que entende necessrio compensao do dano sofrido. No havendo como se
observou no captulo I relao de equivalncia entre o dano e a indenizao, admite-se que o
princpio que veda o enriquecimento sem causa seja adaptado de modo a viabilizar sua
aplicao. Essa questo j foi muito discutida na poca em que se contestou a compensao
dos danos morais e est hoje superada.213
A aceitao da indenizao punitiva, entretanto, no pode se valer dos mesmos
argumentos em que se pautou a reparao do dano moral em si. Uma coisa conceder tutela
aos valores protegidos pela responsabilidade civil, outra, bem diversa, pretender que a
indenizao ultrapasse as raias da compensao do dano e puna o ofensor, com a condenao
a um valor incontestavelmente elevado, sem que para isso haja o permissivo legal necessrio.

4) Princpio da proporcionalidade da pena

Outro obstculo a ser transposto pela indenizao punitiva refere-se ao princpio

da proporcionalidade da pena.
tambm garantia contra o poder de punio estatal o postulado segundo o qual a
pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. O princpio da proporcionalidade reclama
adequao abstrata (por parte do legislador na confeco da lei que impe a sano) e
concreta (por parte do juiz no momento da fixao da sano penal).214
Tendo em vista esse princpio, a indenizao punitiva torna-se insustentvel,
mormente nos casos de responsabilidade objetiva. O direito civil admite algumas presunes
211

Neste sentido: ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva, p. 294.
Marcius Geraldo Porto de Oliveira defende essa mesma ideia quando escreve: O critrio de justia no se
harmoniza com o estabelecimento de uma pena pecuniria exacerbada, com enriquecimento do ofendido. Essa
concepo rompe o necessrio equilbrio a ser mantido na aplicao do direito, que tem como objetivo a justia.
Transformar a reparao civil em pena, para favorecer o ofendido indevidamente, e esta em espetculo, no
parece ser a melhor soluo para evitar a repetio da ofensa moral do indivduo. In: OLIVEIRA, Marcius
Geraldo Porto de. Dano moral: proteo jurdica da conscincia. 2. ed. Leme: Editora da Direito, 2001. p. 58.
213
Maria Helena Diniz, em seu Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 7, traz as principais objees outrora
levantadas contra a reparao do dano moral. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 20. ed.
So Paulo: Saraiva, 2006. v. 7, p. 99.
214
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpios polticos do direito penal. 2. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 91.
212

77

que conduzem responsabilizao certas pessoas por atos praticados por outras. Nesses casos,
novamente, aplicao indiscriminada da indenizao punitiva representa perigosa ameaa aos
jurisdicionados, que podem ver-se penalizados por atos que sequer praticaram.

5) Indstria do dano moral

A par de todos os problemas jurdicos antes apresentados, a indenizao punitiva

desperta ainda um problema, pode-se dizer, de ordem cultural. Ocorre que, em funo de toda
fama de que gozam os punitive damages americanos e a errnea ideia de que so plasmveis
para a realidade nacional, as aes de responsabilidade civil por danos morais so uma
crescente e incontrolvel realidade nos tribunais nacionais.
Segundo dados fornecidos pelo Superior Tribunal de Justia, o nmero de
processos envolvendo dano moral que chega corte aumentou quase sete vezes entre 2001 e
2005. Se a comparao for feita entre os anos de 2005 e 1990, o nmero de processos
aumentou cerca de 500 vezes.215Como se nota, as indenizaes punitivas colaboram para a
banalizao do dano moral, despertando o interesse de pessoas que nem sempre so vtimas.
A doutrina j fala em indstria do dano moral e bom que se compreenda bem
a expresso: a aluso ao termo indstria remete-nos ideia de mecanizao, artificialidade
das demandas, na busca descarada pela possibilidade de obteno de lucro por parte das
vtimas.
O abuso dos pleitos indenizatrios flagrante e emblemtico na Ao Ordinria
075.99.009820-0, proposta na Comarca de Tubaro, em que uma adolescente pleiteou
indenizao por danos morais, em virtude de ter sido barrada na entrada de uma festa, por no
se trajar adequadamente ocasio. O excerto da sentena revela a indignao do magistrado:

No Brasil, morre por subnutrio uma criana a cada dois minutos, mais ou
menos. A populao do nosso planeta j ultrapassou seis bilhes de pessoas e um
tero deste contingente passa fome, diariamente. A misria se alastra, os
problemas sociais so gigantescos e causam criminalidade e violncia
generalizadas. Vivemos em um mundo de excluso, no qual a brutalidade supera
com larga margem os valores humanos. O Poder Judicirio incapaz de
proporcionar um mnimo de justia social e de paz sociedade. E agora tenho que

215

A INDSTRIA DO DANO MORAL. Revista Viso Jurdica, So Paulo: Escala, n. 23,p.52-57, 2008. p. 52.

78

julgar um conflito surgido em decorrncia de um vestido! Que valor humano

importante este, capaz de gerar uma demanda jurdica?216

Demandas como essas, infelizmente, no so raras nos tribunais ptrios e a

possibilidade de enriquecimento fcil, por meio de uma condenao abusiva do responsvel
pelo dano moral, amplia tendncia demonstrada.

6. Algumas Hipteses de Punio no Direito Civil

As crticas apresentadas podem levar falsa impresso de que toda punio

realizada por meio dos instrumentos de direito civil ilegtima e indevida. Essa impresso
falsa, justamente porque h, s vezes, uma interseco natural entre os diversos ramos do
direito, podendo-se reconhecer uma faceta punitiva em vrios institutos que so prprios do
Direito Civil.
Como observa Pietro Perlingieri, o fracionamento da matria jurdica e do
ordenamento em ramos no quer significar que a realidade do ordenamento seja divisvel em
diversos setores, dos quais um seja totalmente autnomo em relao ao outro.217
Dentre as hipteses emblemticas em que se observa o fenmeno da punio no
mbito civil, h aquelas em que o prprio legislador vale-se da palavra pena, para expressar o
escopo punitivo do instituto. o caso do art. 1.992, que comina a perda do direito do herdeiro
sobre os bens da herana por ele sonegados.218 Nesse caso, o intuito nico do legislador foi o
de punir o herdeiro que tenta enriquecer-se indevidamente custa dos outros. O escopo
punitivo do direito civil aqui to claro que o art. 1.993 e o art. 1.994 valem-se, inclusive, da
palavra pena para se referir a essa cominao.219
Outras duas hipteses emblemticas so as postas nos artigos 939 e 940, em que o
legislador do Cdigo Civil serviu-se do intuito punitivo para regular, respectivamente,

216

Disponvel em: <HTTP://www.conjur.com.br/static/text/11736,1>. Acesso em: 16 jul. 2008.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina
De Cicco. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 55.
218
Art. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no inventrio quando estejam em seu
poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que
deixar de restitu-los, perder o direito que sobre eles lhe cabia.
219
Art. 1.993. Alm da pena cominada no artigo antecedente, se o sonegador for o prprio inventariante,
remover-se-, em se provando a sonegao, ou negando ele a existncia dos bens, quando indicados.
Art. 1994. A pena de sonegados s se pode requerer e impor em ao movida pelos herdeiros ou pelos credores
da herana.
217

79

situaes em que o credor demanda por dvida ainda no vencida, ou por dvida j paga. Da
mesma forma, o acento punitivo to claro que o art. 941 diz respeito a essas hipteses por
meio da palavra pena. Considerando o escopo punitivo da sano posta cobrana excessiva,
o Supremo Tribunal Federal ainda sumulou o entendimento segundo o qual se condiciona a
aplicao da pena do art. 941 m-f do credor, reforando o intuito punitivo do artigo.220
Com efeito, a smula 159 dispe que: A cobrana excessiva, mas de boa-f, no d lugar s
sanes do art. 1531. 221
Mas, alm dos artigos que fazem referncia expressa palavra pena, para indicar
atividade punitiva do direito civil, observam-se outros institutos conduzidos por este objetivo.
Um dos casos mais caractersticos a clusula penal. Tambm chamada de pena
convencional, trata-se de uma prestao que o devedor promete como pena, ao credor, no
caso de inadimplemento total da obrigao principal, ou no caso de mora, ou ainda como
forma de garantia de uma clusula especialmente destacada no contrato.222 As caractersticas
de um instituto voltado punio destacam-se: a) a incurso da pena depende do elemento
subjetivo da culpa;223 b) a pena devida integralmente salvo a hiptese de reduo
equitativa pelo juiz, nas hipteses do art. 413;224 c) a pena se impe, ainda que o devedor no
tenha qualquer prejuzo.225
Ao lado da clusula penal, as arras tambm apresentam caractersticas de um
instrumento jurdico de punio, na hiptese de inexecuo culposa da obrigao contratual,
art. 418. Nesse caso, o legislador permitiu que aquele que deu as arras, mas no executou
culposamente o contrato, perdesse-as para quem as recebeu, como forma de punio em
contrapartida inexecuo culposa.226

220

Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos casos em que a lei o permita,
ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora
estipulados, e a pagar as custas em dobro.
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou
pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver
cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.
Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 no se aplicaro quando o autor desistir da ao antes de
contestada a lide, salvo ao ru o direito de haver indenizao por algum prejuzo que prove ter sofrido.
221
A smula 159 faz referncia ao artigo 1.531, correspondente, ipsis litteris, do art. 940 do atual Cdigo Civil.
222
COSTA, Judith Martins; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do
inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003. t. 2, v. 5. p. 410.
223
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a
obrigao ou se constitua em mora.
224
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e
a finalidade do negcio.
225
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.
226
Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a
inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua

80

Tambm no foge regra a previso da punio no art. 1.814, que postula a

excluso dos herdeiros ou legatrios que cometerem as condutas atentatrias, disposta nos trs
incisos do artigo.227 Trata-se de hiptese clara de pena civil aplicada ao herdeiro ou
legatrios pela prtica de determinados atos de ingratido.228 No mesmo sentido, so as
regras referentes deserdao, postas nos artigos 1.961 a 1.963.229
Outro exemplo, um pouco mais sutil de punio admitida pelo Cdigo Civil, a
perpetiatuo obligacionis, impressa no art. 399, por meio da qual se onera o devedor em mora,
responsabilizando-o pela impossibilidade da prestao, ainda que esta impossibilidade decorra
de caso fortuito ou fora maior, se estes ocorreram durante o perodo de atraso no
cumprimento da obrigao.
Contentando-se com essas hipteses a par de tantas outras existentes pode-se
concluir que h, sim, no mbito civil, uma atuao marcadamente punitiva. No se vai negar
tal aspecto to evidente. Mas h de se notar que, em todas as hipteses descritas, nas quais o
legislador admite a insero do elemento punitivo, houve uma preocupao em delimitar tal
atuao.
Eis que a punio, em qualquer ramo jurdico em que ela aparea, deve ser
minimamente regulada. Nesse sentido a crtica posta por Maria Celina Bodin de Moraes ao
comparar a indenizao punitiva com as demais hipteses de punio do direito civil:

De modo que, embora seja correto afirmar que o direito civil tem uma faceta
punitiva basta pensar nas diversas previses de multas de penas constantes do
Cdigo Civil o que se rechaa fundamentalmente a ausncia de previso

devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos,
juros e honorrios de advogado.
227
Art. 1.814. So excludos da sucesso os herdeiros ou legatrios:
I que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa
de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II que houverem acusado
caluniosamente em juzo o autor da herana ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou
companheiro; III que, por violncia ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herana de dispor
livremente de seus bens por ato de ltima vontade.
228
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v.
20, p. 144.
229
Art. 1.961. Os herdeiros necessrios podem ser privados de sua legtima, ou deserdados, em todos os casos
em que podem ser excludos da sucesso.
Art. 1.962. Alm das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdao dos descendentes por seus
ascendentes: I ofensa fsica; II injria grave; III relaes ilcitas com a madrasta ou com o padrasto; IV
desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade.
Art. 1.963. Alm das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdao dos ascendentes pelos
descendentes: I ofensa fsica; II injria grave; III relaes ilcitas com a mulher ou companheira do filho ou
a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV desamparo do filho ou neto com
deficincia mental ou grave enfermidade.

81

legislativa e, portanto, de garantias para o ru: no instituto da indenizao punitiva

no h tipicidade, nem a devida apurao da culpabilidade e nem tampouco a
proporcionalidade entre a gravidade da culpa e atribuio da penalidade, sendo
tudo isto substitudo pela mera e simples manifestao, fracamente motivada, do
magistrado. Por mais civilizado que possa parecer substituir a satisfao da
vingana por uma pena pecuniria, o modus operandi do instituto no se
compadece com a tutela que o ordenamento deve oferecer em juzos punitivos de
230

qualquer espcie.

No caso da indenizao punitiva, se no bastassem todas as inconsistncias j

demonstradas neste estudo, observa-se uma total ausncia de controle legislativo sobre a
questo.
Se no bastasse ainda, o legislador civil deu mostras de que no est propenso
admisso da indenizao punitiva, ao dispor, da forma como disps, da relao havida entre o
elemento culpa e o dano, no art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil. O caput do artigo
expressa que a indenizao mede-se pela extenso do dano, e seu pargrafo nico segue
admitindo que se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder
o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. Quisesse admitir a indenizao punitiva, no
teria melhor ocasio para tal, entretanto agiu de forma coerente o legislador ao admitir apenas
a possibilidade de reduo do valor indenizatrio, diante da desproporo entre a gravidade da
culpa e o dano.
Alm disso, o projeto de lei 6.960/2002, que, dentre outras modificaes,
pretendia a incluso da indenizao punitiva no art. 944, 2., do Cdigo Civil como se
observou no captulo 1 , foi rejeitado pela Comisso de Constituio e Justia, com base nos
fundamentos j demonstrados. Tambm foi vetado o art. 16 do Projeto do Cdigo de Defesa
do Consumidor, que previa da mesma forma a indenizao punitiva, no mbito das relaes
de consumo.231
Observa-se assim a inexistncia de qualquer previso permissiva da punio, por
meio da indenizao, seja como regra, seja restrita aos danos morais.

230

MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive Damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas, p. 74.
Art. 16. Se comprovada a alta periculosidade do produto ou do servio que provocou o dano, ou grave
imprudncia, negligencia ou impercia do fornecedor, ser devida multa civil de at um milho de vezes o Bnus
do Tesouro Nacional (BTN), ou ndice equivalente que venha substitu-lo, na ao proposta por qualquer dos
legitimados defesa do consumidor em juzo, a critrio do juiz, de acordo com a gravidade e proporo do dano,
bem como a situao econmica do responsvel. (Vetado)
231

82

Ainda que se admita a faceta punitiva do Direito Civil que existe e isso no se
nega , a indenizao punitiva foge aos parmetros do ordenamento jurdico nacional, uma
vez que desconexa de qualquer texto legislativo e atentatria, portanto, ao princpio da
legalidade e todas as garantias postas aos jurisdicionados contra o poder punitivo do Estado.

83

CAPTULO III
AS POSSIBILIDADES DE PREVENO DOS DANOS MORAIS NO
DIREITO BRASILEIRO
1. Um Panorama Atual da Responsabilidade Civil: um aceno em direo funo
preventiva

1.1 A evoluo da responsabilidade civil

A responsabilidade civil ocupa espao marcante no ordenamento jurdico,

buscando estabilizar as relaes abaladas pela ocorrncia de atos violadores da esfera jurdica
dos indivduos. Em ampla acepo, exposta por Fernando Noronha, a responsabilidade civil
compreende a obrigao de reparar danos antijuridicamente causados a outrem.232 Ou, como
bem define Rui Stoco, a responsabilizao meio e modo de exteriorizao da prpria
Justia e a responsabilidade a traduo para o sistema jurdico do dever moral de no
prejudicar a outro, ou seja, o neminem laedere.233
Se, num primeiro momento essa definio pode bastar, importante, num
segundo momento, analisar o contexto atual da responsabilidade civil, aps as transformaes
sociais ocorridas.
Qual papel da responsabilidade civil, hoje, na sociedade?
Um breve resumo de seu processo evolutivo permite o mapeamento das sendas
nas quais caminhou esse ramo do direito, bem como um prognstico de alguns alternativos
caminhos a serem por ela seguidos.
Como bem observa Jorge Mosset Iturraspe, pode-se observar que a evoluo da
responsabilidade civil permitiu a formao de trs diferentes concepes: a concepo
clssica, a moderna e a atual.234

232

NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos Tribunais,

So Paulo, ano 88, v. 761, p. 31-44, mar. 1999. p. 31.
233
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed., rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2004. p. 118.
234
Jorge Iturraspe Mosset tem o cuidado de esclarecer que a concepo dita tradicional, no meio acadmico,
na verdade a concepo moderna e no a clssica. Conforme se explicar a concepo moderna (hoje,
tradicional) foi a adotada pelo Code Civil, que, por sua vez, exerceu forte influncia em nosso ordenamento
jurdico. In: MOSSET, Jorge Iturraspe. Introduccin a la responsabilidad civil: las tres concepciones, p. 28.

84

Partindo do ponto em que, finalmente, a responsabilizao deixa de ser

coletiva235, passando a recair sobre o indivduo, pode-se dizer que a concepo tradicional da
responsabilidade civil foi esculpida basicamente pelo jurista romano.
Em que pese no existir o termo responsabilidade no direito romano, o dever de
reparar os danos havia e se impunha de modo muito especfico. Dentre as caractersticas
marcantes da concepo tradicional da responsabilidade civil, destaca-se o fato de que a
normatizao naquela poca era causustica e cuidava de elencar os atos danosos em
categorias de delitos e quase-delitos, no existindo, at ento, regras gerais sobre o dever de
reparar.236 Alm disso, conforme visto no captulo anterior, no direito romano, a
responsabilidade civil se mesclava com a penal e no se podia diferenciar, com exatido, a
reparao da pena.
Outro importante aspecto que o leitmotif da responsabilidade civil clssica no
se encontrava na culpa, mas sim, na recomposio dos bens do ofendido. Em que pese ser a
Lex Aquilia o marco da introduo da ideia da culpa, como fundamento da obrigao de
reparar, no direito romano, a responsabilidade por culpa nunca chegou a constituir um
princpio geral.237 A professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka explica que o
direito romano, mesmo aps ter estabelecido uma noo aquiliana de responsabilidade, lida
com a culpa apenas de forma incidental, porque, na verdade, a existncia do dano que
fundamentava ao dever de reparar.238
J entrando numa segunda fase e, portanto, analisando a concepo moderna do
instituto, percebe-se o quanto o pensamento cristo influenciou a responsabilidade civil,
impondo uma forte mudana do foco. Houve, ento, a associao da culpa responsabilidade
civil, em virtude da incisiva influncia da tica crist.239 Como consequncia, no se poderia
falar em responsabilidade de algum sem que houvesse vontade desse sujeito em produzir o
dano. A responsabilidade moderna individual e subjetiva.
Alm dessa marcante caracterstica, a responsabilidade civil - recepcionada pelo
Code Napolen e pela maioria dos cdigos da Amrica, dentre os quais o brasileiro
apresentou-se apartada da responsabilidade penal e permitiu a formao de um princpio geral

235

At se chegar ao estgio da responsabilidade individual, os povos antigos conheciam a responsabilidade tosomente coletiva, imposta inclusive pelos povos denominados brbaros.
236
MOSSET, Jorge Iturraspe. Introduccin a la responsabilidad civil, p. 33.
237
NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil, p. 32.
238
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. 1. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005. p. 77.
239
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta, p. 77.

85

de responsabilidade, abandonando o caususmo marcante da concepo clssica, formada no

direito romano.
O fundamento do dever de reparar a vontade expressa no ato de causar o dano,
e, quando muito, admitia-se a criao de presunes de culpa, para suavizar a exigncia da
voluntariedade em alguns casos, como por exemplo, quando se responsabiliza o dono do
animal pelos danos causados por este.240
Por fim, pode-se dizer que o panorama atual da responsabilidade civil
decorrncia de mudanas estruturais da sociedade atribudas Revoluo Industrial e
mecanizao das atividades humanas, e refletidas na segunda metade do sculo XIX e sculo
XX. Neste ambiente, em que se multiplicavam as atividades perigosas e os danos delas
decorrentes, surgiu a teoria do risco, que tomou um considervel lugar, ao lado da
responsabilidade subjetiva.
Essa nova concepo resultou em uma guinada finalstica da responsabilidade
civil, que deixou de se preocupar tanto com a pessoa do responsvel, voltando-se, mais
diretamente, questo central da reparao dos danos.
A objetivao da responsabilidade surge, com o nico intuito de proteger os
lesionados, na medida em que os priva da tormentosa prova da culpa, exigindo apenas a
comprovao entre o nexo causal e o dano para que aflore o direito reparao.
Entretanto, a evoluo da responsabilidade civil no significou a substituio do
sistema de responsabilidade subjetiva, pelo sistema da responsabilidade objetiva. A
responsabilidade objetiva, em tese, deve apenas ser aceita quando expressamente prevista em
lei, sob pena de desaparecerem as hipteses de responsabilidade por culpa, o que inclusive,
corroboraria para um resultado antissocial e amoral, dispensando-se toda distino entre
ilcito e lcito. Caio Mrio Pereira da Silva esclarece que, regra geral, a fundamentao da
culpa deve presidir a ideia de responsabilidade; mas sendo insuficiente para atender as
imposies do progresso, deve o legislador elencar os casos especficos em que tem lugar a
responsabilidade objetiva.241
Outro fator paralelo objetivao da responsabilidade e que reflete do mesmo
modo a preocupao em proteger a vtima foi a gradativa expanso dos danos suscetveis de
reparao. Os tribunais passaram a admitir a reparao de danos outrora inimaginveis.

240

Nesse sentido: NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil, p. 3144, So Paulo, p. 33; MOSSET, Jorge Iturraspe. Introduccin a la responsabilidad civil, p. 43.
241
SILVA, Caio Mrio Pereira da. Instituies do direito civil. 12 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
v. 3, p. 562.

86

Interesses de natureza supra-individual ganharam ateno dos tribunais e tornaram-se

passveis de serem reparados.
Alm do reconhecimento do dano moral, que representou uma evoluo, h muito
esperada, no se pode ignorar a importncia das profundas consequncias decorrentes da
evoluo processual da defesa de interesses difusos, no campo da responsabilidade civil. A
tutela coletiva nas aes de reparao permitiu a defesa de interesses supra-individuais, que
antes no encontravam, no processo civil comum, um instrumento hbil de proteo.
Ampliou-se, assim, o conceito de dano indenizvel que se afastou da dicotomia do dano
moral - dano material, propondo-se novas questes, pertinentes aos danos esfera metaindividual dos direitos direitos difusos e coletivos -, tais como o dano moral coletivo.242
Alm disso, a consagrao da dignidade da pessoa humana, como valor
fundamental nas constituies do ltimo sculo associada aplicao dos preceitos
constitucionais ao direito civil levou ao gradual reconhecimento da possibilidade de reparao
de danos decorrentes de interesses que em outros tempos eram lidos de forma to-somente
programtica.243
Por fim, e para resumir a nova roupagem da responsabilidade civil, cita-se o
fenmeno da coletivizao, tendncia fortemente reconhecida, mas que merece ser bem
contextualizada.
A coletivizao da responsabilidade civil comeou a se desenvolver, como
consequncia de dos dois fatores de caracterizao da responsabilidade atual, j explicados: a
expanso dos danos passveis de reparao e a objetivao da responsabilidade.
Ocorre que o reconhecimento de novos danos e a facilitao da prova necessria
ao seu ressarcimento levou constatao de que, nem sempre os condenados a reparar tinham
patrimnio suficiente a esse propsito. Essa situao chamou a ateno para a necessidade de
tornar mais suportvel a carga indenizatria ao responsvel, propondo a coletivizao da
responsabilidade civil.
A manifestao mais corrente da tendncia da coletivizao o seguro de
responsabilidade civil.244 Fernando Noronha estabelece uma proporo direta entre o
crescimento dos seguros de responsabilidade civil e a objetivao da responsabilidade, na
242

SHREIBER, Marcelo. Novos paradigmas da responsabilidade civil, p. 84.

SHREIBER, Marcelo. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, p. 85; HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta, , p. 144.
244
Anderson Schreiber cita, ao lado do desenvolvimento dos seguros de responsabilidade civil, a ampliao das
hipteses de responsabilidade solidria e a crescente importncia da preveno e da precauo dos danos, como
meio em curso do processo que o autor denomina diluio dos danos. SHREIBER, Anderson. Novos
Paradigmas da Responsabilidade Civil, p. 213.
243

87

medida em que, ao mesmo tempo em que se garante melhor a reparao do dano sofrido pelo
lesado, alivia-se o nus incidente sobre o responsvel, nus este transferido para a
coletividade das pessoas que exercem a mesma atividade, geradora do mesmo risco, e que
so quem paga os prmios relativos ao seguro respectivo.245
certo que o dito instrumento representa maior segurana conferida s potenciais
vtimas e aos assegurados, que se vem, na maioria das vezes, garantidos em suas pretenses.
Por outro lado, observa-se que a manipulao do seguro deve-se fazer com muita
cautela, de modo a no perder de vista o fato de que, o seguro de responsabilidade civil uma
consequncia da prpria responsabilidade civil e no pode pretender substitu-la. A
responsabilidade civil desenvolve um papel fundamental de preveno de danos na sociedade,
papel esse jamais cogitado quando se analisa as repercusses do sistema de seguros.
Expostas

as

principais

caractersticas

das

trs

concepes

acerca

da

responsabilidade civil, imperioso que se destaquem alguns pontos importantes

compreenso do atual papel do instituto na sociedade.
Pde-se observar que, nos primrdios do seu desenvolvimento, a responsabilidade
civil j esteve mesclada responsabilidade penal246, separando-se, posteriormente, com o
repdio pena privada, nos ordenamentos de origem romano-germnica.
Num segundo momento, com a aceitao da teoria do risco e o desenvolvimento
da responsabilidade objetiva, o foco da responsabilidade civil, com maior motivo, alijou-se da
ideia de retribuio, voltando-se, cada vez mais, para a questo primordial da reparao do
dano. Os holofotes da responsabilidade civil esto postos no lesado, sendo imperativo apagar,
na medida do possvel, as consequncias danosas do ato.

1.2 Limites da responsabilidade civil e a preveno de danos: a proibio do excesso e a

proibio da insuficincia

Tendo visto a evoluo e o panorama atual da responsabilidade civil, deve-se

perguntar acerca da existncia de limites proteo apresentada pelo instituto. At onde a
responsabilidade civil pode ir, em matria de proteo dos direitos violados? Vale dizer, se o
legislador ordinrio apenas fixou a regra geral do art. 927, haveria limites a serem
considerados pelo aplicador do direito ou mesmo pelo legislador na confeco de futuras leis?
245

NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil, p. 39.

Essa questo foi especificada quando se exps o fenmeno da separao entre responsabilidade civil e penal,
no captulo anterior.
246

88

Algumas questes podem ser analisadas, na justa medida em que se especifica o tema e aqui
se tratar apenas de responsabilidade civil extracontratual, em especial da responsabilidade
decorrente do dano moral - luz de alguns ensinamentos de Claus-Wilhelm Canaris.
O civilista alemo, na obra Direitos Fundamentais e Direito Privado, expe essa
problemtica de forma muito interessante. Em resumo, o autor demonstra a influncia dos
direitos fundamentais no direito privado, e, mais importante, como deve o legislador ordinrio
(no mbito civil) manifestar-se no que ele chama de funo de imperativo de tutela.
Havendo um reconhecimento, de ordem constitucional da proteo de um
interesse, surge o imperativo jurdico-constitucional de tutela. Entretanto, como bem explica o
autor, este imperativo necessita, em princpio, de complementao pelo direito ordinrio,
atravs da disponibilidade, pelo legislador infraconstitucional, de instrumentos teis de
proteo.247
A responsabilidade civil extracontratual, exemplificando, uma forma de
realizao dos imperativos de tutela dos direitos fundamentais, na medida em que representa
uma transposio do dever de proteo de direitos fundamentais, para o plano do direito
privado.
Mas essa proteo a ser implementada, no mbito do direito infraconstitucional,
pode se realizar de forma muito variada. O legislador ordinrio, a princpio, no encontra
regras constitucionais especficas sobre como deve estruturar a proteo. Pode entender ser
suficiente proteo de um determinado direito, a imposio de sanes civis; ou de outra
forma, sanes administrativas ou tributrias podem ser necessrias proteo do direito
tutelado, a depender do mbito em que leso ocorre; ou ainda, em casos extremos, a depender
da gravidade da leso ao direito tutelado, o legislador ordinrio lana mo das sanes penais.
Pode-se assim dizer que, para proteo de determinados bens jurdicos, existe uma
gama de medidas disposio do legislador, as quais se situam, basicamente, entre dois
extremos de uma total negao da proteo e da necessidade aprovao de normas penais.248
Entretanto, uma vez escolhido o ambiente em que ser implementada a proteo
do direito, h outra e no menos importante questo a ser solucionada. Assim, decidindo-se
pela proteo via direito privado porque a opo que interessa a este estudo preciso
analisar como esta tutela deve-se concretizar.

247

CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2006. p. 15. (Reimpresso da edio de julho de 2003.)
248
CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado, p. 116.

89

Sabemos que, mesmo no mbito do direito privado, o comportamento do

legislador pode variar imensamente, a depender dos interesses postos. Observa Canaris que,
diante dessas amplas possibilidades de conformao do direito infraconstitucional, pode o
legislador reduzir ou eventualmente eliminar o padro de proteo alcanado, sem com isso
descer aqum do nvel mnimo de proteo constitucionalmente imposto. Ele exemplifica que,
o

legislador

pode

reduzir,

consideravelmente,

proteo

pela

responsabilidade

extracontratual, da vida, sade e propriedade, em favor da liberdade geral de ao, sem com
isso cometer uma violao da Constituio.249
Colocada esta observao, deve-se perguntar qual a medida correta para a
proteo exercida pelo legislador ordinrio, no mbito do direito privado?
O autor trabalha com dois conceitos reguladores dessa liberdade do legislador
ordinrio. Explica ele que, a proteo dos direitos fundamentais, por meio do direito privado,
deve se empreender dentro dos limites da proibio da insuficincia e a proibio do
excesso.
O contedo da proibio da insuficincia exige, to-somente, que o direito
infraconstitucional oferea, genericamente, uma proteo eficiente ao direito fundamental,
mas deixe, com frequncia, diversas possibilidades de variao dessa proteo em aberto, no
que se refere ao modo como esse direito deve ser especificamente conformado.250
Entretanto, a proibio do excesso expressa a ideia de que os objetivos do
legislador devem ser controlados quanto a se saber se so constitucionalmente legtimos ou
se no podem ser considerados jurdico-constitucionalmente censurveis, ou seja, a noo
de proibio de excesso traz a ideia de que os objetivos buscados pelo legislador ordinrio
devem ser constitucionais.251
Transportando essas ideias para o estudo proposto, percebe-se que o legislador
reservou responsabilidade civil, a proteo geral dos direitos violados. Especificando um
pouco mais, pode-se afirmar que, ressalvadas as hipteses em que o direito penal interfere,
cabe responsabilidade civil a defesa dos direitos, cujo desrespeito pode gerar o dano moral.
Quais seriam ento os limites de atuao do legislador ordinrio neste caso?
Como vimos, a margem de conformao pode variar entre a proibio de
insuficincia e a proibio de excesso.

249

CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado, p. 118.

CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado, p. 119.
251
CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado, p. 120.
250

90

O Cdigo Civil Brasileiro, ao contrrio do anterior, reconhece expressamente o

dano moral, como apto a configurar o ato ilcito, e agregando-lhe a possibilidade de ser
reparado, por meio da indenizao.
A problemtica do tema situa-se, justamente, na alegada omisso do legislador
quanto ao objetivo buscado com a indenizao do dano moral. Conforme se exps, no
captulo I, parte da doutrina defende que a indenizao deve servir como forma de punio do
autor do dano. Em relao a este aspecto, se no bastassem todos os problemas apresentados
pela assuno da indenizao punitiva, v-se que a punio por meio da indenizao por
danos morais ultrapassaria o limite posto pela proibio do excesso. Quer-se dizer que, ao
legislador, no mbito civil, no seria aconselhvel meter-se na esfera punitiva, j que o
legislador, no mbito penal faz uso desta prerrogativa que lhe prpria.
No se quer dizer que nunca haja punio no mbito civil, mas que a indenizao
como forma geral de punio ainda que ao lado da funo compensatria -, aos moldes do
quanto pretendia o Projeto de Lei 6960/2002 e nos moldes do quanto pretende parte da
doutrina, ultrapassaria o limite da proibio do excesso, pela inconstitucionalidade
concentrada na falta de definio da suposta pena.
Alm disso, na hiptese de meter-se o legislador privado na tarefa de definir cada
um dos casos de aplicao de indenizao punitiva e seus respectivos valores, estaria
invadindo, de forma expressiva, o campo de atuao do legislador penal.
Ora, se a atuao do legislador civil no sentido de conjugar a punio
responsabilidade civil por danos morais, por meio da indenizao, extravasa os limites da
proibio do excesso, que dir a livre atuao jurisdicional. Quer-se com isso dizer que, o
juiz, quando pretende punir por meio da indenizao por dano moral, no caso concreto, no
tem uma atuao legtima, uma vez que ultrapassa os limites postos ao legislador ordinrio.
A tnica atual deve ser outra. A expanso dos danos passveis de reparao, ao
lado da pontual coletivizao da responsabilidade civil acena para a ideia de interseco entre
a proteo dos direitos fundamentais e o direito privado. Mas se o constituinte, numa opo
feita pelo poder originrio, trouxe o princpio da legalidade como norte balizador para a
aplicao de penas e o legislador ordinrio soube acolher, por meio do direito penal, os
interesses que reclamavam esse tipo de tutela (tutela penal), no aceitvel que o direito
privado pretenda, por vias escusas, isto , sem lei que o permita, como ocorre no caso da
indenizao por dano moral punitiva - meter-se na seara da punio.
Assim, no h nada que autorize o julgador a pretender uma funo punitiva para
a responsabilidade civil. Se h muito tempo a responsabilidade dividiu-se entre civil e penal,

91

uni-las sob o manto da indenizao por dano moral assumir, expressamente, o retorno
barbrie!
Seria correto, ento, aceitar que o direito civil atue no mbito dos danos morais,
por meio da compensao dos danos morais?
A questo leva a perquirir se esse o limite mximo a que o direito civil pode
chegar no que se refere proteo dos direitos fundamentais. Pode-se, entretanto, afirmar que
a compensao dos danos morais, pode alcana o potencial mximo do direito civil, na
proteo dos direitos referidos, quando expressa sua potencialidade preventiva.
O direito aproveita melhor o espao de atuao deixado pelo Constituinte, quando
se direciona preveno das aes danosas futuras. E, neste ponto, se o legislador apenas se
referiu s regras gerais de fixao da indenizao, sem especificar a matria, em relao ao
dano moral, deve-se buscar, no caso concreto, a preveno condutas danosas futuras, atravs
dos variados instrumentos que o direito oferece.
Alm disso, a preveno das condutas danosas absolutamente consonante com o
princpio da dignidade da pessoa humana, um dos grandes fundamentos da Constituio
Federal. Tanto melhor seria evitar tais condutas, que remediar seus efeitos atravs da
indenizao.
Conclui-se da que o direito alcana seu nvel timo no campo dos danos morais
quando vislumbra a possibilidade de prevenir futuras condutas danosas, sem com isso, lanar
mo da indenizao punitiva. Assim, ultrapassa a linha da proibio da insuficincia, pois se
permite ir alm da simples compensao, mas mantm-se aqum da proibio do excesso.

2. Natureza e Fundamento da Reparao

2.1 Natureza jurdica da reparao

Tratar da natureza da reparao civil por danos morais requer uma incurso na
teoria geral do direito, especificamente no estudo da sano.
Em obra clssica, intitulada Teoria da Norma Jurdica, Norberto Bobbio prope,
dentre outros critrios para caracterizao da norma jurdica, o da sano. O jusfilsofo
italiano recorreu hiptese de violao da norma para chegar ideia de que a sano,

92

enquanto resposta a essa violao, , ao lado de outros elementos, um elemento intrnseco s

normas jurdicas.252
Em seu entender, essa resposta violao de uma norma pode se colocar de trs
maneiras. H uma sano interna, prpria de quem violou a norma, chamada de sano moral.
H, entretanto, uma sano social, externa, portanto, ao violador da norma, mas contra ele
imposta. Esta sano caracterstica das normas sociais e pode constituir-se, variar entre a
simples reprovao, at a expulso do violador, do mbito de convivncia do grupo social.
Prope, ao final, a caracterizao da sano jurdica, prpria das normas jurdicas
e caracterizada por ser externa, mas, ao mesmo tempo, institucionalizada, ou seja, regulada,
em regra, pela mesma fonte criadora da norma jurdica. Assim, delimitada pelo prprio poder
instituidor da norma, a sano jurdica garante norma maior eficcia.253
Originalmente, a palavra sano provm do termo latino sancire. Tal verbo
significa tornar santo, tornar sagrado, consagrar. Por extenso, tornar venervel, respeitvel.
Consequentemente, ou por associao de ideias, tornar intocvel, inviolvel, inilidvel,
estabelecer solenemente, ordenar, prescrever. Significa, finalmente, cominar pena aos
violadores da ordem consagrada.254
Em suas Lies Preliminares do Direito, Miguel Reale, coloca a sano como
todo e qualquer processo de garantia de uma regra. Explica que, sendo ineficazes ou
insuficientes as sanes morais e sociais, faz-se necessria imposio das sanes jurdicas,
marcando a passagem do mundo tico para o jurdico, medida que, se organizam de maneira
predeterminada as sanes.255
Aqui, observa-se a formao da norma jurdica, constituda pela unio entre
preceito e sano. Georges Ripert, explicando tal procedimento, lembra que sempre que a
regra moral consegue fazer-se reconhecer pelo legislador ou pelo juiz, torna-se regra
jurdica. E tal passagem para o mundo jurdico possvel graas sano que lhe
concedem, que faz reinar na sociedade poltica a ordem mais prpria para assegurar o
aperfeioamento moral da humanidade.256
Francesco Carnelutti, aludindo ainda ao processo de formao da norma jurdica,
explica como a sano se coloca ao lado da regra. Assim, havendo um determinado conflito
252

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti.
2. ed. rev. Bauru: Edipro, 2003. p. 152.
253
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti.
2. ed. rev. Bauru: Edipro, 2003. p. 160-162.
254
TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciao na cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 75.
255
REALE, Miguel. Lies preliminares do direito, p. 73.
256
RIPERT, Goerges. A regra moral nas obrigaes civis, p. 16.

93

de interesses, prope-se um preceito a regular a situao. O preceito deve ser entendido como
uma frmula para aplicao de uma regra tica a um determinado caso.257
Ocorre que, diante das diversas situaes conflituosas, na maioria das vezes, o
preceito isolado insuficiente para a composio do conflito. Ao preceito acrescenta-se,
ento, uma situao que possa garantir sua observncia, ou seja, algo que force os sujeitos a
obedecerem a regra posta pelo preceito, abrindo mo de seus interesses. Eis a sano: a
consequncia jurdica aplicada inobservncia do preceito que neutraliza, desfaz, anula ou
repara o mal causado pelo ilcito, bem como cria uma situao desfavorvel para o
transgressor.258
Em que pese sua maior incandescncia no direito penal, em virtude do seu carter
de pena, a sano existe, naturalmente, em outros ramos do direito. No Direito Civil, o
exemplo que mais interessa o da reparao dos danos: dever imposto quele que viola o
preceito de que no se deve causar dano outra pessoa. A reparao do dano, neste caso, ter
sempre a natureza de uma sano: uma sano civil, mas no punitiva.
Pablo Stonze Gagliano deixa lmpida a questo ao explicar que a natureza da
reparao do dano moral sancionadora (como consequncia de um ato ilcito), mas no se
materializa por intermdio de uma pena civil, e sim por meio de uma compensao,
material ao lesado, sem prejuzo, obviamente, das outras funes acessrias da reparao
civil.259.
Em semelhante sentido, Carlos Roberto Gonalves salienta que o ressarcimento do
dano material e a reparao do dano moral tm igualmente natureza sancionatria indireta,
servindo para desestimular o ofensor repetio do ato. Explica ainda que o carter punitivo
meramente reflexo, ou indireto, mas a finalidade precpua do ressarcimento dos danos no
punir o responsvel.260
Transpondo tais ideias para o contexto deste estudo, v-se, em especial, um artigo
no Cdigo Civil cuja estrutura define a natureza da reparao por danos morais. Com efeito, o
art. 927 do Cdigo Civil, pintando os contornos da responsabilidade civil, impe ao causador
do dano a obrigao de repar-lo. Observa-se assim que, independentemente do dano causado

257

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduo de A. Rodrigo Queirs e Artur Anselmo de
Castro, Coimbra: Armnio Amado, 1942. p. 98.
258
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 85.
259
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, p. 87.
260
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 585.

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se moral ou material ao impor tal obrigao, o legislador manifesta a sano

institucionalizada, buscando a pacificao do conflito social.261
Eis a natureza da reparao por danos morais: uma sano jurdica, concisa e
completa. E sendo a indenizao por danos morais uma sano recebida como uma
verdadeira punio pelo responsvel, entretanto no carrega em si o escopo punitivo
propriamente dito.

2.2. Fundamento da reparao

Definida, assim, a natureza da reparao, evolui-se em busca do fundamento da

reparao do dano moral, especificamente, lanando mo dos ensinamentos postos por
Francesco Carnelutti em sua obra Teoria Geral do Direito. O autor esquematiza as sanes
classificando-as diferentes ordens, de acordo com o carter predominante em cada uma
delas e, com isso, acaba demonstrando a semelhana entre os fundamentos do ressarcimento
do dano material e a reparao do dano moral.
Em interessante excerto a respeito do tema, o autor italiano divide as sanes,
primeiramente, em duas diferentes ordens.
A primeira delas representada pelo impedimento fsico preventivo ou
sucessivo da violao do preceito, na busca de se impedir a real violao ou restituir-se a
situao anterior violao do preceito. O autor traz o seguinte exemplo: algum possui
alguma coisa desejada por outra pessoa e, para impedir a violao do preceito que tutela sua
posse, vale-se desta ordem de sano para evitar que essa outra pessoa subtraia-lhe a coisa, ou
tendo-a subtrado, restitua-lhe a coisa. A essa primeira ordem de sanes o autor denomina
justamente restituio e, nesse caso, a sano envolve o sacrifcio de interesse idntico ao
interesse atingido com a violao do preceito, possuindo um carter satisfativo.262A satisfao
incide, exatamente, sobre interesse violado pelo desrespeito ao preceito.

261

Em relao ao dever de reparar e a indenizao, Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, faz uma
interessante diferenciao. Explica que a indenizao do dano deve ser encarada como sano, to-somente,
quando desobedecidos dois deveres sucessivos: o dever de no causar dano a outrem, como dever principal, e o
dever de ressarcir os prejuzos causados, como dever subsidirio que vem tomar o lugar do dever principal
violado. Defende, ento, que o dever de ressarcir os prejuzos no bem uma sano, mas, sim, um dever
subsidirio que, uma vez desobedecido, abre caminho aplicao da sano posta na indenizao compulsria
do prejuzo atravs do rgo aplicador do Direito. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista
Machado. 5. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979. p. 182-183 (Coleo Studium.).
262
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduo de A. Rodrigo Queirs e Artur Anselmo de
Castro, Coimbra: Armnio Amado, 1942, p. 100.

95

H ainda uma segunda ordem de sanes, representada pela induo absteno

da violao do preceito, por meio da ameaa da imposio de um mal maior. Nesse caso, a
relao estabelecida entre o conflito de interesse no de ordem fsica, mas sim econmica e
assim busca-se despertar na pessoa potencialmente violadora do preceito o interesse em
respeit-lo. A essa segunda ordem de sanes o autor denomina pena e, nesse caso, a sano
envolve o sacrifcio de um interesse diverso do interesse envolvido na violao do preceito. A
palavra pena, aqui, alude ao mal que se inflige ao potencial transgressor do preceito.
Nas palavras do autor, quem est tentado transgredir o preceito v-se entre dois
males: o mal da observncia (sacrifcio do interesse contra o qual o preceito se resolve) e o
mal da inobservncia do preceito.263 Nesse caso, o carter aflitivo predominante, pois se
busca assegurar o respeito ao preceito, por meio de uma ameaa que recai sobre o interesse do
potencial violador.
Mas, segundo o autor, h ainda entre essas duas sanes, duas outras espcies
hbridas ou intermedirias, a que se denominam ressarcimento e reparao. Essas sanes so
consideradas hbridas por terem, ao mesmo tempo, um carter satisfatrio e aflitivo.
Francesco Carnelutti explica que tal situao possvel pela lei da equivalncia e da
compensao. Com efeito, o ressarcimento perfaz-se por meio de um interesse diverso do
interesse sacrificado pelo preceito, mas a ele equivalente. J a reparao resolve-se pelo
sacrifcio de um interesse compensativo do interesse defendido.264
Verifica-se, portanto, a unicidade ontolgica do fundamento da reparao por
danos morais e o ressarcimento do dano material.265 Em regra, tanto a reparao do dano
moral quanto a do dano material fazem-se por meio de uma indenizao pecuniria que tem,
em ambos os casos, o mesmo carter, aflitivo e satisfativo, razo pela qual no se justifica a
pretenso de punio por meio da reparao dos danos morais, a menos que se assuma essa
mesma pretenso no ressarcimento dos danos materiais.
Neste ponto importante que se faa uma diferenciao. Para que se entenda a
problemtica posta neste estudo, preciso que se afaste o preconceito terico, herdado do
Direito Romano, segundo o qual se coligam as ideias de indenizao e pena. verdade que,
naquele tempo, em que se formaram as bases do nosso sistema jurdico, a indenizao surgiu
como pena privada, em substituio da vingana privada. Hoje, entretanto, sabe-se que pena e
indenizao so plenamente diferenciadas.
263

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito, p. 101.

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito, p. 102.
265
CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 40.
264

96

Por mais que seja tentador enxergar a indenizao por dano moral como uma pena
recebida pelo causador do dano, preciso ter clara a noo de que a indenizao por danos
morais, tal qual admitida no sistema jurdico brasileiro, no passa de uma sano civil, com
carter aflitivo e satisfativo, tanto quanto a indenizao por danos materiais. Esse carter
aflitivo desenvolve o importante papel da preveno de danos, mas no autoriza a punio,
propriamente dita.
O que se recrimina exatamente a punio do causador do dano moral, por meio
da indenizao, ao revs de todo o ordenamento jurdico e das noes da teoria geral do
direito. A condenao ao pagamento da indenizao por danos morais, efeito da violao do
preceito posto no neminem laedere , com certeza, uma sano civil, mas est longe de
alcanar o patamar de pena, admitida e devidamente regulada pelo Estado.

3. Eficcia Preventiva da Sano

A teoria geral do direito permite ainda que se examine um aspecto de suma

importncia para este trabalho: a eficcia preventiva da sano. Afasta-se assim a necessidade
de uma indenizao punitiva e aproxima-se o estudo da funo preventiva da responsabilidade
civil.
Um dos importantes argumentos para defesa da indenizao punitiva, no mbito
da reparao por danos morais a pretensa preveno de danos futuros. Entretanto, se no
bastasse todos os contra-argumentos expostos, no se pode isolar a preveno de danos no
mbito da pena, isso porque a reparao dos danos morais tambm apresenta, como qualquer
outra sano, uma eficcia preventiva.
Para alm da coero psquica, presente em todas as sanes, sejam elas internas,
sociais ou jurdicas, trata-se aqui da coercibilidade jurdica, que desemboca na suscetibilidade
da aplicao das sanes por meio do uso da fora, se necessrio for.266 Essa possibilidade de
aplicao da sano seja ela uma pena, ou uma condenao na simples obrigao de reparar
o dano moral causa no destinatrio da norma o mesmo efeito coincidente: receio em violar o
preceito e ser atingido pela sano.
Este fenmeno pode ser chamado de eficcia preventiva da sano. A simples
ameaa da imposio da sano pode ser suficiente para que se evite o desrespeito da norma
266

ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1984. p. 46.

97

jurdica. Se, entretanto, no o for, a aplicao efetiva da sano h de corrigir a situao

advinda no caso da reparao civil , ou punir quem desrespeita o preceito no caso da
imposio de uma pena criminal , enfim garantir a eficcia da norma jurdica.
Ao tratar do tema, Hans Kelsen explica que as sanes, no sentido especfico
dessa palavra, aparecem sob duas formas diferentes: como pena e como execuo (execuo
forada). Essas duas formas de sanes, segundo o autor, expressam a realizao compulsria
de um mal, ou a privao compulsria de um bem, e diferenciam-se a pena e a execuo
porque esta levada a efeito para compensar o ilcito que consiste na conduta contra a qual a
sano dirigida.
Prosseguindo em sua explicao a respeito das formas de sano, o autor defende
que a preveno no pode ser utilizada como um critrio diferenciador entre a pena e a
execuo civil. Explica que, nesse aspecto, no h qualquer diferena essencial entre a pena e
a execuo (civil), j que a execuo civil tambm pode sendo, como , sentida como um
mal pelo indivduo que atinge ter um efeito preventivo, de tal modo que a indenizao pode
se combinar com o fim da preveno.267
Assim, a eficcia preventiva da sano no se limita ao mbito da pena. Aquele
que se v tentado a produzir um dano, seja ele material ou moral, tem sobre si a ameaa de ser
responsabilizado e, consequentemente, vir a ressarcir os prejuzos ou reparar o dano moral.
a obrigao de reparar o dano, enquanto sano, desenvolvendo um papel na preveno dos
danos.
Carlos Roberto Gonalves, por sua vez, ao criticar a incluso do 2 ao art. 944,
pelo projeto 6960/2002 veja evoluo da reparao dos danos no Brasil, captulo 1 faz
aluso a essa questo, dizendo que a prpria reparao do dano moral j tem, em si, um
carter compensatrio e sancionatrio porque a condenao j , por si, fator indireto de
desestmulo.268
Conclui-se, portanto, que no h fundamentos jurdicos para se acreditar que a
simples reparao do dano moral no seja suficiente preveno de novas condutas danosas,
a menos que a indenizao no corresponda ao justo valor necessrio compensao do dano.
H ainda menos fundamentos jurdicos, para se admitir a condenao de um valor exorbitante
a ttulo de indenizao por danos morais, sob o falso argumento de que somente assim, por
meio da punio, prevenir-se-o os danos futuros. A indenizao por danos morais, quando
267

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 164-165.

GONALVES, Carlos Roberto; AZEVEDO, Antnio Junqueira (Coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. So
Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 519.
268

98

bem trabalhada pelo juiz, perfeitamente capaz de desenvolver um papel de preveno dos
danos, pois traz em si a essncia sancionatria responsvel por tal resultado.

4. Funo Preventiva da Responsabilidade Civil e a Indenizao por Danos Morais

Analisadas as questes relativas natureza jurdica da reparao e seu

fundamento, bem como o efeito preventivo da sano, resta especificar tais conceitos,
afunilando, por assim dizer, a anlise da preveno, enquanto funo prpria da
responsabilidade civil.
A preveno de danos constitui-se em importante funo da responsabilidade civil
e manifesta-se previamente em um contexto mais amplo, pois desperta, na sociedade, o
cuidado necessrio diminuio dos danos causados. Mas essa mesma funo manifesta-se
tambm aps a ocorrncia do dano, quando em ao de reparao, o juiz condena o causador
no dever de repar-lo.
A doutrina clssica, h muito tempo, atentou para essa questo, reconhecendo na
preveno de danos um importante papel no contexto da responsabilidade civil.
G. Marton, em sua obra Ls Fondaments de la Responsabilit Civile,
fundamentou a interessante tese, segundo a qual a preveno constitui-se no principal
fundamento da responsabilidade civil.
O autor trabalha com duas ideias de preveno. A primeira atua antes da
ocorrncia da leso, procurando evitar que o dano se produza e, com isso, que a sociedade de
um modo geral, e no apenas o indivduo atingido, sofra as perdas dele decorrentes, j que o
dano, uma vez ocorrido, diminui indubitavelmente os valores da sociedade. Essa preveno se
faz por meio de medidas especficas coordenadas pelo Estado, por intermdio de seus rgos
de fiscalizao, da propagao da educao nacional, da higiene pblica, das medidas de
segurana pblica, etc.
No obtendo sucesso nesta atuao prvia e ocorrido, portanto, o dano, o
legislador preocupa-se, ento, em agir para que a situao atingida pelo dano se reconstitua,
buscando assim devolver a pessoa lesada ao estado em que se encontrava, pela eliminao dos
efeitos do dano. Partindo deste ponto de vista explica o autor pode-se dizer a justo ttulo
que o legislador, ao ordenar a reparao, faz a mesma coisa quando trabalha para impedir que
o dano se produza. A reparao, em um termo paradoxal, no seno uma preveno

99

posterior: Se eu no me sa bem em eliminar o dano, diz a si mesmo o legislador, eu farei

tudo ao menos para reparar e, para isso, eu eliminarei seus efeitos.269
Alm de fundamentar a postura do legislador diante da ocorrncia de danos, o
efeito social das regras de reparao so extremamente relevantes. G. Marton lembra que para
a maioria dos indivduos a simples conscincia do fato de que o direito obriga aquele que
causa um dano a reparar basta, em si mesmo, para det-los, diante da oportunidade de cometer
atos que possam causar danos.270
O autor atenta para a importncia de se enxergar alm do que a primeira vista
sobressai aos olhos, em matria de reparao. Explica que, por traz do efeito imediato que a
reparao traz vtima do dano, h um fundamento legislativo de peso muito maior. Para o
legislador, o verdadeiro valor da reparao no reside em fazer cessar a perda sofrida
pessoalmente pela vtima, mas, sim, na eficcia que a reparao aplicada tem na diminuio
dos danos futuros, enquanto sano da violao do direito.271
Analisando a situao sob este enfoque, nota-se que a doutrina, de modo geral,
analisa to-somente a repercusso da reparao civil na esfera individual, quando, na verdade,
seu efeito social infinitamente mais importante.
A reparao dos danos, consequncia direta da responsabilidade civil, tem, por
assim dizer, um efeito profiltico muito potente e, nesse ngulo de anlise, v-se desvanecer o
carter imediato da reparao, vendo, em primeiro plano, a qualidade prpria da reparao de
manifestar-se na preveno dos danos futuros.272
A preveno, para G. Marton, o primeiro princpio, no somente da represso
penal, mas tambm da represso civil. Em que pese a diferena havida entre pena e reparao,
ambas concretizam a preveno de atos danosos. A reparao, entretanto, por sua menor
nocividade, pode ser aplicada a um maior nmero de situaes e atingir seu papel com muito
mais propriedade que a pena. E como bem lembra o autor, a cincia do direito constatou,
depois de muito tempo, que a eficcia de uma sano no depende tanto da gravidade da
sano, mas, sim, de sua certeza, o que faz advogar claramente em favor da reparao civil.273
A importncia da preveno, no campo funcional da responsabilidade civil
tambm foi alvo de pesquisa da doutrina italiana, que se representa aqui por Adriano de
Cupis, em sua obra Il Danno.
269

MARTON, G. Les fondementes de la responsabilit civile. Paris : Librairie du Recueil Sirey, 1938. p. 347348.
270
MARTON, G. Les fondementes de la responsabilit civile, p. 349.
271
MARTON, G. Les fondementes de la responsabilit civile, p. 348-349.
272
MARTON, G. Les fondementes de la responsabilit civile, p. 351.
273
MARTON, G. Les fondementes de la responsabilit civile, p. 356.

100

Segundo ensinamentos de Adriano de Cupis a preveno dos danos faz verificarse em dois planos. Em um plano geral, a to-s expectativa da aplicao da represso quele
que causa o dano j capaz de refletir como um comando preventivo de danos. Explica que a
ao psicolgica intimidatria exercida pelo prvio conhecimento da sano reao do
direito quanto ao dano causado desenvolve uma funo preventiva em relao ao dano.274
Em outro plano, a preveno dos danos se desenvolve pelas medidas efetivas,
concreta e especificamente aplicadas, a situaes pontuais, em momento anterior possvel
realizao dos danos. So medidas voltadas preveno de danos, no caso concreto, em que a
ameaa da realizao do dano latente. Como bons exemplos, o autor italiano traz a ao de
nunciao de obra nova, a atuao do magistrado proibindo a publicao de notcia ofensiva
honra de determinada pessoa, a atuao dos rgos administrativos direcionada segurana
da sociedade de modo geral, como segurana das estradas, das construes, etc.275
Andr Tunc, em sua obra La Responsabilit Civile, tambm reconhece na
responsabilidade civil a funo preventiva de comportamentos antissociais, ao lado da funo
indenizatria.276
No mesmo sentido, Guido Alpa e Mario Bessone, reconheceram a funo
preventiva de que ora se trata afirmando que a regra de responsabilidade civil pode realizar
tambm uma funo de deterrence, de preveno da atividade perigosa, e por isso de
preveno de danos.277
Desse modo, percebe-se que a funo preventiva da responsabilidade civil h
muito foi reconhecida e enaltecida pela doutrina clssica.
Atualmente, confirmando o movimento pendular tpico dos importantes temas, a
doutrina moderna retoma o princpio da preveno, pondo-o como uma nova funo da
responsabilidade civil.
Assim, a doutrina mais recente descortina a finalidade preventiva, ou funo
preventiva da responsabilidade civil, trazendo-a, ora como uma funo secundria, ora como
um carter essencial, situando-a no mesmo plano da funo reparadora, desvinculando os
conceitos de preveno e punio.278

274

CUPIS, Adriano. Il danno, p. 6.

CUPIS, Adriano. Il danno, p. 6-8.
276
TUNC, Andr. La responsabilit civile. 2. ed. Paris: Economica, 1989. p. 133-134.
277
ALPA, Guido; BESSONE, Mario. La Responsabilit Civile. 2. ed. Milo: Giuffr, 1980. v. 1, p. 23. [le regole
di responsabilit civile possono svolgere anche una funzione di deterrence, di prevenzione delle attivit
pericolose, e quindi di prevenzione del danno].
278
Nesse sentido, CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar.
275

101

Para Maita Mara Naveira Zarra, a funo preventiva, em que pese redesenhada
pela doutrina atual, deduz-se do prprio sistema de responsabilidade civil, mais
especificamente da anlise do pressuposto da culpa do causador do dano.279
Assim, argumenta-se que, se a funo reparadora fosse a nica funo perseguida
pela responsabilidade civil extracontratual, se poderia haver prescindido, na construo do
sistema, de toda referncia culpa. Ora, se a finalidade fosse exclusivamente reparar o dano,
bastaria o dano e o nexo de causalidade. O que se quer dizer que a considerao culpa para
condenao ao dever de indenizar fomenta o comportamento diligente dos potenciais
causadores de danos.
Entretanto, poder-se-ia imaginar que essa mesma funo perderia sua virtualidade
no mbito da responsabilidade objetiva. Mas, como bem expe a autora em questo,
analisando o fundamento da responsabilidade objetiva pode-se tambm a se vislumbrar a
finalidade preventiva.
Ocorre que o sistema de responsabilidade civil objetiva desenvolveu-se na
necessidade de se diminuir os riscos das atividades empresariais. medida que se prescinde
da culpa para outorgar a responsabilidade quele que exercita atividade geradora de riscos,
ampliam-se as possibilidades de que esta atividade tenha seus custos de produo ampliados,
j que impreterivelmente os valores gastos em pagamento de indenizaes far-se-o presentes
no oramento daquele que causa o dano.
Desse modo, resta claro que a responsabilidade objetiva cumpre tambm sua
funo preventiva, uma vez que as empresas, com o fim de reduzir seus custos, empenhar-seo em diminuir os riscos de suas atividades, adotando medidas de precauo que redundaro
na minorao dos danos e prejuzos.280
Daniel Ramn Pizarro, por sua vez, refere-se ao princpio da preveno como uma
nova funo da responsabilidade civil contempornea. Refere-se a esse novo escopo como a
manifestao da preveno geral, que consistiria na ameaa efetiva de uma consequncia
legal, diante de determinada atividade. Os potenciais causadores de dano pem-se em alerta
ante o temor de se verem sancionados. Trata-se do efeito preventivo que se desenvolve pela
potencial condenao ao pagamento da indenizao.281
Em ensaio de sua tese de livre-docncia, Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka destaca a importncia que toma o carter de preveno de danos no campo da
279

ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad extracontractual, p. 292.
ZARRA, Maita Mara Naveira. El resarcimiento del dao en la responsabilidad extracontractual, p. 294.
281
PIZARRO, Daniel Ramn. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin. Buenos Aires:
Hammurabi, 1991. p. 320.
280

102

responsabilidade civil. Ao tratar da responsabilidade pressuposta, a professora da Faculdade

de Direito do Largo de So Francisco defende um novo paradigma de responsabilidade civil,
que se concretiza a par da ideia de culpa, impondo-se, na ideia do risco produzido pelas
atividades potencialmente danosas.282
Pablo Salvador Coderch e Mara Teresa Castieira Palou exploram a temtica
referente funo preventiva, em sua obra Prevenir y Castigar. Aduzem preveno, como
um reforo ao edifcio da responsabilidade civil, centrado na funo compensatria. Explicam
que o Derecho de Daos deve atuar no s ex post, mas tambm ex ante, concretizando
assim o mandado bsico do neminem laedere.283
Para eles, no se compensa corretamente, se no se previne. A responsabilidade
civil no deve resumir-se na simples transao de recursos, que ocorre no momento da
compensao do dano. Deve, outrossim, lanar mo de seu potencial preventivo para atuar
efetivamente em defesa dos direitos fundamentais.284
Os autores destacam ainda a diferena existente entre a preveno e a punio.
Explicam que, se toda medida punitiva eficientemente articulada leva preveno de aes
danosas, nem toda medida preventiva tem, necessariamente, de punir. Separando-se, desse
modo, a punio da preveno, defendem que uma indenizao estritamente compensatria
bem fixada pode dissuadir sem castigar. Propem, portanto, que o juiz fixe a indenizao
numa medida tal que se considerem as potencialidades preventivas da Responsabilidade Civil,
sem, entretanto, que se transforme a mesma indenizao em uma forma de punio.285
Pablo Salvador Coderch e Mara Teresa Castieira Palou concluem, por fim, em
sua obra:

A responsabilidade civil no tem porque renunciar-se a contribuir para

reduzir o nmero e a gravidade dos danos causados por ilcitos civis:
compensar e prevenir no so funes antitticas. A discusso sobre as
indenizaes punitivas no obriga a renunciar s finalidades preventivas e
dissuasrias do direito de danos, nem abre a porta a re-incriminao de
condutas perfeitamente controlveis pelo direito privado. A aplicao
judicial do direito privado, no caso, a responsabilidade civil, pode contribuir
282

PIZARRO, Daniel Ramn. Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin. Buenos Aires:
Hammurabi, 1991. p. 151.
283
CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar, p. 110.
284
CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar, p. 110.
285
CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar, p. 115.

103

para melhorar as coisas, mas em nenhum caso para pior-las. [Traduo

livre]286

Nesse sentido, pe-se em destaque, justamente, a relevncia de se garantir s

pessoas o direito de no serem mais vtimas de danos, ao lado do importantssimo papel
representado pela reparao dos danos j ocorridos. Reconhece-se, com efeito, a fora da
responsabilidade civil, enquanto veculo para a preveno de danos.
Retoma-se, ento, o desenvolvimento terico referente eficcia preventiva da
sano. Nota-se, dessa forma, que a doutrina civilista, clssica e moderna, transportou para o
mbito da responsabilidade civil as noes de preveno ento exploradas pelos estudiosos
da Teoria Geral do Direito , o que resultou na denominada funo preventiva da
responsabilidade civil.
Como se sabe, a responsabilidade civil impe, como meio de pacificao dos
conflitos, a condenao do causador do dano sua reparao. Por sua vez, a indenizao por
danos morais, enquanto manifestao direita da responsabilidade civil na pacificao do
conflito de interesses, espelha, em si, essa mesma funo preventiva. Assim, no se pode
duvidar de que, em situaes corriqueiras, diante da possibilidade de causar um dano moral,
um sujeito normal no reflita sobre as consequncias de seus atos, sobre a possibilidade de
condenao em ao indenizatria.
Assim, se a indenizao compensatria tem em si o potencial preventivo da
responsabilidade civil, no h qualquer razo para que assuma o escopo punitivo atentando-se
contra toda sistemtica civil, conforme se demonstrou.
Prevenir danos futuros, sem a utilizao de meio punitivo representado pelas
indenizaes estrondosas a tnica a ser sugerida. preciso que a opo entre abster-se da
prtica do dano moral ou causar o dano e indeniz-lo posteriormente no parea to
atrativa ao autor do dano. Entretanto, se a indenizao punitiva no a melhor sada, uma
acertada fixao do quantum reparatrio pode desenvolver esse papel.

286

CODERCH, Pablo Salvador; PALOU, Maria Teresa Castieira. Previnir y castigar, p. 175-176. Por su
parte, el Derecho de la responsabilidad civil no tiene por qu renunciar a contribuir a reducir el nmero y la
gravedad de los daos causados por los ilcitos civiles: compensar y prevenir, digmoslo por ltima vez, no son
funciones antitticas. La discusin sobre las <<indemnizaciones>> sancionatorias no obliga a renunciar a las
finalidades preventivas y disuasorias del Derecho de daos, ni abre la puerta a la reincriminacin de conductas
perfectamente controlables con los instrumentos de Derecho privado. La aplicacin judicial del Derecho privado
de daos puede contribuir a mejorar las cosas en mayor o menor medida, pero en ningn caso debera
empeoraras.

104

5. A Atuao do Magistrado e os Instrumentos de Preveno dos Danos Morais

No contexto de preveno dos danos morais, o magistrado desenvolve um papel

de suma importncia. A postura judicial, no momento de se fixar o valor da condenao e a
eleio dos critrios que considera importantes serem analisados no caso concreto refletem
sua concepo, em relao s funes da indenizao por danos morais.
A sociedade se traduz num intrincado emaranhado de relaes humanas, e, nesse
meio, h um terreno frtil para o surgimento dos danos morais. Entretanto, no se pretende
correlacionar a atuao judicial a cada uma das fontes de danos morais, seja pela
impossibilidade da tarefa, seja porque no esse o objetivo deste trabalho. Mas parece
interessante destacar, de maneira uma tanto mais generalizada, o modo pelo qual pode o juiz
contribuir para a efetivao da funo preventiva da indenizao dos danos morais.
Antes, porm, preciso estabelecer algum plano de anlise, por assim dizer. Isso
porque, se, por um lado, infundada a catalogao das inmeras fontes do dano moral, por
outro, de grande valia uma viso mais distanciada de cada uma dessas fontes, uma viso
mais panormica que revela ao menos duas principais manifestaes do dano moral. Fala-se
aqui do dano moral singularmente causado pelas condutas cotidianas e do dano moral
repetitivo, reiteradamente causado.
Em outras palavras, h o dano moral causado nas relaes civis, entre pessoas
que, em regra, nunca se envolveram em demandas de responsabilidade civil por dano moral;
pessoas que sofrero a condenao indenizatria cabvel e tero em si impressas as marcas
dessa condenao, que lhes servir de lio para que hajam com a cautela devida.
H, porm, o dano moral reiteradamente causado, ou o dano moral causado a um
grande nmero de pessoas decorrente de condutas desidiosas de agentes sociais
potencialmente danosos. Para no adentrar no tema referente ao dano moral difuso tema
que, por si s, renderia um trabalho de doutorado atem-se aos danos morais decorrentes das
relaes de consumo, que atingem a categoria dos direitos individuais homogneos.
A postura do magistrado diante desses dois principais cenrios em que ocorre o
dano moral basicamente a mesma, mas os instrumentos postos a favor da preveno de dano
diferenciam-se. Assim, razovel destacar, neste primeiro momento, como a atuao judicial
capaz de contribuir para a efetivao da preveno de danos por meio da fixao da
indenizao por danos morais. Para, num momento posterior, sugerir a indicao de

105

instrumentos processuais postos disposio dos jurisdicionados, para a preveno dos danos
morais decorrentes, daquelas hipteses de reiterao danosa.
Feitos esses esclarecimentos, passemos anlise da maneira pela qual o
magistrado contribui para a preveno dos danos morais.

5.1 A atuao do magistrado na preveno dos danos morais

Na definio do quantum, o juiz deve valer-se de seu prudente arbtrio,

fundamentando sua deciso nos critrios que lhe permitiram chegar concluso de que o dito
valor suficiente reparao do dano moral. Nesse contexto, interessante notar desde j que
a questo do arbitramento do dano moral perdeu-se com as mudanas advindas do atual
Cdigo Civil. Isso porque, na vigncia do Cdigo de 1916, havia uma regra residual, posta no
artigo 1.553, na qual se encaixava a possibilidade de arbitramento judicial da referida
indenizao.287 Em que pese no prever sequer a possibilidade expressa de reparao do dano
moral, o antigo Cdigo Civil abriu caminho para o arbitramento judicial nestes casos, e a
jurisprudncia, reconhecendo a reparabilidade deste dano, valia-se da referida norma, como
fundamento para a tcnica judicial adotada na fixao dos valores das indenizaes.
O atual Cdigo Civil, entretanto, no reproduziu o contedo do artigo acima
citado, tampouco trouxe uma regra especfica para a fixao da indenizao do dano moral.
Se no bastasse, o legislador do Cdigo de 2002 ainda criou uma regra residual confusa, que
acabou deixando rfo o arbitramento do dano moral.288
Isso porque o artigo 946 remete lei processual a definio do modo de apurao
das perdas e danos, nos casos de obrigaes indeterminadas (provavelmente significando
obrigaes ilquidas) e o cdigo de processo civil, por sua vez, no traz qualquer norma
relativa ao procedimento adequado fixao da indenizao do dano moral. O Cdigo de
Processo Civil apenas faz referncia ao arbitramento, como procedimento de quantificao do
direito reconhecido em sentena, quando trata da liquidao desta.289

287

Art. 1.553. Nos casos no previstos neste captulo, fixar-se- por arbitramento a indenizao.
Art. 946. Se a obrigao for indeterminada, e ao houver na lei ou no contrato disposio fixando a
indenizao devida pelo inadimplente, apurar-se- o valor das perdas e danos na forma que a lei processual
determinar.
289
A liquidao transformou-se numa fase do processo de conhecimento, com as modificaes trazidas pela Lei
11.232/2005 e o art. 475-C do Cdigo de Processo Civil prev a liquidao por arbitramento quando
determinado pela sentena, ou convencionado pelas partes, ou ainda quando o exigir a natureza do objeto
da liquidao.
288

106

Entretanto, tal forma de liquidao deve ocorrer quando a identificao do

quantum debeatur depender de conhecimentos tcnicos especficos, ou seja, depender de
percia tcnica, o que, em regra, no ocorre na hiptese do dano moral. Observa-se ento que
as referidas mudanas legislativas deixaram uma lacuna no ordenamento, no que se refere
questo do arbitramento desses danos.
Entretanto, em que pese tal falha legislativa, a experincia demonstra que o
arbitramento deve continuar sendo o mtodo utilizado pelo magistrado na definio do valor
da indenizao, j que, conhecendo, como conhece, os fatos causadores trazidos aos autos,
est mais habilitado a estipular o quantum indenizatrio, que um eventual perito.290
justamente no momento do arbitramento que se revela o principal instrumento
de preveno do dano moral. por meio da prpria indenizao que se concretiza a eficcia
preventiva da responsabilidade civil. Nesse contexto imprescindvel que a atuao do
magistrado faa-se por meio da fixao de uma acertada indenizao, dando vtima a
quantia o mais prxima possvel daquela suficiente compensao do dano sofrido. Acerca
do arbitramento Maria Celina Bondin de Moraes expe:

Este sistema, o do livre arbitramento como regra tem sido o que menos
problemas traz e o que mais justia e segurana jurdica oferece, atento que est
para todas as peculiaridades do caso concreto. A fixao do quantum
indenizatrio atribuda ao juiz, o nico a ter os meios necessrios para analisar e
sopesar a matria de fato, permite que ele se utilize da equidade e aja com
prudncia e equilbrio.291

Conforme se verificou, a indenizao por danos morais, consequncia direta da

obrigao de reparar o dano, reflete a eficcia preventiva da responsabilidade civil, de modo
que a simples possibilidade de condenao ao pagamento de uma indenizao por danos
morais representa, para a maioria dos cidados, um freio em frente ao impulso de causar o
dano. Pode-se assim afirmar que a indenizao representa um forte instrumento preventivo,
nas mos do juiz. Mas preciso dos-lo, para que no se transforme de uma soluo a um
problema.

290

Nesse sentido: SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil, p. 6-10.
MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 270.
291

107

O valor indenizatrio no tem de ir alm do necessrio compensao do dano

moral, sob pena de se estar punindo o causador do dano, pelas vias da responsabilidade civil.
Essa atitude, fortemente combatida no segundo captulo, no se justifica, nem mesmo sob o
manto da preveno. Conforme se observou, a preveno se manifesta pelas vias da sano,
ainda que esta se concretize na mera obrigao de reparar o dano, por meio da indenizao
compensatria. Como bem defendem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

A natureza sancionadora no pode justificar, a ttulo de supostamente aplicar-se

uma punio exemplar, que o acionante veja a indenizao como um prmio
de loteria ou poupana compulsria obtida custas do lesante.292

Observa-se assim, que o valor fixado na ao de reparao, deve refletir,

efetivamente, uma forma de compensao do dano. Deve o magistrado lanar mo dos
parmetros para a avaliao do valor necessrio compensao do dano moral, de acordo
com as especificaes de cada situao em concreto. A indenizao, fixada em parmetros
compensatrios ideais pelo juiz atinge o causador do dano moral, levando-o a se acautelar, em
suas futuras condutas potencialmente danosas.
O magistrado, ento, concretizando a funo jurisdicional, vale-se de alguns
critrios, como pautas de valorao da indenizao. Esses critrios formam retirados de leis
anteriores ou sugeridos pela doutrina e concretizados na jurisprudncia, entretanto no h uma
obrigatoriedade na observncia de tais, ou quais critrios.293 O juiz, ao contrrio, deve, diante
do caso concreto, procurar dissecar as nuanas especficas do dano perpetrado, de forma a
fixar uma indenizao que mais se aproxime de um valor ideal que compensar o dano moral.
294

Ramn Daniel Pizarro traz, entre os possveis aspectos a serem observados pelo
juiz: a personalidade da vtima (idade, sexo, condio social, seu particular grau de
sensibilidade); se a vtima direta ou indireta; e neste ltimo caso, qual o vnculo existente
292

GAGLIANO, Pablo Stonze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de direito civil, p. 413.
Neste sentido, esclarece Oduvaldo Donnini e Rogrio Jos Ferraz Donnini explicam que os critrios postos
pelo art. 53 da Lei de Imprensa so aplicados na quantificao do dano moral geral, fora do contexto da
imprensa. DONNINI, Oduvaldo, DONNINI, Rogrio Jos Ferraz, Imprensa Livre, Dano Moral, Dano
Imagem, e sua Quantificao Luz do Novo Cdigo Civil, So Paulo: Mtodo, 2002, p. 149.
294
Grande parte dos parmetros utilizados pela jurisprudncia, na fundamentao do valor indenizatrio do dano
moral, est expressa no art. 84 do Cdigo de Telecomunicao (situao econmica do ofensor, intensidade do
nimo de ofender, a gravidade e a repercusso da ofensa) e art. 53 da Lei de Imprensa (intensidade do sofrimento
do ofendido, a gravidade, a natureza e a repercusso da ofensa e a posio social ou poltica do ofendido, a
intensidade do dolo ou o grau de culpado responsvel, sua situao econmica e condenao anterior por igual
motivo).
293

108

com a vtima; a ndole dos danos sofridos; a possvel influncia do tempo, como fator
coadjuvante para agravar ou mitigar o dano moral; e tambm a personalidade de quem o
produziu, sobretudo quando possa ter influncia sobre a intensidade objetiva do dano causado
vtima; a gravidade do padecimento espiritual, a realidade econmica do pas ao tempo em
que se prolata a sentena, etc.295
Neste ponto, imprescindvel que o magistrado detenha-se na fundamentao de
sua sentena. Os critrios considerados pelo juiz, no arbitramento da indenizao, devem ser
expostos de modo a expressar a lgica da deciso prolatada. Assim, no basta a referncia
genrica aos critrios comumente observados, necessrio que se explicite o porqu tal ou
qual critrios tiveram relevncia naquele caso concreto. Carlos Alberto Bittar esclarece:

A questo no pode permanecer na mera subjetividade do julgado. O prudente

arbtrio h de ser desenvolvido sem perder a viso de todo o conjunto que a
realidade objetiva que s o caso concreto pode ministrar. Prescindir da verdadeira
entidade do dano moral causado vtima, da efetiva gravidade do dano, deixando
de fundamentar adequada e suficientemente o montante em dinheiro, pode levar o
julgador a fixar montante inferior ao que a vtima merecia.296

Ramn Daniel Pizarro, da mesma forma, chama ateno para esse fundamental
papel do magistrado no momento da fixao do valor indenizatrio. Entretanto, destaca a
importncia de que essa tarefa se desenvolva no contexto do caso concreto. Em suas palavras:

certo que o papel do juiz na hora de valorar a existncia e quantia do dano

moral de fundamental importncia. A lei consagra nesta matria, como em
outras, um chamado prudncia dos magistrados, em quem depositou um voto de
confiana, segundo a feliz expresso de Morello. Entretanto, a questo no pode
se definir na subjetividade. A prudncia jurisprudencial deve desenvolver-se
dentro do marco referencial que lhe brinda a lei, sem perder de vista as realidades
objetivas que o caso concreto apresenta.[Traduo livre] 297

295

PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 284.

SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral na internet. So Paulo: Mtodo, 2001. p. 266.
297
PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 280: Es cierto que el papel del juez a la hora de valorar la
existencia y cuanta del dao moral es de fundamental importancia. La ley consagra en esta materia, como en
otras, un llamado a la prudencia de los magistrados, en quienes ha depositado un voto de confianza, segn la
feliz expresin de Morello. Sin embargo, la cuestin no puede quedar librada a su pura subjetividad. La
296

109

Somente esta postura judicial capaz de revelar a real fundamentao da sentena

e a racionalidade da deciso. Dessa forma, distingue-se o arbtrio da arbitrariedade e permitese examinar a razoabilidade das razes apontadas pelo juiz, para justificar o que decidiu,
garantindo o direito a um processo justo.298
Na difcil tarefa de definir o valor da indenizao, o juiz deve ater-se anlise de
cada situao concreta sob judice, buscando, em cada caso, verificar quais so as
caractersticas do dano que lhe permitam mensurar uma compensao pertinente. o que se
chama de busca de uma compensao mais personificada. Dessa forma, defende Anderson
Schreiber, assegurar-se-ia uma tutela mais efetiva dignidade da pessoa humana que a
aplicao generalizada de indenizaes punitivas a qualquer hiptese de dano moral.299
H dois critrios pelos quais se precisa o valor da reparao dos danos: um critrio
objetivo, em funo do qual a reparao se concretiza no valor de mercado do bem
deteriorado; e um critrio subjetivo, segundo o qual a reparao se mede pelo valor particular
que o bem possui para a vtima, ou seja, o valor de seu especfico interesse.
Nessa classificao, Maita Mara Naveira Zarra prope a adoo do critrio
subjetivo, tambm chamado de critrio concreto de apreciao. No caso do dano moral, tendo
em vista sua prpria natureza, com maior razo deve ser adotado tal critrio, pois somente
assim pode-se alcanar a integral reparao do dano. Enfatiza o autor:

Concretamente, devem-se tomar em considerao as circunstncias pessoais do

prejudicado que incidem sobre o dano, como os aspectos social, profissional,
familiar e psquico da pessoa atingida, sua idade e aquelas outras circunstncias
que assumam relevncia na determinao do dano produzido. [Traduo livre]300

Maria Celina Bondin de Moraes, numa leitura civil constitucional do dano moral,
traz baila a ideia de reparao integral do dano. Nesse entendimento, repara-se efetivamente
o dano, quando se considera, alm do dano moral causado, o dano moral efetivamente sofrido,

prudencia jurisprudencial debe desarrollarse dentro del marco referencial que le brinda la ley, sin perder de vista
las realidades objetivas que el caso concreto presenta.
298
MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana, p. 274-275.
299
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil, p. 55.
300
ZARRA, Maita Mara. El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractua, p. 199. En
concreto, deben tomarse en consideracin las circunstancias personales del perjudicado que inciden sobre el
dao, como los aspectos social, profesional, familiar y psquico de la persona daada, su edad y aquellas otras
circunstancias que asuman relevancia en la determinacin del dao producido.

110

o que reclama, acima de tudo, a anlise das condies pessoais da vtima, das consequncias
materiais ou imateriais, na pessoa da vtima, e de toda a sua extenso, no importando se a
conduta ofensiva foi mais grave ou menos grave.301
Justificando tal posicionamento, a autora indica a aplicao analgica da regra do
art. 402 do Cdigo Civil segundo a qual, no clculo das perdas e danos, considerar-se- o
que se perdeu e o que razoavelmente se deixou de ganhar. Propondo uma adaptao da
expresso latina restituto in integrum, aos danos morais, a autora explica:

J naquilo que razoavelmente se deixou de ganhar ter de ser cuidadosamente

comprovado, porque, nesses casos, o que se levar em conta justamente o que a
(aquela) vtima no mais recuperar, isto , as consequncias danosas em relao
s suas condies pessoais.302

A autora chama a ateno para a importncia de se reparar os danos morais

injustamente sofridos, ultrapassando o conceito de dano causado, para se tutelar os prejuzos
injusta e efetivamente sentidos. Busca-se, com isso, reparar, de maneira mais completa
possvel, o dano moral sofrido, com o fim de restabelecer o equilbrio rompido.303 Conclui em
sua obra:

Apenas os elementos atinentes a condies pessoais da vtima e dimenso do

dano, correspondente este ltimo tanto sua repercusso social quanto sua
gravidade, devem ser levados em conta para, afinal, estabelecer-se a indenizao,
em concreto, com base na relao entre tais componentes. Assim, por exemplo, o
juiz poder dissociar cada uma dessas duas variveis em outras tantas, mas deve
examinar sempre a situao anterior da vtima; de fato, tem-se que analisar sempre
a situao posterior (tendo o dano j ocorrido) em comparao com a situao
anterior, para se verificar qual a medida (extenso) do dano em relao pessoa
da vtima. S assim ser possvel comear-se a resolver o problema do quantum
debeatur e achar um nvel de compensao que seja, no caso concreto, eficiente e
adequado.304

301

MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana, p. 304.

MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana, p. 307.
303
MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana, p. 305.
304
MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana, p. 332.
302

111

Desse modo, a riqueza da questo se encontra no poder que tem o magistrado em,
diante de bens monetariamente incomensurveis, ponderar, sensivelmente, a quantia propcia
a trazer alguma forma de consolo, ou compensao, vtima do dano moral. Para tanto,
importante que o faa detidamente, diante do caso concreto, considerando as reais
repercusses do dano moral na esfera pessoal da vtima.
O magistrado, metaforicamente, extrair a essncia de cada dano moral,
considerando as repercusses do dano na pessoa da vtima em cada caso. A reparao integral
do dano moral , desse modo, suficiente real compensao dos danos morais sofridos e a
preveno de futuros danos morais, sem que seja necessria a recorrncia aos critrios
punitivos citados. Desenvolve-se assim, por meio da indenizao, a funo preventiva da
responsabilidade civil.
Na penosa tarefa de se arbitrar o valor da indenizao por danos morais, a
doutrina, de modo geral, chama a ateno para observncia de alguns critrios a serem
observados pelo juiz. Os mais citados so a natureza e a intensidade do dano, o grau de culpa
do ofensor, a situao econmica da vtima e a do ofensor.
importante observar que, se por um lado no h, atualmente, uniformidade na
doutrina a respeito de quais critrios legais devam ser considerados para o arbitramento da
indenizao por danos morais, h, por outro lado, alguns critrios que merecem ateno neste
estudo. So elementos que no devem ser considerados pelo juiz, no momento da fixao do
quantum, porque sua observncia esvaziaria a eficcia preventiva da indenizao
compensatria, implicando aceitao da suposta dupla funo da indenizao, ou mais
diretamente, da funo punitiva.

1) Anlise do grau de culpa do responsvel:

O grau de culpa do responsvel um critrio recorrente no julgado nacional, para

fixao do valor da indenizao.305 Assim, de modo geral, amplia-se o valor da indenizao,
conforme o maior grau de culpa daquele que causou o dano.
Tal critrio, entretanto, imprime um ntido carter de punio na indenizao do
dano moral, de modo que no deve o juiz consider-lo. Isso porque, se a indenizao deve ser
305

STJ, 4. T., REsp. 789548, j. 25.03.2008, DJ 14.04.2008, Min. rel. Joo Otvio de Noronha: Direito civil.
Acidente de trnsito. Ao de indenizao. Dano moral. Arbitramento adequado. Responsabilidade
extracontratual, juros moratrios e correo monetria. Termo inicial. Violao do art. 535 do CPC. noocorrncia. 1. Considerando que a quantia indenizatria arbitrada a ttulo de danos morais guarda
proporcionalidade com a gravidade da ofensa, o grau de culpa e o porte socioeconmico do causador do dano,
no deve o valor ser alterado ao argumento de que excessivo. [grifos nossos]

112

compensatria, , exatamente, na vtima, que devem ser postos os holofotes da reparao. O

magistrado deve ater-se ao dano moral sofrido, com todas as suas nuanas, conforme se
destacou, no sendo aconselhvel que aumente o montante indenizatrio com base no grau de
culpa do responsvel.
Com efeito, conforme defende Anderson Schreiber, o dano moral sofrido pela
vtima permanece o mesmo, independentemente de ter sido causado com culpa leve, grave, ou
dolo.306
Ramn Daniel Pizarro, no mesmo sentido, explica que o quantum indenizatrio se
mede sempre pelo dano em si mesmo, seja o fator de atribuio do dano subjetivo (dolo ou
culpa), ou objetivo (risco criado).307
Alm disso, assumir o grau de culpa do ofensor como critrio apto valorao da
indenizao depor fortemente contra as reconhecidas tendncias da responsabilidade civil,
dentre as quais se encontra a objetivao do instituto, conforme se analisou no item 1.1 deste
captulo.
O entendimento exposto confirma-se inclusive pela sistemtica do Cdigo Civil
de 2002. Quisesse o legislador ordinrio agregar importncia culpa do ofensor, como
critrio norteador do aumento do valor da indenizao, no teria ele elaborado o dispositivo
posto no art. 944, pargrafo nico, nos moldes que o fez. Segundo esse dispositivo, a
indenizao pode ser reduzida equitativamente pelo juiz, em funo da excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano.308
Nota-se que o legislador foi preciso em autorizar to-somente a reduo do valor
da indenizao, nos casos em que o grau de culpa fosse desproporcional em relao
gravidade do dano. O legislador teve a oportunidade de valorar a culpa de outra maneira,
podendo, porventura, valer-se do verbo ponderar em vez de reduzir, mas preferiu no
autorizar ao juiz a majorao da indenizao, tendo por base este critrio.309
Dessa forma, se a real compensao do dano moral j traz, em si, a funo
preventiva da responsabilidade civil, no h razo para se acolher esse critrio na fixao do
valor indenizatrio, admitindo-se, assim, a punio do ofensor, por meio da indenizao por
danos morais.

306

SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil, p. 12.

PIZARRO, Ramn Daniel. Dao moral, p. 288.
308
A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico: Se houver excessiva desproporo entre a
gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao.
309
MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana, p. 297.
307

113

2) Anlise das condies econmicas das partes

As condies econmicas das partes so frequentemente utilizadas pelos juzes

para justificar o aumento ou diminuio do valor arbitrado, na ao de reparao por danos
morais. Entretanto, este critrio no apresenta qualquer relao com o dano moral em si, de
modo que sua utilizao, de qualquer modo que se faa, acaba por afastar o escopo preventivo
da indenizao compensatria, ou ainda imprimir indenizao um escopo punitivo.
Em primeiro lugar, a condio econmica da vtima. Quando este critrio
utilizado para fundamentar a deciso que fixa o valor da indenizao, aparece sempre
vinculado ao princpio da vedao do enriquecimento sem causa, justificando a diminuio do
valor fixado em primeira instncia.
Esse fato faz com que se fixe indenizaes menores a pessoas menos favorecidas
economicamente, e indenizao maiores aos mais ricos, ainda que se esteja diante de danos
semelhantes. No se pretende defender que aos danos semelhantes devem, necessariamente,
ser arbitradas indenizaes idnticas. Apenas advoga-se o entendimento de que, para se
justificar os diferentes valores, deve-se considerar as consequncias do dano na pessoa da
vtima, bem como as circunstncias concretas do dano, o que exclui a condio econmica,
num primeiro momento. Como observa Maria Celina Bodin de Moraes:

Se a vtima vive em ms condies econmicas, isto no significa que ela estar

fadada a apresentar para sempre tais condies. Pior, o argumento mais utilizado
para justificar a adoo do critrio da condio econmica da vtima o que diz
tratar-se de enriquecimento sem causa parece configurar um mero pretexto.310

Alm disso, esta postura totalmente adversa noo de compensao do dano

moral. Com efeito, se a indenizao limita-se ao dano sofrido no h enriquecimento sem
causa, porque a causa do enriquecimento o prprio dano sofrido e sua consequente
compensao. A condio econmica da parte no guarda relevncia para a questo, a no ser
que, por qualquer motivo a indenizao fique aqum, ou alm da quantia suficiente
compensao.311
Como se observou, a preveno de danos se manifesta na simples indenizao
compensatria, desde que esta indenizao realmente se paute na real compensao do dano
310
311

MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos pessoa humana, p. 302.

SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil, p. 12.

114

moral. Quer-se dizer que, quando o julgador minora o valor da indenizao, com base na
condio econmica da vtima, est com isso incentivando aes ofensivas contra os menos
favorecidos, em vez de preveni-las, pois fixa um valor inferior ao devido.
Entretanto, a considerao da condio econmica do ofensor tambm no deve
ocupar espao na fundamentao da deciso que o condena ao pagamento da indenizao.
Este critrio condio econmica do ofensor levantado por aqueles que consideram a
possibilidade de se fixar indenizaes punitivas. 312
Assim, tal critrio considerado para ampliar a indenizao devida, de modo a
punir o ofensor, sob o falso escopo de se prevenir danos. Adotando tal posicionamento, o
magistrado desvia seu olhar da vtima e passa a valorar a conduta do ofensor.313
Por todas as razes j apresentadas no segundo captulo, as indenizaes punitivas
no se justificam, e, se a anlise da condio econmica do ofensor apenas contribui para que
essa malfadada tendncia se concretize, no h razes para que se considere esse parmetro
no momento de se definir o valor da indenizao.
Guiseppe Cricenti tece, de uma s vez, uma crtica utilizao do critrio da
condio econmica do ofensor e da vtima:

Alm do fato de tratar-se de elemento estranho ao fato e, como tal, inidneo para
indicar a gravidade, o recurso condio econmica e social de uma ou de outra
parte do ilcito contrrio ao princpio da igualdade, que assegura a igualdade, em
termos de dignidade social a todos os cidados. 314 [Traduo livre]

3) Verificao do proveito econmico advindo do dano moral causado

H ainda outro aspecto que no deve ser considerado no momento da fixao do

valor de indenizao: o proveito econmico obtido pelo ofensor. H situaes em que se
verifica que o ofensor, intencionalmente ou no, obteve um ganho patrimonial com o dano
moral causado superior indenizao devida e, nessas hipteses, parte da doutrina defende
312

TJPR, 10 Cm. Civ., Ap. 7798, Rel. Ronald Schulman, j. DJ 30.08.2007, p. 7.450. 3. Para fixao do
montante indenizatrio por dano moral, que visa compensar a vtima pelos prejuzos sofridos, assim como
aplicar uma punio ao ofensor, deve-se levar em conta a gravidade do ato, culpabilidade e capacidade
econmica do agente, os efeitos surtidos sobre a vtima e sua condio social. [grifos nossos]
313
SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil, p. 12.
314
CRICENTI, Giuseppe. Il danno non patrimoniale. Milo: Cedam, 1999. p. 370. Oltre al fatto che si tratta di
elementi estranei alla causazione del fatto, e come tali inidonei a indicarne la gravit, il ricorso alle condizioni
econimiche e socieali delluna o dellaltra parte delliliicito, in contrasto con il principio di iguaglianza, che
pari dignit sociale a tittu i cittadini.

115

que esse incremento patrimonial deve ser verificado e embutido no quantum indenizatrio a
ser entregue vtima.
Maia Mara Naveira Zarra entende que, nesses casos em especfico, o princpio da
reparao integral no adequado, pois se estaria, dessa forma, incentivando condutas
danosas, que pudessem trazer lucros ao ofensor:

Por isso, nesses casos pode resultar mais oportuno, na hora de determinar a
quantia da indenizao devida a ttulo de reparao, tomar como referncia o
montante que ascende em benefcio obtido pelo causador do dano, no lugar do
montante representado pelo dano causado ao prejudicado, pois somente privando
o responsvel da possibilidade de obter lucro ou benefcio, ser possvel
convenc-lo a cessar sua conduta danosa. [Traduo livre] 315

Pretende-se com tal atitude evitar que o ofensor se beneficie com a ofensa que deu
causa, retirando de seu patrimnio o lucro obtido e outorgando esse valor vtima, de forma a
refrear a repetio de tais condutas.
A injustia que se verifica com a obteno de lucro por parte do ofensor clara,
entretanto a soluo proposta pelo entendimento doutrinrio exposto afigura-se incompatvel
com a sistemtica de reparao at ento defendida. Com efeito, outorgar suposto lucro
vtima dar azo ao enriquecimento sem causa, j que o valor da indenizao ultrapassar o
necessrio compensao, recaindo sobre o ofensor como uma forma de punio.
Mas se a ampliao das indenizaes individualmente reclamadas no a melhor
soluo, necessrio que se analise quais os instrumentos legtimos que o sistema jurdico
pe sociedade, em casos como este de danos morais decorrentes, por exemplo, de situaes
em que o agente causador, em busca de lucro, capaz de atingir um grande nmero de
vtimas, por meio de condutas repetitivas.

315

ZARRA, Maita Mara Naveira, El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual, p.
190. Por eso, en los supuestos de este tipo puede resultar ms oportuno, a la hora de determinar la cuanta de la
indemnizacin debida en concepto de reparacin, tomar como referencia el montante al que asciende el beneficio
obtenido por el daador, en lugar del montante representado por el dao causado al perjudicado, pues solamente
privando al responsable de la posibilidad de obtener un lucro o beneficio, se le impulsar cesar en su conducta
daosa.

116

5.2 Instrumentos processuais de preveno de danos morais

A realidade mostra que, se por um lado a eficcia preventiva da indenizao por

danos morais, at ento exposta, pode refrear os impulsos danosos de um cidado comum, ou
de uma pessoa jurdica que raramente causa esse tipo de dano, ou cujos lucros no lhe permite
evolver-se frequentemente em demandas indenizatrias, por outro lado, h outro esteretipo
de causador de danos morais, que no raro prefere pagar indenizaes a omitir-se de suas
aes danosas.
Essa segunda ordem de causadores de danos morais representa-se por aqueles
agentes que, em virtude das relaes que desenvolvem na sociedade, so capazes de atingir
um grande nmero de pessoas, por suas condutas danosas. Em matria de dano moral, a maior
fonte de preocupao da doutrina so os danos decorrentes das relaes de consumo.
Essa preocupao latente em relao ao potencial danoso desses agentes e
fortalece-se, principalmente, nas relaes em que diversos consumidores so atingidos por tais
condutas danosas, mas nem todos acionam a empresa responsvel pelo dano. , justamente,
neste ambiente em que se prolifera a fama das indenizaes punitivas.
defensvel a ideia de que, se todas as vtimas acionassem judicialmente, por
exemplo, a empresa responsvel, obtendo em juzo as respectivas reparaes, as inmeras
condenaes bastariam preveno de novas condutas danosas, pois forariam uma mudana
de comportamento em virtude dos encargos econmicos decorrentes do pagamento das
indenizaes. Entretanto, sabe-se que essa realidade no existe. Apenas uma pequena parte
das vtimas vai a juzo requerer suas indenizaes, razo pela qual algumas empresas
preferem arcar com os custos de algumas indenizaes a rever suas condutas danosas.
Anderson Schreiber, atento a essa questo, refere-se tambm ao que chama de
microleses existenciais provocadas por conduta maliciosa e repetitiva.316 Nessas
situaes, a realidade mostra que a soma global das indenizaes compensatrias individual e
efetivamente reclamadas no justifica, em termos econmicos, a adoo de procedimento
mais probo por parte do ofensor, de modo que outras alternativas devem ser buscadas.317
A ttulo de exemplo, o fornecedor de um produto defeituoso que causou ofensa
integridade fsica de muitos consumidores gerando direito reparao por danos morais pode
316

Como exemplo de tal conduta, o autor cita os casos em que as instituies financeiras enviam os nomes de
seus clientes aos servios de proteo de crdito, sem a necessria verificao de cada situao particular,
resultando, frequentemente, na inscrio de devedores cuja dvida encontra-se em estado de inexigibilidade por
alguma razo, como a discusso judicial do dbito, fraude de terceiro ou mesmo a extenso consensual do prazo
para pagamento. In: SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil, p. 202.
317
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil, p. 202.

117

vir a beneficiar-se com essa conduta. Nesses casos de danos, ditos de massa, no so todas
as vtimas que vo a juzo, de modo que o dinheiro gasto com as indenizaes porventura
pagas ser inferior ao lucro obtido com a comercializao do produto, ou com a economia
feita pela no-utilizao de dispositivos de segurana adequados.
A exemplo da relao de consumo, em que mais frequentemente se visualizam os
abusos em relao ao dano moral, outras hipteses de danos em massa podem ocorrer. No
se pretende, neste trabalho, porm, ater-se a casusmos; ao contrrio, pretende-se sugerir
solues alternativas aceitao dos punitive damages, principalmente nos casos em que
parece o instituto da common law ganhar maior aceitao.
Para essas hipteses, em que parece desvanecer a eficcia preventiva da
indenizao compensatria, sugerem-se instrumentos j postos pelo ordenamento jurdico
nacional que podem colaborar para a preveno de danos. Ou seja, antes de se aceitar que
nestas situaes a indenizao punitiva representa uma soluo adequada, deve-se observar
que o ordenamento jurdico dispe de alguns instrumentos processuais que, se efetivamente
utilizados, afastam a necessidade da via punitiva.
Tais instrumentos esto disposio da sociedade e contm um potencial
preventivo, que deve ser explorado antes de se cogitar da aceitao dos parmetros punitivos
da Common Law, postos nos punitive damages.

Aes civis pblicas:

Neste contexto, merece referncia o sistema das aes civis coletivas, tambm
chamadas de aes civis pblicas.318 Este sistema processual compe-se, no ordenamento
jurdico nacional, especialmente pela Lei 7.347/85 e pelo Cdigo de Defesa do consumidor e
prev, de forma expressa, a reparao dos danos materiais e morais coletivamente
causados.319
Esclarece-se, porm, que o intuito aqui expresso o de analisar a eficcia
preventiva que pode se manifestar com tais demandas coletivas, e no o de se discutir se

318

Hugo Nigro Mazzili sugere as duas denominaes ao coletiva e ao civil pblica para fazer referncia
s aes propostas, respectivamente, pelas associaes civis e pelo Ministrio Pblico, no mbito das matrias
trazidas pela Lei 7347/85 e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. In: MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos
interesses difusos e coletivos. 21. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 74.
319
Art. 1. da Lei 7.347/85 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados [...]; art. 6 Cdigo de Defesa do Consumidor So
direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;

118

cabvel a defesa de danos morais decorrentes de violao a interesses transindividuais. A

possibilidade de existncia do dano moral decorrente de interesses difusos e coletivos tema
que, por si s, demanda uma pesquisa aprofundada e complexa, o que foge aos limites deste
trabalho. Mas o dano moral decorrente da ofensa aos interesses individuais homogneos de
fcil visualizao e encontra sua principal fonte, como j fora dito, nas relaes de
consumo.320
Para tais situaes, que parecem abranger justamente as hipteses de dano,
reiteradamente causados pelo mesmo agente a um considervel nmero de pessoas, o sistema
processual brasileiro disponibiliza a defesa coletiva de tais interesses, visando facilitar o
acesso justia das vtimas. Com todas suas especificidades, a ao civil pblica cuja
anlise pormenorizada, frise-se, no se enquadra no tema em estudo se apresenta como um
rico instrumento a favor tambm da reparao de tais danos morais e vem sendo utilizada para
tal proteo. O entendimento de que o rgo do Ministrio Pblico pode intervir na defesa de
alguns direitos individuais homogneos bem aceito pelos tribunais, como se pode notar no
acrdo abaixo:

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping

Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais.
Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria
maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa
do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores. Art. 28, 5. - Considerada a proteo do consumidor um dos
pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de
interesses individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem
comum.321

Nas relaes de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev,

expressamente em seu art. 91, a possibilidade de que os legitimados em lei proponham, no

320

So interesses individuais homogneos aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou

determinveis, que compartilhem prejuzos divisveis, de origem comum, normalmente das mesmas
circunstncias de fato.
321
STJ, 3. T., REsp.279273/SP, Min. rel. Ari Pangendler, j.04.12.2003, DJ 29.03.2004, p. 230.

119

interesse das vtimas ou de seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos

danos individualmente sofridos e de origem comum.322
certo que as adaptaes processuais trazidas pelo sistema da ao civil pblica,
alm de trazerem maior efetividade ao acesso justia, propiciam maior chance de se evitar
decises contraditrias, j que, procedente a demanda, da sentena dela decorrente, no mbito
das relaes de consumo, sobrevir uma condenao genrica, fixando a responsabilidade do
ru pelos danos causados.
Nesse caso, em que h procedncia da demanda coletiva, o Cdigo de Defesa do
Consumidor apresenta uma forma particularizada de liquidao da sentena. Prev a
possibilidade de que cada uma das vtimas ou seus sucessores se habilitem no processo e
liquidem individualmente o dano por elas sofrido, desde que haja a prvia condenao
genrica j referida. De qualquer modo, preciso esclarecer que esta liquidao se far de
forma personalizada e divisvel, j que est sub judice a quantificao do dano sofrido pelos
consumidores, individualmente.323
Por esse meio, possibilita-se s numerosas vtimas, que no propuseram demandas
individuais para se ressarcirem dos danos morais sofridos, um caminho muito mais curto, para
verem responsabilizado o causador do dano. Tero elas de intervir no processo em que j
houve a prolao da sentena condenatria, para liquidarem e executarem seus crditos.
O Tribunal de Justia de So Paulo neste sentido decidiu neste sentido, na
apelao n 1050189200, em que reconheceu a legitimidade de o Municpio, em seu nome,
defender os interesses individuais homogneos de seus moradores, pleiteando condenao da
empresa de fornecimento de energia eltrica no pagamento de danos morais e materiais. No
acrdo citado, o relator atesta a possibilidade de uma condenao genrica da empresa
responsvel, cabendo aos muncipes, nas respectivas liquidaes, buscarem a apurao dos
danos individualmente sofridos:

Sintetizando, ao pleitear a indenizao pelos danos morais e materiais sofridos

pelos consumidores, em razo da conduta abusiva da r (fls. 10),a autora atua em
defesa de interesses individuais homogneos.

322

Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82. Podero propor, em nome prprio ou no interesse das vtimas
ou seus sucessores, ao civil de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o
disposto nos artigos seguintes.
323
Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas para a defesa de interesses individuais
homogneos, In: GRINOVER, Ada Pellegrini (et. al.). Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. p. 907.

120

Nas aes coletivas para defesa desse tipo de interesse, a condenao genrica,
ou seja, apenas reconhece a responsabilidade da r pelos danos causados, nos
termos do art. 95 do Cdigo de Defesa do Consumidor, cabendo s vtimas, na
liquidao, demonstrar e quantificar os danos por ela suportados.324

Como se pode notar, a ao civil pblica representa um forte instrumento posto a

favor da preveno de danos, inclusive os morais, j que atua justamente onde a doutrina, de
modo geral, aponta a falha da eficcia preventiva da indenizao compensatria. Na medida
em que facilita o alcance das indenizaes que so devidas a cada um dos lesados, desenvolve
a eficcia preventiva constante nas indenizaes compensatrias do dano moral.
A facilidade trazida s vtimas pelas aes coletivas faz crer que um maior
nmero de vtimas restar devidamente indenizada nos danos morais sofridos e, assim, tendo
de compensar um maior nmero de vtimas, o agente causador do dano moral sentir o
estmulo mais forte para que reveja sua conduta e previna danos morais futuros.
Conclui-se, desse modo, que o ordenamento jurdico nacional j disponibiliza
instrumentos prprios para cuidar dessas situaes especficas em que a eficcia preventiva da
indenizao compensatria parece esvanecer-se. Desse modo, no h o porqu a
jurisprudncia e a doutrina recorrerem adoo das indenizaes punitivas.

Reparao Fluda:

A ao civil pblica, como se verificou, pode funcionar como instrumento til de

preveno de danos morais, desde que as vtimas se habilitem ao processo para liquidar suas
respectivas indenizaes. Entretanto, no se pode descartar a possibilidade de as vtimas no
se socorrerem da sentena coletiva, quedando-se inertes diante da possibilidade de liquidarem
e executarem individualmente o quantum que lhes devido a ttulo de indenizao. Nessa
hiptese, a simples condenao em ao coletiva no seria suficiente preveno de danos.
Antevendo tal possibilidade, o legislador do Cdigo de Defesa do Consumidor
trouxe ao ordenamento brasileiro uma nova forma de liquidao e execuo da sentena
condenatria coletiva inspirada na fluid recovery, do sistema norte-americano. A regra a que
se refere est no art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor e considera a possibilidade de a
324 TJSP, 23 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Jos Marcos Marrone, j. 28/11/2007, data
de registro 03/01/2008.

121

sentena condenatria no vir a ser objeto de liquidao pelas vtimas, ou ento de os

interessados que se habilitarem ser em nmero incompatvel com a gravidade do dano.325
Nesse caso, o Cdigo de Defesa do Consumidor autoriza os legitimados para
propor a ao civil coletiva a promoverem, por si s, a liquidao e a execuo devida, se, no
prazo de um ano, no se houver habilitado um nmero de interessados compatvel com a
gravidade do dano.
Ocorrendo dessa forma a liquidao e a execuo da sentena coletiva, o produto
da indenizao devida reverter para o Fundo criado pela Lei 7.347/85. O montante
encaminhado ao referido fundo ser ento aplicado na proteo dos valores atingidos na ao
danosa, mas considerados em sua coletividade. Ada Pellegrini Grivover assim explica:

Exatamente como faz a jurisprudncia norte-americana (veja comentrio n. 1 ao

caput do art. 100), a indenizao , assim, utilizada para fins diversos dos
reparatrios que no puderam ser atingidos no caso -, mas com eles conexos,
por intermdio da proteo de valores da coletividade lesada.326

Da a denominao dessa forma de liquidao e execuo de fluid recovery, ou

reparao fluda. O montante liquidado e executado pelos representantes das vtimas nas
aes coletivas ser destinado proteo dos valores atingidos, em sua esfera coletiva, pela
demanda.
Assim, tratando-se de dano material, os legitimados do art. 82 do Cdigo de
Defesa do Consumidor tero uma base aritmtica para saberem se o nmero de interessados
que compareceram no perodo de um ano para reclamarem a indenizao pelos prejuzos
sofridos , ou no, compatvel com a gravidade do dano. Procede-se dessa forma porque o
dano material possui, na generalidade dos casos, um equivalente pecunirio facilmente
definvel.
Mas, se se tratar de ao coletivamente proposta para a defesa de interesses
individuais homogneos, cujo pedido refere-se condenao ao pagamento de indenizao
por danos morais, uma questo primordial se coloca: qual a base de clculo a ser utilizada
pelos legitimados do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, se o dano moral
325

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a
gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida.
Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o Fundo criado pela Lei 7.347, de 24 de julho
de 1985.
326
GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos, p. 915.

122

individualmente sofrido por cada vtima e no h, para o dano moral, um equivalente

pecunirio?
Eis uma questo aparentemente insolvel!
Com efeito, os legitimados para a liquidao do art. 100 do Cdigo de Defesa do
Consumidor no tm como mensurar a compensao cabvel ao dano moral sofrido por cada
um dos atingidos pela ao danosa. Entretanto, se esses mesmos legitimados deixarem de se
valer das possibilidades da reparao fluda, estaro estimulando essas aes causadoras de
danos morais no mbito dos direitos individuais homogneos.
Uma sugesto que talvez deva ser considerada e que, com certeza, merece ser
melhor analisada em um estudo especfico refere-se possibilidade de se requerer na
liquidao do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor o valor correspondente ao lucro
buscado pelo agente causador do dano, ao praticar a conduta danosa. Esse valor pode ainda
equivaler ao montante referente economia obtida com a adoo de condutas menos
precavidas, que resultaram na efetivao dos danos morais coletivamente causados. Arruda
Alvin explica que a base de clculo para a reparao fluda, no caso do dano moral o
patrimnio do devedor, ou seja, referir-se- ao que o devedor indevidamente lucrou com o
ilcito causado.327
guisa de uma concluso, se o que se pretende a preveno de danos, nesses
casos em que o agente busca a obteno de lucros, por meio de suas condutas moralmente
danosas, o valor referente a esse mesmo lucro obtido talvez seja a quantia mais indicada para
a condenao a ttulo de reparao fluda. Por essa soluo, o causador do dano devolve
sociedade o que dele ilegitimamente retirou e sente-se estimulado a adotar condutas mais
cautelosas, porque se v devidamente sancionado.
Frise-se, entretanto, e mais uma vez, que essa soluo apenas uma sugesto
quanto ao problema posto, no incio deste tpico. No seja, talvez, a melhor, mas parece
atingir o escopo preventivo da ao civil pblica, sem entrar nos meandros dos punitive
damages.

327

ALVIM, Arruda. Dano moral. Direito Privado, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, p. 77-94, 2002. p. 83.
(Coleo Estudos e Pareceres II.)

123

CONCLUSO

Este trabalho versou sobre a relao havida entre as funes da indenizao por
danos morais e a preveno de novos danos da mesma natureza. O objetivo foi investigar a
necessidade, ou no, de se admitir a indenizao punitiva, como suposto meio eficaz de
preveno de danos.
No primeiro captulo, o objetivo foi estruturar uma base terica do dano moral e
de sua reparao, para em seguida explanar a situao jurisprudencial acerca do tema.
Assumiu-se, como mais adequada, a conceituao que condiciona da existncia do dano
moral reparvel a uma repercusso prejudicial da ao danosa. Partindo dessa conceituao,
refora-se a pessoalidade do dano e justificam-se as diferenas que se pode constatar entre
indenizaes arbitradas a diferentes vtimas, em face de ofensas semelhantes.
Seguiu-se a evoluo do dano moral nas principais leis brasileiras, podendo-se
constatar que, principalmente aps a atual Constituio Federal, no houve mais espao para
qualquer limitao sua indenizao. Outra importante observao a de que o legislador,
em que pese trazer a reparao do dano moral e diversas leis especficas, em nenhuma das
oportunidades manifestou-se acerca da punio, enquanto funo a ser desenvolvida pela
indenizao por danos morais, ou seja, no h autorizao legal para que o valor da
indenizao seja fixado com o objetivo de punir o responsvel pelo dano.
Ainda em sua primeira parte, o trabalho explorou o estudo das duas possveis
formas que a doutrina apresenta reparao do dano moral: a reparao in natura e a
reparao por equivalente. Concluiu-se pela inviabilidade da reparao in natura do dano
moral, tendo em vista a inexistncia da equivalncia qualitativa entre a esta forma de
reparao e o referido dano. Quanto reparao por equivalente, pde-se observar a diviso
da doutrina entre os que admitem a funo punitiva da indenizao e os que acreditam que
indenizao deve ser to-somente compensatria.
A anlise jurisprudencial, posta no item 4 do primeiro captulo, demonstrou quo
diversa a fundamentao dos tribunais acerca do tema. H uma constante referncia
funo punitiva da indenizao por danos morais, nos tribunais inferiores, que por vezes
chegam at mesmo fazer meno aos punitive damages. Entretanto, a indenizao fixada
sempre em um nico valor, sem se explicitar seu montante punitivo. H, entretanto, os

124

julgados que rechaam a punio, fundamentando-se, unicamente, na funo compensatria

da indenizao por danos morais.
J no Superior Tribunal de Justia, em que pese haver dissonncia em relao s
funes que a indenizao deva desenvolver, percebe-se uma forte tendncia minorao das
indenizaes abusivamente fixadas sob o escopo punitivo. De modo geral, pode-se concluir
que a funo punitiva encontra lugar na jurisprudncia, mas isso ocorre de forma confusa: ora
surge para justificar indenizaes elevadssimas, ora simplesmente citada ao lado da funo
compensatria e da proibio do enriquecimento sem causa, sem representar, portanto,
qualquer expresso de punio.
O segundo captulo serviu ao estudo dos punitive damages e da funo punitiva da
indenizao por danos morais, tendo como principal objetivo afastar a punio do mbito da
indenizao por danos morais.
Como se observou, a funo punitiva da indenizao por danos morais decorre do
influxo da doutrina dos punitive damages. Considerou-se importante o estudo deste instituto,
sua evoluo, caractersticas e os problemas que representa nos pases onde usualmente
aplicado.
Os punitive damages representam uma condenao civil, prevista no campo da
Tort Law, de que lanam mo alguns pases pertencentes ao sistema da Common Law. Nesse
sistema, a condenao nos casos de responsabilidade civil se faz por meio de um corpo de
jurados, constitudo por pessoas do povo, que acabam por condenar o autor do dano ao
pagamento de uma indenizao, cujo cabimento e valor so passveis de reviso por uma corte
superior.
A evoluo histrica dos punitive damages demonstra que, se num primeiro
momento, as funes compensatria e punitiva da indenizao eram mescladas e confundidas
nas cortes dos pases da Common Law, aos poucos houve a expanso dos actual damages, que
representam a indenizao compensatria, e os punitive damages assumiram especificamente
o escopo punitivo.
Alm disso, as crticas apresentadas no item 3.2.2 do segundo captulo
demonstram que os punitive damages no gozam de ampla aceitao. O instituto vem
sofrendo limitaes nos diversos pases pertencentes a sistema da Common Law, como
Austrlia, Inglaterra e em alguns estados dos Estados Unidos da Amrica, em funo dos
abusos cometidos nas condenaes. Essas limitaes variam desde imposio legal de limites
mximos at a destinao da condenao a instituies ou fundos estatais para se vedar o
enriquecimento sem causa da vtima.

125

Observou-se ainda que, doutrinariamente, os punitive damages devem ser

reservados aos casos em que o agente adotou condutas temerrias, fraudulentas, maliciosas ou
grotescamente negligentes. Assim, os punitive damages tm, ou no, cabimento, a depender
da natureza da conduta do agente causador do dano e no guardam uma ligao direta com os
danos morais (non pecuniary damages). Estes danos, em regra, so simplesmente
compensados. Pde-se constatar, portanto, no item 3.2.1 do segundo captulo, que a conexo
entre os danos morais e os punitive damages no sistema da Common Law desfez-se, desde a
expanso dos actual damages.
Portanto, pode-se desde j concluir que a funo punitiva que alguns pretendem
atribuir indenizao por danos morais destoa de suas prprias origens. Com efeito, ao
contrrio do que se possa imaginar, os punitive damages no guardam relao com o dano
ocorrido, ao contrrio do que se observa com a funo punitiva da indenizao, defendida
unicamente em relao aos danos morais.
Da anlise das caractersticas da indenizao por danos morais, pode-se concluir
que a funo punitiva ao lado da funo compensatria, como costuma ser mencionada
traz mais problemas que solues e no serve ao propsito de preveno de danos. Primeiro, a
ideia de punio e compensao postas num mesmo valor indenizatrio algo ilgico: ou o
valor fixado, no intuito de se compensar o dano moral, atentando-se para as caractersticas
do dano em si, ou um outro valor fixado com o escopo de punir o causador do dano, e, nesse
caso, as vistas se voltam para a conduta, unicamente. Unir esses mesmos objetivos num nico
valor tarefa de improvvel execuo. A aceitao da dupla funo da indenizao por
danos morais representa, na verdade, uma porta aberta indenizao punitiva.
Dentre os problemas contidos na funo punitiva, destaca-se, em primeiro lugar, a
violao ao princpio da legalidade. Com efeito, no h qualquer controle legal sobre a
atividade judicial no que diz respeito ampliao do valor indenizatrio com fundamento da
funo punitiva, e ao condenado ao pagamento da indenizao no dado conhecer ao menos
os limites da punio que lhe aplicada.
Alm disso, outro problema que pode decorrer da indenizao punitiva a
possibilidade de o direito penal se dedicar punio da mesma conduta hiptese em que
haveria frontal desrespeito ao princpio do ne bis in eadem.
Observou-se ainda que a proibio do enriquecimento sem causa representa outro
ponto de incompatibilidade com a funo punitiva. Como se constatou, a reparao do dano
moral, por basear-se na compensao e no numa relao de equivalncia pecuniria, j
reclama certa adaptao do princpio citado. Entretanto, sendo reparvel o dano moral,

126

vtima cabvel to-somente o valor necessrio compensao do dano, de modo que

qualquer valor que exceda esse critrio caracteriza enriquecimento sem causa.
A questo da proporcionalidade da pena tambm um problema a ser enfrentado
pela indenizao punitiva. O respeito deste postulado fica totalmente prejudicado diante das
hipteses de responsabilidade objetiva, em que no se apura a culpa do causador do dano.
Por fim, a contribuio do que se chama de indstria do dano moral outro
problema decorrente da funo punitiva da indenizao por danos morais. O aumento das
demandas buscando a reparao do dano moral corrobora para o entendimento de que a
indenizao punitiva colabora, ainda mais, para a banalizao dessa ao indenizatria de
indubitvel valor, na medida em que provoca o interesse das pessoas, que veem nela uma
possibilidade de ganho pecunirio fcil, por vezes injustificado.
Assim, conclui-se que a adoo de uma soluo jurdica aliengena, fundada nos
punitive damages, no se justifica nem mesmo sob o manto da preveno.
Ao final do segundo captulo, procurou-se afastar a falsa impresso de que a
punio algo estranho ao direito civil e, para tanto, elencou-se uma srie de situaes
legalmente previstas, em que o direito civil atua pela via marcadamente punitiva. Observouse, ademais, que, quando o legislador civil assume uma postura punitiva, o fez nos limites
legais. Com isso, quis-se demonstrar a inadequao da indenizao punitiva em todo o
ordenamento, uma vez que aplicada sem qualquer controle legislativo, pondo em risco as
garantias do jurisdicionado.
O terceiro captulo deste trabalho teve como objetivo a demonstrao de que a
indenizao punitiva dispensvel preveno dos danos morais e incompatvel com os
escopos da responsabilidade civil.
Conforme se demonstrou, a responsabilidade civil tende cada vez mais
objetivao e coletivizao, o que demanda o distanciamento da questo da culpa do
responsvel e uma aproximao em relao ao dano efetivamente sofrido. Pode-se assim
observar que a punio por meio da indenizao por danos morais representa uma tendncia
contrria evoluo da responsabilidade civil e constitui, portanto, um retrocesso, devendo
ser repelida.
No item 1.2 do terceiro captulo, procurou-se traar um paralelo entre as ideias de
proibio do excesso e proibio da insuficincia postas por Claus-Wilhelm Canaris, em seu
livro Direitos Fundamentais e Direito Privado e a responsabilidade civil, especificamente
em relao ao dano moral. Pode-se com isso observar que, quando se permite a punio por
meio da indenizao por danos morais, h um desrespeito aos limites da proibio do excesso,

127

pois se lana mo de um instrumento de proteo que ultrapassa o permissivo constitucional,

qual seja a punio sem autorizao e limitao legal.
Entretanto, se o dano moral reparado, por meio de uma indenizao
adequadamente fixada, capaz de desenvolver seu potencial preventivo e assim a
responsabilidade civil ultrapassa os limites da proibio da insuficincia, colaborando de
forma efetiva proteo dos direitos violados.
Observou-se ainda que a reparao civil constitui-se numa sano aplicada ao
descumpridor do preceito, segundo o qual no se deve causar danos a esfera de direitos alheia.
Essa natureza jurdica traz nsito o efeito preventivo, j que para a maioria das pessoas a mera
possibilidade de aplicao de uma sano pode ser suficiente ao refreamento de condutas
danosas. Entretanto, na hiptese de no ser suficiente ao impedimento da conduta danosa, ou
seja, se agente efetivamente causar o dano, sobrevir-lhe- a condenao ao pagamento da
indenizao devida, que, sendo adequadamente fixada, contribuir para a preveno de danos
futuros. Desse modo, conclui-se que, a menos que a indenizao por danos morais no
corresponda ao valor adequado sua compensao, no h fundamentos jurdicos para se cr
que ela no seja suficiente preveno de danos.
Alm disso, constatou-se que a funo preventiva goza de grande aceitao
doutrinria. Pde-se constatar que a doutrina mais recente empenha-se na retomada do
fundamento preventivo da responsabilidade civil, trazendo-a, por vezes, como uma nova
funo. Entretanto, como se observou, a doutrina clssica j colocava essa funo, como o
fundamento legislativo de maior peso da responsabilidade civil. Defendia-se, desde ento, que
o legislador, antes de buscar uma soluo reparatria, sustenta um objetivo muito maior, qual
seja justamente a preveno dos danos.
Por fim, procurou-se delinear como, na prtica, se pode alcanar a preveno de
danos morais. Para tanto, considerou-se duas distintas realidades: a que envolve um causador
espordico de danos morais, e uma segunda, que envolve agentes que constantemente os
causam.
A atuao judicial, no momento de fixao do valor indenizatrio, fundamental
efetividade da funo preventiva da indenizao. Isso porque apenas a indenizao
adequadamente definida que pode exprimir o valor compensatrio ideal e, com isso, atingir
o causador do dano. Entretanto, esse valor no pode ir alm da compensao, pois assim se
estaria punindo o responsvel.
No se considerou prudente a confeco de uma lista de critrios que devam ser
observados pelo juiz na definio do valor da indenizao. Acredita-se que cabe ao juiz se

128

atentar para as especificidades de cada caso, de cada vtima, de cada situao e a detectar
quais critrios sero relevantes para aquele caso concreto. imprescindvel, ademais, que o
juiz realmente fundamente sua deciso, explicando o modo pelo qual cada critrio escolhido
influenciou na definio do valor da indenizao, demonstrando assim a racionalidade de sua
sentena.
A doutrina, de modo geral, traz alguns critrios que considera relevantes para a
compensao do dano moral, dentre eles a personalidade da vtima; se a vtima direta ou
indireta e, sendo indireta, qual o vnculo existente com a vtima; a ndole do dano sofrido; a
possvel influncia do tempo, como fator coadjuvante para agravar ou mitigar o dano moral; a
gravidade do padecimento espiritual e a realidade econmica do pas ao tempo em que se
prolata a sentena.
De outro lado, entendeu-se que alguns critrios no devam ser considerados pelo
juiz, sob pena de se imprimir um carter punitivo na indenizao. So eles: a anlise do grau
de culpa do responsvel, quando considerada para justificar a aumento do valor; a anlise
econmica das partes e a verificao do proveito econmico advindo do dano moral causado.
Defende-se, assim, que quando a indenizao por danos morais fixada, de modo
a observar as caractersticas especficas do dano e permitir-lhe a compensao, ela capaz de
suscitar o nvel exato de preveno de danos, esperado nas relaes civis. A ameaa da
sano, posta no dever de indenizar, e a possvel condenao so suficientes preveno dos
danos morais, no se justificando a necessidade de uma punio. O responsvel condenado ao
pagamento da indenizao est sendo devidamente sancionado pelo direito e no h motivos
para se acreditar que esta sano imposta seja insuficiente para que este agente atue no sentido
de evitar o cometimento de novos danos.
Por fim, analisou-se a hiptese de danos causados por agentes que, em funo da
atividade que desenvolvem, so capazes de atingir um grande nmero de pessoas. Nesses
casos, defende-se que, se todos os atingidos ajuizassem suas aes para se verem indenizados
e, se os valores fossem adequadamente fixados, a indenizao bastaria para se alcanar uma
atuao mais cuidadosa do responsvel, prevenindo-se assim os danos morais.
Ocorre que, nessas situaes, no so todas as vtimas que vo a juzo em busca
da reparao devida, o que acaba favorecendo o causador do dano. Aqui, porm, em vez de se
defender o cabimento da indenizao punitiva, procurou-se arrolar alguns instrumentos
processuais que o ordenamento disponibiliza e que podem colaborar para a preveno de
danos. O sistema de ao civil pblica e a reparao fluida do art. 100 do Cdigo de Defesa
do Consumidor podem colaborar com a preveno de danos, seja porque se permite o acesso

129

justia, de maneira mais simplificada s vtimas dos danos morais, seja porque se permite que
se cobre do responsvel a reparao dos danos, mesmo que os jurisdicionados no busquem,
individualmente, a indenizao que lhes cabe.
Ao cabo de toda argumentao desenvolvida, conclui-se, finalmente, que a
indenizao compensatria dos danos morais, ao lado dos instrumentos processuais postos,
desempenha o nvel de preveno suficiente e, mais importante, legtimo frente ao sistema
jurdico nacional. A adoo de solues isoladas, tal qual a indenizao punitiva, representa
uma maior fonte de problemas que de solues e no deve, portanto, ser adotada.

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