12 Democracia, Direito PDF

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DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO
DEMOCRACIA, DIREITO
E GESTO PBLICA:
TEXTOS PARA DISCUSSO
Organizadores
Samuel A. Antero
VALRIA ALPINO BIGONHA SALGADO
5
DEMOCRACIA, DIREITO
E GESTO PBLICA:
Organizadores
SAMUEL A. ANTERO
Braslia 2012
Governo brasileiro
Governo Espanhol
PRESIDENTA DA REPBLICA
Dilma Rousseff
Embaixador da Espanha no Brasil

Manuel de la Cmara Hermoso
MINISTRA DO PLANEJAMENTO,
ORAMENTO E GESTO
Miriam Belchior
Coordenador-Geral da
Cooperao Espanhola no Brasil
Jess Molina Vzquez
SECRETRIA-EXECUTIVA
Eva Maria Cella Dal Chiavon
Diretora de Programas
da Agncia Espanhola de
Cooperao Internacional
para o Desenvolvimento (AECID)
Margarita Garca Hernndez
SECRETRIA DE GESTO PBLICA

Ana Lcia Amorim de Brito
DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE
INOVAO E MELHORIA DA GESTO
Valria Alpino Bigonha Salgado
Diretor de Projetos da
Agncia Espanhola de
para o Desenvolvimento (AECID)
Alejandro Muoz Muoz
Democracia, Direito e Gesto Pblica: textos para discusso / Samuel A. Antero

e Valria Alpino Bigonha Salgado (Orgs.). Fundao Instituto para o Fortalecimento
das Capacidades Institucionais IFCI / Agncia Espanhola de Cooperao Internacional para o Desenvolvimento AECID / Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto MPOG / Editora IABS, Braslia-DF, Brasil - 2012.
ISBN 978-85-64478-11-4
224 p.
1. Advocacia e Administrao Pblica. 2. Inovao e melhoria na gesto pblica. 3. Terceiro Setor. I. Ttulo. II. Fundao Instituto para o Fortalecimento das Capacidades Institucionais IFCI. III. Agncia Espanhola de Cooperao Internacional para
o Desenvolvimento AECID. IV. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
MPOG. V. Editora IABS.
CDU: 061.1
061.2
351
Sumrio
APRESENTAO.......................................................................................................................................................................................................................... 5
CAPTULO I .......................................................................................................................................................................................................................................... 9
ADVOCACIA DE ESTADO, ADMINISTRAO PBLICA E DEMOCRACIA:
A FUNO DA CONSULTORIA JURDICA NA FORMULAO E EXECUO DE POLTICAS PBLICAS
Guilherme F. A. Cintra Guimares
CAPTULO II .................................................................................................................................................................................................................................... 47
LEGALIDADE E LEGITIMIDADE NA ORDEM CONSTITUCIONAL DE 1988: O PAPEL DO CIDADO
Antonio Carlos Alpino Bigonha

Luiz Moreira Gomes Jnior
CAPTULO III ................................................................................................................................................................................................................................. 77

ORGANIZAES SOCIAIS, OSCIPS E SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS: QUAL A DIFERENA?
CAPTULO IV ............................................................................................................................................................................................................................ 101

O controle da legalidade dos atos do Poder Executivo e a
realizao dos servios pblicos o papel da Advocacia Pblica
em face da judicializao das decises administrativas
Wilson de Castro Junior

Karine Andra Eloy Barbosa
CAPTULO V .............................................................................................................................................................................................................................. 131

OCUPAO NO SETOR PBLICO BRASILEIRO: TENDNCIAS RECENTES E QUESTES EM ABERTO
Jos Celso Cardoso Jr.

Roberto Passos Nogueira
CAPTULO VI ............................................................................................................................................................................................................................ 157

Cooperao Internacional no Contexto da Inovao e Melhoria da Gesto Pblica
Heloisa Garcia Pinto
CAPTULO VII .......................................................................................................................................................................................................................... 189

Desafios da inovao e melhoria da gesto pblica na
Administrao Publica Brasileira
CAPTULO VIII ........................................................................................................................................................................................................................ 207

A Previdncia Social do servidor pblico: da promulgao da
Constituio Federal de 1988 criao da FUNPRESP
Valria Porto
Apresentao
Samuel A. Antero*
A srie de publicaes intitulada Inovao na gesto pblica resulta

da exitosa cooperao tcnica entre a Secretaria de Gesto Pblica (Segep)
e a Agncia Espanhola de Cooperao Internacional para o Desenvolvimento
(Aecid) e surgiu da necessidade de organizar e disseminar o conhecimento
produzido na secretaria sobre a temtica de gesto pblica.
O objetivo da cooperao identificar novos paradigmas e solues
para a gesto pblica democrtica voltada para resultados, o que tem possibilitado ao governo brasileiro avanar nos estudos e debates sobre alternativas de organizao do aparelho governamental e modelos de avaliao de
desempenho e resultados.
O quinto volume dessa srie apresenta uma coletnea de oito textos
produzidos no contexto do Projeto Ciclos de Debates Direito e Gesto Pblica, lanado em 2009, por meio da ento Secretaria de Gesto e da Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, em parceria
com a Associao Nacional dos Procuradores da Repblica, apoiada pelo Ministrio Pblico Federal. O projeto promove o debate entre profissionais das
diversas reas do conhecimento e experincia, do setor pblico e da sociedade, dando oportunidade ao confronto de conceitos e entendimento acerca
da democracia, do direito e da gesto pblica.
Os oito textos que constam na publicao abordam variados temas. O primeiro desenvolve uma tese geral sobre a funo das atividades de consultoria
jurdica desempenhadas pela Advocacia de Estado no mbito da administrao
pblica, com destaque para os contextos brasileiro e italiano.
O segundo demonstra o processo de apropriao da Constituio operado pela comunidade jurdica e, sobretudo, pelos rgos da Justia. Enquanto
o terceiro texto aborda a ao executiva do Estado na rea social, por meio do
*
Diretor nacional do projeto Inovao na Gesto Pblica.
estabelecimento de vnculos de cooperao entre a Administrao Pblica Direta e Indireta e entidades civis sem fins lucrativos.
O quarto texto, por sua vez, apresenta o controle da legalidade dos atos do
Poder Executivo e a realizao dos servios pblicos, com destaque para o papel
da advocacia pblica em face da judicializao das decises administrativas.
O quinto consiste na apresentao das tendncias recentes e questes em
aberto sobre a ocupao no setor pblico brasileiro, J o sexto trata da cooperao internacional no contexto da inovao e melhoria da gesto pblica.
O stimo apresenta a atual estratgia brasileira de inovao dos modelos e
instrumentos de gesto pblica. E o ltimo texto, o oitavo, encerra com o retrato
histrico da previdncia social do servidor pblico, desde a promulgao da
Constituio Federal de 1988 at a criao da Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal Funpresp.
Ressalte-se, por fim, que esta publicao no reflete as diretrizes ou orientaes de governo. Trata-se de importante material de pesquisa que poder inspirar melhorias no modelo de aparelho de Estado no Brasil como resposta aos
desafios de uma gesto pblica democrtica voltada para resultados.
Inovao na gesto pblica
Captulo I
ADVOCACIA DE ESTADO, ADMINISTRAO
PBLICA E DEMOCRACIA: A FUNO DA
CONSULTORIA JURDICA NA FORMULAO
E EXECUO DE POLTICAS PBLICAS1
Guilherme F. A. Cintra Guimares2
RESUMO
O artigo desenvolve uma tese geral sobre a funo das atividades de
consultoria jurdica desempenhadas pela Advocacia de Estado no mbito da
administrao pblica, com destaque para os contextos brasileiro e italiano.
Com o auxlio da teoria dos sistemas sociais desenvolvida pelo socilogo alemo Niklas Luhmann, as atividades de consultoria jurdica so descritas como
uma espcie de traduo entre os sistemas jurdico e poltico. A funo da
consultoria jurdica seria a de traduzir os programas jurdicos que condicionam a atividade poltica e discricionria da administrao pblica, com o objetivo principal de contribuir para a legitimidade e a eficincia das polticas
pblicas necessrias promoo dos direitos fundamentais dos cidados.
Este artigo foi originalmente escrito em italiano no mbito de uma pesquisa sobre Advocacia de
Estado realizada junto Seo de Filosofia e Sociologia do Direito do Departamento de Cultura
Jurdica Giovanni Tarello DIGITA da Faculdade de Direito da Universit degli Studi di Genova, sob a
orientao do Professor Doutor Realino Marra (bolsa de pesquisa Alla scoperta dellItalia, 2009/2010).
Agradeo ao professor Realino Marra pelas suas importantssimas crticas e sugestes e pela reviso
final do artigo.
Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia. Mestre em Direito, Estado e Constituio pela
Universidade de Braslia. Pesquisador da Universit degli Studi di Genova (bolsa de pesquisa Alla
scoperta dellItalia, 2009/2010). Advogado da Unio.
1. INTRODUO
Pode-se dizer que a figura do especialista em direito, do tcnico ou profissional jurdico, esteja sempre circundada do sentimento difuso de desconfiana. Como confiar em algum que utiliza a instituio sagrada da Justia
como fonte de renda cotidiana? Trata-se de uma situao que produz naturalmente uma desconfiana que acompanha os juristas desde os primrdios do
surgimento e diferenciao da sua profisso como papel social autnomo e
especializado at os dias atuais3.
Em relao profisso especfica de advogado, o descrdito ainda maior.
Se o juiz pode se esconder atrs da figura do terceiro neutro e imparcial, responsvel por aplicar a lei e realizar a justia no caso concreto, o advogado possui
o dever profissional de ser parcial, de tomar uma posio e defender uma das
partes em conflito. Um papel realmente paradoxal que exige do advogado uma
espcie de parcialidade imparcial: de um lado, ele deve ser imparcial em relao aos seus deveres com a justia, e de outro, deve ser parcial na defesa dos
interesses dos seus clientes4.
O que dizer, ento, do advogado do Estado cujos clientes so, pelo menos em teoria, todos os cidados? Por estar submetido ao controle judicirio,
o Estado tambm precisa de advogados. E como eles podem ser parcialmente imparciais na defesa da entidade poltica que representa a unio da
coletividade?
A necessidade de uma advocacia especfica para o Estado pode ser
descrita como resultado da separao dos poderes e da submisso do poder
executivo lei, ideias que se afirmaram durante as revolues burguesas. A
criao de uma instituio especializada responsvel por todas as atividades
contenciosas e consultivas representa, no entanto, a opo especfica de alguns pases (Brasil, Itlia e Espanha, por exemplo) de atribuir a tutela judicial
10
Cf. M. La Torre, Il giudice, lavvocato e il concetto di diritto, Soveria Mannelli 2002.
La dialetica, e la tensione, tra la parzialit della difesa di una parte e limparzialit di una
pretesa che si dice essere giustificata ed adottabile in via di principio dal giudice (M. La Torre, Il giudice, lavvocato e il concetto di diritto, Soveria Mannelli 2002, p. 56). Sobre a histria, as
transformaes e os problemas atuais da advocacia nos contextos italiano e europeu, cf. G.
Alpa, Lavvocato: i nuovi volti della professione forense nellet della globalizzazione, Bologna 2005.
Optou-se pela traduo para a lngua portuguesa apenas das citaes de obras em lnguas
estrangeiras inseridas no prprio corpo do texto, mantendo-se na lngua original da edio as
citaes inseridas nas notas de rodap.
e a consultoria jurdica do Estado a um nico rgo, por razes de eficincia

e uniformidade5.
As atividades de defesa e assessoramento jurdico ao Estado so essenciais em qualquer regime democrtico. Alm da importncia da separao
dos poderes e da existncia de uma jurisdio independente capaz de julgar
com imparcialidade os conflitos entre o Estado e os cidados, a assistncia jurdica interna Administrao Pblica tambm indispensvel para assegurar
que os rgos e entidades estatais atuem conforme os princpios e regras que
caracterizam o Estado Democrtico de Direito.
Diante dessa importncia, a Constituio Federal brasileira de 1988, smbolo da redemocratizao do pas aps mais de vinte anos de ditadura militar
(1964-1985), realizou uma grande mudana no modelo de assistncia jurdica
ao Estado. A tutela judicial e extrajudicial da administrao federal, que
antes constitua uma das funes do Ministrio Pblico , e as atividades de
assessoramento jurdico, antes desempenhadas pelos diversos departamentos jurdicos dos rgos e entidades estatais, foram reunidas e atribudas a
uma nova instituio: a Advocacia-Geral da Unio (AGU).
O objetivo era retirar do Ministrio Pblico a funo de representao
judicial da administrao federal para que ele pudesse se concentrar apenas
no desempenho das atividades de controle do Estado e defesa do regime
democrtico. Alm de reunir as funes de defesa e assessoramento jurdico da administrao em uma nica instituio, por razes de eficincia e
uniformidade6.
No presente artigo, a ateno ser direcionada principalmente aos modelos brasileiro e italiano
de Advocacia de Estado, ainda que as reflexes tericas propostas sobre a funo da consultoria
jurdica no mbito da administrao pblica no se restrinjam a algum modelo especfico. Sobre
a Advocacia de Estado italiana, cf. I. Caramazza, Consulenza e difesa dello Stato in giudizio: il sistema
italiano, relazione presentata al convegno Jornadas sobre la ley de asistencia juridica al Estado
e instituciones publicas, tenutosi a Madrid il 25 e 26 marzo 1998; e G. Manzari, Avvocatura dello
Stato, in R. Sacco (org.), Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Torino 1987. Sobre a Advocacia de
Estado brasileira, cf. R. Macedo, Advocacia-Geral da Unio na Constituio de 1988, So Paulo 2008;
e J. Guedes e L. Souza (org.), Advocacia de Estado: questes institucionais para a construo de um
Estado de Justia, Belo Horizonte 2009.
Segundo alguns autores, o modelo italiano de Advocacia de Estado (Avvocatura dello Stato)
exercitou uma influncia relevante nessa transformao. A existncia, na Itlia, de uma instituio
j consolidada responsvel por todas as atividades contenciosas e consultivas teria servido como
uma fonte de inspirao para os juristas e polticos que contriburam para a criao da Advocacia-Geral da Unio. Cf. R. Macedo, Advocacia-Geral da Unio na Constituio de 1988, So Paulo 2008,
pp. 61-73.
11
Aps mais de quinze anos de existncia7, a AGU j progrediu bastante na

profissionalizao da assistncia jurdica ao Estado com grande incremento
de eficincia e aumento na economia de recursos pblicos. Todavia, a instituio convive ainda com alguns problemas tpicos de uma organizao relativamente jovem, como a ausncia de uma identidade institucional consolidada, a necessidade de melhor integrao entre seus diversos departamentos e
rgos internos, e os conflitos administrativos que ocorrem frequentemente
envolvendo outros rgos e entidades pblicas sobre os limites e as caractersticas das atividades consultivas.
Essas, por sua vez, so exatamente o tema central deste artigo. O papel
geral e a funo especfica da consultoria jurdica no interior da Administrao
Pblica parecem ser muito mais problemticos e cercados de equvocos e
preconceitos do que o papel e a funo do contencioso.
Nessa funo, a obrigatoriedade do contraditrio e da ampla defesa ajuda a delimitar de modo mais claro e preciso o que deve fazer o advogado
pblico: defender o Estado em juzo ou, ento, represent-lo contra algum
indivduo ou entidade, assim como fazem todos os advogados em geral. Na
consultoria, ao contrrio, a situao um pouco mais complexa. O advogado
participa (ou ao menos deveria participar) de todo o processo de formulao
e execuo das polticas pblicas8. Direito e poltica esto em contato direto
no mbito da mesma organizao, critrios jurdicos e critrios polticos de
deciso se sobrepem continuamente. Se nos tribunais a linguagem tcnico-jurdica familiar aos advogados predomina, na Administrao Pblica eles so
obrigados a lidar com uma linguagem poltico-administrativa qual normalmente no esto muito habituados. Isso torna ainda mais complexo o dever
paradoxal de tratar com parcialidade imparcial os interesses pblicos, do Estado e de toda a coletividade dos cidados9.
12
No obstante tenha sido prevista na Constituio Federal de 1988, a AGU s foi oficialmente
instituda em 1993 com a edio da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993.
O termo poltica pblica deve ser entendido neste artigo como a ao organizada e procedimental do Estado que tem como objetivo fornecer ou regular o fornecimento de bens e servios aos
cidados, como forma de promoo de direitos fundamentais e legitimada pela possibilidade de
participao e controle social. Sobre a relao entre direito administrativo e polticas pblicas, cf.
M. P. Bucci (org.), Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico, So Paulo 2006.
Sobre o carter mitolgico da concepo tradicional acerca da unidade, neutralidade e superioridade dos interesses pblicos, cf. S. Cassese, Il mondo nuovo del diritto: un giurista e il suo tempo,
Bologna 2008, p. 58-59.
No contexto brasileiro, a ideia de que a funo da consultoria jurdica

seria a de um controle interno de legalidade dos atos administrativos10 tem
sido difundida aos poucos. Como resultado dessa compreenso um tanto
quanto distorcida para ns , os rgos de consultoria tendem a se concentrar muito mais no controle prvio de atos e procedimentos isolados ao invs
de contriburem de forma mais ativa e participativa na formulao e execuo
jurdica das polticas pblicas. Isso produz desconfiana por parte dos rgos
de gesto e as consequentes dificuldades de dilogo e compreenso.
A partir do exemplo fornecido pelo contexto brasileiro e da necessidade
de desenvolver criticamente um ponto de vista alternativo, o objetivo principal deste artigo propor uma tese mais genrica sobre o papel e a funo da
consultoria jurdica no mbito da administrao pblica. Em vez de controle,
falaremos de traduo das normas e de toda a linguagem tcnico-jurdica
no processo de formulao e execuo de polticas pblicas como funo
especfica da consultoria jurdica11.
De acordo com essa tese, reconhecendo o carter estruturalmente indeterminado do direito moderno, os rgos de consultoria jurdica deveriam se concentrar, principalmente, na anlise das consequncias e riscos
jurdicos de cada deciso administrativa especfica e no apenas proporem
interpretaes unilaterais e definitivas sobre os posicionamentos jurdicos
que devem ser assumidos pela administrao. Ao invs de apresentarem
somente as solues consideradas corretas de acordo com seus respectivos pontos de vista, os advogados deveriam demonstrar quais so as interpretaes possveis para cada caso, os riscos e consequncias possveis
(possibilidades de demandas judiciais, consequncias na interpretao de
casos similares, etc.). Isso pressuporia, ento, uma compreenso menos individualista e mais institucional das atividades de consultoria na qual o mais
importante no so as opinies especficas de cada advogado em particular, mas, sim, a possibilidade de conferir transparncia e publicidade aos diversos fundamentos e critrios jurdicos que orientam as decises estatais,
10 Cf. R. Macedo, Advocacia-Geral da Unio na Constituio de 1988, So Paulo 2008, p. 110-157; e J.

Guedes e L. Souza (org.), Advocacia de Estado: questes institucionais para a construo de um Estado
de Justia, Belo Horizonte 2009, p. 129-137 e 465-483.
11 Devo agradecer ao amigo Renato Bigliazzi por ter me sugerido, originalmente, pensar as atividades
de consultoria jurdica como uma espcie de traduo. Sobre essa idia original e tantas outras
desenvolvidas ao longo deste artigo, posso dizer, com sinceridade, que o crdito todo seu.
13
tendo sempre em vista o objetivo principal de contribuir para a eficincia e

a legitimidade das polticas pblicas.
O artigo est dividido em trs partes. Na primeira so identificados, analisados e desconstrudos dois obstculos do positivismo jurdico sob a compreenso adequada das atividades de consultoria conforme os princpios do
Direito: (i) a imagem ainda presente na cultura jurdica da interpretao como
atividade mecnica de subsuno de casos concretos da vida real a normas
gerais e abstratas, e (ii) a concepo tradicional do princpio da legalidade de
acordo com a qual Administrao Pblica compete apenas a execuo passiva das leis aprovadas pelo parlamento.
Na segunda parte desenvolvida a tese central do artigo, isto , a da
consultoria jurdica como atividade de traduo entre direito e poltica. Na
terceira feito um breve comentrio sobre o diagnstico de crise da poltica
que caracteriza a poca atual, uma vez que certo preconceito generalizado
contra a atividade poltica representaria, ao mesmo tempo, uma causa e um
efeito do modelo da consultoria jurdica como atividade de controle. Modelo
que refutado neste trabalho. Ao final, feito um apanhado geral conclusivo
das ideias desenvolvidas ao longo do artigo e so apresentadas algumas propostas para o futuro da Advocacia de Estado no Brasil.
2. OS OBSTCULOS DO POSITIVISMO JURDICO A UMA

COMPREENSO ADEQUADA DA CONSULTORIA JURDICA:
INTERPRETAO JURDICA E PRINCPIO DA LEGALIDADE
O positivismo jurdico ainda hoje um paradigma dominante na teoria e na
prtica do direito. Os princpios, conceitos e mtodos continuam influenciando
o ensino do Direito nas universidades e o cotidiano das atividades forenses em
todo o mundo ocidental, no obstante as diversas teorias crticas desenvolvidas,
principalmente, a partir da segunda metade do sculo passado. Em sntese, pode-se caracteriz-lo como a abordagem cientfica ao direito; (a) comprometida
com a construo e utilizao de um mtodo especfico capaz de fornecer descries neutras sobre o fenmeno jurdico; e (b) que concebe o Direito como um
sistema de normas produzidas pelos rgos oficiais do Estado12.
12 Para uma anlise mais rica e aprofundada, cf. o clssico N. Bobbio, Il positivismo giuridico: lezioni di
filosofia del diritto, Torino 1996.
14
Para que as atividades de consultoria jurdica desenvolvidas pela Advocacia de Estado possam ser descritas de forma mais adequada, devem ser
inicialmente superados dois obstculos tericos derivados da tradio positivista: (i) a idia, atualmente um tanto quanto ingnua, segundo a qual a interpretao jurdica pode ser reduzida a uma atividade mecnica de subsuno
de casos concretos da vida real a normas gerais e abstratas; e (ii) a concepo
clssica do princpio da legalidade que atribui Administrao Pblica a funo passiva de simples executora das leis aprovadas pelo parlamento.
Ambos os obstculos tm origem em uma descrio hierrquica da separao dos poderes caracterstica do iluminismo revolucionrio do sculo
XVIII e posteriormente herdada pelas teorias jurdicas positivistas do sculo
XIX. A substituio da soberania de origem divina do monarca pela soberania popular de origem democrtica como fonte de legitimao do poder foi
acompanhada pela identificao do parlamento como legislador onipotente
e racional, encarregado de traduzir a vontade geral do povo em leis gerais e
abstratas capazes de regular diretamente todos os aspectos da vida social.
Aos demais poderes foram atribudas, ento, funes subalternas de aplicao das normas j legitimamente produzidas pelo legislador: o judicirio na
resoluo dos conflitos, e somente quando requerido pelos interessados, e o
executivo na administrao cotidiana dos negcios do Estado, ainda reduzidos se considerado o contexto dos Estados liberais ps-revolucionrios13.
Uma caracterstica dessa descrio hierrquica a centralidade quase
absoluta da lei no processo de produo e aplicao do Direito. O Direito ,
assim, reduzido lei produzida pelo Estado, que deve ser suficientemente
13 Essa , obviamente, uma descrio bastante simples e superficial. Os eventos histricos dos perodos revolucionrio e ps-revolucionrio, relacionados ao tema da separao dos poderes, so
muito mais complexos do que se poderia dizer em um nico pargrafo. O movimento de codificao do direito na Frana, por exemplo, foi guiado no por um parlamento livre composto pelos
legtimos representantes do povo, mas, sim, por uma comisso de juristas sob o controle direto
do imperador. E na Alemanha, os tericos do Estado tiveram que ser bastante criativos para conciliar o ideal de um governo das leis com os poderes absolutos (ou quase absolutos) do monarca. Sobre as diversas formas de traduzir a forma do rule of law nas tradies anglo-americana,
francesa e alem, cf. M. Rosenfeld, The rule of law and the legitimacy of constitutional democracy, in
Southern California Law Review, Los Angeles 2001. Sobre a relao entre absolutismo, iluminismo
e os movimentos de codificao, cf. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo
e codificazione del diritto, Bologna 1976. Sobre os paradoxos e contradies que acompanharam a
inveno e afirmao da concepo moderna de soberania popular, cf. J. Magalhes, O paradoxo da
soberania popular: o reentrar da excluso na incluso, in Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte
1998. Sobre as origens teolgicas do conceito moderno de soberania, cf. G. Agamben, Il Regno e la
Gloria: per una genealogia teologica delleconomia e del governo, Vicenza 2007.
15
simples e clara para poder ser interpretada de forma literal e dedutiva pelos
juzes e administradores. Uma espcie de fetiche da legalidade que acompanhou todo o positivismo jurdico oitocentesco e que ainda hoje se faz presente na dogmtica jurdica tradicional, mesmo que de forma velada.
Em relao ao Poder Judicirio, a distino hierrquica entre legislao e
jurisdio produz a iluso de que a interpretao jurdica seja uma atividade
mecnica. As leis aprovadas pelos rgos competentes devem determinar diretamente a deciso do juiz, descrito como um simples agente encarregado
de expressar nas situaes concretas, a vontade prvia do legislador.
Na verdade, a distino serve para ocultar o fato de que o Direito regula
a sua prpria produo. Em outras palavras, a distino encobre o paradoxo
derivado da constatao de que o juiz cria, ao interpretar a lei produzida pelo
legislador, o Direito que ele mesmo aplica. Ela permite que as atividades de
produo e aplicao do Direito sejam concebidas como separadas. De um
lado, h a formulao de leis gerais e abstratas, cuja modificao justificada
por motivos polticos, e de outro, a aplicao individualizada dessas leis s
situaes particulares, em que devem ser levadas em conta as especificidades
de cada caso concreto. Pode-se admitir que os juzes, por estarem vinculados
lei produzida pelo parlamento, decidam de maneira livre e independente,
embora essa vinculao seja objeto de interpretao14.
Do dogma da onipotncia e racionalidade do legislador derivam tambm
os dogmas da ausncia de lacunas na lei e da completude do ordenamento
jurdico. Isto , a descrio do Direito como um sistema fechado, completo e
coerente de normas previamente aprovadas pelo legislador (ou, ao menos, j
explicitadas nas decises precedentes dos tribunais), que regula ainda que de
forma implcita todas as situaes concretas de aplicao, no deixando qualquer espao para a criatividade e a iniciativa inovadora do intrprete.
A situao, no entanto, se modifica durante o sculo XX. As transformaes contnuas e sempre mais velozes das estruturas sociais, especialmente a
transio do Estado liberal para o social, apresentam novos problemas para a
teoria do Direito15. A percepo da crescente complexidade dos fenmenos
14 Sobre essa funo paradoxal da distino legislao/jurisdio, cf. N. Luhmann, El derecho de la
sociedad, Mxico 2005, p. 367-372.
15 Para uma anlise sinttica da transio do Estado liberal para o Estado social, cf. C. Arajo Pinto,
Arqueologia de uma distino: o pblico e o privado na experincia histrica do direito, in C. F. Pereira
(org.), O novo direito administrativo brasileiro: o Estado, as agncias e o terceiro setor, Belo Horizonte
2003, p. 32-46.
16
sociais, em conjunto com a multiplicao de normas variadas e, em grande

parte, desconexas, coloca em xeque a concepo positivista da interpretao
jurdica como atividade mecnica de subsuno. A complexidade dos fatos e
a patente impreciso do material legislativo produzido pelo parlamento evidenciam o papel criativo e construtivo do juiz e da Administrao Pblica na
interpretao e aplicao do Direito16.
A interpretao se torna, assim, o problema fundamental da teoria jurdica.
A partir das novas teses e ideias desenvolvidas pela filosofia da linguagem das
primeiras dcadas do sculo, em particular, a partir da virada lingustica guiada
pelo filsofo austraco Ludwig Wittgenstein, autores clssicos como Hans Kelsen
e Herbert Hart, mesmo que ainda inseridos na tradio positivista, introduzem o
debate sobre a indeterminao estrutural ou textura aberta do Direito, ou seja,
a impossibilidade de controlar previamente o significado das normas jurdicas,
seja por meio da legislao, dos modelos dogmticos produzidos ou pela cincia jurdica. Reconhecendo o carter ativo e criativo da interpretao jurdica,
ambos os autores admitem que os seus resultados no podem ser totalmente
determinados ou mesmo previstos com antecedncia, pois dependem sempre
das particularidades e caractersticas de cada situao concreta de aplicao17.
A teoria do direito inicia, ento, a descrever a interpretao no como uma
atividade de descoberta do sentido jurdico previamente contido na lei, mas, sim,
como uma verdadeira atividade de criao e produo de direito, na qual as preferncias e as escolhas especficas do intrprete desempenham um papel fundamental. Os tericos comeam a se ocupar da anlise das diversas possibilidades de
leitura dos textos normativos e do papel da argumentao baseada em princpios
16 De acordo com Jrgen Habermas: I temi che stanno al centro dellattuale critica del diritto vertono sulla
diminuita forza vincolante delle leggi parlamentari e sulla crisi della divisione dei poteri nellambito di un
Stato gravato da compiti crescenti e qualitativamente inediti. Finch lamministrazione classica poteva
limitarsi a mantenere lordine in una societ mercantile affidata allautoregolazione economica, essa doveva intervenire soltanto quando quellordine fissato dal diritto costituzionale e dallo Stato di diritto veniva disturbato. A questi casi si attagliava una legge generale e astratta, che precisa delle fattispecie tipiche
in conceti giuridici certi, collegandole a conseguenze giuridiche ben definite. Il senso dellordinamento giuridico consisteva infatti nel mettere al riparo la libert giuridica dei privati cittadini dalle interferenze di un
apparato statale limitato a custodire lordine. Ma non appena lamministrazione prese ad essere utilizzata
dal legislatore dello Stato sociale per compiti di pianificazione e controllo politico, la legge nella sua forma
classica non poteva pi bastare a programmare la prassi amministrativa (J. Habermas, Fatti e norme:
contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano 1996, p. 510).
17 Cf. H. Kelsen, Teoria pura do direito, So Paulo 2006, p. 387-397; e H. Hart, O conceito de direito, Lisboa
2005, p. 137-149. Para uma contextualizao dos dois autores em relao aos novos paradigmas propostos pela filosofia da linguagem da primeira metade do sculo XX, cf. H. Simon, Direito, hermenutica e
filosofia da linguagem: o problema do decisionismo em Hans Kelsen e Herbert Hart, Belo Horizonte 2006.
17
na construo das decises jurdicas18. Partindo dos princpios, autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy desenvolvem uma crtica radical ao modelo positivista tradicional do direito como sistema fechado e completo de regras aplicveis por
meio de um procedimento simples de subsuno19. Desta forma, a atividade de
interpretao elevada ao patamar de operao central do sistema jurdico.
Se interpretar significa criar, construir, fazer escolhas, lidar com princpios
e argumentos complexos, e no simplesmente deduzir, a partir da lei, a norma
aplicvel aos fatos, uma vez que as leis devem sempre ser interpretadas antes
de serem executadas, resta uma questo: Como possvel descrever a atividade da Administrao Pblica a partir do tradicional princpio da legalidade,
segundo o qual administrar significa somente executar a lei?
A atividade administrativa , sem sombra de dvidas, a maior e mais onerosa, diversificada e onipresente das atividades estatais. Consequentemente,
tambm a que representa maior risco liberdade dos cidados. Isso explica
a importncia histrica da frmula clssica do princpio da legalidade administrativa: a administrao pode fazer apenas aquilo que foi previamente autorizado pela lei. Desta forma, deve circunscrever-se aos limites teoricamente estabelecidos pelos prprios cidados representados em parlamento20.
18 Sobre o tema da argumentao jurdica, cf. o clssico N. MacCormick, Argumentao jurdica e

teoria do direito, So Paulo 2006. No contexto italiano, as pesquisas sobre o tema da interpretao e
da linguagem do direito em geral foram explorados por autores importantes como Norberto Bobbio,
Uberto Scarpelli e Giovanni Tarello. Esse ltimo desenvolveu, em conjunto com outros representantes
da chamada escola genovesa como Riccardo Guastini e Paolo Comanducci, uma teoria ctica da
interpretao que submete crtica as principais premissas do modelo da interpretao jurdica como
atividade mecnica de subsuno. Cf. R. Guastini, Nuovi studi sullinterpretazione, Roma 2008; e P.
Chiassoni, Lineluttabile scetticismo della scuola genovese, in P. Comanducci e R. Guastini (org.),
Analisi e diritto 1998. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino 1999.
19 Cf. R. Dworkin, O imprio do direito, So Paulo 2003; e R. Alexy, Sistema jurdico, principios jurdicos y
razn prctica, in Revista Doxa, 1988.
20 Segundo Sabino Cassese: Dalla necessaria superiorit dellinteresse pubblico e dalla forza vincolante della decisione amministrativa agevole il passagio alla nozione di supremazia della pubblica amministrazione. Contro questa posizione di forza del diritto amministrativo si svilupper il principio di legalit. (...) Divenuti rappresentativi i parlamenti, questi, infatti, utilizzarono la legge come istrumento di tutela dei cittadini
nei confronti delle pubbliche amministrazioni (S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari 2003,
p. 152). Sobre as origens autoritrias da concepo moderna de administrao pblica na Frana
e sobre o desenvolvimento do direito administrativo no contexto de uma maior democratizao
do Estado e da administrao, cf. S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Milano 2000, p. 15-90. A
simples inveno do princpio da legalidade no significa, porm, que a administrao tenha se submetido automaticamente aos limites impostos pelo parlamento. A histria jurdico-poltica dos ltimos dois
sculos desmente claramente essa idealizao ingnua, pois os governos autoritrios conseguiram, com
freqncia, impor excees ao princpio da legalidade tpico do Estado de direito, ao menos nas situaes
descritas como situaes de emergncia. Cf. G. Aganbem, Stato di eccezione, Torino 2003.
18
Trata-se de um princpio verdadeiramente democrtico, especialmente se

acompanhado das possibilidades de controle judicial dos atos administrativos e de responsabilizao do Estado por danos causados aos particulares.
O contedo democrtico do princpio da legalidade no deve, todavia,
ser confundido com a concepo tradicional da Administrao Pblica como
mera executora passiva das leis aprovadas pelo parlamento. Administrar no
significa simplesmente aplicar passivamente a lei. Quem quer que tenha um
mnimo de contato com o cotidiano de uma organizao administrativa
capaz de perceber que essa imagem passiva e simplificadora no corresponde realidade, principalmente no contexto de um Estado regulador e intervencionista21. Trata-se apenas de um mito produzido pelo positivismo jurdico
oitocentesco. De acordo com Sabino Cassese:
[...] provvel que o paradigma da administrao como execuo de
leis jamais tenha encontrado correspondncia no direito positivo. Se
hoje ele desmentido pelo direito positivo, o era ainda mais nos Oitocentos, quando menor era o peso do Parlamento e menos extensa
a rea regula por leis. Como se explica, ento, o sucesso da frmula?
provvel que a explicao deva ser procurada em um fator ideolgico,
sucessivamente teorizado. Trata-se da influncia do liberalismo e do
positivismo, os quais, para fornecer uma proteo ao cidado e um
fundamento seguro de observao cincia, apontaram tudo para
a lei. Para eles, o direito o produto de uma vontade constitucionalmente habilitada (o Parlamento) e a administrao tende a desaparecer por detrs das leis. Desse modo, as escolas positivistas se meteram
em um labirinto inextrincvel. Tiveram, na verdade, que explicar por
que a administrao, sendo mera execuo de leis, gozava de tanta
liberdade de escolha. E recorreram a dois argumentos. Afirmaram
que somente em alguns casos existe tal liberdade de escolha, sendo
a atividade administrativa, em regra, vinculada (invertendo, assim, os
termos reais do problema). E sustentaram que, para explicar os casos
21 A tradio estadunidense das independent agencies ou agncias reguladoras, posteriormente difundida em quase todo o mundo ocidental no contexto das reformas administrativas do ltimo quarto
do sculo XX, um exemplo claro da complexidade e multiplicidade das tarefas impostas s organizaes administrativas modernas, cujas atividades no podem ser descritas simplesmente como mera
execuo de leis.
19
nos quais estava presente essa liberdade de escolha, era necessrio

recorrer discricionariedade, uma coisa diversa da autonomia22.
A frmula da discricionariedade uma frmula paradoxal (ou uma forma) que contm uma distino, entre vinculao e discricionariedade. Ambos
os lados da distino tm sentido somente se referidos um ao outro, isto ,
ao seu respectivo sentido oposto23. Fala-se de discricionariedade da administrao apenas porque a administrao concebida como uma atividade
vinculada lei. para justificar a sua frequente liberdade de escolha que se
diz que, ainda que programada pela lei, a administrao possui poderes ou
competncias discricionrias, ou seja, no vinculadas (ou no totalmente)
prpria lei.
No Direito Administrativo, a frmula da discricionariedade da Administrao Pblica reflete o fato de que as decises administrativas, no obstante
sejam condicionadas juridicamente, so, na maioria dos casos, decises polticas, e no jurdicas, pois a administrao uma organizao do sistema
poltico, e no do sistema jurdico24.
Mas qual seria a diferena entre decises jurdicas e polticas? E o que
significa ser uma organizao do sistema poltico?
Em uma democracia, a separao dos poderes pode ser descrita como
um mecanismo de escalonamento e filtro da influncia poltica sobre os
diversos rgos estatais. Se o legislativo o espao legtimo dessa influncia e o judicirio o espao onde ela geralmente considerada ilegtima, na
22 S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Milano 2000, p. 43-44 (traduo livre). Sobre outros
mitos do positivismo jurdico em relao aos conceitos, mtodos e princpios do direito administrativo, cf. S. Cassese, Il mondo nuovo del diritto: un giurista e il suo tempo, Bologna 2008, p. 57-63.
23 Sobre essa lgica das formas (law of forms), que trabalha sempre com os conceitos de distino e
paradoxos, introduzida no debate cientfico pelo matemtico ingls George Spencer Brown, cf. N. Luhmann, Introduccin a la teora de sistemas, Mxico 1996, p. 61-75. Sobre os paradoxos do sistema jurdico, cf. N. Luhmann, The third question: the creative use of paradox in law and legal history, in Journal of
Law and Society, Cardiff 1988; e J. Magalhes, Interpretando o direito como um paradoxo: observaes
sobre o giro hermenutico da cincia jurdica, in C. E. Boucault e J. R. Rodriguez (org.), Hermenutica
plural: possibilidades jusfilosficas em contextos imperfeitos, So Paulo 2002.
24 No presente artigo, direito e poltica devem ser compreendidos como sistemas sociais autnomos e funcionalmente diferenciados no sentido proposto pela teoria da sociedade moderna desenvolvida pelo socilogo alemo Niklas Luhmann. Cf. N. Luhmann e R. De Giorgi, Teoria della
societ, Milano 1994. Sobre os principais conceitos da teoria da sociedade de Luhmman, cf. C.
Baraldi, G. Corsi e E. Esposito, Luhmann in Glossario: i concetti fondamentali della teoria dei sistemi
sociali, Milano 1996.
20
Administrao Pblica deve-se em parte aceitar a sua legitimidade e em parte

refut-la em nome do Direito25.
O direito em geral e os direitos constitucional e administrativo, em particular, desempenham uma funo de neutralizao parcial da influncia poltica
sobre as decises da administrao pblica. Na verdade, eles delimitam o espao do que jurdico e deve, ento, ser tratado de acordo com critrios jurdicos,
enquanto o que poltico deve ser tratado segundo critrios polticos. Esse o
verdadeiro sentido da distino vinculao/discricionariedade: indicar, de um
lado, que existem limites ou vnculos impostos pelo direito s atividades administrativas, e de outro, que existem tambm espaos nos quais a administrao
livre para decidir de acordo com critrios (tcnicos, polticos, econmicos) que
escapam a qualquer tipo de controle jurdico. No final das contas, trata-se sempre da definio (ou disputa) dos confins entre e poltica26.
Direito e poltica podem ser descritos como sistemas sociais autnomos
que realizam funes sociais diversas. Ao direito compete a generalizao e
estabilizao das expectativas normativas de conduta. A poltica, por sua vez,
responsvel pela produo das decises que vinculam a coletividade. Enquanto as decises jurdicas so programadas de forma condicional, de acordo com a frmula se/ento, orientando-se correo ou reparao de aes
realizadas no passado, as decises polticas so guiadas a partir de programas
teleolgicos ou finalsticos, segundo a frmula meio/fim, e so voltadas produo de consequncias especficas no futuro27.
O importante que entre direito e poltica existe uma verdadeira diferenciao de base na comunicao que pode ser percebida no momento em
que se devem analisar as consequncias jurdicas de uma deciso poltico-administrativa, isto , nas atividades cotidianas desempenhadas pelos rgos de consultoria jurdica do Estado. Enquanto a poltica se preocupa em
produzir decises que possam atingir os objetivos prometidos ou acordados
nos processos de negociao e discusso entre as organizaes estatais e os
diversos grupos polticos e sociais, o direito se preocupa em assegurar que
25 Cf. N. Luhmann, Sociologia do Direito II, Rio de Janeiro 1985, p. 45-46.

26 Sobre a constituio como mecanismo de acoplamento estrutural entre os sistemas poltico e
jurdico, cf. N. Luhmann, La costituzione come acquisizione evolutiva, in J. Luther, P. P. Portinaro e G.
Zagrebelsky (org.), Il futuro della costituzione, Torino 1996.
27 Sobre a diferenciao funcional dos sistemas jurdico e poltico, cf. N. Luhammn, El derecho de la
sociedad, Mxico 2005; e N. Luhmann, Teora poltica en el Estado de bienestar, Madrid 1994.
21
essas decises estejam de acordo com as normas que regulam a atuao e o

funcionamento do Estado.
A existncia dessa diferena nas formas de comunicao constitui frequentemente uma fonte de problemas no relacionamento entre rgos de
consultoria jurdica e rgos de gesto. Problemas que no se limitam a simples dificuldades de compreenso entre diferentes rgos estatais, mas que
possuem tambm um impacto sobre a qualidade das polticas pblicas implementadas pelo Estado.
Esses problemas parecem ser o resultado da ausncia de uma compreenso adequada acerca da funo da consultoria jurdica, em grande parte,
devido persistncia do mito positivista da Administrao Pblica como simples executora passiva da lei. Esse o ponto central: no contexto de um Estado
regulador e intervencionista, administrar no significa simplesmente executar as leis, mas, sobretudo, fazer poltica. O que significa formular e executar
polticas pblicas a partir das orientaes e diretrizes aprovadas pelo parlamento com o objetivo de promover os direitos fundamentais dos cidados28.
Portanto, a imagem clssica do positivismo oitocentesco anacrnica e no
corresponde realidade da Administrao Pblica hodierna, sobrecarregada
de encargos regulatrios, de prestao de servios, de preveno dos novos
riscos tecnolgicos e ambientais, etc. De acordo com Jrgen Habermas:
[...] sobrecarregada pelos encargos de regulao, a administrao no
pode mais se limitar, no quadro de unvocas competncias normativas,
a dar execuo s leis de maneira especializada e normativamente neutra. Segundo o modelo espertocrtico, a administrao deveria apenas
28 De acordo com Luhmann: (...) sera equivocado ver que lo fundamental de la administracin poltica
consiste en la aplicacin de leyes. Ya no nos encontramos en la situacin de la modernidad temprana
en la que no exista otra cosa, en la administracin local, que tribunales. La obligacin de observar la
ley por parte de la administracin pblica, lograda en el siglo XIX es algo indiscutible. Pero esa obligacin slo ofrece la posibilidad de que se recurra al derecho en caso de que surjan dificultades. Y an
anlisis actuales que investigan la implementacin de los programas aprobados jurdicamente, e que
se quejan o de los defectos jurdicos correspondientes, o del procedimiento equivocado tpicamente
burocrtico, parten, con frecuencia, del prejuicio de que las leyes deberan ser puestas en prctica. El
gobierno estatal e la administracin son, sin embargo, de arriba a abajo, una organizacin del sistema
poltico. Este sistema realiza poltica y no derecho con la salvedad de que en cualquier momento puede saltar la pregunta de si esto ocurre legal e ilegalmente. Con esta pregunta, la comunicacin cambia
la aguja del sistema a que hace referencia (N. Luhmann, El derecho de la sociedad, Mxico 2005, p.
497). Poderamos acrescentar: essa pergunta sobre a legalidade ou ilegalidade de uma deciso
poltica qualquer que muda a agulha da comunicao direcionada principalmente aos rgos
de consultoria jurdica do Estado.
22
adotar decises pragmticas: um ideal ao qual ela jamais pode ater-se.

Mas na moderna administrao prestadora de servios, acumulam-se
problemas que requerem, em alguns casos, uma ponderao de bens
coletivos, em outros, uma escolha entre finalidades concorrentes, em outros ainda, um juzo normativo sobre casos particulares. Esses problemas,
para serem tratados racionalmente, requerem discursos de fundao e
de aplicao que ultrapassam os confins profissionais de um cumprimento normativamente neutro de funes29.
A complexidade e multiplicidade das atividades administrativas no se

adaptam, ento, ao modelo terico da simples execuo de leis. Obviamente,
isso no quer dizer que a administrao no esteja vinculada lei. A lei o
principal instrumento de programao da administrao, mas no capaz de
determinar previamente todas as suas decises e de apontar sempre, e em
todos os casos, aquilo que ela pode e no pode fazer. Assim como no capaz
de regular previamente todas as suas respectivas situaes de aplicao, pois
as normas devem sempre ser interpretadas, e interpretar tambm significa
criar, construir, produzir alguma coisa nova. Por isso se fala em discricionariedade administrativa, ainda que a administrao tenha sempre o dever de
observar a lei, Na verdade, em uma democracia, esse um dever de todos30.
29 J. Habermas, Fatti e norme: contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano 1996,
p. 521 (traduo livre). Ainda segundo Habermas: (...) lo schema classico della divisione dei poteri diventa sempre meno sostenibile nella misura in cui le leggi perdono la forma di programmi condizionali e
assumono quella di programmi finalizzati. Di solito anche queste leggi materializzate si presentano come
norme generali, ossia formulate senza nomi e cognomi e rivolte a un numero impreciso di destinatari.
Tuttavia esse contengono clausole generali e concetti giuridici indeterminati, oppure programmi concreti
che, non diversamente dai provvedimenti specifici, lasciano allamministrazione ampi margini di discrezionalit. Ampliandosi lintervento attivo dello Stato, la materializzazione di sempre nuovi ambiti giuridici
ha progressivamente indotto lamministrazione a fornire pianificazioni e prestazioni concretamente programmate, esorbitando sempre pi dallimplementazione meramente tecnica (e normativamente neutrale) di norme generali e sufficientemente determinate (J. Habermas, Fatti e norme: contributi a una teoria
discorsiva del diritto e della democrazia, Milano 1996, p. 525-526). O diagnstico da teoria dos sistemas
mais ou menos o mesmo: Aquello que desde la perspectiva jurdica aparece como aplicacin de la ley,
la administracin pblica lo practica, ms bien, como un comportamiento orientado hacia la resolucin
de problemas. En especial, desde que la administracin pblica se extendi inmensamente al orientarse
hacia las tareas del Estado de bienestar y, ms recientemente, hacia las tareas ecolgicas, cada vez menos
se trata de problemas jurdicos que se presentan bajo la forma de casos, sino de circunstancias sobre las que
hay que influir: pureza del agua y del aire; establecimiento de industrias; absentismo escolar y alcoholismo;
aligerar e organizar el trfico (N. Luhmann, El derecho de la sociedad, Mxico 2005, p. 497).
30 Sobre as modificaes recentes na teoria do direito administrativo e na cincia da administrao,
cf. J. Catal, Direito e Gerenciamento nas Administraes Pblicas: notas sobre a crise e renovao dos
respectivos paradigmas, in Revista do Servio Pblico, So Paulo 1996.
23
Tendo como referncia a diferenciao funcional entre direito e poltica,

as organizaes da Administrao Pblica devem ser descritas como organizaes do sistema poltico, assim como os tribunais so organizaes do
sistema jurdico31. Implementar polticas pblicas significa, acima de tudo,
contribuir para a formao e a execuo das decises polticas que vinculam
a coletividade. Decises, na maioria dos casos, discricionrias, voltadas produo de consequncias futuras e orientadas a partir da frmula meio/fim,
que implicam escolhas entre alternativas diversas e que impem a avaliao
de inmeros critrios tcnicos, polticos e econmicos, alm da essencial considerao dos vnculos e limites jurdicos existentes32.
Assim como um tribunal, a Administrao Pblica tambm deve interpretar o direito. Interpretao que no nunca mecnica e requer sempre
criatividade e competncia no tratamento de regras, princpios e argumentos complexos33. Os objetivos, porm, so diversos. Os juzes interpretam o
direito para decidir, em definitivo, quem tem e quem no tem direito em um
caso concreto. Portanto, so obrigados uma vez que, devido proibio do
non liquet, a no deciso no permitida a apresentar e justificar as suas
prprias decises como se fossem as nicas respostas corretas, ainda que,
31 O prprio sistema poltico pode ser dividido em trs espaos distintos: o da poltica em sentido
estrito, no qual se desenvolvem os conflitos e as conciliaes de interesses que resultam na
produo das principais decises de governo (parlamento, rgos de cpula do governo, partidos polticos), o espao da administrao, responsvel pela execuo concreta das decises
produzidas no espao da poltica em sentido estrito (organizaes burocrticas da administrao
pblica), e o espao do pblico que exerce presso, participa da formulao e realiza o controle
das decises estatais (associaes de classe, movimentos sociais, sociedade civil organizada). Cf.
N. Luhmann, Teora Poltica en el Estado de Bienestar, Madrid 1994, p. 61-66. Sobre a posio dos
tribunais no sistema jurdico, cf. N. Luhmann, El derecho de la sociedad, Mxico 2005, p. 359-399.
32 Para caracterizar uma deciso como poltica ou jurdica importam tanto o rgo que a produziu
(parlamentar, administrativo ou judicial), quanto os critrios utilizados na sua formulao. Decises jurdicas caracterizam-se pela sua programao do tipo condicional: dadas certas circunstncias, deve-se adotar uma deciso que aponte quem tem e quem no tem direito. J as decises polticas so adotadas de acordo com programas teleolgicos, que se orientam em direo
ao futuro: o importante identificar os meios que permitam a obteno dos resultados apontados como desejveis. Logo, quando as organizaes da administrao pblica funcionam como
uma espcie de tribunal administrativo, as suas respectivas decises, assim como as comunicaes produzidas acerca da sua formulao e execuo, podem ser, a depender da hiptese e
dos procedimentos utilizados, de natureza muito mais jurdica do que poltica.
33 De acordo com Habermas: Accolandosi compiti del legislatore politico e dando esecuzione a programmi da essa stessa stabiliti, lamministrazione deve decidere in propria gestione molte questione di
fondazione e di applicazione normativa. Si tratta di questioni che non sono decidibili in base a criteri di
efficienza, ma che richiedono piuttosto un trattamento razionale di ragioni normative (J. Habermas,
Fatti e norme: contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano 1996, p. 517).
24
obviamente, existam sempre vrias formas de ler um texto normativo34. J a

administrao interpreta o direito no simplesmente para executar passivamente a lei, mas, sobretudo, para esclarecer quais so os vnculos jurdicos
que delimitam a sua discricionariedade na implementao das polticas pblicas. Da a necessidade de traduzir os confins produzidos pelo direito a sua
liberdade poltica de escolha, ou seja, a necessidade de consultoria jurdica.
3. A CONSULTORIA JURDICA COMO

ATIVIDADE DE TRADUO
(...) toda traduo somente um modo sempre provisrio de lidar com a estranheza das lnguas. Outra soluo
que no temporria e provisria, uma soluo instantnea e definitiva dessa estranheza, permanece vetada aos
homens ou no , em todo caso, diretamente perseguvel (Walter Benjamin, Il compito del tradutorre)35.
Traduzir uma tarefa complexa e paradoxal. As lnguas nunca so completamente traduzveis entre elas. E, no entanto, preciso traduzi-las. Cada
palavra ou expresso possui uma histria prpria e especfica que peculiar
lngua de origem. Histria nem sempre compartilhada pelas outras lnguas
nas quais a mesma palavra ou expresso deve ser traduzida. De acordo com
Benjamin: Que uma traduo, por melhor que seja, jamais possa significar
alguma coisa para o original algo bastante evidente. E todavia, ela mantm
uma relao ntima com o original em razo da sua traduzibilidade36.
Essa imagem da traduo til como uma espcie de metfora que nos
ajuda a visualizar melhor as funes dos advogados pblicos no desempenho
das atividades de consultoria jurdica ao Estado. Os advogados devem traduzir a
34 Sobre a funo da pribio do non liquet (no sentido de uma dupla negao: a no deciso
no permitida) em relao ao fechamento operacional do direito e posio dos tribunais no
sistema jurdico, cf. N. Luhmann, El derecho de la sociedad, Mxico 2005, p. 359-399. Sobre a tese
da nica resposta correta como artficio terico construdo para negar a discricionariedade dos
juzes na interpretao das normas e levar os direitos a srio, cf. R. Dworkin, Levando os direitos a
srio, So Paulo 2002.
35 In Angelus novus. Saggi e frammenti, Torino 1995, p. 45 (traduo livre).
36 W. Benjamin, Il compito del tradutore, in Angelus novus. Saggi e frammenti, Torino 1995, p. 41.
25
linguagem tcnica e especializada tpica do direito moderno aos polticos e administradores responsveis pela tomada de decises nas organizaes da administrao pblica. Devem fazer com que eles entendam as consequncias e riscos
jurdicos das suas respectivas decises, assim como devem traduzir em termos
jurdicos essas mesmas decises. Trata-se de uma tarefa complexa e paradoxal.
J vimos que direito e poltica podem ser descritos como sistemas sociais
que utilizam linguagens diversas, assim como diferentes critrios de deciso.
Linguagens e critrios que devem ser traduzidos no interior da administrao,
pois a programao jurdica das decises poltico-administrativas deve ser
compreendida pelos administradores para que seja realmente efetiva. Cabe,
ento, aos advogados pblicos desempenhar essa funo.
O principal objetivo dessa traduo dar sustentao jurdico-constitucional s polticas pblicas formuladas e implementadas pelo Estado, como
forma de garantir eficincia e legitimidade. Legitimidade no sentido de conferir transparncia e publicidade aos critrios jurdicos que orientam as decises
poltico-administrativas, facilitando, assim, as atividades dos rgos institucionais de controle e o prprio controle social realizada pela sociedade civil organizada. E eficincia no sentido de contribuir para a obteno dos objetivos
dessas polticas, isto , a promoo dos direitos fundamentais do cidado, prevenindo o quanto possvel os riscos de conflito com os rgos de controle e a
eventual (e sempre prejudicial) anulao das decises estatais37.
A Administrao Pblica composta de organizaes que so agrupamentos ou sistemas cuja principal funo a tomada de decises38. De acordo
com uma concepo mais tradicional, as decises representam uma escolha
discricionria entre alternativas diversas, em que o conhecimento constitui
37 Sobre a funo da Advocacia-Geral da Unio de conferir sustentao jurdico-constitucional
formulao e execuo das polticas pblicas, cf. R. Vieira Junior, A advocacia pblica federal e a
sustentabilidade jurdico-constitucional das polticas pblicas: dimenses, obstculos e oportunidades
na atuao da Advocacia-Geral da Unio, in J. Guedes e L. Souza (org.), Advocacia de Estado: questes
institucionais para a construo de um Estado de Justia, Belo Horizonte 2009.
38 De acordo com o conceito clssico formulado pelo terico da administrao Herbert Simon: (...) il termine organizzazione si riferisce al complesso schema di comunicazioni e di altre relazioni che viene a stabilirsi in
un gruppo di essere umani. Questo schema fornisce ad ogni appartenente al gruppo buona parte dellinformazione, delle premesse, degli obiettivi e degli atteggiamenti che influenzano le sue decisioni e, allo stesso tempo, crea in lui delle aspettative stabili e ragionevolmente sicure riguardo a ci che gli altri membri del gruppo
stanno compiendo ed al modo in cui essi reagiranno a quanto egli dice o compie. Il sociologo chiama questo
schema un sistema di ruoli, ma per la maggior parte di noi esso pi familiare sotto il nome di organizzazione (H. Simon, Il comportamento amministrativo, Bologna 1967, p. 14). Sobre as organizaes como
sistemas autopoiticos que produzem e reproduzem a si mesmas por meio das prprias operaes, isto
, da contnua tomada de decises, cf. N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano 2005.
26
um elemento fundamental ao permitir uma ponderao racional das consequncias previsveis de cada uma das alternativas disponveis, no obstante
todos os limites da racionalidade e da capacidade humana de previso39. No
entanto, as decises tambm podem ser descritas, de modo mais abstrato,
como eventos complexos, contingentes e paradoxais que produzem diferenas na forma de conectar passado e futuro. Segundo Luhmann:
O enigma da emergncia de decises a partir de uma espcie de alquimia
decisria no , portanto, esclarecido por meio de conceitos como escolha
ou sujeito; apenas distribudo entre esses dois conceitos. necessrio, ento, indagar se possvel construir um conceito de deciso que evite esse
beco sem sada. Queremos tentar, relacionando o problema da deciso
dimenso temporal. Toda deciso pressupe o tempo do mundo, que
difere continuamente a distino entre passado e futuro em outro, novo
presente. Apenas simplificando toscamente, pode-se conceber isso como
um movimento ou como um processo. Na realidade, trata-se do fato de
que cada presente suporta o peso de uma nova descrio do seu passado
e de uma nova projeo do seu futuro. O tempo no deixa, porm, muito tempo para isso. Reflexes do tipo podem, ento, ser feitas somente de
modo altamente seletivo e apenas por motivos particulares. A deciso, por
assim dizer, reduplica o problema. Ela fornece um passado relevante para si
mesma, tendo, assim, necessidade de uma memria que lhe ajude a colher
problemas, alternativas e recursos como aspectos do seu presente. Alm
disso, pode-se chegar a uma deciso somente quando se entende que isso
cria uma diferena. O mundo, com base na deciso, aparecer diverso em
relao a como seria caso no fosse preciso decidir. Um elemento constitutivo da deciso , portanto, a projeo de diferenas. Uma deciso constri
uma conexo entre passado e futuro diversa em relao quela que, em
todo caso, existe no tempo do mundo. Mas tudo isso acontece no mundo,
isto , no tempo do mundo, por exemplo, em um certo momento datvel40.
39 Cf. H. Simon, Il comportamento amministrativo, Bologna 1967, p. 43-180.

40 N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano 2005, p. 115-116 (traduo livre). Ainda segundo
Luhmann: Sembra che alla base della decisione debba essere posto uno schema di contingenza, che
limiti anche ci che deve essere preso in considerazione. Nel presente della decisione il passato mette a
disposizione risorse che potrebbero anche essere usate diversamente e, nonostante sia ci che , lascia
aperte alternative. Anche il futuro, sebbene sia e resti sconosciuto, appare come un orizzonte nel quale
possono essere inserite altre possibilit (N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano 2005, p. 116).
27
A dimenso temporal, portanto, o que caracteriza a especificidade de

cada deciso. Uma deciso um evento que acontece no presente. A sua adoo depende, porm, de um lado, de uma descrio do seu passado que exponha esse mesmo passado como uma alternativa sobre a qual se pode decidir no
presente, e de outro lado, de uma projeo das diferenas (ou consequncias)
que possivelmente sero produzidas no futuro41. No contexto da administrao
pblica, por exemplo, a descrio dos vnculos jurdicos existentes e a projeo
das possveis consequncias jurdicas futuras em relao a algum projeto de
deciso delimitam o campo das alternativas decisrias disponveis administrao ao mesmo tempo em que esclarece os eventuais riscos que devero ser
assumidos caso se pretenda decidir com responsabilidade.
O objetivo da consultoria jurdica dar consistncia jurdica s decises
polticas (no sentido de discricionrias) da administrao pblica. A responsabilidade pela deciso, no entanto, cabe quele que deve adot-la, ao decisor,
isto , ao administrador. Aos rgos de consultoria jurdica cabe apenas assessor-lo, traduzindo-lhe o direito vigente em relao s alternativas decisrias
disponveis e s possveis consequncias jurdicas das suas decises. Tudo isso
talvez fosse algo relativamente simples se no houvesse um problema, provavelmente o principal de toda a atividade de consultoria: direito e poltica
possuem tempos diversos, funcionam de modo operativamente fechado em
relao ao outro. So, portanto, em certa medida, mutuamente intraduzveis.
E no obstante tudo isso para decidir necessrio traduzi-los.
As decises da Administrao Pblica so comunicaes do sistema poltico que se dirigem, porm, a esse sistema antes e depois da tomada da deciso.
Antes, porque a administrao precisa observar o sistema jurdico para tentar
antecipar como ele reagir as suas decises. E depois, porque sendo as decises
formuladas em termos jurdicos, na forma de atos administrativos, contratos,
regulamentos, etc., os seus respectivos efeitos jurdicos tambm produzem um
impacto sobre as decises futuras que ainda devero ser adotadas.
Todavia, a resposta do sistema jurdico deciso administrativa no pode,
obviamente, ser controlada pela prpria administrao. Apesar de todas as
eventuais boas intenes do administrador, nunca possvel estar totalmente
41 Segundo Luhmann: (...) una decisione, fissando il risultato del suo passato come alternativa, produce
un futuro incerto. Essa, presentando una pluralit di possibilit come date simultaneamente, produce
non sapere chiedendosi come andranno le cose. Il non sapere un necessario complemento della rappresentazione di possibilit. La decisione produce quindi anche la possibilit di disturbare il decorso che
essa stessa ha voluto (N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano 2005, p. 138).
28
seguro em relao ao modo como a deciso ser interpretada (ou traduzida) pelos tribunais. Nessa perspectiva, o direito representa uma espcie de caixa preta
para a poltica. As suas reaes so sempre e, em certa medida, imprevisveis.
Justamente por isso que se tenta, em todo caso, prev-las com antecedncia
para reduzir ou absorver previamente a incerteza jurdica que circunda a deciso. Desta forma, imunizando e tranquilizando, assim, a administrao acerca
das eventuais surpresas que o direito poder produzir no futuro (aes judiciais,
requerimentos de informao por parte dos rgos de controle, condenaes
administrao, suspenso ou anulao da deciso, etc.) 42.
Traduzindo para a administrao os programas jurdicos que condicionam suas decises e tentando antecipar as consequncias jurdicas daquelas,
pode-se dizer que a consultoria jurdica abre a porta do sistema do direito
para a poltica. A sua atividade de traduo, mesmo que seja direcionada s
organizaes da administrao pblica, uma operao do sistema jurdico43.
Uma primeira traduo, em termos jurdicos, da deciso poltico-administrativa. Poderamos ainda acrescentar: uma traduo acompanhada de uma espcie de aposta sobre o fato de que o direito entender aquilo que a poltica
quis dizer, ou seja, o juiz interpretar a deciso e as normas que a condicionam
da mesma maneira que a administrao44.
42 De acordo com Luhmann: Nada puede cambiar esta no-identidad de los sistemas (). Esa no-identidad se conserva como estructura de regulacin jurdica del sistema del derecho y puede estimular
(e irritar) la comunicacin poltica y remitirla a una consulta jurdica (N. Luhmann, El derecho de la
sociedad, Mxico 2005, p. 502).
43 Segundo Luhmann: () no se sigue, a partir de la funcin del sistema poltico (obtener decisiones que
vinculen colectivamente), que la decisin sea legal (o ilegal). Esto se puede examinar con anterioridad
y, por lo general, as se examina. Pero este examen preliminar, realizado por juristas, es entonces ya
una operacin interna del sistema jurdico, independientemente del contexto organizativo e institucional en el cual se efecte. Es del todo posible pensar que el sistema poltico decida involuntariamente
en contra del derecho o que, como pasa con frecuencia, jurdicamente arriesgue algo: el riesgo es un
buen indicador de que se estn transcendiendo los lmites del sistema (N. Luhmann, El derecho de
la sociedad, Mxico 2005, p. 491). O importante observar que as comunicaes jurdicas so
ativadas sempre que surgem debates ou controvrsias sobre os vnculos jurdicos que limitam a
discricionariedade da administrao pblica: El que la administracin estatal est programada en
una forma jurdica de mucho ms alcance sobre todo por la ley del presupuesto no debe ponerse en
duda. Sin embargo el sistema jurdico se accionar activamente tan slo cuando de ello resulten cases
and controversies (N. Luhmann, El derecho de la sociedad, Mxico 2005, p. 486).
44 A situao a mesma em relao legislao: El mecanismo de aceleramiento de la legislacin (y
siempre: si las leyes se utilizarn o no), depende de que no se sabe, y no se puede saber, qu suceder con
la ley en la praxis del derecho. El legislador, a lo ms, tendr sus propias ideas sobre los efectos posibles
de la ley; pero stas son ideas, no informaciones. Aqu priva la premisa esencial de todas las aceleraciones: que el futuro no se puede conocer (N. Luhmann, El derecho de la sociedad, Mxico 2005, p. 494).
29
No entanto, que o futuro seja desconhecido uma condio irrenuncivel

da prpria possibilidade de decidir45. O futuro nunca comea, isto , permanece sempre indeterminado, desconhecido, inalcanvel46. Em termos jurdicos,
isso significa, novamente, que jamais possvel ter certeza sobre a forma com
a qual o direito responder deciso poltica: aceitando-a, refutando-a ou, ento, solicitando eventuais modificaes. O sistema uma mquina histrica em
certa medida imprevisvel. Por isso o ideal tradicional de certeza ou segurana
jurdica no passa de um mito. A indeterminao estrutural ou textura aberta do direito moderno significa exatamente que a atividade de interpretao
contm sempre um elemento criativo, um elemento de surpresa e imprevisibilidade que impede toda e qualquer previso segura sobre a forma com a qual
as normas sero interpretadas pelos tribunais e sobre o modo com o qual o
direito ser construdo nos casos futuros. Existe apenas uma certeza tautolgica
de que, no futuro, o direito continuar dizendo o que e o que no direito, ou
seja, a certeza paradoxal de um incerto tratamento no futuro47.
Por serem as decises eventos que acontecem sempre e necessariamente no presente, tendo como horizonte um futuro desconhecido, a consultoria
jurdica, ao tentar traduzir os vnculos jurdicos que condicionam a administrao e antecipar as possveis consequncias da deciso em relao ao sistema do direito, contribui para a absoro da incerteza jurdica que circunda
todo o procedimento decisrio. Uma funo paradoxal de tentar antecipar
aquilo que no pode ser antecipado, de fornecer certeza sobre aquilo que
sempre incerto, de traduzir algo que no nunca totalmente traduzvel. A
calculabilidade jurdica das consequncias sempre limitada. Os advogados
pblicos podem ser descritos como tradutores, mas certamente no como
astrlogos. A incerteza pode ser, em certa medida, domesticada, mas no
completamente eliminada.
Para absorver ou domesticar essa incerteza, a consultoria jurdica deve
se dirigir ao passado do sistema jurdico. Deve realizar uma espcie de pesquisa histrica no sistema para descobrir ou selecionar as possibilidades decisrias que esto escondidas nas suas fontes. Isto , deve buscar nas leis, nos
45 N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano 2005, p. 126 (traduo livre).
46 Cf. N. Luhmann, The future cannot begin, in The differentiation of society, New York 1982.
47 Essa incerteza jurdica tambm pode ser descrita como um resultado da positivao do direito
moderno, isto , o fato de que o direito positivo da sociedade moderna contingente, artificial,
modificvel. Cf. N. Luhmann, Sociologia do Direito II, Rio de Janeiro 1985.
30
precedentes judiciais e nas opinies dos especialistas (doutrina), uma forma

de traduzir o direito que apresente administrao diversas possibilidades
de deciso e de avaliao das suas respectivas consequncias. Se uma regra
qualquer em matria ambiental j foi julgada ilegal por um tribunal, o advogado pode sugerir, por exemplo, que a mesma regra ou uma similar seja, ento,
introduzida em um projeto de lei, e no em um regulamento com o objetivo
de evitar uma nova sentena desfavorvel. Logo, alm de prestar assistncia
na absoro da incerteza, a consultoria jurdica tambm produz um enriquecimento jurdico da memria decisria, oferecendo diversas possibilidades
de escolha administrao e contribuindo, assim, para a uma tomada de deciso mais inteligente e responsvel48.
Pode-se, ento, compreender toda a importncia geralmente dada aos
pareceres jurdicos e ao procedimento de argumentao neles condensado.
Em relao atividade decisria, a argumentao jurdica pode ser descrita
como uma operao realizada a partir da distino entre redundncia e variedade49. De um lado, a argumentao diminui a surpresa da deciso ao fornecer-lhe justificativas prvias capazes de conect-la a outras decises j adotadas no
passado, as alternativas j provadas precedentemente e que podem, portanto,
ser reiteradas sem qualquer temor acerca das consequncias. De outro lado,
pode oferecer tambm os fundamentos para a adoo de uma deciso diversa
e inovadora, cujas consequncias no so totalmente claras, ainda que possam
ser parcialmente antecipadas a partir de comparaes com situaes similares.
Entre repetio e inovao, redundncia e variedade, h sempre um risco que gera temor e, ao mesmo tempo, exige responsabilidade. Por ser o futuro desconhecido, a tomada de uma deciso inovadora ou indita apresenta,
48 De acordo com Luhmann: (...) lessere sconosciuto del futuro non pu essere cambiato. In questo senso non fa differenza il modo in cui il sapere distribuito socialmente e se qualcuno dispone di un sapere
migliore rispetto ad altri. Anche la ricerca di ulteriori informazioni concerne sempre solo il passato. In
quanto a ci, la diffusa concezione per cui con pi informazione si pu cogliere meglio il futuro deve
essere correta. Lincertezza, che viene aumentata dalle informazioni, non incertezza del futuro, ma
incertezza della scelta in un ambito selettivo. Certamente un decisore con una memoria arricchita pu
vedere pi possibilit, utilizzare schemi pi differenziati e, per usare una formula un po fuori moda,
decidere in modo pi furbo. In questo, e solo in questo, sta il vantaggio della conoscenza ambientale
e della consulenza. Ma questo significa solo che il decisore dispone di strutture pi complesse che differenziano, ma non eliminano, la non conoscenza del futuro: egli dispone di schematismi, scripts, cognitive maps, implicit theories, tutti concetti che ricorrono alla memoria e non al futuro (N. Luhmann,
Organizzazione e decisione, Milano 2005, p. 138).
49 Cf. N. Luhmann, El derecho de la sociedad, Mxico 2005, p. 401-471; e N. Luhmann, Legal Argumentation: an analysis of its form, in The Modern Law Review, London 1995.
31
obviamente, um nvel de risco mais elevado em relao a uma deciso que

no foge dos modelos e padres aos quais j se est habituado. A criatividade
tambm tem o seu custo. O nus argumentativo muito maior. As justificativas devem ser mais complexas e aprofundadas, os efeitos da deciso atual
nas decises futuras devem ser sopesados com maior prudncia e ateno50.
Os advogados podem sempre tentar fornecer argumentos que justifiquem a
deciso e indiquem os seus respectivos riscos, mas a disposio de assumir ou
no o risco e a consequente responsabilidade cabe sempre ao decisor, isto ,
aos polticos e administradores, nunca aos prprios advogados. A deciso, em
todo caso, sempre uma deciso poltica, e no jurdica51.
Os argumentos favorveis que justificam a deciso e tentam antecipar
as possveis consequncias so, porm, como a prpria deciso. Argumentos
contingentes, produzidos antes da sua adoo, que podem ser criticados e
refutados no futuro, quando a deciso j no poder mais ser desfeita, mas
somente modificada por meio de outra deciso. Por isso, em quase todos os
processos decisrios, existe sempre uma espcie de medo de decidir, relacionado incerteza sobre a forma como a deciso ser controlada no futuro. De
acordo com Luhmann:
[...] observa-se a alternativa que fixada pela deciso de modo diverso se tomamos como referncia o tempo antes da deciso ou o tempo
depois da deciso. [...] no momento em que adotada, a deciso modifica a forma da contingncia. Antes da deciso, a contingncia aberta,
possvel a escolha de cada uma das possibilidades. Depois da deciso,
50 Segundo Luhmann: (...) sono rilevanti le decisioni passate che siano state accettate senza reclami,
cio quelle che possono suporre di essere accettate. Chi devia deve sopportare il rischio della novit,
deve argomentare, ha lonere della prova. In modo corrispondente, il futuro viene tirato in causa dal
punto di vista degli effetti che avranno i precedenti. Il decisore e colui che accetta la decisione devono
anche pensare che in futuro casi simili saranno trattati secondo lo stesso modello, o, almeno, che con
la decisione incombente si stabilizza unaspettativa in questo senso (N. Luhmann, Organizzazione e
decisione, Milano 2005, p. 143). Sobre a avaliao das consequncias jurdicas da deciso na forma
do precedente, isto , em relao ao impacto da deciso atual nas decises futuras, e sobre a
argumentao consequencialista em geral, cf. N. MacCormick, Argumentao jurdica e teoria do
direito, So Paulo 2006, p. 127-195; N. MacCormick, On legal decisions and their consequences: from
Dewey to Dworkin, in New York University Law Review, New York 1983; e N. Luhmann, El derecho de
la sociedad, Mxico 2005, p. 441-448.
51 Segundo Luhmann: Puede ser, y es el caso ms frecuente, que las cuestiones de derecho delimiten el
marco de lo polticamente posible y que al ser tocados estos lmites se requiera de ayuda jurdica para
la argumentacin y para la decisin. Pero entonces sigue siendo una cuestin poltica el riesgo jurdico
que se est dispuesto a enfrentar (N. Luhmann, El derecho de la sociedad, Mxico 2005, p. 498-499).
32
a contingncia fechada, no mais possvel outra deciso, mas, quando muito, uma correo por meio de uma nova deciso. Mas a alternativa juntamente com a contingncia continuam sendo mantidas. Elas
no so canceladas por meio da deciso, assim como tambm no so
transformadas em outra modalidade do necessrio ou do impossvel. De
outro modo no seria possvel criticar as decises ou arrepender-se por
t-las adotado, nem torn-las objeto de reprovao, muito menos tema
de responsabilidade. [...] Apenas assim pode-se explicar o fato de que
se tenha medo das decises, de que se evite o risco, porque se deve ter
sempre em vista a possibilidade de uma posterior modificao na avaliao e at mesmo nos critrios de avaliao52.
O risco representa, ento, uma forma de observar a deciso em relao

ao seu futuro incerto, uma forma de racionalizar o medo de decidir por meio
da tentativa de antecipar as eventuais consequncias negativas53. Todas as decises polticas devem ser confrontadas com o problema da incerteza jurdica
futura. Por isso os polticos e administradores tm necessidade de consultoria
jurdica para construir os argumentos com os quais possam sustentar juridicamente a deciso e para se anteciparem aos eventuais efeitos negativos (aes
judiciais, anulao da deciso, formao de precedentes decisrios inconvenientes, etc.). Apenas quando esto conscientes dos riscos que podem assumir as consequncias da deciso. Somente observando a incerteza sobre
o futuro na forma do risco que se pode racionalizar o eventual medo de
decidir. Enfim, somente assim que se pode decidir com responsabilidade54.
52 N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano 2005, p. 140-141 (traduo livre).

53 De acordo com Luhmann: Anche nellosservazione e nella descrizione di decisioni non si pu raggiungere alcuna certezza. Proprio questo si intende con il concetto di rischio. I rischi non hanno un luogo
ontologico nel mondo; a differenza del concetto di pericolo, il concetto di rischio indica una forma di
osservazione di decisioni (N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano 2005, p. 139-140). Sobre
a figura do risco como forma de observao do futuro e de racionalizao do medo em relao
incerteza sobre o futuro, isto , uma forma de construir vnculos com o futuro, cf. N. Luhmann,
Risk: a sociological theory, New Brunswick 2005; e R. De Giorgi, Direito, democracia e risco: vnculos
com o futuro, Porto Alegre 1998.
54 De acordo com Luhmann: Se tutto ci che accade deve assumere la forma della decisione e se le
decisioni possono essere prese sempre solo nel momento attuale, sempre solo nel presente, per quanto
concerne il tempo bisogna fare i conti con questa incertezza. Le decisioni sono possibili solo perch il
futuro indeterminato, cio anche sconosciuto. In questo consiste, appunto, ci che normalmente si
chiama responsabilit (N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano 2005, p. 120).
33
Por isso os polticos e administradores do tanta importncia aos pareceres produzidos pelos rgos de consultoria jurdica uma importncia talvez
superestimada. Os pareceres cumprem uma funo de reassegurar e tranquilizar a atividade poltica. Contribuem para a absoro da incerteza jurdica da
deciso, imunizando-a, em certa medida, ao fornecer-lhe argumentos e justificativas jurdicas preliminares que possam ser, posteriormente, reativados
nos tribunais, caso seja necessrio defender a deciso em juzo. So utilizados
como uma espcie de escudo pelo decisor, como algo que se supe capaz
de proteg-lo da crtica e do controle inerente a toda e qualquer assuno
poltica de responsabilidade no contexto de um regime democrtico.
Todavia, expondo os eventuais riscos da deciso, os pareceres funcionam
ou deveriam funcionar tambm como um instrumento capaz de conferir publicidade e transparncia aos critrios jurdicos que orientam as decises poltico-administrativas, facilitando, assim, a salutar crtica democrtica s decises
estatais e o seu necessrio controle institucional. J que estava consciente dos
riscos e, mesmo assim, decidiu assumir a respectiva responsabilidade, o decisor
deve naturalmente prestar contas opinio pblica e aos rgos de controle.
Logo, a tarefa do decisor uma tarefa rdua. Torna-se ainda mais rdua
se o suposto tradutor, ao invs de assessor-lo e ajud-lo, supe que deve
tambm control-lo. Os advogados so teis principalmente para defender e
assessorar, e no para controlar. Por isso que se chamam advogados, e no
fiscais ou controladores. A desconfiana e o preconceito generalizados contra
a atividade poltica do decisor podem, porm, misturar e confundir um pouco
essas funes diversas. necessrio, ento, olhar a poltica sem preconceitos.
4. A NECESSIDADE DE OLHAR A POLTICA

SEM PRECONCEITOS
Aps a queda do muro de Berlim e a expanso global e hegemnica do
modelo da economia de mercado, parece que a poltica moderna perdeu um
pouco os rumos. De acordo com Habermas:
Diante dos desafios radicais de uma limitao ecolgica do crescimento econmico e de um crescente desvario nas relaes norte/sul; diante da tarefa,
historicamente excepcional, de reconverter aos mecanismos de um sistema econmico diferenciado os pases ex-socialistas; sob a presso de fluxos
34
migratrios provenientes dos pases empobrecidos do sul e agora tambm

do leste; diante dos riscos de novas guerras tnicas, nacionais e religiosas,
de conflitos atmicos e de lutas internacionais pela distribuio de recursos:
diante desse pano de fundo aterrorizante, a poltica das sociedades ocidentais constitudas como Estados democrticos de direito parece ter perdido
orientao e discernimento. Por trs da retrica domina a renncia55.
A globalizao dos mercados, a acelerao dos fluxos migratrios, os novos

riscos tecnolgicos e ambientais, a emergncia ou renascimento de conflitos tnicos e religiosos representam, portanto, desafios poltica contempornea que
no podem ser confrontados unicamente a nvel dos tradicionais Estados-nao.
Porm, requerem uma articulao poltica dos problemas a nvel global56.
Esse diagnstico de crise da poltica ou despolitizao da sociedade
moderna sinaliza um fenmeno que pode reforar, em certa medida, uma
tendncia usual de desconfiana em relao aos polticos e atividade poltica. Uma tendncia, em geral, comumente cultivada pelos representantes da
burocracia estatal. O argumento tipicamente tecnocrtico da parcialidade da
atividade poltica tradicional e da falta de compromisso com a avaliao neutra dos interesses pblicos parece ser reforado no contexto contemporneo
de incapacidade dos Estados-nao em gerir por conta prpria os novos e
inditos problemas de uma sociedade globalizada.
No contexto brasileiro, provvel que a desconfiana e o preconceito generalizados contra a poltica representem, ao mesmo tempo, uma causa e um
efeito do modelo da consultoria jurdica como atividade de controle. Uma espcie de crculo vicioso. De um lado, esto os prejuzos contra a poltica, isto , a
reduo da atividade poltica a uma disputa mesquinha por posies de poder
e influncia entre partidos e faces. O que faz parecer natural a necessidade de
controlar excessivamente os polticos e administradores por todos os lados, pois
eles so os responsveis pela tomada de decises polticas na administrao
55 J. Habermas, Fatti e norme: contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Milano
1996, p. 7 (traduo livre). Segundo a perspectiva apocalptica ou messinica em relao s modernas sociedades ocidentais desenvolvida por Giorgio Agamben: La politica contemporanea
questo esperimento devastante, che disarticola e svuota su tutto il pianeta istituzioni e credenze,
ideologie e religioni, identit e comunit, per tornare poi a riproporne la forma definitivamente
nullificata (G. Abamgen, Mezzi senza fine: note sulla politica, Torino 1996, p. 88).
56 Sobre a necessidade de repensar a poltica e o direito modernos no contexto da globalizao, cf.
G. Marramao, Passaggio a occidente: filosofia e globalizzazione, Torino 2009.
35
pblica. Por outro lado, essa suposta necessidade de um controle burocrtico

excessivo sobre a poltica d origem a desconfianas e hierarquias entre supostos controladores e controlados que apenas reforam os esteretipos dos burocratas ou tecnocratas neutros e imparciais, e dos polticos e decisores em geral
parciais e sem compromisso slido e estvel com os interesses pblicos.
Contudo, rgos de consultoria jurdica e rgos de gesto, responsveis
pela tomada das decises poltico-administrativas, fazem parte da mesma administrao. Isso significa que deveriam atuar de forma conjunta e coordenada em
regime de mtua colaborao, e no de modo contrastante como se um devesse
controlar as atividades do outro em posio de superioridade ou supremacia57.
A Advocacia de Estado geralmente descrita como um rgo tcnico ou
tcnico-jurdico, de carter no poltico. E esse carter considerado essencial
para assegurar-lhe a necessria autonomia na tutela do interesse pblico58.
A autonomia tcnica e a relativa independncia poltica so, no entanto, caractersticas de todos os rgos burocrticos da administrao pblica, e no
apenas dos rgos de assistncia jurdica. Todos os rgos, sejam eles jurdicos ou de gesto, devem sempre procurar realizar com imparcialidade os
interesses pblicos da sociedade como um todo. Por isso que a funo da
Advocacia de Estado no deve ser identificada com uma atividade de fiscalizao da legalidade dos atos administrativos, tratando-da como se fosse um
rgo superior de controle interno da administrao.
Mais uma vez devemos insistir nesse ponto: consultoria jurdica no
controle. Os advogados pblicos no so fiscais ou controladores. Eles podem
ser mais bem descritos como tradutores, aqueles que devem traduzir aos
57 Sobre os conflitos que ocorrem frequentemente entre as unidades de uma mesma organizao
em razo da maior identificao dos seus membros com a unidade qual pertencem do que com
a prrpia organizao em geral, cf. H. Simon, Il comportamento amministrativo, Bologna 1967, p.
58-60.
58 Segundo o ex-Advogado-Geral do Estado italiano Oscar Fiumara: LAvvocatura un organo essenzialmente tecnico, assolutamente non politico, di rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio, cio
del Governo, quindi esamina qualsiasi vertenza, qualsiasi problema da un punto di vista esclusivamente tecnico-giuridico. Proprio in virt di tale metodo lAvvocatura dello Stato, pur essendo incardinata
nella Presidenza del Consiglio dei ministri, opera in piena autonomia al fine di apprestare la migliore
tutela dellinteresse pubblico e collabora con tutti i poteri (entrevista concedida ao peridico mensal
Specchio Economico, publicada em maro de 2009 e disponvel para consulta no stio eletrnico
da rede mundial de computadores: http://www.avvocaturastato.it/files/file/FIUMARA.pdf). No contexto brasileiro, fala-se frequentemente de independncia ou autonomia funcional da Advocacia
de Estado em relao ao Poder Executivo para defender a mesma idia de autonomia na tutela do
interesse pblico. Cf. J. Guedes e L. Souza (org.), Advocacia de Estado: questes institucionais para a
construo de um Estado de Justia, Belo Horizonte 2009, p. 87-127.
36
polticos e administradores os vnculos jurdicos que condicionam o poder

discricionrio da administrao. Se por acaso existe algo relacionado ao controle na sua atividade, seria unicamente a possibilidade que detm os advogados de assessorar juridicamente no processo de autocontrole da administrao pblica. Um controle, porm, realizado pela prpria administrao com
o objetivo de corrigir e fiscalizar as suas prprias atividades, situao na qual
o assessoramento jurdico dos advogados pblicos sempre indispensvel59.
Ainda que o risco de corrupo e de descumprimento consciente e de
m-f das normas esteja, infelizmente, sempre presente em todos os rgos
estatais, poderamos acrescentar: em toda a sociedade , os polticos e decisores em geral no podem ser tratados a priori com preconceito e desconfiana. A corrupo funciona ou deveria funcionar, obviamente, como um limite:
diante de uma fundada suspeita de corrupo, os advogados pblicos tm
o dever funcional de acionar os rgos de controle competentes para que
sejam adotadas as medidas cabveis, direcionadas a evitar ou, ento, reparar
eventuais danos ao patrimnio pblico. Trata-se, porm, de uma dever que
no cabe apenas aos advogados, mas, sim, a todos os funcionrios pblicos
na verdade, a todos os cidados60.
59 No contexto italiano, por exemplo, no se fala jamais da Advocacia de Estado como um rgo de
controle da administrao pblica. A sua funo descrita, sobretudo, como uma funo justicial
(funzione giustiziale): Nellesercizio del suo potere di persuasione lAvvocatura esercita una funzione
che non n amministrativa n di giustizia, ma giustiziale, quasi di raccordo tra le due, dovendo da un
lato, in sede di consulenza, indirizzare lazione pubblica istituzionale verso losservanza della legalit,
e dallaltro lato, in sede giudiziaria sostenere le ragioni di legalit delloperato amministrativo a tutela
degli interessi pubblici generali coinvolti nel giudizio (G. Manzari, Avvocatura dello Stato, in R. Sacco
(org.), Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Torino 1987, p. 113). Os pareceres produzidos pela Advocacia de Estado italiana, porm, no vinculam necessariamente a atividade da administrao
pblica: fatta salva la possibilit per lamministrazione consultante di disattendere il parere reso
dallAvvocatura dello Stato, sia esso facoltativo od obbligatorio, fermo restando che per pacifico
riconoscimento anche giurisprudenziale lorientamento contrario a quello espresso dallorgano
legale consultivo impegna in modo particolare lente sul piano motivazionale, richiedendosi
adeguata giustificazione del dissenso nellatto amministrativo conclusivo del procedimento
ausiliato (entrevista concedida ao peridico mensal Specchio Economico, publicada em maro
de 2009 e disponvel para consulta no stio eletrnico da rede mundial de computadores: http://
www.avvocaturastato.it/files/file/FIUMARA.pdf). Sobre o suposto carter vinculante de alguns dos
pareceres produzidos pela Advocacia de Estado brasileira, sobretudo em matria de licitao e
contratos, e sobre a responsabilidade do advogado pblico em relao s consequncias das
decises orientadas a partir desses pareceres, cf. J. Guedes e L. Souza (org.), Advocacia de Estado:
questes institucionais para a construo de um Estado de Justia, Belo Horizonte 2009, p. 139-164.
60 Sobre a atuao da Advocacia-Geral da Unio na defesa do patrimnio pblico em juzo por meio
da recuperao de ativos pblicos e da punio de funcionrios corruptos, cf. J. Guedes e L. Souza
(org.), Advocacia de Estado: questes institucionais para a construo de um Estado de Justia, Belo
Horizonte 2009, p. 485-499.
37
E novamente: isso no significa que a consultoria jurdica se assemelhe a

uma atividade de controle. Ressalvado sempre o dever irrenuncivel de prevenir e combater a corrupo, a funo da consultoria jurdica fornecer argumentos e justificativas que deem sustentao jurdica s decises poltico-administrativas e que permitam uma avaliao prvia dos seus respectivos
riscos e consequncias jurdicas. Argumentos e justificativas que devem ser
disponibilizados de modo pblico e transparente e que possam, posteriormente, ser utilizados para defender essas mesmas decises diante dos rgos
de controle (tribunais, comisses parlamentares, cortes de contas, etc.). O
debate institucional sobre argumentos e teses jurdicas diversas entre as organizaes da Administrao Pblica e os rgos de controle deve ser feito
desde que realizado com publicidade, transparncia e responsabilidade.
extremamente salutar democracia, e no algo em relao ao qual se deveria
ter qualquer tipo de medo ou temor. Por isso importante olhar a poltica sem
preconceitos, assessorar os polticos e administradores sem desconfianas a
priori, traduzir para eles o direito vigente sem nenhum tipo de sentimento
corporativista de superioridade.
A importncia da atividade tipicamente poltica e a complementariedade entre poltica e administrao burocrtica, entre polticos de profisso e
funcionrios administrativos, j era teorizada pela sociologia poltica weberiana. Os polticos so legitimados a exercitar a conduo poltica do Estado
e a assumir a responsabilidade pela tomada das principais decises estatais.
J os funcionrios administrativos possuem a preparao e a especializao
tcnica e profissional necessria implementao impessoal dessas decises
e ao assessoramento tcnico-burocrtico essencial sua formulao. Trata-se,
no entanto, de dois papis diferentes e complementares que no devem ser
confundidos ou misturados61.
A Advocacia de Estado deve, ento, desempenhar as suas funes de consultoria jurdica administrao consciente da importncia e do impacto da atividade na qualidade das polticas pblicas formuladas e executadas pelo Estado. Logo, deve compreender o sentido especificamente poltico da sua prpria
61 Cf. M. Weber, La politica come professione, Torino 2004, p. 72-74. De acordo com Weber: (...) la burocrazia ha fallito completamente dove stata investita di questione politiche. (...) Infatti nelle condizione
moderne listruzione specializzata costituisce il pressuposto indispensabili per la conoscenza dei mezzi
tecnici necessari per il raggiungimento di fini politici. Ma stabilire fini politici non un compito tecnico, e
il funzionario specializzato non deve, semplicimente in quanto tale, determinare la politica (M. Weber,
Economia e Societ. Vol. IV. Sociologia Politica, Milano 1999, p. 533-535).
38
atividade, um sentido positivo, no necessariamente relacionado s usuais

disputas por poder e influncia que caracterizam todos os regimes polticos,
mas sim, de colaborao e comprometimento na implementao das polticas
pblicas e na realizao dos seus objetivos. Portanto, deve olhar a atividade poltico-administrativa na qual est necessariamente envolvida sem preconceitos.
5. CONCLUSO
Mas treinador, voc j combinou tudo isso a com os
russos? (Garrincha).
Um pouco antes do ltimo jogo da fase classificatria da Copa do Mundo de 1958 contra a ex-Unio Sovitica, o treinador brasileiro Vicente Feola
estava explicando aos seus jogadores como eles deveriam se comportar durante a partida, qual esquema ttico deveria seguir, o que deveriam fazer em
campo. Para isso possua vrios desenhos e tabelas que resumiam as diversas
posies que os jogadores brasileiros deveriam ocupar em relao s posies que eventualmente viessem a ocupar os jogadores da seleo sovitica.
Um exerccio genuno de previso sobre o que iriam fazer os soviticos e de
antecipao das medidas a serem adotadas pela seleo brasileira. Ao final da
preleo, Garrincha, bastante conhecido no somente pela sua incrvel habilidade e pelos seus dribles desconcertantes, mas tambm pelo seu grande senso de humor, levantou a mo e perguntou: Mas treinador, voc j combinou
tudo isso a com os russos?. O Brasil venceu o jogo por dois a zero e depois
foi campeo do mundo pela primeira vez na histria. Garrincha e Pel que,
na poca, tinha apenas dezessete anos foram considerados os melhores jogadores da Copa. Nessa partida especfica contra a ex-Unio Sovitica, a cena
dos soviticos quase caindo no cho por causa dos dribles e fintas de Garrincha entrou definitivamente para a histria do futebol mundial62.
Aps ler com ateno um parecer produzido por um rgo de consultoria jurdica sobre uma questo de grande relevncia, o poltico ou administrador poderia talvez perguntar ao advogado que o redigiu: Mas olha s, em relao a todos esses argumentos, voc j entrou em acordo com os juzes, com
os rgos de controle, com as comisses parlamentares que certamente iro
62 Agradeo novamente ao amigo Renato Bigliazzi por ter-me sugerido esse exemplo futebolstico.
39
me pedir informaes e justificativas?. A resposta , obviamente, no. Sobre

essas coisas no se fazem acordos. Por isso toda a atividade de consultoria
jurdica no deixa de ser um pouco esquizofrnica. No obstante todos os argumentos, justificativas e tentativas de antecipao das possveis consequncias, a realidade futura do sistema jurdico permanece sempre desconhecida.
Pudemos ver como as concepes clssicas sobre a interpretao jurdica e sobre o princpio da legalidade derivadas do positivismo jurdico oitocentesco, e que ainda hoje se fazem presentes na prtica forense e administrativa
e na dogmtica jurdica tradicional, representam um obstculo a uma compreenso adequada das atividades de consultoria jurdica. A interpretao
a operao central do sistema jurdico, complexa e criativa, jamais mecnica. Operao cotidianamente desempenhada pela Administrao Pblica no
cumprimento da sua funo de implementar as polticas pblicas necessrias promoo dos direitos fundamentais dos cidados. Uma funo que
somente por meio de uma reduo grosseira e anacrnica pode ainda ser
descrita como simples execuo de leis.
Na formulao e execuo das polticas pblicas, as atividades de consultoria jurdica desempenham um papel fundamental no esclarecimento
dos vnculos jurdicos que delimitam a discricionariedade dos polticos e administradores, oferecendo-lhes a oportunidade de analisar com antecedncia
as diversas possibilidades de escolha disponveis e os possveis riscos e consequncias jurdicas das suas decises. Por isso a consultoria jurdica pode ser
descrita como uma atividade de traduo entre direito e poltica, essencial
democratizao das decises poltico-administrativas. Traduzindo o direito
vigente e conferindo publicidade e transparncia aos critrios jurdicos que
orientam as decises estatais, ela facilita os respectivos controles institucional
e social ao mesmo tempo em que contribui para uma tomada de decises
mais inteligente e responsvel.
Essa metfora da traduo tambm til para confutar o modelo da
consultoria jurdica como atividade de controle que, infelizmente, vem se afirmando aos poucos no contexto da Advocacia de Estado no Brasil. Trata-se, na
nossa viso, de um modelo equivocado e distorcido que, alm de misturar
e confundir os diferentes papis dos advogados pblicos e dos rgos de
controle, normalmente tambm vem acompanhado de um olhar permeado
de desconfiana em relao atividade poltica. necessrio, ento, que os
advogados compreendam a importncia poltica da prpria consultoria, ou
seja, o seu impacto na qualidade das polticas pblicas implementadas pelo
40
Estado, e se comprometam realmente na obteno dos resultados. necessrio, enfim, que olhem a poltica sem preconceitos.
No Brasil, os rgos de controle (tribunais, Ministrio Pblico, cortes de contas) j criaram uma identidade prpria. As suas atividades so, sem sombra de
dvidas, essenciais democratizao do Estado, ainda que ocasionalmente ou
frequentemente surjam problemas, conflitos e discusses polmicas em relao
a um suposto excesso de controle que sufocaria, em certa medida, a administrao pblica, criando supostos obstculos a sua capacidade de ao e inovao.
Esses so conflitos comuns em todos os regimes democrticos no sentido de que fazem parte da prpria democracia feita muito mais de dissensos
e disputas do que de consensos e harmonias artificialmente ou autoritariamente produzidos. O papel da Advocacia de Estado como rgo de consultoria jurdica da administrao funciona ou deveria funcionar, ento, como
uma espcie de compensao ou contrapeso no sentido de tornar possvel
o dilogo, algumas vezes conflituosos entre a administrao e os rgos de
controle, poderamos talvez dizer: entre poltica e direito. Se todos tm o
direito de serem defendidos e assessorados por um advogado, por que no o
teria tambm o Estado, que representa a unio poltica de todos os cidados?
A Advocacia-Geral da Unio uma instituio relativamente jovem e
promissora. Se nos afastamos um pouco do perfil dos rgos de controle,
do Ministrio Pblico, principalmente , podemos ver que h ainda muito
espao para ser preenchido. Os advogados pblicos, como bons advogados,
poderiam aproveitar melhor todo esse espao.
BIBLIOGRAFIA
AGAMBEN, Giorgio. Mezzi senza fine: note sulla politica. Torino: Bollati Boringhieri, 1996.
__________. Il Regno e la Gloria: per una genealogia teologica delleconomia
e del governo. Homo sacer, II, 2. Vicenza: Neri Posa, 2007.
__________. Stato di eccezione. Homo sacer, II, 1. Torino: Bollati Boringhieri,
2003.
ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. In: Revista Doxa, n. 5, p. 139-151, 1988.
41
ALPA, Guido. Lavvocato: i nuovi volti della professione forense nellet della
globalizzazione. Bologna: Il Mulino, 2005.
ARAUJO PINTO, Cristiano Otvio Paixo. Arqueologia de uma distino: o pblico e o privado na experincia histrica do direito. In: PEREIRA, Cludia
Fernanda de Oliveira (org.). O novo direito administrativo brasileiro: o Estado, as agncias e o terceiro setor. Belo Horizonte: Frum, 2003.
BARALDI, Cludio, CORSI, Giancarlo e ESPOSITO, Elena. Luhmann in Glossario: i concetti fondamentali della teoria dei sistemi sociali. Milano: Franco Angeli, 1996.
BENJAMIN, Walter. Il compito del traduttore. In: Angelus novus. Saggi e frammenti. Torino: Einaudi, 1995.
BOBBIO, Norberto. Il positivismo giuridico: lezioni di filosofia del diritto. Torino:
Giappichelli, 1996.
BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito
jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006.
CARAMAZZA, Ignazio Franceso. Consulenza e difesa dello Stato in giudizio: il
sistema italiano. Relazione presentata al convegno Jornadas sobre la ley
de asistencia juridica al Estado e instituciones publicas, tenutosi a Madrid il 25 e 26 marzo 1998.
CASSESE, Sabino. Le basi del diritto amministrativo. Milano: Garzanti, 2000.
__________. Il mondo nuovo del diritto: un giurista e il suo tempo. Bologna: Il
Mulino, 2008.
__________. Lo spazio giuridico globale. Roma-Bari: Laterza, 2003.
CATAL, Joan Prats i. Direito e Gerenciamento nas Administraes Pblicas:
notas sobre a crise e renovao dos respectivos paradigmas. In: Revista
do Servio Pblico, So Paulo, v. 120, n. 2, p. 23-46, 1996.
CHIASSONI, Pierluigi. Lineluttabile scetticismo della scuola genovese. In: COMANDUCCI, Paolo e GUASTINI, Riccardo (org.). Analisi e diritto 1998. Ricerche di giurisprudenza analitica. Torino: Giappichelli, 1999.
DE GIORGI, Raffaele. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998.
42
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

__________. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
GUASTINI, Riccardo. Nuovi studi sullinterpretazione. Roma: Aracne, 2008.
GUEDES, Jefferson Cars e SOUZA, Luciane Moessa de (org.). Advocacia de Estado: questes institucionais para a construo de um Estado de Justia.
Belo Horizonte: Frum, 2009.
HABERMAS, Jrgen. Fatti e norme: contributi a una teoria discorsiva del diritto
e della democrazia. Milano: Guerini e Associati, 1996.
HART, Herbert. O conceito de direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2005.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
LA TORRE, Massimo. Il giudice, lavvocato e il concetto di diritto. Soveria Mannelli: Rubbettino, 2002.
LUHMANN, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. In: LUTHER,
Jrg, PORTINARO, Pier Paolo e ZAGREBELSKY, Gustavo (org.). Il futuro della costituzione. Torino: Einaudi, 1996.
__________. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana,
2005.
__________. The future cannot begin. In: The differentiation of society. New
York: Columbia University Press, 1982.
__________. Introduccin a la teora de sistemas. Publicado por Javier Torres
Nafarrate. Mxico: Universid Iberoamericana, 1996.
__________. Legal Argumentation: an analysis of its form. In: The Modern
Law Review, London, v. 58, n. 3, p. 285-298, 1995.
__________. Organizzazione e decisione. Milano: Mondadori, 2005.
__________. Risk: a sociological theory. New Brunswick: Aldine Transaction,
2005.
__________. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985.
43
__________. Teora poltica en el Estado de bienestar. Madrid: Alianza Editorial, 1994.

__________. The third question: the creative use of paradox in law and legal
history. In: Journal of Law and Society, Cardiff, vol. 15, n. 2, p. 153-165,
1988.
LUHMANN, Niklas e DE GIORGI, Raffaele. Teoria della societ. Milano: Franco
Angeli, 1994.
MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
__________. On legal decisions and their consequences: from Dewey to Dworkin. In: New York University Law Review, New York, v. 58, n. 2, p. 239-258,
1983.
MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da Unio na Constituio de 1988. So
Paulo: LTr, 2008.
MAGALHES, Juliana Neuenschwander. Interpretando o direito como um paradoxo: observaes sobre o giro hermenutico da cincia jurdica. In:
BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu e RODRIGUEZ, Jos Rodrigo (org.).
Hermenutica plural: possibilidades jusfilosficas em contextos imperfeitos. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
__________. O paradoxo da soberania popular: o reentrar da excluso na
incluso. In: Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, v. 2, n. 2, p.
361-369, 1998.
MANZARI, Giuseppe. Avvocatura dello Stato. In: SACCO, Rodolfo (org.). Digesto
delle Discipline Pubblicistiche. Torino: Unione Tipografico Editrice Torinese, 1987.
MARRAMAO, Giacomo. Passaggio a occidente: filosofia e globalizzazione. Torino: Bollati Boringhieri, 2009.
ROSENFELD, Michel. The rule of law and the legitimacy of constitutional democracy. In: Southern California Law Review, Los Angeles, v. 74, p. 13071351, 2001.
44
SIMON, Henrique. Direito, hermenutica e filosofia da linguagem: o problema

do decisionismo em Hans Kelsen e Herbert Hart. Argvmentvm: Belo Horizonte, 2006.
SIMON, Herbert. Il comportamento amministrativo. Bologna: Il Mulino, 1967.
TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: Il Mulino, 1976.
VIEIRA JUNIOR, Ronaldo Jorge Araujo. A advocacia pblica federal e a sustentabilidade jurdico-constitucional das polticas pblicas: dimenses,
obstculos e oportunidades na atuao da Advocacia-Geral da Unio.
In: GUEDES, Jefferson Cars e SOUZA, Luciane Moessa de (org.). Advocacia de Estado: questes institucionais para a construo de um Estado de
Justia. Belo Horizonte: Frum, 2009.
WEBER, Max. Economia e Societ. Vol. IV. Sociologia Politica. Milano: Edizioni
di Comunit, 1999.
__________. La politica come professione. Torino: Einaudi, 2004.
45
Captulo II
LEGALIDADE E LEGITIMIDADE NA
ORDEM CONSTITUCIONAL DE 1988:
O PAPEL DO CIDADO
Antonio Carlos Alpino Bigonha63
Luiz Moreira Gomes Jnior64
RESUMO
O artigo demonstra o processo de apropriao da Constituio operado
pela comunidade jurdica e, sobretudo, pelos rgos da Justia. Com base na
doutrina jurdica internacional contempornea, expe como a ordem institucional da ditadura militar foi substituda pela subjetividade da classe jurdica,
a partir de uma teoria constitucional que estabeleceu a sinonmia entre legalidade, legitimidade e constitucional.
A circularidade entre legalidade, legitimidade e Constituio estabeleceu
uma redundncia, segundo a qual para identificar se dada norma ou instituto
jurdico constitucional, basta localiz-la na Constituio, restringido a dicotomia entre o que legal e o que legtimo positivao constitucional. A
antiga discusso acerca do grau de aceitao da norma pela sociedade, bem
como o grau de integrao da vontade popular (soberania) no processo legislativo, foi afastada com substituio por uma principiologia constitucional
63 Antonio Carlos Alpino Bigonha graduado em Direito pela Universidade de Braslia, Procurador
Regional da Repblica, da 1 Regio e ex-Presidente da Associao Nacional dos Procuradores da
Repblica ANPR no perodo de maio de 2007 a maio de 2011.
64 Luiz Moreira mestre em Filosofia e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais,
Pesquisador de Filosofia do Direito da Universidade de Tbingen, Alemanha, e autor, dentre outros, do livro A Constituio como simulacro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
47
que substitui os eleitores e o Parlamento pelos intrpretes estatais da Constituio da Repblica.

A atual teoria do controle de constitucionalidade torna o Parlamento um
apndice da democracia, pois, por um lado, toda atividade legislativa ordinria est sob o crivo da Corte Constitucional e, por outro, h a Smula Vinculante, no bojo da qual o Supremo Tribunal Federal tem disciplinado hipteses
abstratas com eficcia geral. Fecha-se, assim, qualquer possibilidade de o cidado avanar na construo e inovao do Direito que, segundo o esquema,
est adstrito conscincia jurdica da cpula do Poder Judicirio. Tudo isto
tem o inegvel propsito de interditar a soberania popular com grave prejuzo cidadania, na perspectiva de que caberia instncia de cpula do Poder
Judicirio errar por ltimo, isto , ser o ltimo guardio quando, na verdade,
ao eleitor cabe, necessariamente nas democracias, a ltima palavra. Cada cidado deve ser o guardio da Norma Maior.
1. INTRODUO
No quadro em que vivemos, o Parlamento brasileiro caminha para ser
tido como desnecessrio e compreendido, especialmente pelos juristas,
como instituio que macula a Constituio da Repblica ou ainda como
apndice da Democracia. No por acaso, portanto, que as emendas Constituio so percebidas como deturpadoras da pureza original da Constituio. O mundo jurdico sagrado e repleto de pureza. O mundo poltico sujo
e maculador da ordem constitucional, mcula esta que caberia ao controle
jurisdicional de constitucionalidade afastar.
Colho as lies dos mestres para perguntar: o que torna legtima a Assembleia Constituinte? Certamente no a Constituio que dela emana,
mas o mandato que lhe conferido pelos cidados. O problema que cerca
o Parlamento brasileiro a diminuio das suas tarefas e prerrogativas diante
da Assembleia Constituinte. O Poder Constituinte originrio, e a Assembleia
Constituinte dele decorrente, seriam o momento puro de criao do Direito.
Os atos posteriores engendrados pelo Parlamento maculariam a ordem herdada, em clara demonstrao de que a Poltica mancharia o Direito.
Como maculador da Constituio preciso que o Parlamento, mas tambm a democracia e a Poltica sejam substitudas por uma instituio que
garanta a permanncia da pureza constitucional. neste momento que a
48
Constituio, como obra da democracia, da Poltica, do Parlamento, apropriada pelo processo judicial por intermdio do controle de constitucionalidade.
2. DIREITO E DEMOCRACIA
Os modernos Estados constitucionais do Ocidente pretendem exprimir
sua suposta legitimidade por meio da frmula todo o poder emana do povo
e em seu nome ser exercido. Com essa frmula estariam respondidas as
duas perguntas que marcam a atuao estatal. O poder do Estado decorre do
povo, a ele caberia: I) prescrever e ordenar condutas por meio de seus diversos rgos; II) restringir e enquadrar os comportamentos desviantes utilizando o aparato coativo constitudo para tornar o monoplio da fora expresso
ltima de soberania. Essa formulao garante ao Estado a legitimidade necessria para estruturar as suas teias prescritivas e, ao mesmo tempo, tornar as
normas efetivas.
2.1 Direito e legitimidade
No estgio atual da teoria do Estado e da teoria da Constituio, essa

prerrogativa, ao mesmo tempo simblica e ftica, materializa-se por meio dos
direitos fundamentais que os prprios cidados se conferem na medida em
que so os autores e os destinatrios de todo o ordenamento jurdico. Em
sntese: os cidados, sujeitos de direitos, so titulares de todo o poder poltico
e essa titularidade ganha contornos institucionais na medida em que os direitos fundamentais so no apenas atributos transindividuais, mas razo de
ser do Estado. Assim, os direitos fundamentais representariam o substrato que
garante legitimidade normatividade estatal. Em ltima instncia, as normas
jurdicas seriam legtimas porque realizariam o projeto poltico de efetivao
dos direitos fundamentais.
A relao entre legitimidade e efetivao que se d entre essas duas esferas constitui uma tenso garantidora de validade a poltica e de concreo
ao Direito. que a domesticao do poder pelo Direito no se restringe a uma
subordinao do poltico ao jurdico, pois do mesmo modo que correto afirmar que a domesticao do poder poltico pelos direitos fundamentais confere
legitimidade ao poltico, tambm vlida que essa tenso garante aos direitos
fundamentais a converso de normas apenas abstratas em direitos efetivos.
49
Com isso a teoria da Constituio e a filosofia poltica pretendem enfrentar o dilema que ops o Estado sociedade civil. A superao desse dilema
ganhou contornos institucionais com a derrocada do absolutismo pelas revolues francesa e estadunidense. Diante da dicotomia que opunha o Estado
sociedade civil era vital constituir um espao imune s suas interferncias.
nesse contexto que surgem, por um lado, a teoria da separao do poder
e a teoria da soberania popular. E, de outro, a forma republicana, o sistema
representativo e o regime democrtico. Essas restries tinham como propsito limitar o arbtrio estatal, garantindo o fortalecimento das demais esferas
de modo a fortalecer a sociedade civil e assegurar legitimidade material e
formal s ordenaes estatais. Desse modo, as restries ao poder poltico
pelo Direito surgem na perspectiva de possibilitar o pleno desenvolvimento
da sociedade civil e da opinio pblica, o que juridicamente foi articulado
pela necessidade de institucionalizar a no interferncia estatal por meio do
estabelecimento de garantias individuais, coletivas e processuais e pelas liberdades de expresso e de associao.
Esses limites surgem em um contexto de transio do Estado absolutista
para o liberal, no qual se pretendia firmar uma nova ordem social baseada na
livre iniciativa. A histria por todos conhecida. O declnio do Estado liberal
protagonizado pelo esgotamento de uma cultura que tinha na entronizao
das formas privadas de vida, no colonialismo e na expropriao do trabalho fabril sua face mais evidente. Como consequncia da era das necessidades houve
as duas grandes guerras e o horror manifestado no mal radical, isto , a Shoah.
O Estado constitucional surgiu como tentativa de gerar um novo postulado jurdico-poltico, substituindo a velha ordem privatista por uma fundada
em princpios como a dignidade humana, o republicanismo e a supremacia
poltica da soberania popular.
Estamos de volta questo inicial acerca da legitimidade do Estado. No
cenrio atual, h uma equivalncia entre norma e fato de modo que as perguntas pela validade do ordenamento jurdico e a efetividade dos direitos
encontram abrigo na rubrica do Estado Democrtico de Direito. Fica estabelecida uma resposta padro e circular: se algo encontra-se na Constituio porque legtimo e se quer buscar a legitimidade basta procurar na
Constituio.
Essa circularidade asperge validade aos feitos estatais a partir da presuno de que o planejamento e execuo de tais feitos se coadunam com a
soberania popular.
50
2.2. Poder Constituinte e Poder do Parlamento
As constituies modernas repousam sua pretenso legitimidade em

um ato fundador denominado Poder Constituinte. Parte-se da ideia de que
o esse poder conduziria a sociedade ao apogeu civilizatrio, cultural e organizativo e que ele seria o ltimo recurso a ser seguido por uma comunidade
poltica que chegou ao esgotamento associativo. Desse modo, seria o Poder
Constituinte o ato decisivo que transformaria a sociedade e lhe daria uma
nova estrutura. Por seu intermdio, seria reedificado o Estado e reconfigurados os propsitos da sociedade, sendo constitudas e fundamentadas todas
as relaes a ela subjacentes.
Comumente o Poder Constituinte exercido por uma assembleia que realiza o desgnio de formular e promulgar os princpios que passaro a estruturar
o sistema constitucional que ter preponderncia sobre todo o sistema jurdico.
Logo, sob a assembleia constituinte repousa o poder de prescrever as
normas e ordenar as condutas. exatamente neste ponto que se assiste a um
simulacro orquestrado pela teoria da Constituio.
A simulao consiste na tentativa de transformar um consenso sobre a
forma de constituir e ordenar o sistema jurdico, obtido em um dado momento histrico, em algo atemporal. Configurando-se um processo comum de
formulao de normas jurdicas em ato fundador, a partir do qual os questionamentos e os problemas posteriores so solucionados pela remisso inconteste e necessria a tal estrutura.
O simulacro consiste na justificao de um ato fundante que coloca a
Constituio como ato extraordinrio da soberania popular, enquanto o Poder Constituinte e a assembleia por ele instalada se revestem de carter ordinrio. Portanto, o simulacro o ato de outorga que uma assembleia se d a si
mesma com o propsito de restringir, regular e prescrever os direitos atinentes soberana manifestao dos sujeitos de direito.
Tal simulacro posto pela pretenso de validade absoluta adjacente ao
Poder Constituinte, que dota a Constituio de obrigatoriedade e de legitimidade e se atualizam mediante a complementaridade ideolgica entre um
componente histrico e um conceitual.
Historicamente, o simulacro se caracteriza pela transformao de um processo ordinrio em processo excepcional. Conceitualmente, em tentar estruturar a Constituio com um carter ao mesmo tempo filosfico e cientfico,
por meio de classificaes e desdobramentos, entre diversas modalidades de
51
normas constitucionais, segundo alcance e aplicabilidade. A complementaridade consiste em estabelecer uma tenso entre uma esfera indisponvel e
outra, disponvel, como forma de obrigar os sujeitos de direito a terem em sua
Constituio no a emanao de sua fora prescritiva, mas o resultado de um
ato com soberania em si que passa a constituir a soberania prpria a sujeitos
de direito.
Do ponto de vista histrico, Poder Constituinte repousa em um embuste. a autorizao expressa dos sujeitos de direito que dota a Assembleia
Constituinte do poder necessrio para constituir todas as relaes. Sua autoridade criativa repousa antes na faculdade que detm os sujeitos de direito
para criarem uma nova realidade jurdica do que em um ato fundante. Assim,
os sujeitos de direito so livres e plenipotencirios para fazerem tantos atos
fundadores, constituintes, quanto julgarem conveniente. Isto porque o ato
fundador congnere do poder constituinte to somente uma conveno.
Por conveno, por uma faculdade do livre dispor, a soberania dos sujeitos
de direito pe em marcha um processo de formulao das novas engrenagens da sociedade. Essa soberania pe o Poder Constituinte, que convoca a
assembleia especialmente para dispor sobre aquilo para o qual foi convocada.
Admitir o contrrio seria reconhecer, em tal postura, traos totalitrios.
Por conseguinte, so os sujeitos de direito, em ato soberano, que conferem existncia e autorizam o exerccio potestativo do Poder Constituinte.
Esse, por sua vez, a formalizao da soberania de sujeitos que, associadamente e por portarem direitos decorrentes do processo cultural e civilizatrio,
materializam seus anseios por uma nova ordem jurdica ao dotarem a assembleia de uma faculdade constitutiva em exerccio.
No obstante o Poder Constituinte no ser sede de poder algum, ele
detm apenas o exerccio de uma faculdade que emana diretamente dos sujeitos de direito. No h de se falar tampouco em poder originrio, porque o
poder no se origina no ato fundante, nem na assembleia convocada para
constituir o sistema jurdico. Origina-se em projeto orquestrado pelos sujeitos
de direito com o objetivo de constituir um sentido s normas e estrutur-las
conforme o sentido atribudo.
A atribuio de tal sentido s normas lhes confere obrigatoriedade, pois
a disposio em produzir as suas prprias normas resulta em processo de
ordenar a prpria liberdade, jamais em a alienar; a liberdade associativa dos
sujeitos de direito pe o sistema jurdico em andamento, pelo qual todo o
aparato prescritivo obtm validade, por ato soberano e indelegvel.
52
O embuste caracterstico ao projeto do Estado Democrtico de Direito

de tornar a Constituio a sua pedra angular, torna o momento de criao da
norma constitucional o ponto zero, originrio, genealgico, conferindo um
carter sui generis sua produo e promulgao. Como dito, a peculiaridade do Poder Constituinte consiste na disposio fundante oriunda da soberania, posta deliberadamente em exerccio pelos sujeitos de direito.
O esvaziamento do Parlamento e a judicializao da vida
preciso enfrentar a questo atinente ao Poder Constituinte. O que o

distingue do processo legislativo? Ambos decorrem da soberania popular, ou
melhor, decorrem do poder que emana da associao dos sujeitos de direito.
Portanto, o poder soberano dos cidados que pe o Direito em suas ramificaes: o processo constituinte e o processo legislativo. Ambos emanam o
poder que torna possvel a Constituio e tambm os cdigos e as leis.
A distino no remonta origem, mas ao modo de seu exerccio. Isto ,
no h distino categorial que oponha um ao outro, mas os dois processos
comungam da mesma genealogia. Fundando-se no mesmo poder, tanto o
processo constituinte quanto o processo legislativo permitem a atualizao
de um poder que estrutura a liberdade e a perpetua por meio de um ordenamento conceitualmente concatenado. Interpor-se, obstruindo a passagem
da estrutura da liberdade (a Constituio), sua ordenao concatenada (o
Cdigo), seria uma das grandes armadilhas da modernidade, ao tornar indisponvel soberania e exprimir-se por meio de um processo que se atualiza
mediante um trmite diversificado.
Portanto, cabe cincia do Direito articular a passagem da estruturao da liberdade sua ordenao concatenada, estabelecendo degraus que
criam momentos diferentes de aplicao da soberania. Aplicao que se desdobra como forma para a soberania se prolongar, compreendendo o amplo
espectro do processo legiferante.
O processo legiferante como forma jurgena do poder soberano, desdobrar-se-ia nos seguintes passos: I) o poder soberano dos sujeitos de direito pe a assembleia constituinte e lhe infunde poder; II) como exerccio
desse poder, a assembleia promulga as normas que exercero o controle de
validade das demais normas jurdicas; III) somente um novo ato constituinte pode substituir o ato constituinte precedente. E em decorrncia: IV) fica
estabelecido quorum especial s emendas constitucionais, mais exigente e
53
com tramitao diferente daquele do V) processo legislativo, comumente

de maioria simples.
Assim sendo, o processo constituinte e o processo legislativo decorrem
da soberania popular e, como formas de exerccio da representao do poder
poltico, circunscrito apenas aos cidados, no se distinguem entre si. H apenas uma diferena quantitativa, mas de modo algum uma diferena qualitativa, pois o mandato de ambos obtido da mesma fonte, ou seja, dos cidados.
Resultou essa transformao do Legislativo em apndice da democracia, em uma engenharia constitucional, segundo a qual a representao do
poder deslocada do Parlamento para outras instncias: I) a executiva, exercida sob a alegao de sua interveno ser precisa, eficiente; e II) a judiciria,
pois caberia s cpulas dos tribunais garantirem a efetividade da Constituio,
por um lado, e por outro, em substituio ao dito apndice, atribuir sentido s normas, pois mediante a mutao constitucional fecha-se o crculo de
judicizializao da vida. Este crculo submete a democracia deliberativa ao
processo judicial por meio de uma complementaridade entre o controle de
constitucionalidade e a mutao constitucional.
Acossado por um sistema jurdico que entende o Parlamento como
maculador da pureza herdada da assembleia constituinte, a sociedade v-se
alijada de formas de expresso, de vontade e de representao, operada por
um ativismo judicial que passa a ser o titular da formulao, da interpretao e da efetividade das normas. Reunindo, sob seu arbtrio, as prerrogativas legislativas, judicativas e executivas. Este Estado de exceo efetivado
mediante uma complementaridade institucional entre Estado Executivo e
Estado Judicial e justificado pela complementaridade ideolgica entre as
teorias de Carl Schmitt (todo poder ao executivo) e de Hans Kelsen (todo
poder ao judicirio). Diante do exposto, urge o retorno s distines entre
legitimidade e juridicidade e entre a sociedade civil e o Estado, de modo
que seja possvel: a) conceber o Direito como concatenao de mltiplos
ordenamentos; b) entender a representao do poder como exerccio mltiplo de mandatos; c) proceder a uma distino entre processo legislativo e
processo judicial, esclarecendo que cabe ao primeiro a aferio da vontade
e, ao segundo, circunscrever-se ao que foi previamente estabelecido como
direito pelo parlamento, pois desse modo as sentenas se refeririam ao Direito e no vontade; d) restabelecer a democracia deliberativa e a multiplicidade tpica dos Parlamentos; e) restabelecer a dignidade da poltica; f )
restabelecer a importncia para a sociedade civil do mandato parlamentar;
54
g) restabelecer os Parlamentos como foro das tomadas de deciso; h) concretizar os direitos fundamentais; e i) proceder a uma engenharia constitucional que garanta uma nova separao dos poderes.
3. A QUESTO DEMOCRTICA
Embora o Judicirio no tenha sido capaz de justificar funcionalmente
pelo argumento da competncia ou pela interveno tcnica, a primazia que
exerce sobre a poltica, com a qual h o esvaziamento sistemtico do Parlamento como foro adequado para discutir e resolver as questes nacionais, a
jurisdio constitucional tem funcionado como dispositivo constitucional a
efetivar os direitos fundamentais.
Segunda esta teoria hoje entre ns hegemnica a jurisdio constitucional, mediante o controle de constitucionalidade, avoca para si a prerrogativa de prescrever as condutas, servindo como parmetro inclusive para
os demais rgos do Estado. Nesta teoria, a democracia afastada e em seu
lugar efetivada a prova de coerncia entre as normas e a Constituio.
A tutela dos direitos fundamentais no pode ser utilizada para submeter
o presente e o futuro ao passado, de modo a ser institucionalizado um sistema jurdico que opera com a marca do status quo.
Novos direitos s novas geraes sero gestados nos tribunais? O Judicirio capaz de produzir transformaes? ele o foro apropriado?
Outrora, a origem democrtica, estabelecida politicamente pelo Parlamento, era o requisito mediante o qual era feita a distino entre uma constituio legtima, promulgada, e uma constituio autoritria, outorgada. O
requisito democrtico pode ser substitudo pela jurisdio constitucional?
esta abertura do Direito sociedade civil que precisa ser restabelecida,
pois o Direito s legtimo na medida em que se abre soberania popular.
isto que torna um Estado de Direito um Estado Democrtico.
A Constituio brasileira decorre do Parlamento brasileiro, mais especificamente de uma assembleia constituinte que, convocada pela soberania popular, obteve mandato para, em nome do povo brasileiro, substituir o regime
autoritrio por regime coerente com as exigncias de redemocratizao.
Promulgada a Constituio, entre as idas e vindas tpicas da democracia,
houve sua apropriao pelos juristas, resultando em transformao de tal documento de poltico em estritamente jurdico.
55
O processo por todos conhecido: a democracia, a poltica e o Parlamento foram progressivamente mitigados e em seu lugar houve a construo de
uma teoria que, a pretexto de tutelar os direitos fundamentais, os substituiu
pela supremacia judicial. Operada pela complementaridade entre controle
de constitucionalidade e mutao constitucional.
Os momentos de tal processo so os seguintes: (1) a transformao do
processo constituinte em processo apartado da poltica, de modo a se produzir um fetiche do poder constituinte, segundo o qual a assembleia constituinte exerceria poder absoluto e no poder representativo; (2) construda a
imunizao do poder constituinte em relao poltica, as intervenes polticas na ordem constitucional foram tidas como maculadoras de sua pureza,
de modo a se construir uma dicotomia entre democracia e constituio; e (3)
com o propsito de conservar a pureza e a magia da ordem constitucional,
purificando-a da poltica, justifica-se o caminho que possibilita a interdio da
poltica pelos tribunais, com o respectivo impedimento do processo poltico,
com a transformao das eleies em ato judicirio, com a criminalizao da
poltica e sua judicializao. E, por fim, com a substituio do parlamento
como foro legitimado para produzir as normas jurdicas (constitucionais e legais) pelos tribunais, operada pela interpretao constitucional, seja com o
controle de constitucionalidade ou pela mutao constitucional.
Claro est que esse processo de interdio da poltica precisa ser substitudo por um projeto que revigore a democracia e restitua democracia a
tarefa de estabelecimento do futuro. Isso por que aos tribunais compete tarefa retrospectiva, isto , de manuteno daquilo que democraticamente fora
deliberado, e s instncias polticas a construo do que deve ser.
Tal interdio da Poltica se efetiva em trs passos dialticos: (1) mediante uma complementaridade institucional entre Estado Executivo e Estado
Judicial; (2) justificado pela complementaridade ideolgica entre as teorias
de Carl Schmitt (todo poder ao executivo) e de Hans Kelsen (todo poder ao
judicirio); e (3) com a judicializao da poltica, operada pela submisso dos
poderes polticos aos tribunais, com o respectivo controle judicial sobre as leis
e sobre as polticas pblicas.
3.1. O Estado Nacional e Democracia
No Estado moderno, os sujeitos constituem uma ordem estatal marcada

pela associao entre livres e iguais definida em termos jurdicos. Ao vnculo
56
comunitrio feudal sucede um poltico-jurdico; relao de subordinao entre vassalos e senhor, uma estrutura marcada pela titularidade de direitos inerente a cada sujeito que membro associado de uma sociedade civil; por sua
vez, o direito consuetudinrio com jurisdio fragmentada em feudos regidos
pelos suseranos transforma-se em uma unidade jurdico-estatal elaborada em
co-autoria pelos sujeitos de direito.
Vnculo poltico-jurdico, titularidade de direitos e coautoria da ordem jurdica estatal so as especificidades que marcam a relao entre sujeitos de direito. Os direitos subjetivos implicam reciprocidade na articulao do conceito
moderno de liberdade. E como so recprocos, a estrutura dos direitos denota
uma constituio intersubjetiva, pois somente em uma relao interpessoal
se faz possvel o reconhecimento da coautoria do ordenamento jurdico. Coautores livres e iguais que concebem uma reciprocidade de direitos e obrigaes comuns a todos os sujeitos de direito. O sujeito de direito passa a ser
cofundador de um aparato normativo recproco universalmente imputvel e a
faculdade para a ao, uma titularidade subjetiva que se constitui como titularidade de direitos.
A titularidade de direitos entendida como um atributo subjetivo, uma
faculdade prpria ao sujeito. Mas como a faculdade subjetiva exige como corolrio a ideia de reciprocidade e de imputabilidade universal de direitos e obrigaes, o exerccio dessa faculdade recproca possibilitar a um s tempo o
surgimento da autonomia e da soberania. medida em que sob o sujeito se
funde autonomia e titularidade de direitos, surge o Estado moderno como
reciprocidade jurdica da liberdade.
Como a fuso entre autonomia e titularidade de direitos se suprassume
na modernidade? Mediante dois conceitos: sujeito e Estado. A fim de esmiuar
essa resposta, seguiremos os passos da suprassuno entre sujeito e Estado
por meio dos aspectos poltico, religioso e econmico.
Nessa suprassuno, o aspecto poltico se inicia com a associao entre
burguesia e prncipe e culmina com a diviso do exerccio do poder e com o
princpio da soberania do povo; o aspecto religioso, com a ciso religiosa, tendo
o apogeu com a separao entre Estado e religio; e finalmente, o econmico,
com as grandes navegaes, culminando com a revoluo industrial.
Do ponto de vista poltico, a associao entre prncipe e burguesia permitir ao primeiro reunir a fora necessria para constituir poder poltico sobre um determinado territrio, de modo que seus ditos sejam passveis de
obrigatoriedade e autoexecutoriedade. Torna-se possvel a constituio de um
57
aparelho estatal a servio do prncipe que tinha funes a um s tempo tributrias e de polcia. Forma-se um corpo administrativo, uma burocracia estatal
a qual cabe organizar e orquestrar as funes estatais. Paulatinamente este
poder de dizer o Direito sobre um determinado territrio torna-se monoplio
estatal inerente funo principesca, isto , como poder soberano em um
dado territrio. Fundamental aqui que o poder agora no disperso entre diversas autoridades, mas se concentra na mo de um nico soberano. A
ordem do soberano normativa porque obriga igualmente todos os habitantes do territrio. O que vincula os habitantes deste territrio no so mais
laos de origem ou consanguneos, mas o poder normativo estatal exercido
de modo nico. A normatividade estatal significa que apenas um poder rene a fora para obrigar a todos igualmente. Normatividade e universalidade
so suprassumidos no Estado ps-revolucionrio, pois, na medida em que tal
normatividade passa a dirimir conflitos e reger as relaes sociais de modo
legtimo, ela se torna universalmente vlida.
Justamente quando essa universalidade confunde-se com a normatividade, temos a exigncia funcional de diviso do exerccio do poder como forma de
opor limites ao exerccio usurpador do poder poltico frente aos direitos e garantias individuais. No entanto, a limitao funcional do exerccio do poder estatal
por si s no significa que ele esteja vinculado aos direitos subjetivos. Significa
apenas que o exerccio desse poder ser exercido segundo sua especificidade,
seja ela legislativa, jurisdicional ou administrativa. Para que o Estado seja democrtico, isto , universal, preciso que o poder emane no de um apenas, mas
de todos. mister que o poder emane de cidados, coautores livres e iguais, criadores dessa normatividade que agora no apenas formal, mas materialmente
universal, visto que fundada na igualdade e na liberdade, emanando o monoplio estatal da fora de leis que os cidados do a si mesmos.
Do ponto de vista confessional, a reforma protestante ser uma ruptura
no mundo religioso ocidental. Das teses de Martin Lutero65, duas so especialmente caras. A primeira, a doutrina de justificao pela f somente, o
solifidesmo, ou seja, que a f bastante para se chegar salvao; a segunda, a rejeio pretenso eclesistica de possuir jurisdio sobre assuntos
seculares.
65 Quanto s ideias que se seguem, cf. SKINNER, Quentin. As fundaes do pensamento poltico moderno. Traduo de Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira Motta; rev. Tcnica de Renato Janine Ribeiro.
So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 285-301.
58
Em 1525, a obra A servido da vontade contraria radicalmente a tese tomista de uma philosophia pia segundo a qual o homem seria um ser apto a
intuir e seguir as leis divinas, apresentando Lutero natureza humana como
decada, medida em que nossa constituio carnal permanece atrelada ao
pecado. Como seres pecaminosos e corruptos impossvel desvendar as leis e
aes divinas por meio da razo humana. Sendo servos do pecado, devemos
obedecer aos mandamentos divinos no por nos parecerem justos e bons, mas
por serem ordens de Deus. Assim, Deus assume para Lutero uma dupla natureza, uma que se faz Verbo, que revela sua vontade pelos Evangelhos, um Deus
revelado. Portanto, uma outra que no pode ser apreendida pelo homem, um
Deus oculto. Como tal, os atos humanos de modo algum conduzem salvao.
Ela alcanada inteiramente e apenas mediante a graa divina.
E o que deve o homem esperar? Ningum pode ter a esperana da salvao. O que se pode esperar que a todos seja dada a possibilidade de obter
a graa salvfica.
Com a tese do solifidesmo, destitui Lutero a Igreja da posio de instituio entre Deus e os fiis. Como a salvao obra da graa divina, a Igreja como
instituio no tem qualquer funo salvfica. Ele chegou a essa concluso, a
partir do exame da palavra grega ecclesia, tida antes para os doutrinadores
catlicos, justamente, como aquela instituio mediadora. Para o reformador,
a palavra ecclesia significa congregao, no tendo existncia real, exceto no
corao do povo de Deus, sendo assim uma congregao de fiis.
Com base na definio de Igreja como sendo congregao de fiis e no
como estrutura detentora do monoplio sacramental, Lutero pde concluir
pela incompetncia da Igreja para: 1) presidir e regular a congregao dos fiis
de modo que no possa avocar qualquer poder sobre a comunidade dos cristos; e 2) igualmente para exercer qualquer jurisdio sobre assuntos seculares.
Apesar de os escritos polticos de Lutero estarem sempre submetidos
palavra de Deus, parece-nos inequvoco que sua teologia tenha deixado
marcas profundas no ethos moderno, pois subjaz a especificidade do crente
como aquele que obtm, sem mediaes institucionais, a graa redentora de
Deus. Subsiste ainda uma igualdade universal constituda pela equanimidade
perante a possibilidade de salvao, decorrendo uma disposio uniforme de
reger e prover a vida em sociedade oriunda da igualdade frente salvao.
Ora, se essas so as ideias que dividiro o credo ocidental em dois, cabendo Europa Setentrional a opo pelo protestantismo e reforma da
constituio de um individualismo radicado na ideia de obteno da graa
59
pela f que tornar o crente algum distinto da massa uniforme de fiis. Aps
guerras e massacres cometidos por catlicos e protestantes, surgir, ento,
no apenas a concepo de tolerncia religiosa, mas uma abertura radical ao
indivduo ao passo que sua relao com a divindade se d de modo unipessoal. Desse modo, parece-nos foroso admitir que a ciso protestante possibilitou sociedade civil no apenas uma pluralidade de concepes religiosas,
mas tambm, a partir da igualdade religiosa, desvincular o Estado de orientaes confessionais.
As grandes navegaes66 propiciaram o acmulo de riquezas necessrio
para a Revoluo Industrial. Permitiu tambm que o isolamento caracterstico
da sociedade humana at ento fosse derrocado. Se verdade que o caminho para as ndias Orientais, atravs do cabo da Boa Esperana, propiciou comrcio martimo e trfego de especiarias, o descobrimento da Amrica trouxe
acar, ouro e igualmente comrcio de escravos.
Coube a Portugal a dianteira na era dos descobrimentos. Isso se deve,
em parte, unidade poltica firmada a partir da conquista definitiva de Algarve, ocorrida em 1249, tornando desde esto as fronteiras portuguesas praticamente inalteradas.
Mas uma ligao martima duradoura e regular entre os quatro continentes
s ocorreu depois que Portugal dobrou o Cabo da Boa Esperana e atingiu a Ilha
das Especiarias na Indonsia e o mar da China, e quando a Espanha alcanou os
mesmos objetivos atravs da Patagnia, do Oceano Pacfico e das Filipinas.
O domnio portugus sobre a frica e o comrcio subsequente de ouro,
marfim e escravos fez com que, ainda no sculo XV, houvesse um interesse
crescente pelo financiamento de novas expedies. Antes mesmo do descobrimento do ouro na Amrica, notadamente nas Minas Gerais , o ouro proveniente da frica Ocidental colocou Portugal no centro da circulao monetria europia. Desse modo, o excedente econmico ps em ao um esquema
de importao de produtos txteis, cereais, vidros e lato que favoreceu os
demais pases da Europa.
Como se sabe, o comrcio, antes adstrito frica e sia, estende-se paulatinamente Amrica. Surge ento um incremento ainda maior no comrcio
de acar, ouro e escravos. Mais uma vez, tal excedente fomenta a produo de
mercadorias pelos demais pases europeus. Ora, justamente a permanncia de
66 No que diz respeito s grandes navegaes, cf. BOXER, Charles. O imprio martimo portugus
1415-1825. Traduo de Anna Olga de Barros Barreto. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
60
tal situao que tornar possvel Europa experimentar uma revoluo no modo
de produo que tantos encantos produziram em Karl Marx.
Se essa revoluo no modo de produo, por um lado, fornece uma
grande quantidade de mercadoria apta ao consumo, por outro, o poder de interferncia do homem sobre a natureza multiplica-se. Com isso, surge o trabalhador assalariado, com jornada de trabalho. Passo a passo, esse incremento na
produo e remunerao propicia o nascimento de uma classe inteiramente
nova, a classe operria. Com ela, o trabalho livre e assalariado ganha status universal. A crescente produo demanda mercados consumidores e a expanso
deles, novos trabalhadores. Essa demanda crescente e necessidade absoluta,
fazem com que s ideias de liberdade e igualdade jurdica sejam associadas
polticas sociais que tutelem tambm as relaes trabalhistas.
3.2. Os Sujeitos de Direito
Se a modernidade marcada pela autonomia como categoria subjetiva

sublime e a soberania como capacidade normativa do Estado, no menos
verdade que isso se deve a um longo processo histrico que com contou com
vrias vertentes. Para que o Estado pudesse afirmar, legitimamente, seu monoplio normativo era necessrio que tal afirmao fosse reconhecida como a
nica nacionalmente possvel. Sob o vis poltico-jurdico, somente no quadro
de sujeitos que se reconhecem como titulares e coautores de ordem jurdica
que funda e obriga o Estado, isso se fez possvel.
Todavia, o Estado nacional precisa financiar a normatividade que internamente obtm por intermdio do monoplio da fora e de uma burocracia
especializada e, externamente, pela afirmao de sua independncia frente
aos demais Estados. Essa afirmao, interna e externa, s se d em contexto
de crescente disponibilidade de recursos provenientes do aquecimento comercial gerado pelas relaes mercantis entre os quatro continentes e pela produo de bens em srie. Mas somente no quadro de uma normatividade estatal
marcadamente burocrtica h a possibilidade de levar a contento tal aspecto
econmico. Era preciso que houvesse uma ordem que disciplinasse as relaes
econmicas. A isso soma-se a Reforma Protestante com sua ciso no credo. O
homem desligado da uniformidade de crena e o Estado, de uma rivalidade
normativa, pois se torna com a separao, a nica jurisdio secular.
Acontece que o binmio sujeito/Estado passa, no decorrer dos sculos
XIX e XX, a ser severamente posto em xeque, sob o vis poltico-jurdico, pela
61
relativizao do conceito de propriedade com a Revoluo Russa de 1917, e

com as polticas e direitos sociais ela subsequentes; epistemologicamente,
com a crtica racionalidade instrumental realizada pela Escola de Frankfurt.
Nesse ambiente cultural que o sculo XX assistir a uma mudana em seu
paradigma (Oliveira, 1996). A Filosofia da conscincia prpria subjetividade
ser confrontada com trs grandes perspectivas, ou seja, a reviravolta hermenutica de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer; a semitica-pragmtica
de Charles Sanders Peirce e a pragmtica, seja a transcendental de Karl-Otto
Apel67 ou a universal de Jurgen Habermas. Como mudana de paradigma, a
reviravolta lingustica (linguistic turn) se constituir pela tese de que a linguagem o medium irrecusvel de sentido e validade de todo e qualquer saber
humano, de tal modo que passa a ser a sede das solues consensuais de toda
e qualquer pretenso de validade.
Evidentemente tais transformaes atingem completamente o conceito de
sujeito. Mas se elas implicam mudana de perspectivas, em que medida atingem
igualmente a Cincia e a Filosofia do Direito? A crtica ao solipsismo metdico,
como filosofia da subjetividade, atingiria tambm o conceito sujeito de direito?
Se o sujeito de direito for concebido como aquele que detm uma liberdade quantitativa, entendida como espao privado de ao oponvel frente
usurpao estatal ou particular, ou como aquele que dispe de um conjunto
de direitos em contraposio a todos os demais, ou ainda como algum que
porta direitos inatos, desde uma hipottica comunidade pr-poltica, e que
por isso pretende torn-los universalmente oponveis, nesses casos pensamos que a objeo ao solipsismo metdico realizada pela linguistic turn prepondera integralmente. Somente concebendo o sujeito de direito como fundador e coautor de uma ordem jurdica estatal, que talvez possamos blindar
o conceito de sujeito de direito.
O que distingue o sujeito da filosofia da conscincia do sujeito de direito
precisamente a locuo adjetiva de direito, que especifica o significado do
substantivo sujeito. Tal especificidade consiste, a um s tempo, na constituio plural de uma universalidade jurdico-poltica que se forma tanto mediante
a incluso de todos como membros fundadores de uma ordem estatal, quanto
pelo reconhecimento de todos os demais como parceiros de iguais direitos e
liberdades. Desse modo, o adjunto adnominal de direito abre o sujeito a duas
perspectivas: a primeira, a uma universalidade plural, na medida em que o
67 COSTA, Regenaldo da. tica do discurso e verdade em Apel. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
62
sujeito concebido a partir de uma reciprocidade associativa; a segunda,

efetivao da liberdade como isonomia.
Na primeira perspectiva, como parte de uma universalidade plural, o sujeito
de direito no assumido como membro isolado ou como unidade associada,
mas forma-se, a partir de uma relao de correspondncia mtua que possibilita a ele direitos e deveres. Nessa correspondncia, as relaes se apresentam
como vnculos multplices, uma vez que a universalidade jurdica implica incluso
que decorre da coautoria da normatividade jurdico-estatal. Na segunda, trata-se
da concreo da universalidade como igualdade. do reconhecimento universal
de que a liberdade medida comum de isonomia, de que a ela se articula como
igualdade de direitos em um governo democrtico e que podemos falar em reciprocidade jurdica da liberdade. precisamente porque a normatividade jurdico-estatal concebida como emanao da vontade livre de cidados associados
(liberdade qualitativa) e lei mltipla de reconhecimento universal (igualdade na
diferena), podemos dizer que, com o sujeito de direito, possvel falar em Estado legtimo, isto , em uma ordem jurdica isonmica que efetiva a liberdade.
no Estado Democrtico de Direito que a estrutura intersubjetiva de direitos se mostra como incluso e reconhecimento. Incluso e reconhecimento
interpessoal que se d pela universalidade da liberdade e da isonomia suprassumida no conceito sujeito de direito. Assim, a categoria de direito subjetivo pode ser rearticulada no mais como inerente subjetividade, mas como
emanada da relao jurdica intersubjetiva entre cidados. Emanao de uma
ordem jurdica que produzida segundo uma reciprocidade livre. Os direitos
e deveres passam a ser comuns a todos os cidados, ao passo que a relao
entre sujeitos de direito universalmente imputvel.
Cabe agora articular um conceito de normatividade que d conta das
modernas exigncias de normatizao jurdica, levando em considerao as
objees da reviravolta lingustica filosofia da subjetividade.
3.3. Normatividade e Democracia
com esse escopo que, em 1992, publicada na Alemanha uma das mais
importantes obras de Filosofia do Direito68 das ltimas dcadas. Nela, Jurgen
68 HABERMAS, Jurgen. Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats. 4a. edio. Frankfurt/M: Suhrkamp, 1994. [ed. Brasileira: Direito e democracia: entre
facticidade e validade. Vol I e II. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997].
63
Habermas tentar, a partir da tenso entre facticidade e validade, adequar o

Direito tanto reviravolta lingustica como s exigncias de legitimidade69.
bastante expressivo que Habermas atribua ao Direito a tenso entre
facticidade e validade. Antes de analisarmos o porqu dessa atribuio,
convm que esclareamos as linhas gerais do projeto habermasiano.
Como demonstramos alhures70, a transformao do Direito operada por
Habermas resultar em trs perspectivas. A primeira, a constituio de uma
normatividade diversa da razo prtica, medida que a razo comunicativa se
constitui como normatividade a posteriori. A segunda, no sendo imediata,
mas apenas mediatamente normativa, a validade inerente ao Direito falvel,
e portanto, sempre aberta problematizao e reviso, tendo o Direito que
se instituir como disciplina prescritiva e ao mesmo tempo falvel. A terceira, a
rearticulao da relao entre Direito e Moral: h uma simultaneidade gentica
entre as duas esferas, no havendo preponderncia normativa de uma sobre
a outra, ao mesmo tempo em que h uma relao de complementaridade
operada por meio do processo legislativo.
Qual o projeto que pretende ser superado por Habermas? A constituio de uma esfera imediatamente legislativa para a constituio de uma
comunidade jurdica autnoma. Justamente nisso consiste o diferencial da Teoria Discursiva do Direito, isto , o afastamento de uma esfera privilegiada de
normativismo jurdico, ou seja, a negao da concepo de existncia de um
modelo para o ordenamento jurdico. Assim, a Teoria Discursiva do Direito no
privilegia nem um direito formal (Estado liberal), tampouco um direito material
(Estado social), pois no se atm a padres dados, mas constituio de uma
liberdade comunicativa que assegura o perpetuar-se da criao do ato jurdico como processo constituinte permanente. Como paradigma procedimental,
reveste-se de carter prescritivo somente a liberdade comunicativa, de sempre
de novo proceder s melhores razes que se pem na dana entre a facticidade das objees e proposies e a idealidade contida em pretenso aceitabilidade universal. Nesse caso, a liberdade de constituir seu prprio horizonte, seu arcabouo conceitual e sua normatividade jurdica que elevada a
69 Quanto ao problema da legitimidade, cf. MOREIRA, Luiz. Legitimation des Rechts bei Habermas [Legitimao do Direito em Habermas]. Zeitschrift Aufklrung und Kritik [Revista Esclarecimento e Crtica],
Nurnberg, ano IX, no. 1, 2002, p. 70-88
70 MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. 2a. ed., Belo Horizonte: Mandamentos,
2002.
64
paradigma, mas no formas de vida dadas imediatamente. A normatividade

que elevada ao paradigma uma normatividade posterior, fruto de um processo decisrio constante, que cria e constitui seu prprio sentido.
Como a normatividade do Direito emana da pretenso aceitabilidade
racional, ela circunscrita democracia, tendo de estabilizar-se entre idealidade e efetividade. Isto , o Direito prescreve condutas aps a formao democrtica daquilo que tido como devido ou no devido. A normatividade
jurdica fruto de um consenso, sendo, pois, uma prescrio a posteriori. Por
ser a posteriori que ela se distingue da normatividade da razo prtica. Portanto, no h de se falar em falta de normatividade ou de prescrio no Direito
ou na Teoria Discursiva do Direito de Habermas. Em outras palavras, a teoria
do Direito, como teoria adstrita ao Estado Democrtico de Direito segundo a
formulao dada por Habermas, prescritiva, pois normatiza condutas aps
uma formulao consensual daquilo que passvel de universalizao. Isto
porque, para Habermas, o normativismo proveniente da razo prtica, em sua
gnese, transfere-se para os dispositivos legais71.
Como instituio prescritiva, as normatizaes operadas pelo Direito
tm como caractersticas: a) a ideia de plenitude do ordenamento jurdico,
decorrente do monoplio da jurisdio; e b) a pr-compreenso dominante
na sociedade, de modo que o Direito possa servir de resposta aos problemas
que surgem no seio desta sociedade. Assim, para Habermas, a formulao da
normatividade jurdica parte de um pano de fundo (horizonte de sentido) que
constitui a viso que os cidados tm da sociedade. Os cidados formam um
diagnstico de sua poca e, a partir da, elaboram um cdigo jurdico72 a fim
de normatizar a conduta nessas condies, isto , estabelecem um cdigo em
que se prescreve o devido e o no devido.
71 Habermas. Direito e democracia, vol. II, p. 189-190: O projeto de realizao do direito, que se refere
s condies de funcionamento de nossa sociedade, portanto de uma sociedade que surgiu em determinadas circunstncias histricas, no pode ser meramente formal. Todavia, divergindo do paradigma liberal e do Estado social, este paradigma do direito no antecipa mais um determinado ideal de
sociedade, nem uma determinada viso de vida boa ou de uma determinada opo poltica. Pois ele
formal no sentido de que apenas formula as condies necessrias segundo as quais os sujeitos do
direito podem, enquanto cidados, se entender para descobrir os seus problemas e a maneira como de
solucion-los
72 Habermas. Direito e democracia, vol. II, p. 124: Para entender os argumentos e decises que acompanham as respostas dadas pelos atores a algo, necessrio conhecer a imagem implcita que eles
formam da sociedade como um todo, alm de saber que estruturas, realizaes potenciais e perigos
eles atribuem sociedade contempornea, quando tentam realizar a sua tarefa, que a de concretizar
o sistema dos direitos.
65
Nesse sentido que, para Habermas, a dimenso de validade do Direito e a fora legitimadora de sua gnese democrtica, ou seja, o processo da
poltica deliberativa constitui o mago do processo democrtico. Assim que
a razo comunicativa, como razo prescritiva a posteriori, assume uma figura
procedimental emanada do Estado Democrtico de Direito.
Porque Habermas deseja fazer uma distino entre o Direito como disciplina autnoma e a poltica deliberativa, ele formular a tenso entre facticidade e validade em duas dimenses: como normatividade a posteriori73 e ncleo
procedimental da democracia. Essa tenso ser elaborada intrinsecamente 1)
no cerne do prprio Direito e, extrinsecamente, 2) nos processos polticos por
intermdio da normatividade do Estado Democrtico de Direito74.
Como instituio, o Direito estabiliza a tenso entre facticidade e validade. Internamente, no mago do prprio Direito, essa tenso situa-se, de um
lado, na facticidade dos procedimentos jurdicos e, de outro, na pergunta pela
validade desses procedimentos.
Como facticidade, os procedimentos jurdicos formam-se como exigncia universal de que seja no apenas garantida, mas institucionalizada a sua realizao segundo o contraditrio e a ampla defesa, a isonomia e a mediao por
um terceiro imparcial. Isto , os princpios sob os quais so institudos os procedimentos jurdicos no se apresentam apenas como garantias frente usurpao estatal, mas so concebidos como estrutura intrnseca normatividade
estatal, surgindo como instituio no Estado Democrtico de Direito. Desse modo, posto em ao um movimento helicoidal que consubstancia o
Estado, institucionalizando-o como democrtico. Assim, os procedimentos
tm por finalidade efetivar a justia e a liberdade, e, com esse objetivo, funcionam como instrumento de correo falibilidade inerente ao Direito. Desse
modo, o Direito normatiza sua prpria falibilidade. Como uma instituio
73 Habermas. Direito e democracia, vol. II, p. 190: O novo paradigma submete-se s condies da discusso contnua, cuja formulao a seguinte: na medida em que ele conseguisse cunhar o horizonte
da pr-compreenso de todos os que participam, de algum modo e sua maneira, da interpretao
da constituio, toda transformao histrica do contexto social poderia ser entendida como um desafio para um reexame da compreenso paradigmtica do direito. Alis o prprio Estado de direito
conserva um ncleo dogmtico, ou seja, a idia da autonomia, segundo a qual os homens agem como
sujeitos livres na medida em que obedecem s leis que eles mesmos estabeleceram, servindo-se de noes adquiridas num processo intersubjetivo. Contudo, essa ideia dogmtica num sentido sui generis. Pois nela se expressa uma tenso entre facticidade e validade, a qual dada por meio da estrutura
lingustica das formas de vida scio-cultuRAIS(sic), as quais ns, que formamos nossa identidade em
seu seio, no podemos eludir.
74 Habermas. Direito e democracia, vol. II, p. 10.
66
simultaneamente falvel e normativa? Sob o ponto de vista procedimental

por ser falvel e normativo que o Direito garante adeso e reconhecimento
como medium de integrao social, pois, como lhe cabe solucionar conflitos
de modo justo, tanto mais logra xito quanto mais adequar-se e abrir-se s
novas demandas de normatizao ao reconhecer-se como revogvel.
J o questionamento pela validade dos procedimentos jurdicos nos
coloca diante da pergunta pela diferena entre os realizados sob a gide de
Estados democrticos e aqueles que se do nos Estados totalitrios. Podemos
pr em ao um devido processo legal ou mesmo constitucional e instituirmos
o arbtrio. Contudo, no admissvel esquecer que todas as ditaduras do sculo XX fizeram sempre recurso estrutura jurdica para legitimar suas ordens
e violaes. Cria-se um arcabouo jurdico e fcil concluir como devido este
ou aquele procedimento. Como preciso aprender com os erros, percebe-se
que a validade dos procedimentos se forma, na verdade, pela autonomia do
sujeito de direito e pela composio entre soberania do povo e direitos humanos.
Ao contrrio do que afirma Habermas, a ideia de autonomia de modo
algum se constitui como ncleo dogmtico75 do Estado Democrtico de Direito, pelo contrrio. Em uma demonstrao categrica sobre o processo de
passagem do ethos tica, Lima Vaz76 designar a autonomia como movimento dialtico da ao segundo a teleologia da liberdade77. A autonomia
pensada como obra do permanente realizar-se da liberdade. a liberdade,
a autonomia, portanto, que se apresenta como centro irradiador da racionalidade no Estado moderno, que se projeta como institucionalizao do
poder e sua ordenao normativa, ambas suprassumidas na forma de uma
Constituio. Assim, a competncia e o desgnio do Estado, igualmente sua
75 HABERMAS. Direito e democracia, vol. II, p. 190.
76 LIMA VAZ, Henrique Cludio de. tica e Direito (Organizao e Introduo de Cludia TOLEDO &
Luiz MOREIRA) So Paulo: Landy & Loyola, 2002, p. 34: Enquanto produtora de smbolos ou enquanto
portadora da significao do seu objeto, a ao manifesta desta sorte uma propriedade constitutiva
da sua natureza: ela medida (mtron) das coisas e, enquanto tal, eleva-se sobre o determinismo das
coisas e penetra o espao da liberdade.
77 LIMA VAZ. tica e Direito, p. 35-36: Com efeito, em todos os grandes domnios das formas simblicas,
cuja articulao constitui o mundo da cultura, na linguagem, no mito, no saber, no trabalho, na
organizao social, o ethos ir encontrar expresses da sua normatividade que se apresentam como
transcendentes ao efmera do indivduo. Enquanto mundo objetivo de realidades simbolicamente
significadas e que tende, pela tradio, a perpetuar-se no tempo, a cultura mostra, assim, toda uma
face voltada para o dever-ser do indivduo e no apenas para a continuao do seu ser. Nela o indivduo encontra, alm do sistema tcnico que assegura a sua sobrevivncia, ainda e, sobretudo, o sistema
normativo que lhe impe a sua auto-realizao.
67
funcionalidade, cingem-se a ideia de efetivao da liberdade mediante a

normatividade estatal dos direitos fundamentais. , destarte, a autonomia
dos sujeitos de direito que estrutura o Estado como normatividade da liberdade ou como ordenao da justia. Outrossim, desde a tradio oral
grega78 que a liberdade pensada como atrelada lei. Se o Direito , para
Habermas, igualmente um saber e uma instituio, logo, obra da liberdade,
claro que essa afirmao de dogmaticidade contraditria com os princpios da Teoria Discursiva do Direito79.
a ideia de autonomia, por conseguinte, que nutre a expectativa de que
a normatividade jurdico-estatal seja concebida como emanao da vontade livre de cidados associados e como lei dotada de reconhecimento universal.
essa ideia motriz que articula a de sujeito de direito, colocando em movimento uma normatividade jurdica que ao mesmo tempo autnoma e heternoma. Autnoma j que criao e reflexo da vontade livre que d a si mesma
as prprias leis e, heternoma, por reconhecer, na normatividade proveniente
de uma estrutura estatal. A legitimidade necessria para prescrever condutas,
sendo o Estado a projeo da vontade associada e, como tal, a instituio por
excelncia da liberdade.
por intermdio do sujeito de direito entendido como universalidade
de incluso e reconhecimento que surge no horizonte da modernidade a
estrutura intersubjetiva de direitos. No momento em que essa estrutura instituda, temos formulada a legitimidade do Estado Democrtico de Direito.
Por ser jurdica, a inter-relao entre sujeitos mediada por uma liberdade
de associao e criao de uma ordenao estatal que prescreve e disciplina condutas. Ao obedecerem s leis estabelecidas por eles prprios, todo
78 LIMA VAZ. tica e Direito, p.43, nota 50: Themis, ordenao, no vocabulrio homrico remete aplicao da justia sob a gide de Zeus; Dke, justia, prprio do vocabulrio hesidico, personalizada numa
deusa todo-poderosa, exprime atravs do conceito de igualdade a racionalidade do direito.
79 Como, por exemplo, em HABERMAS, Jurgen. A incluso do outro. Estudos de teoria poltica. Trad. de
George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002, p. 168: Se a autodeterminao democrtica quer dizer participao homognea de cidados livres e iguais no processo de tomada de decises
e da legiferao, o que muda com a democracia em primeira linha, so a espcie e o exerccio da soberania interna. O Estado Democrtico de Direito revoluciona o fundamento da legitimao do poder.;
p. 286: h ordens jurdicas estatais sem instituies prprias a um Estado de direito, e h Estados de Direito sem constituies democrticas. Essas razes empricas para um tratamento acadmico dos dois
objetos marcados pela diviso do trabalho, porm, no significam de modo algum que possa haver do
ponto de vista normativo um Estado de direito sem democracia.; p. 287: Pois no modo de validao
do direito a facticidade da imposio do direito por via estatal enlaa-se com a fora legitimadora de
um processo instituidor do direito, o qual, de acordo com a sua pretenso, racional, justamente por
fundamentar a liberdade.
68
o monoplio do Poder Jurdico concentra-se nos sujeitos de direito. este

poder que forma o aparato estatal, sendo por seu turno, a norma jurdica
expresso da liberdade e da igualdade dos cidados. Como legislao que
os sujeitos de direito prescrevem a si mesmos, o ordenamento jurdico a
emanao soberana do poder legiferante do povo, associada insero de
uma substncia nas condies formais da institucionalizao da liberdade,
substncia essa que so os direitos humanos, normas de igualdade e reconhecimento exigveis universalmente. Com a sntese entre soberania do
povo e direitos humanos80 que se insere universalidade material na universalidade abstrata da lei, suprassumidas como universalidade da liberdade
e da igualdade, ou seja, enquanto ordenao justa da liberdade.
A outra dimenso da tenso entre facticidade e validade extrnseca, englobando a facticidade dos processos polticos cujas formulaes histricas
concretas buscam dar respostas palpveis a problemas especficos e a pretenso aceitabilidade racional inerente normatividade do Estado Democrtico
de Direito.
As normas jurdicas satisfazem hipoteticamente a aspirao de gerar justia e liberdade. Como tal, o Direito tem sempre que, de novo, normatizar as
demandas existentes em cada contexto histrico.
com base na soberania legiferante do povo, nos direitos fundamentais e
no seu exerccio que se d o constante aperfeioamento do Direito.
Esse processo de aperfeioamento se mostra por meio de regras procedimentais e pela participao popular. A fim de favorecer a racionalidade,
no sentido de previsibilidade do trmite procedimental e universalidade da
lei, essas demandas circunscrevem-se a um procedimento legislativo com
regras previamente definidas segundo a especificidade da demanda. Por
seu turno, o processo legislativo abre-se participao livre e em igualdade de oportunidade, mediante regras de quorum, regras de participao e
representao, equilbrio entre entes federativos etc. exigncia de previsibilidade e universalidade dos procedimentos e processos legislativos vem
juntar-se a de positivao da falibilidade normativa. Consequentemente,
o procedimento e o processo legislativo, a fim de institucionalizar a vontade democrtica dos cidados, alm de possibilitar a autoconstituio da
80 Para uma anlise pormenorizada desta sntese entre soberania do povo e direitos humanos, cf.
MOREIRA. Fundamentao do Direito em Habermas, p. 158-165; para uma viso crtica dessa relao
cf. MOREIRA, Luiz. A Constituio como Simulacro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
69
liberdade comunicativa criadora de uma normatividade jurdica, devem ser

munidos de correio processual, de modo que seja afastada qualquer deciso arbitrria ou restritiva de direitos.
No entanto, esses processos polticos de formao e institucionalizao
da vontade democrtica dos cidados, livres e iguais, momento necessrio, mas no suficiente de efetivao da liberdade. A circunscrio aos limites
da facticidade procedimental instituda pelo ordenamento jurdico pouco ou
nada de diferente tem das formulaes do positivismo ou do normativismo
jurdico, - dado que resultaria no abandono de uma instncia crtica ou regulativa , uma vez que assumiramos, agora sim, uma posio dogmtica em
sentido estrito. Tal dogma fincaria razes no hipostasiamento do procedimento,
na ideia de infalibilidade e de prescrio a priori do processo poltico de tomada de decises como medida de legitimidade.
Extrinsecamente, a tenso entre facticidade e validade d-se por intermdio da normatividade do Estado Democrtico de Direito. Essa normatividade se apresenta como inter-relao de sujeitos de direito que se articulam na
perspectiva universal da reciprocidade de seus direitos e deveres. Essa reciprocidade suprassumida, associada e livremente, no exato momento em que os
sujeitos de direito fundam uma normatividade livre. Com a sntese entre autonomia e heteronomia, cujo elo o sujeito de direito, que instituda uma
universalidade jurdica, ao mesmo tempo formal e material, pelo Estado Democrtico de Direito. Assim, o Estado Democrtico de Direito obra da liberdade e da universalidade da igualdade. Sendo criao de todos os cidados,
torna tambm universal a obrigatoriedade jurdica (isonomia). Uma obrigatoriedade, prescritiva e a posteriori, que pelos sujeitos de direito institucionaliza
a liberdade e a igualdade em sociedades complexas e que tm no Direito o
medium ao mesmo tempo normativo e democrtico.
Como relao recproca de isonomia e autonomia, a intersubjetividade
de direitos desempenha padro crtico de racionalidade dos procedimentos
positivados no ordenamento racional. Essa ordenao para ser normativa em
termos jurdicos tem de pretender aceitao universal, isto , comprovar sua
validade frente a objees factuais. Em uma palavra, a normatividade jurdica
tem de universalizar-se formal e materialmente.
Desse modo, em um mundo no qual a sociedade se estrutura mediante
um conjugar recproco de direitos, a ordem jurdica h de abri-se permanentemente democracia, na qual a separao dos poderes se submete ao voto,
e a que a universidade formal e material do direito seja formatada pela Poltica.
70
3. CONCLUSO
Nos ltimos vinte anos, com o advento da nova Constituio da Repblica, assistimos a um crescente processo de fortalecimento do elemento jurdico em nossa sociedade com o paulatino esvaziamento da poltica. que
o modelo constitucional que adotamos, bem como a teoria constitucional,
foram construdos a partir dele. Isso redundou no deslocamento dos maiores
temas nacionais do Parlamento para as barras dos tribunais.
Esta viso do constitucionalismo, em crescente avano, pretende transpor para o conflito de interesses, tpico do litgio jurdico, o confronto de vontades inerente democracia, com objetivo de reduzir aos estritos limites do
processo judicial toda a riqueza decorrente da oposio entre os diversos sujeitos de direito que interagem no cenrio nacional.
A exacerbao do elemento jurdico guindou a poltica posio subalterna, quase uma mcula na vida nacional, sagrando aos operadores
dos direitos, sobretudo, aqueles que ocupam a cpula do Poder Judicirio,
a vocao imaculada para a pacificao social. A pretenso dos defensores
pblicos, por exemplo, em discusso no Senado da Repblica, nada mais
representa do que a tentativa de engajamento na grande onda do novo
constitucionalismo que pretende sobrepor os denominados interesses imaculados de estado s pretenses esprias do elemento poltico, corporificado na ao deturpadora do Poder Legislativo e supostamente partidria do
Poder Executivo.
Em sntese, seria preciso salvar o pas da poltica. E a tbua de salvao
seriam agentes pblicos organizados sob a denominao de carreiras de estado, submetidos ao regime jurdico prprio com independncia funcional
e autonomia administrativa, alm de imunes a qualquer diretriz de governos
hierarquicamente imposta.
A oposio entre governo e estado, implcita no regime presidencialista,
cada vez mais forte em todos os setores da estrutura do Estado brasileiro e
j conduz a total imobilizao do governo.
O mais grave que tanto a imobilizao das estruturas de governo,
quanto desvalorizao do Parlamento com a demonizao da poltica, tem
como pressuposto o esvaziamento da democracia pela condio subalterna
a que lanada a soberania popular, isto , a legitimidade dos atores estatais
investido de poder pelo voto popular. Somente o concurso pblico e o manejo da tcnica so tomados como processo legtimo de investidura de poder
71
pblico, situado em posio acima dos operadores da poltica. Em sntese,

preciso salvar o pas da interferncia dos polticos.
preciso estar alerta ao atual quadro de judicializao de todos os
fenmenos sociais. O progressivo avano do direito sobre a democracia
manifesta-se na judicializao da poltica e na criminalizao das relaes
sociais e perseguem a lgica de esvaziamento e de judicializao do
Parlamento. que a moda constitucional diz que quanto menos poltica
melhor, quanto menos governo melhor. Afinal, o mandato macula a ordem
herdada do Poder Constituinte e somente por uma interveno do Judicirio
tal pureza ser conservada. No por outra a razo que o controle de
constitucionalidade sempre conjugado com a mutao constitucional, pois
assim a sentena substitui o voto.
O Ministrio Pblico no pode e no ser passivo diante da interdio do
Parlamento e da poltica. Cabe ao Ministrio Pblico insistir que a democracia
prevalea sobre a tcnica, que o Parlamento prevalea sobre o controle de constitucionalidade, como a legtima forma de manifestao da soberania popular.
Assistimos ao multiplicar de aes tendentes a esvaziar o Legislativo, com
o propsito de transform-lo em rgo homologador das iniciativas gestadas
pelas instncias que no tm voto. preciso articular uma teoria que seja capaz
de resguardar a democracia e que tenha no Parlamento a expresso mxima
da soberania popular. Nunca demais recordar: a democracia que torna a
Constituio e a lei legtimas. Portanto, sem democracia, sem Parlamento e sem
governo qualquer Constituio apenas Constituio autoritria e outorgada.
preciso que o Ministrio Pblico seja capaz de auxiliar o Parlamento
e a sociedade brasileira a desfazerem tal armadilha. O presente e o futuro da
sociedade s sero vlido medida que decorrerem da democracia. Democrticos so, sobretudo, os poderes que decorrem do voto. No possvel, por
exemplo, que o STF exera as atribuies que se espera do Senado, pois no
desempenho dessas atividades o Judicirio no detm legitimidade.
O modelo adotado para a estruturao do Ministrio Pblico pela Constituinte de 1988 no pode e no deve ser adotado pelas instituies que compem a estrutura do Poder Executivo, porque a independncia funcional e
autonomia administrativa decorrem da tutela penal da sociedade, inerente ao
ofcio dos promotores de Justia e Procuradores da Repblica.
Quanto tutela dos interesses civis, o Ministrio Pblico, ao longo dos
ltimos vinte anos, tem amadurecido sua atuao para estabelecer o perfeito
balizamento entre a tutela dos interesses difusos e a no intervir em polticas
72
pblicas. Por isso podemos afirmar que chegamos agora a estgio de amadurecimento. uma prerrogativa que, no obstante, no deve estar difusa
em todos os rgos do Estado, como as prprias defensorias e advocacias
pblicas, e sim, concentrada em um rgo externo aos demais poderes, com
tradio na tutela de tais interesses.
A questo da interao entre o universo do Direito e da poltica j fora
proposto pela Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (ANPR),
no mbito do projeto Direito e Democracia, no qual buscamos resgatar a
importncia do Parlamento Federal como genuna manifestao da soberania popular. Essa reflexo partiu da constatao do fortalecimento, entre os
profissionais do mundo jurdico, de um sentimento pejorativo em relao
poltica, tendente a substituir a atividade do Parlament, na construo do arcabouo legal, pela hermenutica constitucional manejada pela cpula do
Poder Judicirio, gerando grave dficit de legitimidade.
No mbito do Poder Executivo, a dicotomia entre os elementos jurdicos
e polticos exacerbou-se, tambm, na radicalizao entre os ditos interesses
de estado e de governo, supostamente maculados pela pecha da interveno
poltica, aqueles supostamente sacralizados pelo manejo da tcnica jurdica.
Ocorre que o universo do direito no est habilitado a promover o conflito de vontades, tampouco a efetuar as escolhas inerentes repartio dos
escassos e finitos recursos pblicos entre todos os seguimentos da sociedade.
Vale dizer que um erro substituir a atividade parlamentar pelo controle de
constitucionalidade, bem como substituir a governana pelo controle de legalidade com a interdio da poltica, porque o elemento jurdico, por si s,
no capaz de apaziguar o permanente conflito social.
Sustentamos que preciso honrar o enunciado constitucional de que
nossa Repblica estrutura-se como um Estado Democrtico de Direito, no
qual os dois elementos devem coexistir harmonicamente, quer como uma
democracia balizada pelos cnones jurdicos, quer como um estado de direito
que se submeta soberania popular.
preciso articular uma teoria que seja capaz de resguardar a democracia
e que tenha no Parlamento a expresso da soberania popular como mxima.
Nunca demais recordar que a democracia que torna a Constituio e a
lei legtimas. Portanto, sem democracia, sem Parlamento e sem governo,
qualquer Constituio apenas autoritria e outorgada.
O que torna legtima a Constituio de 1988 no nenhuma mgica
jurdica, no nenhuma mgica que decorre do suposto Poder Constituinte
73
originrio. O que a torna legtima, e tudo que dela decorre, o fato de que
ela foi gestada a partir de uma Assemblia Nacional Constituinte eleita pelo
voto popular. No mgica, um processo poltico, um elemento poltico de
soberania popular.
Bibliografia
BOXER, Charles, 2002, O imprio martimo portugus 1415-1825. Traduo de
Anna Olga de Barros Barreto. So Paulo: Companhia das Letras, 2002.
COSTA, Regenaldo da, 2002, tica do discurso e verdade em Apel. Belo Horizonte: Del Rey, 2002
HABERMAS, Jurgen., 1997, Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie
des Rechts und des demokratischen Rechtstaats. 4a. edio. Frankfurt/M:
Suhrkamp, 1994. [ed. Brasileira: Direito e democracia: entre facticidade e
validade. Vol I e II. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997].
HABERMAS. Direito e democracia, vol. II, p. 190.
LIMA VAZ, Henrique Cludio de., 2002, tica e Direito (Organizao e Introduo de Cludia TOLEDO & Luiz MOREIRA) So Paulo: Landy & Loyola,
2002, p. 34:
LIMA VAZ. tica e Direito, p. 35-36:
MOREIRA, Luiz, 2002, Legitimation des Rechts bei Habermas [Legitimao do
Direito em Habermas]. Zeitschrift Aufklrung und Kritik [Revista Esclarecimento e Crtica], Nurnberg, ano IX, no. 1, 2002, p. 70-88
MOREIRA, Luiz, 2002 Fundamentao do Direito em Habermas. 2a. ed., Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002.
MOREIRA, Luiz, 2002, Legitimation des Rechts bei Habermas [Legitimao do
Direito em Habermas]. Zeitschrift Aufklrung und Kritik [Revista Esclarecimento e Crtica], Nurnberg, ano IX, no. 1, 2002, p. 70-88
MOREIRA, Luiz, 2007, A Constituio como Simulacro. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007.
74
NEGRI, Antonio, 2002, . O poder constituinte. Ensaio sobre as alternativas da

modernidade, Traduo de Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A.
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de, 1996, Reviravolta lingustico-pragmtica na
filosofia contempornea. So Paulo: Loyola, 1996.
SKINNER, Quentin, 1996 As fundaes do pensamento poltico moderno. Traduo de Renato Janine Ribeiro e Laura Teixeira Motta; rev. Tcnica de Renato Janine Ribeiro. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 285-301.
75
Captulo III
ORGANIZAES SOCIAIS, OSCIPS
E SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS:
QUAL A DIFERENA?81
Valria Alpino Bigonha Salgado82
RESUMO
A ao executiva do Estado na rea social, por meio do estabelecimento
de vnculos de cooperao entre a Administrao Pblica Direta e Indireta
e entidades civis sem fins lucrativos, tem sido objeto de grande interesse e
debate no pas, especialmente pela proliferao do uso dos modelos de cooperao pblico-privada na rea social, registrada nos ltimos dez anos, no
mbito dos governos estaduais e municipais.
So vrios os temas em discusso. A delimitao clara do espao da ao
privada no provimento complementar de servios sociais diretamente populao; as reas e as situaes em que o administrador pblico pode e deve
lanar mo da ao cooperada com o Terceiro Setor, ao invs de disponibilizar, diretamente, servios pblicos aos cidados; os requisitos de qualificao
e seleo das entidades parceiras; as condies essenciais dos vnculos de
cooperao que devem ser impostas pelo Poder Pblico, a fim de garantir a
supremacia do interesse pblico, dentre outras.
81 Artigo apresentado no IV Congresso Consad, de 2011, no Painel 32 Estruturas Organizacionais,

cooperao pblico-privada e capacidade de gesto: experincias europias e lies para o Brasil,
sob o ttulo Vnculos de cooperao entre a administrao pblica e entidades civis sem fins
lucrativos o papel das organizaes sociais, das Oscips e dos servios autnomos.
82 Valria Alpino Bigonha Salgado a atual diretora do Departamento de Inovao e Melhoria da
Gesto da Secretaria de Gesto Pblica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.
77
Este artigo pretende discutir esses e outros aspectos crticos dos modelos citados, a partir da anlise de seus respectivos marcos legais, tendo como
foco os formatos de parcerias com entidades civis qualificadas como organizaes sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico - Oscip
ou institudas como servios sociais autnomos.
INTRODUO
A ao executiva do Estado na regulao da ordem social e econmica
do pas pode ser direta, se realizada por meio de suas estruturas estatais, ou
indireta, se for por meio de agentes sociais ou de mercado, por fora de contrato ou convnio firmado com a Administrao Pblica.
A definio e a diferenciao das situaes em que cabe ao Poder Pblico atuar diretamente, e quando e onde ele pode contratar ou manter relaes
de colaborao com terceiros para o alcance dos objetivos pblicos, so preocupaes que tm ocupado espao relevante na agenda dos administradores
pblicos, notadamente pela atual insegurana jurdica verificada nas relaes
entre rgos, e entidades pblicas e particulares.
Por ao estatal direta, entende-se a realizada por rgos ou entidades
do Estado criados por lei ou por fora de lei, com competncias, poderes
e responsabilidades pblicas estabelecidas em diploma legal83. Na atuao
indireta do Poder Executivo, o agente executor das atividades de interesse
83 Somente o comando legal especfico pode criar ou extinguir rgos da Administrao Direta ou descentralizar competncias e poderes da Administrao Direta para as entidades pblicas da Administrao Indireta, dotadas de personalidade jurdica prpria de direito pblico ou privado. a lei que
investe a entidade pblica de competncias e poderes estatais e estabelece seu mbito de atuao.

78
A Constituio Federal estabelece que o Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica,
auxiliado pelos Ministros de Estado (CF art. 76 e Decreto-Lei n 200, de 1967, arts. 1 e 2). Por definio
primria da Constituio Federal, a criao de uma pessoa jurdica obedece, primordialmente, a uma
deciso do chefe do Poder Executivo, o qual, no uso de sua competncia privativa de proposio legal
sobre matrias relativas criao ou extino de rgos ou entidades da Administrao Pblica (art.
61 da Constituio), pode apresentar projeto de lei ao Congresso Nacional que trate da delegao
de competncia da Unio a uma nova pessoa jurdica, mediante descentralizao administrativa,
por entender que assim, essa competncia poder ser melhor desempenhada. O mesmo ocorre no
mbito dos estados e municpios. O surgimento de nova pessoa jurdica, dentro do direito pblico
decorre, assim, da deciso poltica do Presidente da Repblica, avalizada por deciso poltica do Legislativo, de dar maior autonomia administrativa a determinada competncia pblica, com o objetivo
de lhe ampliar a efetividade. a competncia pblica que personalizada e no os recursos postos
sua disposio. A figura jurdica decorre da natureza das competncias, privativa e no privativa e
da sua rea de atuao , se voltada ao desenvolvimento social ou interveno na economia.
pblico privado. Essa atuao ocorre por meio do estabelecimento de relaes negociais ou de colaborao. A ao indireta uma estratgia passvel
de ser adotada sempre que a aquisio de servios, produtos de terceiros ou
a atuao cooperativa com particulares for, justificadamente, mais adequada,
eficaz ou eficiente para o interesse pblico do que a atuao direta do rgo
ou entidade da Administrao Pblica.
Somente quando atua diretamente, o Poder Executivo exerce atividades
pblicas ou presta servios pblicos. Quando contrata servios no mercado
ou atua por meio de parceria com o particular, o Poder Executivo disponibiliza
aos cidados e s suas instituies atividades ou servios de interesse pblico.
A parceria pblico-privada no envolve, assim, a descentralizao de competncias pblicas nem delegao de poderes84 para o particular.
De fato, o exerccio de competncias pblicas e, por extenso, a prestao
de servios pblicos, uma exclusividade da Administrao Pblica. Por princpio, s a Administrao Pblica Direta e Indireta exerce competncias pblicas.
Quando o particular estabelece parceria com o Estado ou por ele contratado,
ele exerce atividade de interesse pblico e no uma atividade delegada. Nesse
sentido, fixa o art. 175 da Constituio Federal que s possvel delegar competncia publica a uma entidade privada por meio dos institutos da concesso
e permisso, regulamentados pela Lei n 8.987, de 1995. Nos demais casos, somente ser servio pblico se for prestado por pessoa jurdica estatal, de direito
pblico ou privado, investida pela lei da competncia e dos poderes estatais.
A atuao direta do Poder Executivo pressupe, portanto, que a instituio executora da atividade seja pblica com direito de propriedade do
Poder Pblico, o que implica em patrimnio, governana e fora de trabalho
vocacionados e direcionados exclusivamente para a realizao dos objetivos
pblicos. Quando o direito de propriedade pblico, a direo institucional, a
superviso e o controle da instituio so exercidos pelo Poder Pblico, sem
interferncia de terceiros, seja ela um rgo da Administrao Direta, uma autarquia, fundao ou empresa pblica85.
84 Mencione-se a especificidade do contrato de concesso ou permisso que, por previso constitucional e legal especfica, delega competncia entidade civil para a execuo de servio pblico.
85 Na sociedade de economia mista prevista a participao de pessoa fsica ou jurdica de origem
privada, detentora de aes, embora, tambm nela, o direito de propriedade seja majoritariamente pblico. No entanto, ainda que seu sistema de governana garanta o controle acionrio do
Poder Pblico, ele contempla a participao dos acionistas privados, em defesa de seus prprios
interesses, que podem ou no convergir com o interesse pblico.
79
No caso da atuao indireta do Poder Executivo, o agente executor privado que detm o direito de propriedade das estruturas, do patrimnio e dos
demais recursos que sero empregados na efetivao da atividade. Tambm
a governana e a gesto da fora de trabalho so eminentemente privadas
e voltadas ao cumprimento da finalidade institucional privada. Os compromissos que a entidade particular, com ou sem fins lucrativos, tem em relao
ao Poder Pblico, so exclusivamente contratuais ou conveniais nos termos
estabelecidos no ajuste que firmar com a Administrao Pblica. A pessoa
civil no est obrigada a observar os princpios constitucionais e legais da
Administrao Pblica, nem os regramentos impostos s estruturas estatais.
2. DEFINIES DE ATIVIDADE PBLICA PRIVATIVA:

ATIVIDADE PBLICA NO PRIVATIVA E ATIVIDADE
DE INTERESSE PBLICO
Para melhor entendimento do tema tratado neste artigo relevante discorrer rapidamente sobre as diferenas existentes entre as atividades pblicas privativas de Estado; as pblicas no privativas e as atividades de interesse pblico.
Atividades pblicas privativas so as relacionadas ao exerccio das prerrogativas decisrias e normativas especficas que a Constituio e a lei concederam
s estruturas do aparelho do Estado. Essas atividades implicam o uso de poderes
prprios de Estado, denominados poderes de autoridade, de mando ou de polcia e, portanto, so vedadas ao particular. Consideram-se privativas as atividades
que envolvam (a) defesa ou a restrio de direitos, obrigaes de particulares ou
da prpria Administrao Pblica; (b) organizao da coao social a servio e no
exerccio de comandos estatais; (c) regulao e regulamentao da ao pblica;
e (d) uso do poder de polcia strictu sensu, de punio externa e de superviso,
controle e fiscalizao de agentes pblicos e do setor privado..
Atividades pblicas privativas tm a comunidade, a sociedade em geral,
como destinatria e beneficiria final. No visam beneficiar, isoladamente, determinado cidado ou entidade civil, ainda que possam ser, em muitos casos,
os sujeitos da atividade estatal de natureza privativa. O objetivo principal
assegurar o equilbrio democrtico e social. Atuam, portanto, na dimenso
coletiva e no na dimenso individual.
Por sua vez, as atividades pblicas no privativas so exercidas diretamente
pela Administrao Pblica por dever constitucional e legal, mas no requerem
80
o uso dos poderes prprios de Estado. Normalmente, esto relacionadas ao

provimento direto de benefcios sociais aos cidados, que atendam s suas necessidades e direitos individuais, ou explorao direta de atividade econmica, quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo. a prpria Constituio ou a lei quem define a natureza no
privativa da atividade pblica, quando d autorizao ao particular de executar
ou explorar determinado ramo de atividade, de forma concomitante, complementar ou concorrente com o Poder Pblico, com fins lucrativos ou no86.
Por serem exercidas por estruturas pblicas, as atividades pblicas no
privativas detm um conjunto de atributos estatais como laicidade, universalidade,, gratuidade (em alguns casos), dentre outros que lhes impem a observncia de normas e procedimentos prprios do direito pblico, estabelecidos
pela Constituio. Adicionalmente, contemplam atributos relativos natureza
especfica da atividade, similares aos estabelecidos para as atividades privadas, realizadas pelos particulares.
Em funo da sua natureza pblica, mas no privativa, que conjuga requisitos essencialmente estatais e requisitos comuns com o universo privado, no h necessidade de se lhes aplicar o mesmo regime jurdico a que se
submetem as atividades pblicas privativas. Elas podem ser regidas por um
regime que integre elementos do direito pblico e do direito privado87.
Finalmente, a atividade de interesse pblico aquela exercida pelo particular que, por sua natureza e possibilidade de impacto positivo na ordem econmica ou social, tem relevncia pblica. A natureza e os objetivos dessas atividades
so essencialmente privados, ainda que alinhados aos interesses e objetivos pblicos. De fato, diferentemente da Administrao Pblica, que atua por dever, a
atuao da pessoa civil obedece motivao interna e particular, seja ela econmica, relacionada ao esprito de filantropia ou caridade. De fato, no se transferem
86 Tanto na prestao de servios sociais quanto na gerao de bens e servios para o mercado, a
atividade pblica no privativa visa atender diretamente aos cidados, individualmente ou em
grupos; produzir resultados concretos e objetivos em termos de pesquisa e tecnologia ou de proteo ambiental ou oferecer bens e servios a clientes, em ambiente de mercado. So resultados
individuais com impactos diretos na vida dos cidados e em suas instituies, passveis de serem
definidos objetivamente, mensurados e controlados.
87 No h necessidade de lhes impor o rgido regime de direito pblico da Administrao Direta,
concebido com fins de cerceamento e controle da atividade discricionria do administrador investido de poderes estatais. So formatos jurdicos prprios para descentralizao dessas atividades as fundaes pblicas de direito privado (ou fundaes estatais), as empresas pblicas, as
sociedades de economia mista e o consrcio publico de direito privado.
81
responsabilidades e competncias pblicas para o particular. Da mesma forma,

as atividades de interesse pblico exercidas pela pessoa civil no se submetem
ao regime jurdico administrativo e sujeitam-se to somente s imitaes que lhe
forem impostas pela lei, ao abrigo do art. 5 da Constituio Federal.
claro que, quando o particular celebra contrato, convnio ou outro tipo
de ajuste com o objetivo de atuar em cooperao com a Administrao Pblica,
ele pode se submeter, espontaneamente, observncia de regras especiais que
atendam ao interesse pblico. Nesse caso, as regras devem ser previamente negociadas e constar do ajuste firmado. Mas no a lei ou a norma que impem e
obrigam a pessoa privada a adotar procedimentos e controles prprios do Direito
pblico , e sim, o ajuste que ela celebrou de comum acordo com o Poder Pblico.
Nesse aspecto, importante frisar que no pode a lei ou a norma interferir
na liberdade de funcionamento das entidades privadas e estender-lhes o regime
jurdico pblico, prprio da Administrao, nem mesmo quando essas entidades
estabelecem relaes comerciais ou de parceria com o Poder Executivo. A organizao e o funcionamento das empresas, fundaes e associaes privadas
esto sujeitos, exclusivamente, aos regramentos a elas impostos pelo Direito Privado. Ainda que recebam transferncias financeiras oriundas do Poder Pblico,
elas no tm alteradas a sua condio de entidades eminentemente privadas.
3. VNCULOS PARAESTATAIS DE COOPERAO ENTRE

PODER PBLICO E ENTIDADES CIVIS
A atuao conjunta e cooperada entre o Poder Executivo e as entidades
civis com ou sem fins lucrativos na realizao de atividades no privativas de
Estado e, especialmente, no provimento de servios sociais de interesse pblico diretamente ao cidado, est prevista expressamente na Constituio
Federal e no ordenamento jurdico brasileiro.
Geralmente, essa previso genrica e indicativa de que a parceria ou
colaborao estado-sociedade desejvel e recomendvel para o alcance
dos objetivos pblicos de garantir a ordem social e econmica, ficando a cargo do Poder Executivo escolher quando e com quais entidades ele ir estabelecer vnculos de cooperao.
No entanto, h casos em que a Constituio ou a lei preveem de forma
direta, o estabelecimento de relaes de parceria entre a Administrao Pblica e entidades civis sem fins lucrativos especficos. Como exemplo, podem ser
82
citadas as entidades civis de servio social e formao profissional vinculadas

ao sistema sindical, os servios sociais autnomos, s quais a Constituio reconhece como parceiras e lhes garante, inclusive, fomento pblico a partir de
fonte de recursos de origem parafiscal.
Essas entidades que mantm vnculos de cooperao com a Administrao
Pblica por fora de lei ou da prpria Constituio so reconhecidas, na doutrina
jurdica nacional, como entidades com vnculo paraestatal com o Poder Pblico88.
Nelas, a cooperao pblico-privada no decorreu da vontade e deciso do Poder Executivo, mas por reconhecimento direto e ato do Poder Legislativo89.
H diversos tipos de vnculos pararaestatais que podem ser diferenciados quanto sua previso constitucional ou legal; quanto natureza da atividade a ser exercida em cooperao, privativa ou no privativa de Estado; e
quanto natureza da contrapartida pblica dada entidade civil, geralmente
de fomento com recursos de origem fiscal e parafiscal. Os ofcios pblicos so
exemplos de vnculos paraestatais estabelecidos com o particular, ao amparo da Constituio, para exerccio de atividades que implicam poderes estatais. Esse tambm o caso das autarquias corporativas institudas antes da
vigncia da Constituio de 1988 que previa, expressamente, a delegao de
poderes de polcia a essas entidades e destinavam a elas recursos parafiscais,
oriundos das contribuies compulsrias dos seus associados.
H vnculos paraestatais estabelecidos com entidades institudas exclusivamente por particulares e por particulares em conjunto com o Poder Pblico.
Nesse ltimo caso, destaca-se a Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) cujo sistema de governana contempla a representao pblica.
Usualmente o formato jurdico das entidades com vnculo paraestatal
o associativo ou o fundacional, e suas finalidades so no lucrativas, voltadas para a rea social. Prestam servios de interesse pblico direcionado
88 bem verdade que a doutrina no tem uma conceituao clara do que sejam entidades com
vnculo paraestatal. Para alguns, o conceito abrange as figuras jurdicas estatais de direito privado,
ou seja, as fundaes e empresas estatais, assim como os servios sociais autnomos. Neste estudo, consideram-se paraestatais os vnculos estabelecidos entre a entidade civil e o Poder Pblico
e no as entidades, que so privadas, criadas mediante a observncia das disposies do Cdigo
Civil para o exerccio de atividades de interesse pblico.
89 bom lembrar que a lei no obriga e nem autoriza o particular a instituir entidade civil com ou sem
fins lucrativos. Essa liberdade, ele j tem por garantia constitucional. Os incisos XVII, XIII e XX, do art. 5
da Constituio, asseguram aos cidados a liberdade de se associariam e vedam qualquer forma de
imposio associao e permanncia como associado. Assim, a lei que trata do vnculo paraestatal
dirigida, especialmente, ao Poder Pblico, no sentido de disciplinar suas relaes com o particular.
83
populao, atuam no setor de pesquisa, inovao e tecnologia ou na rea de

articulao e mobilizao social e de agentes do setor produtivo em apoio a
polticas pblicas.
A lei que concede o status paraestatal do seu vnculo com o Poder Pblico estabelece requisitos dessa relao de cooperao que podem envolver a
garantia de financiamento pblico de origem fiscal ou parafiscal, a administrao e a permisso de uso de bens pblicos, dentre outros recursos. Em alguns
casos, a lei impe regras de direito pblico a serem observadas no mbito da
cooperao pblico-privado.
Quando o Poder Pblico participa da instituio da entidade com vnculo paraestatal, em conjunto com particulares, normalmente, essa participao
estatal minoritria, inclusive para fins de representao nos rgos de deciso superior, embora haja excees.
Como no h, no ordenamento jurdico nacional, norma legal que discipline a formao dos vnculos paraestatais90, esses formatos apresentam grande variabilidade e respondem, em geral, s especificidades tpicas do caso
concreto. O certo que essas entidades civis, constitudas para atender s disposies de comando legal especfico, culminam por no se enquadrarem no
universo pblico e no universo privado, caracterizando-se como um modelo
hbrido de atuao estatal institudo de forma conjunta entre particulares e
Poder Pblico; com competncias privadas, mas de interesse pblico; regido
pelo direito privado, mas com prerrogativas, vantagens e condicionantes garantidas e impostas pelo direito pblico 91. Da so nominadas paraestatais.
90 importante destacar que entidade paraestatal no nova categoria jurdica, diferente das previstas no Cdigo Civil, e sim, entidade civil que, pelo vnculo de cooperao que mantm com o
Poder Pblico, assim intitulada e distinguida dentre demais entidades civis.
91 O estatuto jurdico da entidade com vnculo paraestatal observa as normas do Direito Civil que
regem as pessoas jurdicas de direito privado, observadas as disposies de direito pblico da lei
especfica que estabelece o vnculo paraestatal com o Poder Pblico. As entidades so civis
criadas pelo particular ou pelo Poder Pblico e no se submetem s normas constitucionais de
direito pblico impostas Administrao Pblica, especialmente as estabelecidas no Ttulo III
Da Organizao do Estado, Captulo VII Da Administrao Pblica da Constituio Federal (arts.
37 a 43). No esto obrigadas a prover seu quadro de pessoal por concurso pblico; a observar os
procedimentos de licitao nos seus contratos de compra de bens e servios; assim como prestar
contas de sua gesto aos rgos de controle interno e externo do Poder Executivo Federal.

84
No h um padro na imposio dessas regras de direito pblico s entidades com vnculo paraestatal que iro depender do teor da lei autorizativa e do regulamento aprovado pelo Poder Pblico. Note-se que as regras especficas de direito pblico impostas ao vnculo paraestatal no se
confundem com as regras do regime administrativo observado pelos rgos e entidades estatais,
de direito pblico ou privado. So regras especiais e no institutos administrativos.
A entidade, em geral, tem o financiamento pblico ou parafiscal assegurado pela lei, sendo que pode dispor, adicionalmente, de outras fontes de receitas, oriundas de prestaes de servios e de mutaes patrimoniais. Fontes
prprias de gerao de receitas, de doaes e legados.
A entidade com vnculo paraestatal no uma forma de descentralizao administrativa de competncias pblicas e, portanto, no integra a Administrao Pblica Indireta. Na qualidade de colaboradora do Poder Pblico,
goza de plena autonomia administrativa e financeira e no se submete superviso da Administrao Direta, que incide sobre as autarquias, fundaes
e empresas estatais92.
A lei e a norma nem sempre so suficientemente claras a respeito da
natureza dos controles institucionais exercidos sobre essa entidade, sendo
que esta matria objeto de debate, especialmente ante a tendncia dos
rgos de controle interno e externo de aplicarem a ela procedimentos prprios do controle da ao administrativa das entidades da Administrao
Pblica Indireta.
4. VNCULOS DE COOPERAO PBLICO-PRIVADA,

DE NATUREZA INFRALEGAL
As formas mais usuais de cooperao pblico-privada so aquelas
previstas pela legislao, mas que se estabelecem por ato infralegal. Nelas,
a deciso de celebrar ou no uma parceria do prprio Poder Executivo,
sem necessidade de uma autorizao legal especfica, devendo, sempre,
ser motivada93.
Os principais modelos de cooperao entre rgos e entidades pblicos
e associaes ou fundaes privadas, previstos na legislao federal so os
seguintes:
a. A qualificao de entidades civis como organizaes sociais, para fins
de fomento e parceria (Lei n 9.637, de 1988);
92 O ofcio pblico uma exceo, visto que exerce competncia pblica delegada.
93 Constituem excees as relaes de colaborao paraestatais estabelecidas com particulares,
previstas em lei.
85
b. A qualificao de entidades civis como delegatrias de guas, para

exerccio de atividades de agncias de guas (Lei n9.433, de 1997);
c. A qualificao de entidades civis como organizaes da sociedade
civil sem fins lucrativos Oscip, para fins de fomento e parceria (Lei
n 9.790, de 1999);
d. A qualificao de fundaes civis em fundaes de apoio a instituies
publicas federais de ensino superior e de pesquisa (Lei n 8.958, de 1994);
e. A celebrao de convnios com entidades civis (Lei n 12.309, de 9 de
agosto de 2010 LDO 2011).
Quando o Poder Executivo qualifica uma associao ou fundao privada sob o modelo de organizao scia, agncia delegatria de guas, Oscip
ou fundao de apoio, o objetivo ampliar a sua capacidade de regulao, especialmente por meio do aumento da oferta de servios sociais populao
e de realizao indireta de outras atividades de interesse pblico. Cada um
desses vnculos de cooperao criado por um diploma legal especfico, que
institui o modelo de cooperao e parceria e lhe define as principais caractersticas, principalmente as de ordem regulatria, sobre as relaes pblico-privadas a serem estabelecidas sob sua gide.
Normalmente, essas normas tratam de definir o modelo de ajuste pblico-privado que formaliza a cooperao; dispem sobre as principais clusulas
contratuais ou conveniais que garantem a observncia do interesse pblico;
e estatuem as formas de acompanhamento, avaliao e fiscalizao dos resultados obtidos no mbito da relao cooperada.
Assim, embora o modelo de cooperao tenha sido institudo por lei, o
vnculo de cooperao pblico-privado tem natureza infralegal, formalizado pelo instrumento contratual ou convenial, que estabelece as obrigaes e
responsabilidades das partes e outras clusulas importantes , inclusive, sobre
a eventual transferncia de recursos financeiros do oramento pblico para a
entidade parceira.
V-se que essa forma de cooperao diferencia-se da cooperao paraestatal por se tratar de uma autorizao genrica dada pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo para que esse eleja, mediante critrios pblicos e
transparentes, as entidades civis sem fins lucrativos com as quais pretenda
86
estabelecer relaes de parceria. No caso do vnculo paraestatal, a entidade

parceira j identificada na prpria lei autorizativa da relao de cooperao.
Embora j tenha sido dito, bom lembrar, novamente, que:
a. a relao de cooperao pblico-privada no implica a delegao de
competncias e poderes pblicos. Ainda que exeram atividades ou
prestem servios relacionados com objetivos pblicos, as entidades
contratadas ou parceiras so privadas, imbudas de esprito pblico.
No cumprem competncia estatal e no esto investidas de autoridade pblica. Suas atividades so de interesse pblico e no substituem, mas complementam a ao estatal;
b. o fato de celebrar um contrato, convnio ou outra forma de ajuste com
o Poder Pblico, de cooperao pblico-privada, no altera a natureza
jurdica da entidade privada que, assim, no se submete aos regramentos do direito pblico que regem os rgos e entidades pblicos da
Administrao Direta e Indireta. Essas entidades no se submetem, por
exemplo, ao instituto do concurso pblico e da licitao exclusivos da
Administrao Pblica. Tambm no so obrigadas a prestar contas de
sua gesto aos rgos de controle interno e externo do Poder Executivo.
Prestam contas ao rgo ou entidade pblica com o qual celebraram o
ajuste de parceria e fomento e podem se submeter a regras especiais no
que concerne contratao de pessoal ou s suas compras e contrataes, por fora dos termos que ajustarem com o Poder Pblico.
Dentre os formatos de cooperao existentes no Governo Federal e mencionados anteriormente, pode-se fazer uma importante diferenciao: as OS, as
agncias delegatrias de guas e as fundaes de apoio so modelos de qualificao direcionados a parcerias de longo prazo para a realizao de atividades de interesse pblico de natureza continuada. As leis que instituram esses
modelos previram mecanismos de cogesto pblico-privada para garantir a observncia dos interesses pblicos e o alinhamento da entidade aos objetivos da
Administrao.
J o modelo de qualificao de Oscips foi concebido para facilitar e agilizar as relaes de cooperao entre o Poder Pblico e as entidades civis na
realizao de projetos especficos de curta ou mdia durao e, portanto, no
contempla a preocupao com a cogesto.
87
Um aspecto interessante nos modelos que contemplam a cogesto pblico-privada o questionamento sobre a participao do Poder Pblico na
governana das entidades parcerias, tida, usualmente, como uma ingerncia
pblica no processo decisrio superior da entidade privada.
Um dos alvos desses questionamentos tem sido a Lei Federal n 9.637, de
1998, que instituiu o modelo das organizaes sociais como um modelo de
parceria de longo prazo. Embora, nesse caso, a lei deixa claro que a previso da
representao pblica nos rgos internos da entidade privada tem que ser
uma iniciativa da prpria entidade civil e no uma imposio do Poder Pblico.
No caso da celebrao de convnios, a lei tem considerado a participao de dirigentes pblicos ou servidores nos conselhos de administrao
de entidades privadas como fator impeditivo para que essa entidade possa
receber fomento pblico a qualquer ttulo, a no ser nos casos em que houver
explcita previso legal dessa participao (vide art. 37 da Lei n 12.309, de 9
de agosto de 2001). A preocupao maior a de evitar a corrupo, nos casos
em que a participao do agente pblico nos rgos decisrios da entidade
privada parceira do Estado no decorrer de deciso estritamente institucional,
voltada para uma melhor defesa do interesse pblico dentro das estruturas
privadas. Por isso, a importncia das excees previstas, que isentam da limitao legal, a representao pblica nas entidades privadas, quando a medida
atender aos interesses da Administrao Pblica.
Outro ponto interessante de ser comentado refere-se ao controle interno e externo das atividades de interesse pblico realizadas pela entidade civil
sem fins lucrativos, com vnculo de cooperao firmado com o Poder Pblico.
Nesse aspecto, sempre didtico lembrar que a entidade de colaborao
uma entidade civil de direito privado, sem fins lucrativos, instituda pelo particular e, como tal, sua gesto administrativa, patrimonial ou financeira no est
submetida ao controle interno e externo do Poder Executivo.
Quando mantm vnculo de colaborao com o Poder Pblico e recebe
recursos pblicos a ttulo de fomento deve prestar contas Administrao
sobre o cumprimento das clusulas contratuais e o alcance dos objetivos e
metas que tiverem sido fixadas. Esse controle exercido pela Administrao
Pblica, notadamente no que se refere verificao do alcance dos resultados
esperados com a parceria ou o apoio pblico. Quem presta contas aos rgos
de controle interno e externo a Administrao Pblica sobre os resultados
alcanados no ajuste e em relao ao seu prprio desempenho como negociadora e fiscalizadora do contrato ou convnio.
88
5. BREVE ANLISE DAS ORGANIZAES SOCIAIS

Organizao Social (OS) um ttulo concedido pelo Poder Executivo a
uma entidade civil sem fins lucrativos que tenha como finalidade atuar nas
reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e
preservao do meio ambiente, cultura ou sade e que atenda a determinados requisitos, em situaes especficas previstas em lei. Ao receber a titulao, a entidade civil ala condio de colaboradora do Poder Pblico e pode
receber recursos pblicos, a ttulo de fomento s suas atividades (Lei n 9.637,
de 15 de maio de 1998).
A OS no uma nova categoria jurdica de direito pblico ou de direito
privado, e sim, um modelo de qualificao de uma associao civil ou fundao privada, preexistente, instituda por particulares, segundo os ritos do
Cdigo Civil e regida por seus prprios estatutos. O objetivo do Poder Pblico, ao qualificar organizaes sociais, manter com a entidade civil sem
fins lucrativos uma relao estvel e prolongada de parceria e fomento para a
execuo de atividades ou prestao de servios sociais, de interesse pblico
e de natureza continuada.
A qualificao de entidade civil como organizao social ocorre por iniciativa exclusiva do Poder Pblico e no da entidade civil. a Administrao
Pblica quem decide se h ou no interesse em qualificar uma organizao
social. uma caracterstica importante desse modelo de qualificao que o
diferencia de outros ttulos concedidos a entidades civis sem fins lucrativos,
como o de entidade beneficente de assistncia social ou de organizao social de interesse pblico Oscip.
A parceria que se estabelece entre um rgo ou entidade pblica e
uma OS constitui uma relao de cooperao de longo prazo, que implica o fomento pblico ao desenvolvimento de atividades e prestao de
servios continuados e, em alguns casos, o uso de bens pblicos mveis
e imveis, mediante permisso de uso e a cesso de servidores, com nus
para a origem.
A OS qualificada diretamente pelo Presidente da Repblica, a partir da
verificao do alinhamento do estatuto da entidade civil s exigncias previstas na lei, e das manifestaes do Ministro responsvel pela rea de atividade
em que ela ir atuar e do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto,
quanto convenincia e oportunidade da medida. A exclusividade do chefe
do Poder Executivo em decidir se h ou no necessidade de qualificar uma
89
OS decorre do fato de que a parceria pblico-privada ser de longo prazo, por

envolver a execuo de atividades ou prestao de servios sociais de interesse pblico, de carter complementar, normalmente dirigidos coletividade,
que requer, normalmente, oferta contnua e ininterrupta. Deve, assim, o Poder
Pblico explicitar o porqu da escolha da entidade civil como parceira assim
como os motivos que justificam o fomento entidade privada para atuao
complementar Administrao Pblica.
Nesse aspecto, importante ressaltar que a Lei n 9.637, de 1998 no
impe critrios para a eleio das entidades a serem qualificadas como OS.
Pelo contrrio, o legislador reserva ao administrador a competncia de decidir sobre a convenincia e a oportunidade da celebrao de parcerias com
OS, assim como, definir o mtodo de escolha das entidades colaboradoras,
aplicvel a cada situao, presentes as especificidades existentes nos casos
concretos. Valoriza, dessa forma, a discricionariedade do gestor pblico e a
legitima como o espao de identificao das alternativas e solues que melhor possam atender ao interesse pblico, frente s mltiplas realidades que
se apresentam Administrao.
claro que esse exerccio de poder discricionrio da Administrao
Pblica no representa um espao margem da lei. Por fora constitucional,
todo ato do administrador submete-se inexoravelmente aos princpios
fundamentais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publi
cidade e da eficincia. Assim, essencial que a proposio de qualificao
de entidade civil como OS deixe claros e transparentes os critrios de eleio
utilizados pelo Ministrio propositor, assim como as razes que justifiquem
o estabelecimento da parceria e o fomento de longo prazo e o motivo
da parceria ser mais conveniente do que a execuo direta do servio ou
atividade pelo Poder Pblico.
Para se habilitar qualificao como organizao social, a entidade civil
sem fins lucrativos precisa comprovar que o seu estatuto social, devidamente
inscrito no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, alm de atender a uma srie de
requisitos dispostos pela Lei n 9.637, de 1998, dentre eles:
a. a renncia da entidade ao seu patrimnio, aos legados ou doaes
que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros
decorrentes de suas atividades em caso de extino ou desqualificao, em favor de outra entidade qualificada como OS ou ao Poder
Pblico;
90
b. a exigncia de que o que o estatuto jurdico da entidade civil contemple a participao de representantes do Poder Pblico e da comunidade como membros efetivos de seu Conselho de Administrao em percentual superior a 50%, o que lhes garante maioria
decisria;
c. a previso de que o Conselho de Administrao, dentre outras atribuies, seja responsvel pela aprovao dos estatutos e regulamentos da entidade, superviso e fiscalizao do contrato de gesto e
aprovao dos demonstrativos financeiros e contbeis e das contas
anuais da OS;
d. a proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese;
e. a obrigatoriedade de dar publicidade, anualmente, aos seus relatrios
financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto, no Dirio Oficial da Unio.
Sobre os requisitos de natureza estatutria, previstos pela lei para a qualificao, deve-se notar que alguns so prprios do direito pblico, tais como
a exigncia da representao do Poder Pblico no rgo de deciso e administrao superior da entidade privada e a previso de reverso do patrimnio da entidade ao Poder Pblico ou a outra OS, em caso de sua extino ou
desqualificao.
Apesar de esses requisitos serem estranhos ao direito privado, que rege
o funcionamento dessas entidades, no se pode dizer que representem uma
afronta sua liberdade de estruturao e funcionamento, assegurada pelo
art.5, inciso XVIII da Constituio, que veda qualquer forma de interferncia
estatal em seu funcionamento. da livre escolha da entidade civil, e somente
dela, configurar o seu estatuto social que pode ou no alinhar-se aos requisitos previstos na lei para a qualificao de organizaes sociais. A lei no obriga
e nem poderia obrigar, em nenhum momento, a pessoa jurdica privada a
estabelecer clusulas especficas de direito pblico em seu estatuto. Essa
uma deciso eminentemente da pessoa privada. Desde que a pessoa jurdica
privada tenha decidido aprovar um estatuto social que atenda s exigncias
da Lei n 9.637, de 1998, pode vir a ser qualificada como OS, desde que haja
91
manifestao especfica do Poder Pblico quanto ao interesse e a convenincia dessa medida, devidamente justificada quanto sua necessidade para o
atendimento ao interesse pblico.
A qualificao de uma entidade civil sem fins lucrativos como organizao social e o estabelecimento da parceria com o Poder Pblico so processos
independentes, embora complementares. O vnculo de parceria tem incio a
partir da celebrao do contrato de gesto entre a OS j qualificada e o Poder Pblico, representado pela autoridade superior do rgo responsvel pela
rea de atividade correspondente ao objeto social da entidade.
o contrato de gesto que estabelece as atribuies, responsabilidades e
obrigaes das partes; a especificao das metas de desempenho e resultados
a serem alcanados pela OS; assim como a previso do montante de recursos
pblicos necessrios ao cumprimento do contrato que sero transferidos para
a entidade, a ttulo de fomento.
A qualificao como Organizao Social concede exclusividade ao rgo
supervisor na parceria e no fomento com a entidade civil. No h, luz da lei
federal, como a OS firmar dois ou mais contratos de gesto com dois rgos
diferentes. No entanto, o rgo supervisor, na implementao de polticas que
tenham intersetorialidade com outras polticas, poder incluir no mbito da
parceria atividades que venham a atender os compromissos intersetoriais por
ele assumidos. Mas importante frisar que os compromissos so do Ministrio Supervisor, que deve responder por eles junto aos seus rgos superiores
e aos rgos de controle.
Sendo assim, ao incluir no contrato de gesto uma meta que se refira a
um projeto intersetorial, o rgo supervisor assume que a meta est relacionada s suas competncias institucionais e que deve fiscalizar o cumprimento. Para isso, pode inserir representantes dos rgos parceiros na Comisso de
Acompanhamento e Avaliao.
A lei autoriza o Poder Executivo a desqualificar uma OS quando constatar
o descumprimento dos termos da parceria previstos no contrato de gesto.
Nesse caso, a desqualificao ser precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa entidade, respondendo os dirigentes
da organizao social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos
decorrentes de sua ao ou omisso.
Assim, a desqualificao importa reverso dos bens permitidos e dos
valores entregues utilizao da organizao social, sem prejuzo de outras
sanes cabveis. Alm disso, bom lembrar que, para ser qualificada como
92
OS, a entidade civil sem fins lucrativos deve abrir mo de parte de suas prerrogativas de entidade civil sem fins lucrativos, inclusive no que se refere ao
patrimnio. Assim, por disposio estatutria (exigida para a qualificao), a
desqualificao implica na incorporao integral do patrimnio, dos legados
ou das doaes que lhe foram destinados. Assim como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao, ao patrimnio de outra organizao social qualificada no mbito da
Unio, que seja da mesma rea de atuao ou ao patrimnio da Unio, dos
estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e
bens por estes alocados.
6. BREVE ANLISE DAS ORGANIZAES SOCIAIS

DE INTERESSE PBLICO OSCIP
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Oscip) um ttulo institudo pela Lei Federal n 9.970, de 23 de maro de 1999, concedido pelo Poder Executivo Federal a uma entidade civil sem fins lucrativos
que atue nas reas da seguridade social. O ttulo uma espcie de pr-habilitao da entidade civil para o estabelecimento de relaes de parceria com o Poder Pblico no desenvolvimento de atividades ou projetos
de interesse pblico.
De acordo com publicao94 elaborada pelo Governo Federal para divulgao da Lei da Oscip, a criao do ttulo visou fortalecer o Terceiro Setor
e criar um novo sistema classificatrio para reconhecer institucionalmente as
ONGs que mantenham atividades ou projetos de interesse pblico e, assim,
ampliar o universo de parcerias do Estado.
Da mesma forma que a Organizao Social, a Oscip no uma nova modalidade de instituio pblica ou privada, mas uma qualificao atribuda a
uma pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos j existente e que
presta servios sociais de utilidade pblica. Ao receber o ttulo de Oscip, a entidade habilita-se a manter vnculo de parceria com o Poder Pblico, regulado
pelo Termo de Parceria, para o desenvolvimento de projeto ou atividade, em
94 Publicao do Governo Federal: OSCIP - Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico A Lei
9.790/99 como alternativa para o Terceiro Setor, Conselho da Comunidade Solidria da Casa Civil da
Presidncia da Repblica, setembro de 2000.
93
regime de colaborao e, para tanto, receber fomento pblico, transferidos a

ela por fora do Termo de Parceria95.
O principal benefcio de ser intitulada como Oscip o da entidade civil
sem fins lucrativos se tornar pr-qualificada a firmar termos de parceria com
o Poder Pblico.
A qualificao como Oscip ocorre por iniciativa da entidade civil, que
deve apresentar ao Ministrio da Justia requerimento, por escrito, devidamente instrudo: acompanhado do seu estatuto registrado em cartrio; da ata
de eleio de sua atual diretoria; do balano patrimonial e da demonstrao
dos resultados do exerccio; da declarao de iseno do imposto de renda e
da sua inscrio no Cadastro Geral de Contribuintes.
Os requisitos exigidos para a qualificao so de natureza estatutria e
visam comprovar a sade financeira e fiscal da entidade; a proteo do patrimnio pblico e a transparncia e o acesso s informaes sobre as atividades
realizadas pela Oscip. A Lei veda a qualificao como Oscip s entidades civis
sem fins lucrativos cujos servios no sejam gratuitos, ainda que de natureza
social, e no estejam voltados para o mercado; ou cuja finalidade estatutria
seja a de beneficiar grupo ou grupos de pessoas e no a coletividade.
O Termo de Parceria um instrumento de ajuste entre o Poder Executivo
e a Oscip, que estabelece o vnculo de cooperao entre as partes para o fomento execuo das atividades de interesse pblico realizadas pela entidade. O instrumento contempla a definio de metas de desempenho e responsabilidades dos seus signatrios, assim como os procedimentos de avaliao
dos resultados alcanados.
Esse instrumento tem natureza contratual, por vincular a transferncia de
recursos pblicos Oscip, comprovao do alcance pela entidade civil, de
95 Como se v o conceito muito semelhante ao da Organizao Social. Em ambos os casos trata-se
de entidade privada, sem fins lucrativos, institudas por particulares que, uma vez preenchidos
os requisitos legais, recebe uma qualificao pelo Poder Pblico. As caractersticas dos requisitos
exigidos e a natureza das relaes que estabelecem com o Poder Pblico que vo diferenciar
os modelos de parceria. Os requisitos exigidos para qualificar uma Oscip so estatutrios e a qualificao um ato vinculado. O modelo de parceria que se estabelece entre a Oscip e o Poder
Pblico prprio para o desenvolvimento de projetos, com prazo de durao definidos ou de
atividades eventuais. J o modelo da organizao social mais complexo. Os requisitos estatutrios exigidos implicam a alterao dos estatutos originais da entidade civil para a previso,
por exemplo, da participao do Poder Pblico no seu rgo de deciso superior. Alm disso,
exigida a manifestao oficial do rgo ou entidade pblico responsvel pela rea de atividade
a ser objeto da parceria, quanto convenincia e oportunidade da qualificao. A qualificao
implica na celebrao do contrato de gesto e na constituio de parceria de longo prazo para
prestao de servios de interesse pblico de natureza continuada.
94
resultados objetivos pr-negociados no ajuste. o prprio Termo que viabiliza

a transferncia de recursos pblicos Oscip, a ttulo de fomento pblico aos
projetos e atividades a serem desenvolvidos em parceria. Ele discrimina direitos, responsabilidades e obrigaes das partes signatrias, e o montante de
recursos financeiros a serem transferidos entidade executora das atividades.
A lei prev que, ao firmar Termo de Parceria com o Poder Pblico, a Oscip
adote alguns procedimentos que visam garantir transparncia sua gesto
interna, enquanto esta mantiver relaes de parceria com a Administrao na
implantao de projetos de interesse pblico. importante frisar que esses
requisitos vigoram apenas na vigncia do Termo de Parceria e no da qualificao como Oscip. Como exemplo, pode ser mencionada a obrigao da
Oscip, to logo celebre Termo de Parceria com o Poder Publico, em publicar regulamento prprio de procedimentos de compras e de contratao de
obras e servios que adotar na aplicao dos recursos pblicos recebidos a
ttulo de fomento. Outra obrigao imposta ao firmar Termo de Parceria a de
contratar auditoria independente.
Ao analisar as exigncias legais estabelecidas para a qualificao das Oscips e para o estabelecimento de relaes de fomento com o Poder Pblico,
v-se que, do mesmo modelo que a Lei n 9.637, de 1998, a Lei n 9.790, de
1999, fixou condies prprias do direito pblico, embora seja de natureza diversa ao modelo da OS. Em primeiro lugar, exigiu-se que a entidade privada
observe os princpios constitucionais estabelecidos para o funcionamento da
Administrao Pblica legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
economicidade, que fundamentam e do origem aos regramentos do regime
administrativo de direito pblico , aplicvel Administrao Pblica Direta e
Indireta e totalmente estranho gesto interna das pessoas jurdicas privadas.
Outra previso legal, prpria da contabilidade pblica exigida dos rgos
e entidades de direito pblico , a de estipular, no Termo de Parceria, item por
item, as categorias contbeis usadas pela entidade privada e o detalhamento
das remuneraes e de pessoal que sero pagos com recursos oriundos do
fomento pblico. O que se deve avaliar qual a relevncia para o interesse
pblico de cobrar da entidade privada o fornecimento das informaes sobre
suas operaes contbeis internas, e da Administrao Pblica, a avaliao e
o controle, uma vez que o que tem que ser objeto de monitoramento, fiscalizao e controle o efetivo alcance dos resultados almejados com a parceria.
Apesar dessas ressalvas, o Termo de Parceria, assim como o contrato de
gesto celebrado com organizaes sociais, so dois instrumentos de fomento
95
pblico a entidades privadas, prprios da gesto pblica por resultados, e se

diferenciam substancialmente do convnio e do contrato administrativo.
A lei deixa a critrio do administrador a deciso quanto aos critrios de
eleio de Oscip para a celebrao de Termo de Parceria. O texto legal no
dispe diretrizes e critrios de seleo de Oscips, assim como no os delega
ao regulamento. Isso implica a opo do legislador de deixar a matria dentro
do espao de discricionariedade do administrador.
O Decreto n 3.100, de 1999 prev que, no caso no qual for cabvel, o
Poder Pblico pode adotar o procedimento de concurso de projetos e lanar edital de convocao, mediante a observncia de ritual especfico estabelecido naquela norma, que visa garantir a impessoalidade e transparncia
do processo. Nesse caso, as Oscips interessadas devero apresentar projetos
que sero analisados por comisso tcnica, com base em critrios tcnicos e
objetivos.
A lei impe que a autoridade pblica submeta as suas decises de celebrar Termo de Parceria e de eleger determinada Oscip ao Conselho de Poltica Pblica da rea de atuao do rgo ou entidade pblico-signatria, em
consulta formal prvia. Essa exigncia submete as decises discricionrias do
administrador a uma instncia colegiada de deciso poltica para assegurar
transparncia e alinhamento aos interesses pblicos s relaes pblico-privadas. Alm disso, antes de celebrar o Termo de Parceria, a Administrao
verifica o regular funcionamento da Oscip .
Apesar desses cuidados, a deciso final sobre a celebrao do Termo de
Parceria cabe ao Poder Pblico, considerado como a instncia final decisria
que deve faz-lo sempre por ato motivado.
O processo de eleio de Oscips um dos aspectos da lei e da norma
que regulamentam essa modalidade de qualificao e de vinculo pblico-privado que mais tem gerado polmica e despertado a ateno de administradores, doutrinadores da rea do direito pblico e dos rgos de controle
interno e externo.
A entidade civil sem fins lucrativos que se qualifica como Oscip passa a
gozar dos seguintes benefcios ou vantagens:
a. est habilitada a celebrar Termo de Parceria e no apenas convnio
com o Poder Pblico, o que, em tese, deveria facilitar as relaes de
cooperao pblico-privado e o fomento a projetos sociais desenvolvidos por particulares;
96
b. pode ter servidores pblicos em seu conselho de administrao, desde que no percebam remunerao ou subsdio a qualquer ttulo (art.
4, pargrafo nico, da Lei n 9.790, de 1999);
c. mesmo quando tem servidores pblicos como membros do seu conselho de administrao, pode receber recursos pblicos a ttulo de
fomento, no se aplicando a ela a vedao do 3 do art. 34 da Lei n
12.309, de 2010 (Lei de Diretrizes Oramentrias de 2010);
d. pode remunerar dirigentes e ainda gozar das imunidades tributrias
que usufruem as entidades as entidades civis alcanadas pelo art.
150, inciso VI, alnea c, da Constituio, por fora do art. 34 da Lei n
10. 637, de 2002.
Nada h que impea Oscip de usar a prerrogativa que as Leis n 9.790,
de 1999 (art. 4) e n 10.637, de 2002 lhe concederam, ainda que no seja
para firmar Termo de Parceria, e sim convnio. Mesmo que haja servidores ou
dirigentes pblicos na composio do conselho da Oscip, ela pode receber
recursos financeiros transferidos a ttulo de fomento pblico, mediante celebrao de convnio, desde que esses servidores ou dirigentes no sejam
remunerados pela Oscip e ainda gozar das imunidades tributrias previstas no
art. 150, inciso VI, alnea c da Constituio Federal.
Outro aspecto importante de ser destacado que a Oscip pode firmar,
livremente, convnios com o Poder Pblico no lugar do Termo de Parceria, a
critrio dela, do rgo ou entidade pblico. Quando firma convnio, os signatrios optam por no usufrurem da prerrogativa de celebrarem ajuste com
base nos resultados a serem alcanados e optam por se submeterem aos trmites prprios do convnio.
Importante atentar que a Lei n 9.790, de 1999, ao dispor sobre o Termo
de Parceria, estabelece, no art. 10, inciso IV, a possibilidade de remunerar os
quadros da Oscip com recursos provenientes do Termo de Parceria. Essa
uma prerrogativa que est atrelada especificamente celebrao de Termo
de Parceria e que no se estende a eventuais relaes conveniais mantidas
entre a Oscip e o Poder Pblico, por ser o convnio outro instrumento de cooperao, regido por regras prprias.Alm dessas vantagens, a qualificao no
gera maiores efeitos, a no ser o de pr-qualificar a entidade para a celebrao
de termos de parceria.
97
A perda da qualificao pode ocorrer a pedido da entidade ou mediante

deciso proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular
ou do Ministrio Pblico, no qual so assegurados a ampla defesa e o devido
contraditrio. A lei garante a qualquer cidado o direito a requerer, judicial ou
administrativamente, a perda da qualificao de uma Oscip, desde que amparado por evidncias concretas de erro ou fraude.
7. CONCLUSO
muito importante ter claras as diferenas entre a ao direta da Administrao Pblica e a ao privada, ainda que de interesse pblico. A interveno direta do Estado na promoo do desenvolvimento social e econmica
importante para assegurar oportunidades e direitos democrticos essenciais
aos cidados, especialmente em sociedades como a brasileira, na qual ainda
h baixos ndices de cidadania e de organizao poltica social.
Por outro lado, a complexidade crescente das questes econmicas e
sociais tm exigido solues cada vez mais sofisticadas e torna-se indiscutvel
a necessidade de o Estado investir nas formas de cooperao pblico-privada,
alm de desenvolver novos formatos de parceria com o mercado e com a
sociedade, baseado em relaes de confiana mtua.
Assim, a construo de novos padres de atuao estatal deve considerar, sobretudo, os diversos papeis que o Estado deve e pode desempenhar
na sua interveno na ordem econmica e na ordem social; papis que se
alteram, de forma dinmica, a partir do grau de organizao e ativismo das
foras de mercado e dos grupos de interesse na regulao desses mercados.
Embora os mecanismos de cooperao estado-sociedade possam ser
alternativas eficientes e eficazes para a manuteno da capacidade estatal de
prover bens e servios populao, fundamental considerar que eles no
constituem uma panaceia e que no podem implicar a substituio da ao
pblica direta.
A parceria pblico-privada deve observar, necessariamente, a capacidade da pessoa privada de contribuir nas dimenses financeira, operacional,
tecnolgica ou cientfica, dentre outras, para o alcance dos objetivos pblicos.
No deve ser utilizada como estratgia de fuga do regime jurdico imposto
Administrao e da decorrente falta de agilidade e flexibilidade administrativa. As parcerias devem ser firmadas quando, comprovadamente, o parceiro
98
privado tiver maior possibilidade e capacidade de agregar valor atividade ou

servio na direo do interesse pblico.
Embora no se deseje um retorno ao modelo de estado totalitrio fundamental evitar a fragmentao do Poder Pblico pela transferncia excessiva
da capacidade e dos conhecimentos estatais (e, consequentemente, de espaos de poder) a segmentos no comprometidos com os conceitos e objetivos
democrticos da Repblica Brasileira e com as polticas pblicas. importante
cuidar para que, na tentativa de alcanar novos domnios e novos patamares
de prestao de servios, caia-se na selvageria dos poderes privados, e se
permita a privatizao do pblico.
99
Captulo IV
O controle da legalidade dos atos
do Poder Executivo e a realizao dos
servios pblicos o papel da Advocacia
Pblica em face da judicializao das
decises administrativas96
Wilson de Castro Junior
Karine Andra Eloy Barbosa97
Resumo
Preliminarmente se discorrer acerca da importncia Advocacia-Geral da
Unio AGU, que exerce funo essencial Justia, sendo a instituio qual
compete, alm da representao judicial e extrajudicial, a atividade de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. Nessa funo, busca garantir a
plena juridicidade dos atos deste poder na observncia da legalidade, vale dizer,
a conformidade dos atos da Administrao com o sistema jurdico vigente.
96 Texto apresentado no XV Congresso Internacional, Centro Latinoamericano de Administracin
para el Desarrollo 2010, Santo Domingo, Repblica Dominicana
97 WILSON DE CASTRO JUNIOR exerceu o cargo de Consultor Jurdico do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Formado em Engenharia de Alimentos pela Universidade Federal de
Viosa (MG) e Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, ingressou, em 1994,
no servio pblico federal como Procurador Autrquico do INSS (hoje Procurador Federal). Atuou
como Consultor Jurdico do Ministrio da Previdncia Social e chefe da Consultoria Jurdica da
Procuradoria-Geral do INSS. Tambm foi Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do INSS em
Poos de Caldas e Barbacena, ambas em Minas Gerais . Foi ainda chefe da Diviso do Contencioso
Geral da Procuradoria Estadual do INSS, em Minas Gerais , e Procurador-Chefe da Procuradoria
Federal Especializada do INSS em Belo Horizonte, entre os anos de 2001 e 2002.

KARINE ANDREA ELOY BARBOSA Bacharel em Direito pela Universidade Catlica do Salvador
(BA). Em 2003, ingressou no servio pblico federal como Advogada da Unio. Atuou como Coordenadora-Geral Jurdica de Patrimnio Imobilirio da Unio, e Coordenadora-Geral Jurdica de
Contencioso Judicial e Administrativo, e Consultora Jurdica Adjunta, da Consultoria Jurdica do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, entre os anos de 2003 e 2009.
101
Todavia, quando da anlise da legalidade dos atos do Poder Pblico,

no se pode descurar da ideia de legitimidade, moralidade, juridicidade, interesse pblico e das regras e princpios constitucionais.
Posteriormente, se abordar o papel do Poder Judicirio no Estado
Democrtico de Direito e a questo da interferncia de suas decises nos
outros poderes. Levando em considerao que, no Brasil, tanto o Poder Executivo quanto o Legislativo se legitimam segundo um processo deliberativo
de escolha popular de seus membros e agentes, o que no se configura em
relao ao Judicirio.
Nos ltimos anos o Brasil vem assistindo a um alargamento das decises do Poder Judicirio para alm de suas competncias, com crescente
interferncia no espao de atuao dos demais poderes. Isso porque, o Judicirio tem proferido decises tendentes efetivao de direitos sociais, sem
se preocupar com os limites oramentrios impostos na Lei Oramentria e,
em consequncia, vem usurpando a funo poltica de definio de polticas pblicas prioritrias.
De fato, decises nesse sentido acabam por ferir o princpio da separao de poderes, calcado no sistema de freios e contrapesos (checks and
balances), posto que, cabe ao legislador votar a pea oramentria anual,
definindo quais so as prioridades que entende como sendo as mais urgentes naquele dado momento histrico e ao Executivo a definio da poltica
pblica que almeja desenvolver.
Diante disso, para a implementao de certas diretrizes legais (sejam
constitucionais ou infraconstitucionais), especialmente no que tange quelas que exigiro iniciativas positivas (ativas) e materiais do Estado, fundamental que os rgos jurisdicionais atentem, ao proferirem alguma deciso,
para a circunstncia de haver ou no meios materiais disponveis para sua
concretizao.
Em assim no sendo, a implementao, sem a observncia de qualquer
tipo de limites, uma dada prestao social, terminar por gerar efeito contraproducente, inviabilizando o atendimento de outras necessidades coletivas para as quais j havia prvio planejamento e destinao oramentria
especfica.
A tese que se defende a de que o Judicirio antes de proferir decises
que outorguem direitos sociais, faa a ponderao dos bens em conflitos,
por meio do uso do princpio da proporcionalidade, da razoabilidade e, sobretudo, o bom senso.
102
1. INTRODUO E ESTRUTURA DA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
A Constituio Federal de 1988 assevera que a Repblica Federativa do Brasil
constitui um Estado Democrtico de Direito, concepo que necessita para sua
efetivao de uma atuao do Poder Pblico fundamentada no apenas na legislao, mas principalmente, nos princpios e disposies constitucionais. A Constituinte de 1988, de forma inovadora no constitucionalismo brasileiro, tambm
estabeleceu um captulo prprio separado daqueles destinados aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, denominado de Funes Essenciais Justia. Dentre tais, previu a existncia de uma nova instituio denominada Advocacia-Geral
da Unio, com a atribuio de representar a Unio judicial e extrajudicialmente,
assim como prestar assessoria e consultoria jurdica ao Poder Executivo.
Neste sentido, assim dispe o Artigo 131 da Constituio Federal:
Art. 131. A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente
ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser
sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e
assessoramento jurdico do Poder Executivo.
A Advocacia-Geral da Unio abarca trs carreiras distintas para conhecimento: Advogado da Unio, Procurador Federal e Procurador da Fazenda
Nacional e o ingresso nas classes iniciais dessas carreiras se faz mediante aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, segundo ditames do art. 131,
pargrafo segundo, da Constituio da Repblica, ex vi:
(...)2 - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituio de que
trata este artigo far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos.
Este dispositivo se harmoniza com o art. 37, inciso II, do texto constitucional, segundo o qual:
Art. 37. A Administrao Pblica Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia e, tambm, ao seguinte:
103
I - ...
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;.
A organizao da Advocacia-Geral da Unio est prevista, especialmente, na Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993. Nos termos deste
diploma legal, so rgos de direo superior da instituio:
a. o Advogado-Geral da Unio (que chefia a instituio);
b. a Procuradoria- Geral da Unio, com a incumbncia de representar a
Unio judicialmente;
c. a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com atribuio na rea fiscal e financeira;
d. a Consultoria-Geral da Unio, cabendo mesma colaborar com o
Advogado-Geral da Unio no assessoramento jurdico ao Presidente
da Repblica;
e. o Conselho Superior;
f. a Corregedoria- Geral da Unio, qual incumbe fiscalizar as atividades
funcionais dos membros da Advocacia-Geral da Unio.
J como rgos de execuo da Advocacia-Geral da Unio, podemos citar:
a. as Procuradorias Regionais, nas capitais dos Estados sedes de Tribunais Regionais Federais ;
b. as Procuradorias nas demais capitais dos Estados da federao;
c. as Consultorias Jurdicas, rgos com a funo de prestar assessoria e
consultoria jurdica ao Poder Executivo, especialmente aos ministros
de Estado.
104
Feitas essas consideraes iniciais acerca da Advocacia-Geral da Unio,

passe-se agora a tratar da sua importncia para o Estado Democrtico de Direito.
Considerado um dos princpios da Repblica, o princpio do Estado Democrtico de Direito se encontra previsto no art. 1, caput, da Constituio de
1988, in verbis:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
No esclio do Ministro do Supremo Tribunal Federal ( STF), Gilmar Mendes Ferreira, entende-se como Estado Democrtico de Direito a organizao
poltica em que o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por
meio de representantes, escolhidos em eleies livres e peridicas, mediante
sufrgio universal e voto direto e secreto para o exerccio de mandatos peridicos, como proclama, dentre outras, a Constituio brasileira. Mais ainda, j
agora no plano das relaes concretas entre o Poder Pblico e o indivduo,
considera-se democrtico aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidados o exerccio efetivo no somente dos direitos civis
e polticos, mas tambm e, sobretudo, dos direitos econmicos, sociais e culturais , sem os quais de nada valeria a solene proclamao daqueles direitos .
Nesse diapaso, o Estado Democrtico de Direito aparece como um superprincpio, do qual de extraem diversos outros por consequncia, como
o da separao dos poderes, o do pluralismo poltico, o da legalidade, e, at
mesmo, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Consoante afirma Paulo Bonavides (1987 : 25), o Estado de Direito
constitui:
(...) de um status quo institucional, que reflete nos cidados a confiana
depositada sobre os governantes como fiadores e executores das garantias
constitucionais, aptos a proteger o homem e a sociedade nos seus direitos e
nas suas garantias constitucionais, aptos a proteger o homem e a sociedade
nos seus direitos e nas suas liberdades fundamentais. (grifos nossos)
Segundo Moreira Neto (1999 : 9-22), com a concepo de Estado Democrtico de Direito comungam o princpio da legalidade, instituidor de um
Estado Democrtico, cuja fonte de poder o povo.
105
Referido autor, entende que no basta apenas a submisso do estado

lei e constituio para que se caracterize um Estado de Direito, sendo necessrio tambm que exista um controle efetivo dessa regra. Seno, vejamos:
De pouco serviria, todavia, esse preceito substantivo, preceituando a submisso do agir do estado Lei, se no se completasse com a contrapartida
adjetiva: o controle da legalidade, que igualmente se perfaz no exerccio de
poderes legalmente conferidos, na forma, modo, e com a finalidade, prescritos pelo legislador, mas destinados a fiscalizar, corrigir e sanar todo e qualquer ato que transgrida a regra fundamental que define a legalidade.
2. IMPORTNCIA DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO NO

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
justamente luz do Estado Democrtico de Direito, delineado pela
Constituio Federal de 1988, que se deve analisar a funo desempenhada
pelos membros da Advocacia-Geral da Unio.
De acordo com a explanao do doutrinador Moreira Neto, conclui-se
que o controle da legalidade intrnseco s competncias que a Constituio
Federal atribui Advocacia-Geral da Unio.
De fato, como dito alhures, a Advocacia-Geral da Unio instituio qual
compete, alm das funes de representao judicial e extrajudicial, a atividade de consultoria e assessoramento jurdico do Executivo. Nessa funo, visa-se
possibilitar a juridicidade plena dos atos daquele Poder na observncia da legalidade, ou seja, a conformidade dos atos da Administrao Pblica com o sistema
jurdico vigente. O controle da legalidade que a advocacia pblica faz, por sua
vez, no tem por escopo a paralisia dos rgos administrativos, mas sim, o seu
melhor desempenho com vistas a assegurar a finalidade e o interesse pblico.
Todavia, essa anlise acerca da legalidade dos atos do poder pblico no
pode descurar, segundo a doutrina contempornea, da ideia de legitimidade,
moralidade, juridicidade e das regras e princpios constitucionais.
A doutrinadora Raquel de Melo Urbano ensina, em sua obra Curso de Direito Administrativo (2008: 45-57), que o princpio clssico da legalidade tem
sofrido mutao ao longo dos anos.
Segundo a renomada autora, a primeira mutao do princpio da legalidade a ideia de legitimidade que deve ser entendida no sentido de que,
106
alm do cumprimento das regras jurdicas (princpio da legalidade), tem-se o

atendimento da moral administrativa e da finalidade pblica.
Dessa forma, a legalidade atende-se com a concreo das regras legais,
ao passo que a legitimidade, alm de abranger o cumprimento das regras
jurdicas, abrange tambm a moralidade e a finalidade pblica.
Assim sendo, a administrao deve ser orientada pelos princpios do Direito e da Moral, de forma que legal, seja tambm honesto, conveniente aos
interesses sociais e atenda ao fim pblico.
A segunda mutao acerca do princpio da legalidade a noo de
constitucionalidade.
No pensar da referida doutrinadora: a legalidade, de uma configurao
mais administrativa, passou ao princpio da constitucionalidade entendido
como o princpio posto no invlucro formal da constituio. Isso que dizer
que a ao do Estado passa a se sujeitar primazia, alm das regras legais, dos
princpios integrantes na Constituio.
Nessa linha, o Desembargador Federal Joo Batista Gomes Moreira assevera que a primeira consequncia da afirmao do princpio da constitucionalidade o abandono, de uma vez por todas, do critrio meramente literal
de interpretao da lei, ante a constatao de que obedecer lei no homenagear-lhe a forma, mas reverenciar-lhe o contedo. O reconhecimento
o de que a letra da norma no deve ser, na maioria das vezes, fator decisivo e
exclusivo na realizao do Direito, mesmo porque a lei contm, cada vez mais,
conceitos flexveis, indeterminados e programticos. So as chamadas leis-quadro, que se referem genericamente, a valores morais, polticos e econmicos. Assim, deve haver sempre uma interpretao conforme a Constituio.
A terceira e ltima mutao seria a ideia de juridicidade, a qual se integram valores como eficincia, segurana jurdica e proporcionalidade.
Nesse novo contexto, ao ordenar ou regular a atuao administrativa,
a legalidade no mais guarda total identidade com o Direito. Esse passa a
abranger, alm das leis - regras jurdicas, os princpios gerais de direito, de
modo que a atuao do Poder Executivo deve conformidade no apenas lei,
mas ao Direito, decomposto em regras e princpios jurdicos. Assim, o princpio da legalidade da Administrao Pblica deve ser conjugado a um princpio mais amplo, o da juridicidade daquela ao.
Edilson Pereira Nobre Jnior, com base na explicao de Luis Cosculluela
Montaner, assevera que a legalidade alcanou notria evoluo, traduzindo
hoje, em sua essncia, a necessidade de que todos os Poderes Pblicos se
107
achem submetidos ao Direito, com a necessria lembrana de que tal vinculao respeita a todo bloco de legalidade, inclusive aos princpios gerais do
Direito, positivados ou no na Constituio e nas leis.
Assim, pelo princpio da juridicidade, busca-se trazer para o processo
de aplicao do Direito, alm dos direitos fundamentais explcitos ou no na
Constituio Federal, valores consagrados no ordenamento jurdico.
Os Tribunais Superiores, em especial, o Supremo Tribunal Federal, vm
pressupondo que a afronta aos direitos fundamentais, bem como a qualquer
regra ou princpio constitucional, implica descumprimento do princpio da
legalidade. O STF, com base no direito alemo, assevera que qualquer inconstitucionalidade de lei restritiva de direito configura, tambm, afronta aos direitos fundamentais, invocando lio de Hans Jrgen Papier:
O significado dos direitos fundamentais nos termos da Lei Fundamental no
se limita mais exclusivamente a garantir a legalidade (Gesetzmassigkeit) das
restries impostas liberdade individual pelo Executivo e pelo Judicirio.
Mediante a vinculao do Poder Legislativo aos direitos fundamentais no
se suprime, mas se refora e se completa a funo de proteo dos direitos
fundamentais. Administrao e Justia necessitam para interveno nos direitos fundamentais de uma ampla autorizao. Alm da autorizao legal
(Gesetzliche ermanchtigung) para a interveno, deve-se exigir tambm uma
autorizao constitucional para a limitao dos direitos fundamentais(....).
(Agravo n 395.662, DJU de 23.04.2004, Informativo do STF, n 344)
A partir dessas consideraes, verifica-se que a funo de uma Advocacia

Pblica no Estado Democrtico de Direito muito mais do que meramente
fazer o controle da legalidade estrita dos atos do Poder Pblico, mas tambm
assegurar o cumprimento dos princpios da moralidade, da finalidade pblica,
da juridicidade, bem como das normas constitucionais.
Aditam-se ainda as lies valiosas do constitucionalista Jos Afonso da
Silva (2002 : 281-289):
(....) quo extensa e importante a tarefa da Advocacia Pblica no Estado
Democrtico de Direito. Acresa-se a isso sua responsabilidade pela plena
defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana, e ento se tem que
seus membros saram da mera condio de servidores pblicos burocrticos, preocupados apenas com o exerccio formal da atividade administrativa
108
de defesa dos interesses patrimoniais da Fazenda Pblica para se tornarem

peas relevantes da plena configurao desse tipo de Estado.
O importante e relevante papel desempenhado pelos Advogados Pblicos no Estado Democrtico de Direito igualmente acentuado por Jos
Afonso da Silva, para quem da essncia dessa concepo de Estado se subordinar Constituio e calcar-se na legalidade democrtica. Na atual ordem
constitucional brasileira, a lei se revela um desdobramento do contedo da
prpria Constituio, traando os caminhos para que o governo alcance os
objetivos do seu programa. Nesse cenrio, a moralidade consubstancia-se em
princpio constitucional objetivo, pressuposto da legitimidade da atuao dos
agentes pblicos e no mero requisito de validade do ato administrativo.
A Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto, rgo de Execuo da Advocacia-Geral da Unio manifestou-se de
forma harmnica como esse novo perfil do princpio da legalidade ao exarar
o PARECER/DPC/N 0715-5.5.5/2010, conforme transcrio de trechos abaixo indicados:
EMENTA: UNIDADE RESIDENCIAL FUNCIONAL. DIREITO OCUPAO DE
IMVEL NO LAPSO ENTRE A DEMISSO E O RETORNO DO SERVIDOR AO
SERVIO PBLICO. DIREITO OCUPAO SEM O PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS DO ART. 8 DO DECRETO N 980/93. DIREITO NOVA NOTIFICAO PARA MANIFESTAO DO INTERESSE NA COMPRA DO IMVEL
FUNCIONAL. DIREITOS QUE NO ENCONTRAM SUPEDNEO NA LEI. SITUAO FTICA EXCEPCIONALSSIMA. PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA.
CONTEXTO QUE FAZ PARALISAR A APLICAO FRIA DA LEI.
(....)
26. necessrio repisar o carter sobremaneira excepcional analisado nos autos. No estamos abrindo mo de nosso entendimento que pugna pela ausncia de direito do ocupante que no preenche mais os requisitos do art. 8 do
Decreto n 980/93 a permanecer no imvel funcional. Em verdade, deixamos
na espcie de aplicar esta posio porque, dado o contexto ftico, o respeito
aos critrios de legalidade estrita estaria se contrapondo aos valores maiores
da Justia e da dignidade da pessoa humana, esta ltima, inclusive, fundamento da Repblica Federativa do Brasil .
109
27. que o direito positivo um meio regulador de condutas, ou seja, um

meio para que um conjunto de pessoas (sociedade) possa viver de forma
harmnica. Enfim, trata-se de um aglomerado de leis e atos normativos que
no so um fim em si mesmo, mas veculos necessrios para que uma sociedade atinja sua finalidade, que o bem estar de todos. Quando a aplicao
cega do direito literal, traduzido em espcies normativas, claramente vai de
encontro a esta finalidade, o seu papel de intermediador perde sentido, e ele
deve ser afastado.
28. Parece-nos que o que se d nos autos. Embora haja embasamento
na lei para expulso do titular do termo de ocupao e sua famlia do
imvel, caso se opte por esta soluo, no se estar a praticar o bem estar
social, mas sim, fechando os olhos para uma situao ftica peculiar e
muito delicada. A aplicao da literalidade das normas se entrechocaria
com princpios e valores maiores, tais como a dignidade da pessoa humana e o direito vida, que, por sua vez, possuem um peso axiolgico muito
mais relevante para o Direito, enquanto cincia, do que as leis e atos normativos expressos. Em suma, convm deixar claro, aplicar princpios na
soluo de casos aplicar o Direito, que sabidamente vai muito alm da
letra fria da lei.
29. Ademais, o tratamento excepcional que merece ser dado ao caso deste opinativo homenageia o princpio da igualdade material, que, de acordo com lio clssica da doutrina, nada mais do que tratar igualmente
os iguais e desigualmente os desiguais, nas medidas de suas desigualdades
(ideia de igualao). O caso, antes de diferente de qualquer outro enfrentado nesta CONJUR acerca de imveis funcionais, nico, singular, e como tal
no prescinde de uma anlise nesta mesma esteira.
(....)
43. Com fulcro em todo o exposto propomos as seguintes concluses: a) o servidor interessado no tinha o direito de permanecer no imvel no lapso entre o
seu desligamento do servio pblico, em 19 de julho de 1990, e sua reintegrao; b) embora esta CONJUR entenda que o titular de termo de ocupao que
deixe de preencher os requisitos do art. 8 do Decreto n 980/93 no tem mais
o direitodireito de permanecer no imvel, sugerimos que o servidor interessado
110
seja mantido na unidade funcional, enquanto exercer funo na Administrao Pblica, porquanto a excepcionalidade do caso reclama a aplicao dos
princpios maiores da dignidade da pessoa humana e do direito vida em detrimento das normas literais aplicveis hiptese; c) o interessado no goza do
direitodireito de ser notificado novamente para manifestao sobre eventual
interesse na compra do imvel funcional. Solicitamos o retorno dos autos
Secretaria do Patrimnio da Unio, para cincia. (...)
Vejamos tambm trechos do Parecer-1581-SMM-3.13/2009, do mesmo

rgo de assessoramento jurdico antes citado, acerca do aqui tratado:
(....)
11. Ocorre que, atualmente, o princpio da legalidade adquiriu uma compreenso mais ampla, para significar princpio da constitucionalidade (Juarez
de Freitas), princpio da legitimidade (Diogo de Figueiredo Moreira Neto) ou
princpio da juridicidade (Eduardo soto Kloss), de modo a fazer prevalecer o
fim do Direito (a justia) sobre a literalidade da Lei.
12. Para a moderna doutrina administrativista: se inicialmente se entendeu
suficiente que o administrador agisse com fulcro em uma regra expressa no
sistema, em um segundo momento a doutrina passou a atentar para a insuficincia de se o limitar ao cumprimento das regras constitucionais e legais.
Assim, a legalidade em sentido estrito deixou de ser bastante, vez que imprescindvel o exerccio legtimo da competncia administrativa.
13. No primeiro passo da evoluo da noo de legalidade administrativa surgiu a idia da legitimidade. No processo de identificao desse novo conceito, o
professor Hely Lopes Meirelles fixou a insuficincia da legalidade e a necessidade de caracterizao da legitimidade administrativa, invocando a necessidade
de conformao com a moralidade e a finalidade administrativas.
14. A simples legalidade estrita da atuao da Administrao Pblica passou a se considerar insuficiente a ttulo de legitimao do Direito, e assim,
o sistema no seria legtimo se apenas cumpridas pelo Estado as regras
legais que lhe integram, sendo necessria a ampliao da legalidade
para a noo de juridicidade, qual se integram valores como eficincia,
111
moralidade, segurana jurdica e proporcionalidade. O princpio da legalidade da administrao substitudo por um princpio mais amplo, de
juridicidade daquela ao.
15. Em sntese, para a moderna doutrina de Direito Administrativo quando
se fala que, segundo o princpio da legalidade, o administrador pblico, somente pode agir se a lei expressamente o autoriza, entenda-se lei como toda
norma jurdica, princpios constitucionais explcitos ou implcitos, princpios
gerais de Direito, regras legais, normas administrativas (decretos, portarias,
instrues normativas, etc) .
16. E finalmente, para o moderno Direito administrativo:
(...) o fato de se exigir que o administrador somente aja quando previamente autorizado por norma jurdica, no significa que valha, no mbito
do Direito Administrativo, o princpio da tipicidade rgida. No necessrio que cada conduta do Poder Pblico seja precedida de regra legal
que minuciosamente tenha descritos os aspectos do comportamento
administrativo.
Em inmeras circunstncias at mesmo as regras legais que regulamentam
de modo especfico dada situao so compostas por conceitos jurdicos indeterminados, com previso de clusulas gerais , que descrevem, abstratamente, as condutas administrativas.
Embora seja necessrio um mnimo de determinao capaz de viabilizar
a aplicao da norma, considera-se atendida a legalidade administrativa
em se tratando de uma previso definidora de limites mnimos da atuao
do agente pblico. Inadmissvel exigir uma normatizao permissiva ou
proibitiva que se esgote em um literalismo simplrio e, em ltima instncia,
invivel, mesmo porque valores sociais complexos integram, em inmeros
casos, o processo de aplicao das normas em questo.
(...) na Constituio brasileira, tem-se o princpio da legalidade expresso no
artigo 37, caput, obrigando a Administrao Pblica Direta e Indireta. Da
sua previso constitucional decorre, alm da exigncia de previso legislativa como condio de validade de uma atuao administrativa, a harmonia
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com os demais princpios integrantes do ordenamento e a concretizao, no

mundo emprico, dos fatos estipulados, de modo geral e abstrato na norma,
como pressupostos da atuao estatal.
(...) o agente pblico titular de uma competncia tem uma finalidade que
deve necessariamente executar, afinal, tem uma funo, algo a cumprir, um
dever a desempenhar sempre vinculado ao interesse pblico primrio.
Por um lado o agente pblico est obrigado a praticar todas as condutas
necessrias e adequadas para promover o atendimento do interesse a ele
confiado. Por outro lado, est proibido de praticar qualquer conduta incompatvel com ou desnecessria para a realizao de seu encargo.
(....) tem-se, em relao ao agente pblico, que a legalidade deixa de ser a
faculdade de exercer, ou no, as atribuies autorizadas pelo ordenamento,
para se transformar em exigncia de cumprimento das aes ou omisses
estipuladas, de forma geral e abstrata, nas normas jurdicas. Tendo sido previsto na lei determinado comportamento estatal, que passa a ser obrigatrio
e vinculante do agente pblico competente.
17. Neste diapaso, de que nem todas as condutas que devam ser adotadas
pelo agente pblico esto, necessariamente, minuciosamente descritas na
lei, havendo deveres que visam ao atendimento do interesse pblico primrio que prescindem dessa expressa previso, que discordamos da concluso
a que chegou o nobre subscritor do referido Parecer no sentido da impossibilidade de cumprimento de dever legal da Unio de ressarcir os gastos dos
servidores com seguro de viagem internacional, por falta de previso na legislao.... (grifei)
Como se pode verificar das consideraes supracitadas, o papel da Advocacia Pblica essencial para a garantia do Estado Democrtico de Direito,
o que se faz tanto pelo exerccio de competncias postulatrias (representao judicial e extrajudicial), como preventivas (assessoramento e consultoria
jurdica) ao Poder Executivo. No controle de legalidade que lhes incumbe fazer, deve-se analisar a conformidade dos atos do Poder Pblico de forma sistmica, levando em considerao os princpios da legitimidade, moralidade,
juridicidade e demais princpios e regras constitucionais.
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3. PAPEL DO PODER JUDICIRIO NO ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO E A QUESTO DO ATIVISMO
JUDICIAL
E qual seria o papel do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito? O ativismo judicial e a judicializao se contrapem ao mesmo?
Segundo os ensinamentos de Lus Roberto Barroso, a judicializao e o
ativismo judicial so semelhantes, mas no tm as mesmas origens. No so
gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. O
Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma
norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva
ou objetiva, ao juiz cabe a conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial
uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de certo descolamento entre
a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam
atendidas de maneira efetiva.
Segundo o mesmo doutrinador a ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de
atuao dos outros dois poderes. A postura ativista se manifesta por meio de
diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente
de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios
menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a
imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em
matria de polticas pblicas.
As origens do ativismo judicial remontam jurisprudncia norte-americana quando a Suprema Corte, sob a presidncia de Warren (1953 -1969) e
nos primeiros anos da Corte Burger (at 1973), produziu jurisprudncia progressista e evolutiva em matria de direitos humanos, sobretudo envolvendo
negros acusados em processo criminal.
No Brasil, verifica-se uma tendncia crescente de sua aplicao, conforme pode se depreender da jurisprudncia dos nossos Tribunais. No tocante
114
ao Supremo Tribunal Federal, verifica-se pronunciamento recorrente envolvendo esse tema, como, por exemplo: (i) polticas governamentais, acerca da
constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdncia (contribuio de inativos); (ii) nepotismo; e (iii) fidelidade partidria.
4. OBJEES CRESCENTE INTERVENO JUDICIAL

Para uma parte da doutrina trs objees podem ser opostas ao ativismo
judicial. As crticas se concentram nos riscos para a legitimidade democrtica,
na politizao indevida da Justia e nos limites da capacidade institucional do
Judicirio.
A primeira delas a de que os membros do Poder Judicirio juzes,
desembargadores e ministros no so agentes pblicos eleitos pelo povo.
A possibilidade de um rgo no eletivo como o Supremo Tribunal Federal
sobrepor-se a uma deciso do Presidente da Repblica, que foi eleito pelo
povo, ou do Congresso, cujos 513 membros foram escolhidos tambm pela
vontade popular , identificada na teoria constitucional como dificuldade
contramajoritria. Por essa objeo, o Judicirio no teria legitimidade para
invalidar decises daqueles que exercem mandato popular, que foram escolhidos pelo povo.
A segunda crtica gira em torno da politizao da Justia. O que se tem
entendido que nesse campo haveria um alargamento funcional para alm
do jurdico rumo ao poltico. Assim, haveria o carter poltico no momento em
que o juiz deixa de decidir com base nos parmetros legais e constitucionais
para se basear em critrios ideolgicos, pessoais e partidarizados.
Segundo os ensinamentos do doutrinador Luiz Roberto Barroso:
.... Direito poltica, proclamava ceticamente a teoria crtica do Direito, denunciando a superestrutura jurdica como uma instncia de poder e dominao. Apesar do refluxo das concepes marxistas na quadra atual, fora
de dvida que j no subsiste no mundo contemporneo a crena na ideia
liberal-positivista de objetividade plena do ordenamento e de neutralidade
absoluta do intrprete. Direito no poltica. Somente uma viso distorcida
do mundo e das instituies faria uma equiparao dessa natureza, submetendo a noo do que correto e justo vontade de quem detm o poder.
Em uma cultura ps-positivista, o Direito se aproxima da tica, tornando-se
115
instrumento da legitimidade, da justia e da realizao da dignidade da pessoa humana. Poucas crticas so mais desqualificantes para uma deciso
judicial do que a acusao de que poltica e no jurdica. No possvel
ignorar, porm, que a linha divisria entre Direito e Poltica, que existe inegavelmente, nem sempre ntida e certamente no fixa.
A ambiguidade refletida no pargrafo anterior impe a qualificao do que
se entende por poltica. Direito poltica no sentido de que (i) sua criao
produto da vontade da maioria, que se manifesta na Constituio e nas leis;
(ii) sua aplicao no dissociada da realidade poltica, dos efeitos que produz no meio social e dos sentimentos e expectativas dos cidados; (iii) juzes
no so seres sem memria e sem desejos, libertos do prprio inconsciente e
de qualquer ideologia e, consequentemente, sua subjetividade h de interferir
com os juzos de valor que formula. A Constituio faz a interface entre o universo poltico e o jurdico, em um esforo para submeter o poder s categorias
que mobilizam o Direito, como a justia, a segurana e o bem-estar social.
Sua interpretao, portanto, sempre ter uma dimenso poltica, ainda que
balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento vigente.
Evidentemente, Direito no poltica no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. O facciocismo o grande inimigo do constitucionalismo. O banqueiro que doou para o partido do governo no pode ter um
regime jurdico diferente do que no doou. A liberdade de expresso de quem
pensa de acordo com a maioria no pode ser protegida de modo mais intenso
do que a de quem esteja com a minoria. O ministro do Tribunal Superior, nomeado pelo Presidente Y, no pode ter a atitude a priori de nada decidir contra
o interesse de quem o investiu no cargo. Outra observao pertinente aqui.
Em rigor, uma deciso judicial jamais ser poltica no sentido de livre escolha,
de discricionariedade plena. Mesmo nas situaes que, em tese, comportam
mais de uma soluo plausvel, o juiz dever buscar a que seja mais correta,
mais justa, luz dos elementos do caso concreto. O dever de motivao, mediante o emprego de argumentao racional e persuasiva, um trao distintivo relevante da funo jurisdicional e d a ela uma especfica legitimao.
Quando se debateu a criao do primeiro tribunal constitucional na Europa, Hans Kelsen e Carl Schmitt travaram um clebre e acirrado debate terico acerca de quem deveria ser o guardio da Constituio. Contrrio
116
existncia da jurisdio constitucional, Schmitt afirmou que a pretenso

de judicializao da poltica iria se perverter em politizao da justia. No
geral, sua profecia no se realizou e a frmula fundada no controle judicial
de constitucionalidade se espalhou pelo mundo com grande sucesso. Naturalmente, as advertncias feitas no captulo anterior ho de ser levadas em
conta com seriedade, para que no se crie um modelo juriscntrico e elitista,
conduzido por juzes filsofos.
Nessa linha, cabe reavivar que o juiz: (i) s deve agir em nome da Constituio e das leis, e no por vontade poltica prpria; (ii) deve ser deferente para
com as decises razoveis tomadas pelo legislador, respeitando a presuno
de validade das leis; (iii) no deve perder de vista que, embora no eleito, o
poder que exerce representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve
ser exercido), razo pela qual sua atuao deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possvel. Aqui, porm, h uma sutileza: juzes
no podem ser populistas e, em certos casos, tero de atuar de modo contramajoritrio. A conservao e a promoo dos direitos fundamentais, mesmo
contra a vontade das maiorias polticas, uma condio de funcionamento
do constitucionalismo democrtico. Logo, a interveno do Judicirio, nesses casos, sanando uma omisso legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, d-se a favor e no contra a democracia... (grifei)
A terceira e ltima crtica recorrente diz respeito aos limites da capacidade institucional do Judicirio e, muitas vezes, incapacidade de seus membros de avaliarem os efeitos sistmicos que determinadas decises podem
produzir. Juzes exercem suas competncias, cujo objeto a soluo de casos
concretos, de conflitos de interesses entre partes determinadas, a chamada
microjustia. Faltam-lhes conhecimento e informao para lidarem com questes que envolvam polticas pblicas, repercusses oramentrias e viso de
conjunto acerca das necessidades da sociedade e do Estado.
Nessa seara, o Juiz nem sempre dispe das informaes, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas decises, proferidas em processos individualizados, acerca da realidade de um segmento
econmico ou sobre a prestao de um servio pblico. Tampouco passvel
de responsabilizao poltica por determinadas escolhas. Exemplo emblemtico nessa matria tem sido a rea de sade na qual, ao lado de intervenes
necessrias e meritrias, tem havido uma profuso de decises desarrazoadas
117
em matria de medicamentos e tratamentos, que colocam em risco a prpria

continuidade das polticas pblicas de sade, desorganizando a atividade administrativa e oramentria do sistema, conforme se depreende abaixo:
ADMINISTRATIVO. CONCESSO DE MEDICAMENTOS. RISCO DE VIDA.
ANLISE DE CASO CONCRETO.
No caso em exame, tenho que o Sr. Cleiton Paganini faz jus ao recebimento da medicao Deferasirox pelo fato de ser portador de anemia
hereditria denominada S Beta Talassemia e que tem apresentado acmulo generalizado de ferro no seu organismo, causando danos aos seus
rgos vitais, e de correr risco de vida, caso no utilize o remdio indicado. H nos autos, parecer de mdica habilitada confirmando a doena
do Sr. Cleiton Paganini e recomendando a medicao requerida. Afigura-me inadmissvel a comprovao ad futurum da necessidade do fornecimento de Deferasirox para tratamento de S Beta Talassemia, meramente
atestada por receita de mdico vinculado ao SUS, devendo a prova de
procedida de modo imediato, concreto e especfico, caso a caso, junto
autoridade judiciria. (TRF 4 Regio, AG n 2007.04.00.042079-2, 4
Turma, Rel Ds. Federal Valdemar Capeletti, D. E)
Apelao 994061025947 (6092685000)
Relator(a): Ricardo Feitosa
Comarca: So Paulo
rgo julgador: 4 Cmara de Direito Pblico
Data do julgamento: 05/07/2010
Data de registro: 14/07/2010
Ementa: AO MOVIDA CONTRA A FAZENDA DO ESTADO VISANDO O
FORNECIMENTO DE REMDIO PARA TRATAMENTO DE PSORASE - OBRIGAO DO ENTE PBLICO, DECORRENTE DO DISPOSTO NO ART. 196 DA
CONSTITUIO FEDERAL - PROCEDNCIA - SENTENA CONFIRMADA.
Apelao 990100887645
Relator(a): Carlos Eduardo Pachi
Comarca: Assis
rgo julgador: 6 Cmara de Direito pblico
118

Ementa: OBRIGAO DE TAZER - Prestao de Servio Pblico - Fornecimento de medicamento a portadora de altos nveis de colesterol e triglicerdeos - Direito Constitucional sade - Artigo 196, da Constituio da
Repblica - Sentena de procedncia confirmada. - Recurso improvido.
Apelao Com Reviso 994061131598 (6015245100)
Relator(a): Antonio Carlos Malheiros
Comarca: Campinas
rgo julgador: 3 Cmara de Direito Pblico
Ementa: MEDICAMENTOS - Impetrante portador de Atresia das veias pulmonares e comunicao interventricular, acompanhado de hipertenso
pulmonar necessita o fornecimento do medicamento Sildenafil 50mg,
cujo nome fantasia Viagra, - para o tratamento da doena - Admissibilidade - direito fundamental vida assegurado pela aplicao do art. 196,
da Constituio Federal. Recurso Improvido.
Como se pode observar das decises acima citadas, a prtica judiciria

vem revelando que no caso de sade a opo tem sido o deferimento do
pedido, por vezes, inclusive, com certo exagero, conforme noticia a impressa5
que Juza determinou que se pague 210 dias em SPA ou que Estado pague
xampu, esmalte, viagra.
Ocorre que, temas envolvendo aspectos tcnicos ou cientficos de grande complexidade, podem no ter no Judicirio o rbitro mais qualificado,
justamente por lhe faltar informao ou conhecimento especfico, sobretudo
acerca dos limites oramentrios.
Pelas decises anteriormente citadas, verifica-se que a previso oramentria e disponibilidade material de recursos para concretizao de polticas pblicas de carter social no parece mais sensibilizar os tribunais.
Sucede que os recursos oramentrios so limitados e, no momento de
definio da poltica pblica, a atuao do Estado fica limitada diante da indisponibilidade de recursos financeiros para atender e efetivar todos os direitos fundamentais sociais. Caber ao Poder Executivo, portanto, a escolha das polticas
pblicas prioritrias e, ao se optar pela escolha de uma obra, servio ou atividade.
119
Isso porque, por mais que a superestrutura estatal esteja satisfatoriamente aparelhada para se desincumbir desses encargos sociais, dificilmente ter
condies de promover um atendimento integral queles que, de alguma
forma, caream e necessitem de um suporte dos poderes pblicos.
Nessa linha de inteleco, s pode-se exigir do Estado a execuo de
uma prestao ou o atendimento de um interesse em benefcio de algum,
desde que a medida no onere os cofres pblicos, j que os recursos financeiros so limitados, ao ponto de inviabilizar o atendimento de outras pessoas ou
comprometer a implementao de polticas em outras reas sociais.
A teoria do Princpio da Reserva do Possvel, que tem como bero as decises proferidas pela Corte Constitucional Federal da Alemanha, pelas quais
se sustentou que as limitaes de ordem econmica podem comprometer
sobremaneira a plena implementao dos ditos direitos sociais, tem sido aplicada e defendida por uma parte da doutrina e jurisprudncia brasileiras.
Com efeito, a origem remota deste posicionamento pode ser encontrada no julgamento do famoso caso ocorrido na Alemanha (BverfGE n. 33, S.
333), em que uma ao judicial visava obter uma deciso que permitisse a
determinado estudante cursar o ensino superior pblico. E nesse leading case,
restou estabelecido que somente se pode exigir do Estado o atendimento de
um interesse, ou a execuo de uma prestao em benefcio do interessado,
desde que observados os limites da razoabilidade.
O Princpio da Reserva do Possvel que foi positivado na Conveno
Americana de Direitos Humanos uma limitao lgica possibilidade de
efetivao judicial de todos os direitos sociais, conforme se depreende abaixo:
Art. 26. Desenvolvimento progressivo Os Estados Partes comprometem-se a
adotar providncias, tanto no mbito interno como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas,
sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao
dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida
dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.
Isto implica em dizer que, o Judicirio no pode deferir direitos sem que
existam meios materiais disponveis para tanto. Isso porque o atendimento
a todo e qualquer pedido de medicamento ou tratamento que no venha
devidamente comprovado como indispensvel manuteno da vida de
120
pacientes, provavelmente, acarretar o esvaziamento de outras demandas sociais, realmente mais urgentes e relevantes.
Assim, ainda que o Poder Judicirio objetive conferir cabal aplicabilidade
s normas diretoras do sistema jurdico, no pode pretender suprir todas as
carncias sociais, mediante a expedio de uma ordem judicial, pois inexistiro condies econmicas e financeiras capazes de viabilizar sua efetivao.
Com efeito para a implementao de certas diretrizes legais (sejam constitucionais ou infraconstitucionais), mormente no que tange quelas que exigiro iniciativas positivas (ativas) e materiais do Estado, fundamental que os
rgos jurisdicionais atentem, ao proferirem alguma deciso, para a circunstncia de haver ou no meios materiais disponveis para sua concretizao.
Assim, o interesse em querer implementar, sem a observncia de qualquer tipo de limites uma dada prestao social, poder gerar o efeito contraproducente de inviabilizar o atendimento de outras necessidades coletivas,
para as quais j havia um prvio planejamento, mas que fatalmente ficar
comprometido com o desvio. Por exemplo: dos aportes financeiros que seriam destinados ao seu suprimento para satisfazer aquela prestao em favor
da qual a ordem judicial teria sido emitida.
Alm de, evidncia, ferir o princpio da separao de poderes, calcado
no sistema de freios e contrapesos (checks and balances), pois cabe ao legislador elaborar a pea oramentria, definindo quais so as prioridades que entende serem as mais urgentes naquele dado momento, e ao Poder Executivo,
a definio da poltica pblica que almeja desenvolver.
Diante disso, constata-se que os rgos jurisdicionais, quando submetidos apreciao de demandas relativas a direitos prestacionais concernentes
sade, no podem deixar de observar a problemtica da disponibilidade
ftica de recursos.
Nessa linha de raciocnio, arrolam-se as decises seguintes:
Agravo de Instrumento n 42.530.5/4, j. 11.11.1997.
(...) No se h de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo
esfera de sua atuao especfica sob o pretexto da inafastabilidade do
controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da
vida. O respectivo exerccio no mostra amplitude bastante para sujeitar
ao Judicirio exame das programaes, planejamentos e atividades prprias do Executivo, substituindo-o na poltica de escolha de prioridades na
rea de sade, atribuindo-lhe encargos sem o conhecimento da existncia
121
de recursos para tanto suficientes. Em suma: juridicamente, impossvel

impor-se sob pena de leso ao princpio constitucional da independncia
e harmonia dos poderes obrigao de fazer, subordinada a critrios tipicamente administrativos, de oportunidade e convenincia, tal como j se
decidiu... (TJSP, 2 Cmara de Direito pblico , Rel. Des. Alves Bevilacqua).
Agr. Instr. 48. 608-5/4, julgado em 11.02.1998, unnime.
TJSP, 9 Cmara de Direito Pblico , Des. Rui Cascaldi
O direito sade, previsto nos dispositivos constitucionais citados pelo
agravante, arts. 196 e 227 da CF/88, apenas so garantidos pelo Estado, de
forma indiscriminada, quando se determina a vacinao em massa contra
certa doena, quando se isola uma determinada rea onde apareceu uma
certa epidemia, para evitar a sua propagao, quando se inspecionam alimentos e remdios que sero distribudos populao, etc. Mas quando
um determinado mal atinge uma pessoa em particular, caracterizando-se,
como no caso, num mal congnito a demandar tratamento mdico-hospitalar e at transplante de rgo, no mais se pode exigir do Estado, de
forma gratuita, o custeio da terapia, mas dentro do sistema previdencirio.
AgRg no AgRg na SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA N 81 - SC
(20040062451-9)
EMENTA: SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA. AO CIVIL PBLICA. DEFERIMENTO. LESO ORDEM E SADE PBLICAS. FORNECIMENTO INDISCRIMINADO DE PRTESES. POLTICA NACIONAL DE SADE. COMPETNCIA DA
ADMINISTRAO PBLICA.
1. O fornecimento genrico e indiscriminado de prteses no aprovadas
por rgo especializado, a quem delas necessite, em detrimento da listagem oficial do Ministrio da Sade tem, de fato, potencial suficiente para
inviabilizar a realizao de outros tratamentos populao carente e o
prprio sistema de sade pblica.
2. Compete Administrao Pblica fixar as diretrizes da poltica social e
econmica que visam sade de toda populao.
3. Agravo Regimental no provido.
Braslia (DF), 29 de junho de 2005, Data do Julgamento.(destaquei)
Demais disso, com bastante propriedade, Ingo Wolfang Sarlet aponta

que, alm do limite material, situa-se tambm a problemtica da possibilidade
122
jurdica de disposio do Estado, sem a qual no possvel a proteo dos

direitos fundamentais, mesmo se existentes os recursos. dentro dessa perspectiva que o autor esclarece o seguinte:
...h como sustentar que a assim designada reserva do possvel apresenta pelo
menos uma dimenso trplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade ftica
dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade
jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a
distribuio das receitas e competncias tributrias, oramentria, legislativas
e administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento,
notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional
federativa; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a
prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra,
tambm da sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vnculo
estreito entre si e com outros princpios constitucionais, exigindo, alm disso, um
equacionamento sistemtico e constitucionalmente adequado, para que, na
perspectiva do princpio da mxima eficcia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir no como barreira intransponvel, mas inclusive como
ferramenta para a garantia tambm dos direitos sociais de cunho prestacional.
5. A QUESTO DA NECESSIDADE DE SE FAZER

A PONDERAO DOS BENS EM CONFLITO
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Pelo quadro exposto, a soluo para essa coliso de princpios (mnimo
existencial x reserva do possvel) parece mesmo sinalizar para o critrio da
ponderao, ou melhor, do princpio da proporcionalidade, que dever ser
feito nos contornos de cada caso concreto.
O Ministro Gilmar Mendes, ao manifestar-se sobre o assunto, assim consignou:
(...) ante a impretervel necessidade de ponderaes, so as circunstncias especficas de cada caso que sero decisivas para a soluo da controvrsia. H que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de
como ele consagra o direito fundamental sade (Suspenso de Tutela
Antecipada-STA 238-TO).
123
Assim, no h dvida de que a ponderao de interesses, feita nas particularidades de cada caso concreto, a melhor forma de se aferir o grau de
imprescindibilidade da concesso da tutela pelo Poder Judicirio. Nos casos
em que ficar constatada a necessidade da medida judicial, o argumento da
reserva do possvel poder ser relevado para que a sade e a integridade do
paciente sejam preservadas.
O Judicirio no pode deferir tudo sob a justificativa de garantia do direito sade e do mnimo existencial, assim como tambm no pode negar
tudo sob o plio da limitao oramentria. No caso concreto, deve o juiz fazer a ponderao dos direitos fundamentais em confronto e decidir com base
no princpio da proporcionalidade e da razoabilidade.
O Princpio da Proporcionalidade deve ser de observncia obrigatria
em qualquer Estado Democrtico de Direito, o qual exige para o exerccio das
competncias institucionais, que sejam observados os limites do ordenamento em face da realidade social, estando proibidos o excesso, a arbitrariedade
e a irracionalidade.
Resulta ainda do referido princpio, a necessidade de sopesamento dos
valores juridicizados em face das questes individualizadas.
O Princpio da Proporcionalidade composto por trs elementos, ou
subprincpios que, aplicados em conjunto, lhe do funcionalidade. Assim so:
a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
O Princpio da Adequao ou Idoneidade pressupe a adoo de medidas apropriadas consecuo dos fins da lei, isto , o meio escolhido deve
ser apto a produzir o resultado pretendido em lei, pois, do contrrio, ser
inconstitucional.
J o Princpio da Necessidade ou da Exigibilidade compreende a verificao se a medida tomada, dentre as aptas consecuo do fim pretendido,
a menos gravosa para o indivduo ou para a sociedade. Traduz na escolha
da menor restrio possvel. Suzana de Toledo Barros (2000 : 135) dispe que
o Princpio da Necessidade traz em si o requisito da adequao (O princpio
da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de
direitos fundamentais. 2. ed. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 2000. p. 135.).
Por ltimo, o Princpio da Proporcionalidade em sentido estrito impe
a aplicao da tcnica de ponderao de bens na resoluo de conflitos,
pois conforme brilhante lio da professora Suzana de Toledo Barros, muitas vezes, o juzo de adequao e necessidade no suficiente para determinar a justia da medida restritiva adotada em uma determinada situao,
124
precisamente porque dela pode resultar uma sobrecarga ao atingido que

no se compadece com a ideia de justa medida. Assim, o princpio da proporcionalidade strictu sensu, complementando os Princpios da Adequao
e da Necessidade, de suma importncia para indicar se o meio utilizado
encontra-se em razovel proporo com o fim perseguido. A ideia de equilbrio entre valores e bens exaltada. (Idem, p.82 e 83)
Nesse sentido, outra passagem importante da obra Curso de Direito Constitucional (Mendes, 2007. p. 114) tambm merece ser trazida colao, verbis:
No mbito do direito constitucional, que o acolheu e reforou, a ponto
de imp-lo obedincia no apenas das autoridades administrativas, mas
tambm de juzes e legisladores, esse princpio acabou se tornando consubstancial prpria ideia de Estado de Direito pela sua ntima ligao
com os direitos fundamentais, que lhe do suporte e, ao mesmo tempo,
dele dependem para se realizar. Essa independncia se manifesta especialmente nas colises entre bens ou valores igualmente protegidos pela
Constituio, conflitos que s se resolvem de modo justo ao equilibrado,
fazendo-se apelo ao subprincpio da proporcionalidade, em sentido estrito, o qual indissocivel da ponderao de bens e, ao lado da adequao
e da necessidade, compe a proporcionalidade em sentido amplo.
Paulo Bonavides afirma que o princpio da proporcionalidade (....) direito positivo em nosso ordenamento constitucional, eis que flui do esprito
do 2, artigo 5, da Constituio Federal, que abrange a parte no-escrita
ou no expressa dos direitos e garantias da Carta Magna, isto , aqueles direitos que decorrem da natureza do regime, da essncia impostergvel do
Estado de Direto e dos princpios que esse consagra e que fazem inviolvel
a unidade da Constituio. (Curso de Direito Constitucional. 13 ed. Revista e
atualizada, p.396.)
Exaltando ainda mais o aludido princpio, Ernesto Pedraz Penalva, publicista espanhol, diz que se trata de cnone de grau constitucional com que
os juzes corrigem o defeito da verdade da lei, bem como, as insuficincias
legislativas provocadas pelo prprio Estado com leso de espaos jurdico-fundamentais. (apud Paulo Bonavides, op. cit., p.359)
Paulo Bonavides diz ainda que a proporcionalidade produz uma controvertida ascendncia do juiz (executor da justia material) sobre o legislador, sem chegar, todavia, a corroer ou abalar o princpio da separao dos
125
poderes. (Ibidem, p.363). Explica o excelso autor que a faculdade poltica decisria se mantm resguardada, mas sob a regncia dos valores e princpios da
Constituio Federal. Afirma ainda, que o legislador j no , porm, o soberano das pocas em que o princpio da legalidade se sobrepunha, por ausncia
efetiva de controle, ao princpio da constitucionalidade. Diante da absoluta
supremacia da Constituio sobre a lei, est a primazia da proporcionalidade,
reconhecida como cnone constitucional (Loc. cit).
Assim, o juiz antes de conceder uma liminar em carter de urgncia e a
ttulo de estar tutelando um direito social e/ou fundamental dever fazer a
ponderao dos bens em conflito.
Dessa forma, o direito ao fornecimento de medicamentos, por exemplo,
deve levar em considerao a competncia oramentria do legislador, a reserva do possvel e a eficincia do provimento jurisdicional, sem perder de
vista a relevncia primordial do direito vida.
Nesse sentido, deve-se evitar que: i) eventual provimento judicial concessivo de tutela sade de um cidado acabe prejudicando a sade de toda
a coletividade; ii) eventual concesso cause danos relevantes ao funcionamento do servio pblico de sade; iii) exista prevalncia desproporcional do
direito sade de um indivduo sobre os princpios constitucionais da competncia oramentria do legislador e das atribuies administrativas do Poder Executivo, em contrariedade ao Princpio da Separao dos Poderes; e iv)
no se faa a ponderao dos interesses em conflito.
Somente nessa perspectiva que se poderia afirmar que o ativismo judicial no se contrape ao Estado Democrtico de Direito.
6. CONCLUSO
Por derradeiro, no que pertence atuao da Advocacia-Geral da Unio,
em apertadssima sntese, conclui-se que essa desempenha importante papel institucional no Estado Democrtico de Direito, seja no exerccio das
atividades de assessoria e consultoria jurdicas ou quando faz o controle
da legalidade e conformidade dos atos do Poder Pblico. Isto sob os aspectos da legitimidade, juridicidade, moralidade, constitucionalidade, seja
na atividade de representao judicial, quando faz o controle de decises
judiciais desarrazoadas e desproporcionais, por intermdio das medidas judiciais cabveis.
126
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BONAVIDES, Paulo, 1987,. Constituinte e Constituio, a democracia, o federalismo e a crise contempornea. 2. ed. Fortaleza: Impresa Oficial do Cear.
BONAVIDES, Paulo, 2003,. Curso de Direito Constitucional. 13 edio..
BARROS, Suzana de Toledo, 2000 O princpio da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2
edio Braslia: Braslia Jurdica.
BARROSO, Lus Roberto, 2010, Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Site: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf, 29/07/2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2006, Direito Administrativo, 20 edio, editora Atlas.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos,2006, Manual de Direito Administrativo,
16 edio, Editora Lumen Jris.
KELSEN, Hans, 1996, O problema da Justia. Traduo: Joo Batista Machado.
2 edio, So Paulo: editora Martins Fontes.
LENZA, Pedro, 2008 Direito Constitucional. 12 edio, revista, atualizada e
ampliada. Editora Saraiva.
MACEDO, Rommel, 2008, Advocacia-Geral da Unio na Constituio de 1988. LTR.
MORAES, Alexandre, 2003, Direito Constitucional. 13 ed. Revista e ampliada.
So Paulo. Atlas.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, 1999, Advocacia Pblica e o princpio da
eficincia. Interesse Pblico, So Paulo, n 4.
MOREIRA, Joo Batista Gomes, 2003, A nova concepo do princpio da legalidade no controle da administrao Pblica. Interesse pblico, So Paulo,
Notadez, n 21, set/out.2003
MELO, Raquel Melo, 2008, Curso de Direito Administrativo. Editora Jus Podium.
MENDES, Gilmar Ferreira,2009 - Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva.
127
SILVA, Jos Afonso da, 2002, Advocacia Pblica e Estado Democrtico de Direito. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v.230, out/dez.2002
NOBRE JNIOR, Edlson Pereira, 2002, O princpio da boa f e sua aplicao
no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor.
OLIVEIRA, Fbio Corra de Souza. Por uma Teoria dos Princpios - O Princpio
Constitucional da Razoabilidade, Rio de Janeiro: editora Lmen Jris.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner e TIMM, Luciano Benetti (Orgs.), 2008, Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
MOREIRA, Joo Batista Gomes. A nova concepo do princpio da legalidade
no controle da administrao Pblica. Interesse Pblico, So Paulo, Notadez, n 21, p. 85, set/out. 2003.
128
Captulo IV
OCUPAO NO SETOR PBLICO BRASILEIRO:
TENDNCIAS RECENTES E QUESTES EM ABERTO
Jos Celso Cardoso Jr.
Roberto Passos Nogueira
TPP Diest / Ipea, 23 de setembro de 2011
1. APRESENTAO E CONCLUSES GERAIS

Este Comunicado se baseia no livro Burocracia e Ocupao no Setor
Pblico Brasileiro, que constitui o quinto volume da srie Dilogos para o
Desenvolvimento.98
A proposta do livro surgiu em 2008 de parceria entre o Ipea e a Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
(SRH/MP). Naquela ocasio, o Governo Federal estava sob crticas severas, entre
outros motivos, por causa da poltica que estava em curso de revalorizao dos
servidores pblicos, recomposio de pessoal e de sua remunerao. Basicamente, os ataques focavam em duas questes: o suposto inchao da mquina
pblica federal e o suposto descontrole fiscal advindo da mencionada poltica.
Transcorridos dois anos de pesquisa destinada a reunir e organizar informaes de qualidade sobre o tema, bem como melhor entender e interpretar
os resultados de inmeras tabulaes, que tiveram como fonte praticamente
todas as principais bases de dados secundrios disponveis vale dizer: os
Censos Demogrficos, a Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNADs), a Relao Anual de Informaes Sociais (Rais) e o Sistema Integrado de
98 Para esse Comunicado, que se associa ao lanamento do livro Burocracia e Ocupao no Setor
Pblico Brasileiro, volume 5 da srie Dilogos para o Desenvolvimento, foi realizado esforo de atualizao de dados que contemplasse o ano de 2010. Importante destacar que os Comunicados IPEA de
nmeros 19 (Emprego Pblico no Brasil: comparao internacional e evoluo recente, de 30 de maro
de 2009) e 37 (Salrios no Setor Pblico versus Salrios no Setor Privado no Brasil, de 10 de dezembro de
2009) j trataram, sob outros recortes, do mesmo assunto.
131
Administrao de Recursos Humanos (Siape) , pode-se hoje afirmar com

maior segurana que:
1. O movimento de recomposio de pessoal no setor pblico brasileiro, observado durante toda a primeira dcada de 2000, no
s no foi explosivo como se mostrou apenas suficiente para repor praticamente o mesmo estoque e percentual de servidores
ativos existentes, em meados da dcada de 1990.
2. Ao longo do perodo em estudo, houve, em particular, uma preocupao em conferir maior capacidade burocrtica ao Estado
brasileiro, mediante o reforo das carreiras em reas estratgicas,
tais como: advocacia pblica, arrecadao e finanas, controle
administrativo, planejamento e regulao.
Com a retomada dos concursos pblicos, o nmero de servidores civis
ativos da Administrao Federal voltou ao patamar de mais de 600 mil, que
vigia na primeira metade dos anos 1990, vindo a compensar, portanto, o nmero dos que se aposentaram anualmente ao longo dessas duas dcadas
(Grfico I). Contudo, o pico de cerca de 680 mil servidores civis ativos de 1992
ainda no foi alcanado.
Grf ico I - Servidores Civis Ativos da Administrao Federal, 1991-2010

800.000
700.000
600.000
500.000
400.000
300.000
200.000
100.000
0
1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Fonte: Boletim Estatstico de Pessoal, SRH/MP. Elaborao prpria.
O significado da retomada do concurso pblico para crescimento e fortalecimento da capacidade de Estado fica bem evidenciada no Grfico II, que
132
consolida a srie de admitidos anualmente a partir dos governos Collor e Itamar, durante os quais no houve admisso de servidores por esta via. Nada
menos que 155 mil novos servidores foram admitidos entre 2003 e 2010. O
nmero de servidores ativos civis em 2010 ainda era menor que no incio da
dcada de 1990, entre outros fatores, pelo fato de que houve ao menos trs
momentos importantes de corrida aposentadoria. De modo geral, os anos
com maior concesso de aposentadorias coincidem com trs perodos que
precederam ou acompanharam reformas previdencirias. Foram eles: 1991,
de 1995 a 1998, e 2003.
Grf ico II - Servidores civis federais: ap osentados e admitidos por concurso

50.000
40.000
30.000
20.000
10.000
Aposentados
2010
2009
2008
2007
2006
2005
2004
2003
2002
2001
2000
1999
1998
1997
1996
1995
1994
1993
1992
1991
Admitidos por concurso pblico
Fonte: Boletim Estatstico de Pessoal, SRH/MP. Elaborao prpria.
Em 2010, pode-se perceber um prenncio de nova elevao do nmero

das aposentadorias, que se coloca acima de 10 mil por ano. Isto acontece devido ao fato de servidores em condies legais se aposentarem, retardarem
ou anteciparem sua solicitao, conforme a conjuntura lhes parea mais ou
menos favorvel ou desfavorvel aos seus direitos.
3. Tampouco, deduz-se dos dados analisados que os gastos com
pessoal tenham sado do controle do Governo Federal, pois, em
termos percentuais (Grfico III), esta rubrica permaneceu praticamente constante ao longo da primeira dcada de 2000, num
contexto de retomada relativa do crescimento econmico e
tambm da arrecadao tributria.
133
Grf ico III - Despesas de pessoal como percentual da arrecadao
Percentual da receita total
50
40
30
20
10
0
2002
2003
2004
2005
2006
Governo Geral
2007
2008
2009
Governo Federal
Fonte: Tesouro Nacional
4. Do ponto de vista qualitativo, evidncias da pesquisa indicam

que o movimento atual de recomposio de pessoal no setor
pblico deve trazer melhorias gradativas ao desempenho institucional, talvez ainda pouco perceptveis em funo do insuficiente tempo de maturao do novo contingente de fora de
trabalho a servio do Estado, pois que:
vem sendo selecionado a partir de critrios meritocrticos,
por meio de concursos pblicos, e mais para atividades-fim,
que exigem nvel superior de escolarizao, do que para atividades-meio, indicando a possibilidade de maiores impactos
sobre a produtividade agregada do setor pblico; e
tem assumido a forma de vinculao estatutria, em detrimento seja do padro celetista, seja de vrias formas de contratao irregulares ou precrias, o que o coloca sob direitos
e deveres comuns e estveis, podendo com isso gerar maior
coeso e homogeneidade no interior da categoria como um
todo, aspecto considerado essencial para um desempenho
satisfatrio do Estado ao longo prazo.
134
2. DE QUE COMPOSTO O ESTADO?

De que composto o Estado? O que explica sua formao e sua composio em termos de recursos humanos, fsicos, tecnolgicos, normativos
etc.? O que explica as mudanas nas formas de atuao e nas prprias reas
de atuao dos Estados modernos? Por que tamanho do Estado passou a ser
uma obsesso da mdia e de determinados setores da sociedade, no Brasil e
alhures?
Essas e outras questes no possuem respostas rpidas nem fceis. De
todo modo, em termos bastante gerais , seria possvel dizer que respostas a
essas intrincadas questes passam por entendimento de acordo com o chamado tamanho do Estado, a cada momento histrico e local geogrfico especfico, estaria a refletir uma somatria ampla e provavelmente contraditria
de processos sociopolticos simultneos, destinados quase todos eles a tentar
transformar o Estado, melhor seria dizer os diferentes e heterogneos segmentos, aparelhos e instituies do Estado, em um agente de induo ou
mesmo de transformao das estruturas econmicas e sociais de determinado pas ou regio. Transformaes que historicamente assumiram os formatos e contedos mais variados, espelhando desde interesses particulares de
determinada classe ou frao de classe em dominncia no poder, como, talvez, interesses de fato nacionais a servio do bem comum. Devemos lembrar,
ainda, da possibilidade de que possam espelhar interesses autocentrados no
prprio Estado, ou exclusivo de parte (tambm geralmente hegemnica), da
burocracia estatal em cada caso.
Buscando, ento, exemplificar um pouco o que foi dito no pargrafo anterior, e atendo-se para facilitar e manter o foco no tema deste Comunicado
apenas dimenso relativa composio do pessoal ocupado no setor pblico em um caso imaginrio qualquer, suponhamos configuraes de Estado
derivadas dos trs casos hipotticos citados.
No primeiro caso, em que o quantitativo de pessoal reflete decises de
um Estado voltado a satisfazer interesses particulares de determinada classe ou
frao de classe hegemnica no poder, exatamente como em certos casos de
Estados monrquicos e Estados mercantilistas despticos dos sculos XVI ao
XIX, de se supor que, neste caso, haja muitas pessoas ocupadas em torno do
cumprimento de funes ligadas soberania externa (foras armadas e diplomacia), de segurana interna (polcias e demais aparatos de fiscalizao e de
represso), em detrimento tanto de ocupaes ligadas proviso de bens e
135
servios pblicos ao conjunto amplo da populao, como ao fortalecimento

dos mercados econmicos domsticos, pois justamente se valorizam regularmente, em tais casos atividades conectadas com importaes e exportaes.
No segundo caso, em que o pessoal ocupado no setor pblico reflete
interesses de fato nacionais ou universais a servio do bem comum, plausvel assumir a existncia de contingentes no desprezveis de trabalhadores
inseridos em atividades relacionadas proviso de bens e servios pblicos
populao, em reas que so, por sua prpria natureza, bastante intensivas
em pessoas, tais como: sade, educao, assistncia social, segurana pblica,
transporte pblico, dentre outras. Tambm seria de se esperar, neste caso, que
houvesse preocupao equivalente e pessoal empregado em reas indelegveis de atuao dos Estados capitalistas contemporneos, sempre que
interessados na sustentao intertemporal de estratgias de desenvolvimento ancoradas nos, ou mesmo voltadas aos, mercados e populaes nacionais.
Tais reas ou atividades de atuao estatal estariam ligadas, grosso modo, ao
desempenho das seguintes funes: i) o monoplio estatal da representao
e da defesa nacional externa; ii) o monoplio do uso da violncia para a segurana pblica interna; iii) o monoplio da formulao e imposio das leis;
iv) o monoplio da implementao e gesto da moeda; v) o monoplio da
tributao; vi) a garantia e a proteo da propriedade privada; vii) a gerao
de confiana na validade e cumprimento dos contratos; viii) a estabilidade do
valor real da moeda; ix) a regulao do conflito distributivo; e x) a garantia de
previsibilidade para a rentabilidade empresarial privada.
Por fim, no caso em que o pessoal ocupado no setor pblico venha a
espelhar interesses autocentrados no prprio Estado ou em parte, normalmente hegemnica , da burocracia estatal, no seria exagero concluir por
uma concentrao algo anmala ou desbalanceada proporcionalmente de
servidores em atividades-meio, mais que nas atividades-fim. Adicionalmente, por um lado, haveria muitos funcionrios, em geral menos qualificados e
capacitados, como tambm menos motivados e mal remunerados, em um
leque grande de atividades costumeiramente voltadas ao relacionamento direto com a populao. Enquanto, por outro lado, poucos funcionrios, em
geral mais qualificados, capacitados, motivados e mais bem remunerados, em
algumas atividades consideradas centrais pela burocracia hegemnica no poder. Historicamente, no difcil identificar esta configurao como um caso
clssico de criao e perpetuao s vezes longa de determinadas ilhas
de excelncia na administrao pblica, convivendo com vasta maioria de
136
servidores atuando em situao precria e em atividades de baixa qualidade

e eficcia, como no caso de vrios pases subdesenvolvidos da Amrica Latina
(Brasil includo):, frica, Leste Europeu e Sudeste Asitico, ao longo de, pelo
menos, todo o sculo XX.
Em suma: ainda que no mundo concreto as situaes reais devam de
fato ser um mix dos trs tipos ideais citados, modificando-se para dificultar
as anlises, ao longo do tempo e das circunstncias histricas particulares,
conclui-se aqui que no se pode sob hiptese alguma, falar de tamanho do
Estado, ou mesmo de quantitativo de pessoal ocupado no setor pblico, em
abstrato, pois justamente as variveis que mais e melhor explicam determinado tamanho so o tempo e o espao de cada caso ou experincia concreta.
Em outras palavras: as diversas trajetrias histricas em curso e os diversos
contextos e ambientes territoriais, sociais, polticos, econmicos etc. de
que se est falando. No livro Burocracia e Ocupao no Setor Pblico Brasileiro,
parte-se da premissa segundo a qual a histria e as instituies importam, de
modo que a configurao atual do Estado brasileiro resultante de determinado contexto e momento histrico, portanto, incomparveis seno como
recurso didtico simplificador a quaisquer outros casos concretos.
3. TENDNCIAS DA OCUPAO NO SETOR PBLICO

BRASILEIRO
O marco de referncia analtico para este estudo provm de uma interpretao de conjunto das polticas pblicas adotadas no perodo e no s
da descrio das polticas de administrao de pessoal explicitadas em cada
contexto governamental. Com isso, o pressuposto aqui adotado que as polticas econmicas e sociais tm bem maior potencial para gerar tendncias e problemas peculiares ocupao do setor pblico do que as polticas propriamente
administrativas.
Pode-se afirmar que as tendncias de ocupao so expresses dessas
polticas pblicas amplas, embora em muitas situaes faltam dados confiveis para se chegar a uma concluso a seu respeito e para se estabelecer
qualquer relao de causalidade entre um aspecto e outro. Por outro lado, os
problemas da ocupao pblica devem ser entendidos como gerando impasses polticos que tampouco podem ser resolvidos mediante medidas derivadas unicamente da poltica administrativa de gesto de pessoal, visto que
137
tais problemas esto relacionados, fundamentalmente, ao cenrio macroeconmico e s estratgias adotadas para o desenvolvimento do pas.
Entre 1995 e 2010, os governos Fernando Henrique Cardoso (FHC) e Lula
estabeleceram polticas de administrao de pessoal cujos efeitos se desdobram para alm da ocupao na esfera federal. No s porque algumas dessas
polticas se consubstanciaram em novas bases constitucionais e legais, como
tambm deram origem a medidas e incentivos que afetaram o crescimento, a
distribuio e o modo de vinculao de pessoal em todo o mbito federativo.
No primeiro mandato do governo FHC, houve um esforo concentrado
de produo de documentos e diretrizes explcitas que tinham sua fundamentao no Plano Diretor da Reforma do Estado de 1995. A administrao
gerencial, preconizada neste plano, apresenta um conjunto de diretivas bem
conhecidas: autonomia financeira e administrativa de certas entidades pblicas no estatais, retorno do regime contratual (celetista) para funes no
essenciais de Estado, generalizao da avaliao de desempenho dos servidores, possibilidade de demisso do servidor por insuficincia de desempenho
e excesso de quadros, reorganizao das carreiras especialmente nas funes
essenciais do Estado etc. Algumas dessas diretivas foram inicialmente implementadas mediante a Emenda Constitucional n 19, de 1998. De forma paralela e mais clere em seus efeitos institucionais, a poltica de desestatizao
levou criao das agncias reguladoras, inicialmente nas reas de telecomunicaes e de energia eltrica, mas logo se estendendo a reas mais ou
menos tradicionais como sade e transportes.
Foram concebidos no mesmo perodo os planos de demisso voluntria (PDVs) dos servidores federais (e de outros nveis de governo), de acordo
com modelo encetado no governo Collor. O Governo Federal buscou dar o
exemplo para as demais esferas federativas, ativando seus planos de demisso em conformidade com seus objetivos de conteno global dos gastos
pblicos. No entanto, o resultado desses planos, em termos da diminuio do
estoque de pessoal ativo, foi bem menor do que o esperado. A medida mais
significativa para a reduo do pessoal ativo deu-se simplesmente por meio
da conteno do nmero de ingressados por concurso pblico e do aumento
das aposentadorias em funo da expectativa de perdas salariais por parte
dos servidores.
No segundo mandato do governo FHC, num contexto de sria crise cambial, prevalece uma orientao fiscalista, caracterizada por fortes restries ao
gasto com pessoal. Tal orientao culminaria, em 2000, com a edio da Lei de
138
Responsabilidade Fiscal, que consolidou vrios dispositivos legais anteriores,

como a Lei Camata, em vigor desde 1995. De um modo geral, entre 1999 e 2002,
as prioridades fiscais se impuseram no campo da gesto de pessoal do setor pblico e tiveram poder predominante em relao s propostas de modernizao
do aparato administrativo de Estado. Por exemplo, na esfera federal no houve
praticamente admisso de novos servidores nem mesmo para as carreiras essenciais de Estado, to incentivadas pelo plano da reforma administrativa.
Assim, no segundo mandato de FHC, toda a nfase poltica posta inicialmente na modernizao gerencialista da Administrao Pblica se deslocou
para duas outras prioridades: a conteno fiscal das despesas pblicas, especialmente as de pessoal, e a desestatizao modernizadora, acompanhada do
fortalecimento do papel das agncias reguladoras. Segundo dados da RAIS,
existiam em 1991 mais de 20 mil trabalhadores celetistas contratados por empresas de economia mista do Governo Federal, que ficaram reduzidos, em
2003, a cerca de seis mil, graas ao processo de desestatizao, que, na verdade no se constituiu numa medida de administrao de empresas pblicas
pelo Estado, mas, sim, num componente estratgico da poltica de liberalizao econmica, que visava transferir ao setor privado parte importante do
estoque de ativos do setor pblico produtivo estatal.
Em contraposio ao primeiro mandato do governo FHC, as polticas de
gesto de pessoal do setor pblico no governo Lula, no obstante terem trazido elementos novos e auspiciosos, foram tratadas de modo muito sumrio e
em escassos documentos, talvez como reflexo de certa ausncia de consenso
mais geral acerca de qual estratgia poltica seguir para o tema dos recursos
humanos no setor pblico. Diversas medidas de modernizao administrativa
continuaram a ser praticadas, mas pouco se escreveu sobre o assunto e a todo
custo se evitou o uso da expresso reforma do Estado. A poltica de gesto
pblica como um todo assumiu alguns contornos de continuidade, embora
algumas vezes, tenha sido inovadora.
O aspecto de continuidade deve-se, sobretudo, preservao da orientao fiscal, um dos trs pilares essenciais da poltica macroeconmica, ao
lado da manuteno do cmbio apreciado e do combate inflao pelo regime de metas. Contudo, o novo cenrio de crescimento da economia, que teve
incio em 2004, veio a favorecer o incio de uma fase de expanso do quadro
de pessoal da Administrao Federal, bem como a poltica de ajustes graduais
da remunerao dos servidores. Simultaneamente, decidiu-se pela reabertura dos concursos pblicos dirigidos para pessoal permanente e temporrio
139
em reas prioritrias, incluindo carreiras estratgicas e as agncias reguladoras. Esses concursos tiveram como objetivo adicional substituir os chamados
terceirizados, ou seja, os contratados informais de cooperativas e entidades
privadas diversas, bem como os contratados via agncias internacionais. Em
vrios momentos, desde o final do governo FHC, o objetivo de substituir os
terceirizados por concursados foi acertado com o Ministrio Pblico (MP) e o
Tribunal de Contas da Unio (TCU) mediante a assinatura de Termos de Ajuste
de Conduta (TACs). Ainda assim, em 2009, o TCU produziu um relatrio demonstrando a persistncia de nada menos que 28.567 servidores em situao
irregular na Administrao Federal Direta e Indireta.
Um dos aspectos inovadores da poltica de pessoal do governo Lula
veio mediante a adoo de mesas de negociao com servidores federais, no
mbito do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MP) que funcionaram com regularidade. Esse ministrio tambm se dedicou a formular
novas bases para a autonomia gerencial da Administrao Pblica Indireta.
Para tanto elaborou um projeto especfico em torno da figura jurdica da fundao pblica de direito privado (conhecido como Fundao Estatal), j regulamentado por vrias unidades federadas (UFs), mas ainda postergado sine die
em sua votao pelo Congresso Nacional, devido a presses exercidas pelas
corporaes de servidores. Seguindo em direo similar, de apoio ao crescimento do espao de autonomia administrativa e financeira da administrao
pblica, foram divulgadas as diretrizes produzidas por uma comisso de juristas que se prontificaram a colaborar com aquele ministrio na montagem de
uma proposta para o estabelecimento de uma nova Lei Orgnica da Administrao Pblica Federal.
Como sntese, o quadro 1 distingue as principais diretrizes de Administrao Pblica e de poltica de pessoal nos governos FHC e Lula.
Estreitamente relacionadas com os objetivos de conteno de gastos
com pessoal, embora pelo lado do sistema de aposentadorias e penses, as
reformas do sistema previdencirio tiveram forte impacto sobre a estrutura
da ocupao no setor pblico. Os perodos de discusso legislativa e de aprovao das reformas previdencirias foram marcados por grande crescimento
da demanda por aposentadorias, importando em diminuio considervel do
nmero de servidores ativos. Para ilustrar os resultados desses fatores polticos, de acordo com quatro diferentes contextos governamentais, a tabela 1
apresenta a evoluo anual do estoque de ativos, das aposentadorias e dos
admitidos por concurso pblico.
140
Quadro 1: Governos FHC e Lula Principais diretrizes nos campos da Administrao Pblica e das polticas de pessoal.
Autonomia gerencial nas entidades pblicas no estatais em contrato de gesto
(organizaes sociais so criadas pioneiramente pelo Estado de So Paulo em 1998)
Demisso e licena temporria incentivadas
Limites legais fixados para despesas com pessoal de acordo com a Lei de
Responsabilidade Fiscal de 2000
Governo FHC
Empregados celetistas admitidos por processo seletivo pblico

Avaliao do desempenho individual do servidor ou empregado
Possibilidade de demisso por insuficincia de desempenho e por excesso de quadros
avaliado segundo limites fiscais
Carreiras e concursos pblicos organizados para as funes essenciais de Estado
Criao das agncias reguladoras e seu quadro de pessoal prprio
Autonomia gerencial em entidades pblicas da administrao indireta (projeto de
Fundaes Estatais e proposta de Lei Orgnica da Administrao Federal)
Mesas de negociao para questes de gesto de pessoal
Reabertura de concursos para servidores temporrios e permanentes de rgos
pblicos e agncias reguladoras
Governo Lula
Realocao de pessoal na estrutura de carreiras e ordenamento das carreiras de

Estado
Substituio de pessoal ocupado em atividades-fins com contrato informal ou
contratado via agncias internacionais
Limites legais fixados para despesas com pessoal de acordo com a Lei de
Responsabilidade Fiscal de 2000
Reajustes graduais da remunerao, com destaque para carreiras de Estado
Fonte: Elaborao prpria.
A despeito do discreto crescimento do estoque total de ativos obtido no

perodo dos dois mandatos do governo Lula, o nmero de militares e servidores civis registrado em 2010 ainda era inferior ao de 1991. Percebe-se pelo
quadro o efeito de diminuio do pessoal ativo ocasionado pela corrida
aposentadoria, que ocorreu associada s fases de votao das reformas previdencirias nos anos 1991, 1995 a 1998, e 2003.
141
TABELA 1. Brasil, Administrao Federal, 1991 a 2010: Evoluo anual do estoque de

ativos (militares e servidores civis), das aposentadorias e dos admitidos por concurso.
Contexto
econmico
e poltico
Crise e estagnao
(Collor e Itamar)
Reforma do Estado
(FHC)
Restrio fiscal
(FHC)
Fortalecimento
da capacidade
de Estado (Lula)
Ano
Total de
Ativos (civis e
militares)
Total de
Ativos
(apenas
civis)
Aposentados
no ano
Admitidos
por concurso
pblico no ano
1991
991.996
661.996
46.196
1992
998.021
683.618
21.190
1993
969.096
654.723
14.199
1994
964.032
641.564
17.601
1995
951.585
630.763
34.253
19.675
1996
929.375
606.952
27.546
9.927
1997
900.128
578.680
24.659
9.055
1998
841.851
564.320
19.755
7.815
1999
866.799
545.333
8.783
2.927
2000
864.408
536.321
5.951
1.524
2001
857.283
531.296
6.222
660
2002
809.975
530.662
7.465
30
2003
856.236
534.392
17.453
7.220
2004
884.091
538.077
6.486
16.122
2005
873.447
548.210
5.789
12.453
2006
887.579
573.341
6.658
22.112
2007
896.333
573.727
8.156
11.939
2008
913.417
583.367
10.654
19.360
2009
926.799
601.117
10.384
29.728
2010
970.605
630.542
13.722
36.600
Var. %
Ativos
(civis)
-2,8
-10,5
-2,7
7,3
4,8
Fonte: Boletim de Recursos Humanos, Ministrio do Planejamento. Elaborao prpria.
Sabe-se que o principal determinante da ocupao no setor pblico est

constitudo pela disponibilidade oramentria para custeio e investimento.
No entanto, a dimenso financeira da manuteno de pessoal ativo e inativo depende das trs dimenses de polticas pblicas, j mencionadas, que
interagem entre si: polticas administrativas, previdencirias e fiscais. Essas dimenses estiveram longe se ser congruentes entre si e geraram problemas
142
diversos, tais como a corrida para a aposentadoria e a utilizao de pessoal

irregular. A partir de 2003, o nmero de admitidos por concurso, a despeito
dos compromissos assumidos perante o MP e o TCU, nunca foi suficiente para
acabar com o problema do pessoal irregular, que uma situao grave do
ponto de vista do Princpio da Legalidade da ao do Estado.
evidente que as esferas administrativas dos estados e municpios so
afetadas por cada uma das conjunturas mencionadas do Governo Federal,
como tambm o so por determinantes gerais que se situam nos planos das
polticas pblicas, especialmente nas polticas fiscais e previdencirias. Quando se examina o conjunto da ocupao no setor pblico brasileiro a partir de
1995, destacam-se vrias tendncias que a seguir sero identificadas por meio
de dados procedentes da RAIS , e comentadas de forma bastante sinttica.
3.1. Enquadramento metodolgico e principais
tendncias a partir de dados sumrios
Metodologicamente, a ocupao no setor pblico est constituda pela

somatria dos que mantm vnculo institucional direto e indireto com a administrao pblica. O vnculo direto corresponde ao pessoal militar, aos estatutrios e aos no estatutrios, que por sua vez, incluem os celetistas e os informais, ou seja, os que esto em situao irregular. O contrato de trabalho para
prestao de servios finais de uma dada instituio caracterizado como
irregular pelo Ministrio Pblico (MP), sempre que contraria a norma constitucional que requer a admisso por intermdio de concurso. Neste caso, a categoria de informalidade ou precariedade do trabalho no implica necessariamente a no observncia de direitos do trabalhador, mas, sim, condio que
contraria o Princpio da Legalidade da ao do Estado. Deve ser observado,
ademais, que o conceito de ocupao direta na Administrao Pblica exclui
os vnculos de trabalho com empresas estatais e de economia mista, embora
tais vnculos possam ser considerados para efeito de comparao.
Por sua vez, o vnculo indireto resulta de relaes contratuais criadas
pelas instituies de Estado com entidades privadas, com ou sem fins lucrativos, que colaboram para o alcance de suas funes. Pode se originar por
meio de empresas que fornecem mo de obra para servios gerais (copeiros, serventes, porteiros etc.), bem como pela intervenincia de fundaes de
apoio, organizaes sociais e entidades similares que compem o setor pblico no estatal, conforme a nomenclatura adotada pelo projeto de Reforma
143
Administrativa de 1995. A distino relevante neste contexto de discusso,

porque, em anos recentes, verifica-se a tendncia a substituir os ocupados
com vnculo direto pelos ocupados com vnculo indireto, embora essa tendncia s seja identificada mediante estudos de reas especficas, como, por
exemplo, a de gesto do Sistema nico de Sade (SUS), ou de modo mais
geral, em estudos que se debruam sobre o nvel municipal.
Do modo como aqui foi definido, o conceito de ocupao no setor pblico busca evitar conflito e contradio de acepes, representando alternativa ao conceito de emprego pblico, utilizado em outros captulos do
livro. que, no contexto jurdico-administrativo nacional, emprego pblico
corresponde ao vnculo celetista, segundo consta da Constituio, por contraposio ao vnculo estatutrio. O servidor estatutrio, que hoje a grande
maioria, no um empregado no sentido estrito da palavra, porque ele se caracteriza por submeter-se a um estatuto que descreve seus deveres e direitos
e, portanto, juridicamente no mantm relao contratual de emprego com
a Administrao Pblica.
3.2. Evoluo da ocupao no setor pblico em
comparao com outros setores da economia
Entre 2003 e 2010, a ocupao na Administrao Pblica brasileira registrou um acrscimo de 30,2%, de acordo com os dados da RAIS/MTE (tabela 2).
O maior crescimento ocorreu no setor municipal (39,3%), seguido do federal
(30,3%) e do estadual (19,1%). Por sua vez, as empresas estatais registraram
neste perodo um modesto aumento (11,5%), o que vem a demonstrar que
persiste a diretriz poltica de baixa estatizao do setor produtivo estatal, implantada na dcada de 1990.99
Pelo lado do setor organizacional privado, observa-se que o nmero de vnculos em empresas aumentou em 62,3%, alcanando mais que o dobro do crescimento da ocupao da Administrao Pblica, desempenho que seguramente
resulta da significativa expanso das atividades produtivas ocorrida nesse perodo.
Desta forma, pode-se afirmar que o aumento dos vnculos no setor pblico est longe de ser exorbitante, por motivos que transparecem igualmente na tabela 2:
99 A classificao de natureza jurdica das organizaes pblicas e privadas aqui utilizada foi introduzida na RAIS em 2003 e, portanto, impossibilita comparaes com perodos anteriores.
144
1. o percentual de vnculos nas trs esferas pblicas em relao ao

total de vnculos formais da economia diminuiu, passando de
25,2 a 21,8%;
2. a taxa de crescimento da ocupao da Administrao Pblica
(25,2%) bem menor que a taxa do conjunto do setor privado
(58,6%);
3. a taxa de crescimento da ocupao da Administrao Pblica
(25,2%) comparvel taxa de crescimento dos vnculos das entidades sem fins lucrativos (28,1%);
4. em 2010, os trs setores da Administrao Pblica acumulavam
somente 21,8% do total de vnculos, enquanto o setor privado
representava 76,3%.
Tabela 2. Brasil, 2003 e 2010: evoluo dos vnculos de trabalho nos setores pblico e privado da economia
2003
2010
Var (%)
2003-10
Part. (%)
2003
Part. (%)
2010
7.221.733
9.399.738
30,2
25,2
21,8
Setor Pblico Federal
727.547
947.936
30,3
2,5
2,2
Setor Pblico Estadual
2.946.374
3.508.835
19,1
10,3
8,1
Setor Pblico Municipal
3.547.812
4.942.967
39,3
12,4
11,5
738.424
823.341
11,5
2,6
1,9
20.734.028
32.887.395
58,6
72,3
76,3
Empresas Privadas
18.489.218
30.012.389
62,3
64,4
69,6
Entidades Sem Fins Lucrativos
2.244.810
2.875.006
28,1
7,8
6,7
Total dos Setores Organizacionais
28.694.185
43.110.474
50,2
100,0
100,0
Natureza Jurdica
Administrao Pblica
Empresas Estatais
Setor Privado Organizacional
Fonte: RAIS /MTE
3.3. Forte processo de municipalizao da ocupao

pblica
De acordo com a tabela 3, em 2010, os vnculos municipais passaram a

representar nada menos que 52,6 % do total do setor pblico. A desconcentrao desses vnculos no perodo examinado se deu, principalmente, a partir
145
dos estados para os municpios, criando uma nova realidade para as polticas
de controle do gasto publico, assim como benefcios considerveis para a efetividade das polticas sociais.
Envolvendo atualmente um contingente muito expressivo de cerca de
cinco milhes de vnculos, a expanso da ocupao no setor municipal a
principal tendncia observada na Administrao Pblica, constituindo-se em
evidncia de que a prestao de servios aos cidados cada vez mais realizada pelas prefeituras municipais, envolvendo reas intensivas de gerao
de vnculos de trabalho tais como educao, sade e assistncia social. No
perodo analisado, as ocupaes que mais cresceram foram: psiclogos, professores do ensino fundamental, tcnicos de programao, enfermeiros, fisioterapeutas e advogados.
Tabela 3. Brasil, 1995, 2002 e 2010: Percentual de vnculos diretos da ocupao do
setor pblico, segundo esfera administrativa
Ocupao no setor pblico
1995
2002
2010
Nmero de vnculos diretos
5.515.594
6.998.140
9.399.738
Federal (%)
15,6
11,5
10,1
Estadual (%)
45,3
41,5
37,3
Municipal (%)
39,1
47,0
52,6
Fonte: RAIS . Exclui empresas estatais e entidades pblicas autnomas. Elaborao prpria
3.4. Aumento proporcional dos vnculos estatutrios
No perodo situado entre 1995 e 2010, ao contrrio do que pregavam

as diretrizes da Reforma Administrativa, os vnculos estatutrios - que melhor
traduzem os ideais da burocracia weberiana afirmaram-se como sendo os
preferenciais no setor pblico brasileiro. Por sua vez, os empregados celetistas
se tornaram uma parcela reduzida, representando cerca de 10% dos estatutrios. Processos seletivos pblicos para contratao de celetistas, conforme
previstos na Emenda Constitucional n 19, no foram aplicados e a queda no
nmero desses vnculos se deu de forma inexorvel por efeito da aposentadoria de seus ocupantes. Assim, o percentual de estatutrios em relao a
celetistas cresceu de 78,5% para 90% nesse perodo (tabela 4).
146
Entre 1995 e 2002, verificam-se a diminuio acentuada do nmero de

celetistas (-29,3%) e a diminuio discreta dos estatutrios (-2%). Mas na segunda fase, entre 2002 e 2010, a expanso do estoque de ativos do setor pblico se fez mediante um acentuado crescimento do nmero de estatutrios
(19,7%). De sua parte, os celetistas mantiveram-se em seu processo de reduo (-33,3%).
TABELA 4. BRASIL, 1995, 2002 e 2010: Percentual de vnculos celetistas e estatutrios no conjunto setor pblico
Tipo de vnculo
1995
2002
2010
Var. 95-02
Var. 02-10
Celetistas permanentes
1.235.540
873.583
582.673
-29,3
-33,3
Estatutrios
4.516.170
4.427.177
5.300.760
-2,0
19,7
78,5
83,5
90,0
% Estatutrios
Fonte: RAIS. Exclui empresas estatais e entidades pblicas autnomas. Elaborao prpria
3.5. Elevao do nvel de escolaridade da fora de

trabalho no setor pblico
Com o propsito de avaliar o nvel de educao geral utilizado aqui o

indicador que consiste no percentual dos vnculos com escolaridade acima
do nvel mdio. O indicador compe-se pela proporo de todos os vnculos
com curso superior incompleto e completo e, ainda, os com ps-graduao,
em relao ao total de vnculos de cada esfera administrativa.
As informaes da RAIS para o perodo evidenciam uma considervel
melhoria da educao geral nas trs esferas administrativas, registrada especialmente no perodo 2002 a 2010 (tabela 5). No mbito federal, chama ateno o fato de que houve uma queda do nvel de educao geral, entre 1995 e
2002, de 46,1% para 38,9%. Isto significa que foram justamente os trabalhadores com maior nvel de escolaridade que mais se aposentaram neste perodo.
Contudo, no perodo seguinte, eleva-se o nvel de escolaridade, alcanando
50,7% em 2010.
Por sua vez, os municpios conseguiram uma melhoria de 100% nesse ndice de escolaridade geral, que entre 1995 e 2010, passou de 27% para 41,3%.
Em 2010, os que trabalhavam na esfera estadual apresentavam praticamente
147
o mesmo nvel de escolaridade dos que se situavam na esfera federal. De sua

parte, os municpios obtiveram os avanos mais significativos, neste quesito,
entre 2002 e 2010, tendo o indicador passado de 15,6% para 33,7%.
Tabela 5. BRASIL, 1995, 2002 e 2010 Percentual de vnculos diretos da ocupao
do setor pblico com educao maior que ensino mdio por esfera administrativa
Esfera
1995
2002
2010
Federal
46,1
38,9
50,7
Estadual
29,7
39,7
49,4
Municipal
15,6
21,6
33,7
Total
27,0
31,1
41,3
Fonte: RAIS . Exclui empresas estatais e entidades pblicas autnomas. Elaborao prpria
3.6. Diminuio de ocupados em funes administrativas

(atividades-meio)
A tendncia diminuio dos ocupados em funes administrativas

intermedirias um fenmeno bem conhecido e que certamente decorre
da utilizao crescente de tecnologias da informao (TI). Uma srie de atividades que antes tinham o carter de apoio administrativo e eram exercidas
tipicamente por secretrios, escriturrios, datilgrafos, auxiliares administrativos, dentre outras, puderam ser incorporadas ao perfil dos diferentes tipos de
profissionais ocupados em cargos de direo, assessoria e controle, que so
obrigados a lidar cotidianamente com a TI para o exerccio de suas tarefas.
Todavia, segundo os dados da RAIS, as afirmaes acima so validadas
apenas para as esferas federal e estadual, nas quais houve um decrscimo
dos vnculos de servios administrativos, respectivamente, de 9,1% e 21,8%,
entre 2002 e 2010 (tabela 6). J nos municpios, o nmero de trabalhadores
administrativos cresceu em 11,4% nesse perodo. Uma hiptese a considerar
diante deste resultado que o processo de difuso da TI tem sido mais lento
na administrao municipal, por fatores diversos.
De outro lado, vem crescendo a demanda por pessoal tcnico-profissional para apoio s funes de TI. A diminuio do nmero de pessoal administrativo corresponde, assim, uma tendncia em sentido inverso, que
o aumento dos profissionais e tcnicos de informtica, em ritmo bastante
148
acelerado. O nmero do pessoal especializado em TI mais elevado na esfera

estadual, mas a taxa de crescimento maior d-se no mbito federal. Por outro
lado, verifica-se um nmero ainda reduzido de tcnicos de TI nos municpios.
Tabela 6. BRASIL, 2002 e 2010. Trabalhadores de servios administrativos por esfera administrativa
Esfera
2002
2010
% Var.
Federal
250.493
227.753
-9,1
Estadual
844.906
660.583
-21,8
Municipal
836.180
931.630
11,4
1.931.579
1.819.966
-5,8
Total
Fonte: RAIS . Elaborao prpria.
3.7. Tendncias de gnero
A ocupao do setor pblico se faz de modo diferenciado quanto ao

gnero, sendo que as mulheres constituem minoria na Administrao Federal
e maioria nos estados e municpios (tabela 7). O que explica tal participao
diferenciada possivelmente o fato de que o nmero de mulheres predominante nas funes de sade, assistncia social e educao, as quais, como j
referido, so assumidas em maior parte pelos estados e municpios. A tendncia evidenciada pelos dados d-se no sentido de que a participao feminina
diminua nos estados e aumente nos municpios e na esfera federal.
Tabela 7: BRASIL, 1995, 2002 e 2010 - Participao percentual feminina por esfera
administrativa do setor pblico
Esfera
1995
2002
2010
Federal
31,9
32,1
35,1
Estadual
59,6
58,4
57,3
Municipal
61,7
62,4
64,0
Total
56,6
57,2
58,6
Fonte: RAIS . Elaborao prpria.
149
A despeito de a participao feminina total na esfera federal ser menor

do que a dos homens registra-se um percentual maior de mulheres ocupando cargos superiores e de direo em comparao com os homens. Nos estados, os homens tm uma participao semelhante das mulheres e, nos
municpios, os homens tm uma participao relativa maior nessas funes
hierarquicamente diferenciadas.
Outro resultado interessante em relao a gnero que, medida por salrios mnimos, a renda mdia mensal das mulheres ultrapassa a dos homens
na esfera federal, acontecendo o inverso nas duas outras esferas (tabela 8).
Portanto, no Governo Federal, as mulheres, proporcionalmente ao seu nmero, ocupam funes mais elevadas na hierarquia e tm renda maior que a dos
homens.
TABELA 8. Brasil, 2010: Renda mdia mensal (em salrios mnimos) por gnero e
por esfera administrativa do setor pblico
Ano
2010
Esfera
Homens
Mulheres
Federal
11,1
12,2
Estadual
6,2
4,6
Municipal
3,0
2,7
Total
5,5
3,9
Fonte: RAIS. Elaborao prpria.
3.8. Dimenso e controle das despesas com pessoal
A questo sobre a supostamente elevada magnitude dos gastos pblicos com pessoal suscita muito interesse devido ter se tornado um divisor de
guas entre diferentes vises polticas acerca do papel do Estado no processo
de desenvolvimento. Desde o incio da dcada de 1990, marcado por uma
postura governamental thatcheriana de combate burocracia de Estado, a
cada informao que a imprensa divulga sobre o nmero de servidores ou do
montante do gasto pblico com pessoal, determinadas correntes de economistas tentam impingir o diagnstico de que a mquina administrativa est
inchada e que o gasto com pessoal excessivo.
150
Ocorre que, na verdade, no est disponvel qualquer parmetro consensual para validar tal diagnstico. A nica regra que se observa na histria recente que em momentos de expanso da atividade econmica e da
concomitante arrecadao tributria, os governos sentem-se mais estimulados para aumentar os gastos com o aparato administrativo como um todo e,
portanto, no s com pessoal. Em momentos de crise fiscal, por outro lado,
impem ou acatam medidas legais de limitao desses gastos.
Em concluso, a ocupao do setor pblico s pode ser considerada excessiva quando avaliada em cotejamento com os resultados de uma conjuntura de crescimento econmico reduzido e queda da arrecadao. Mas uma
teoria econmica como a keynesiana afirma que gastos do Estado so importantes para reativar o crescimento em tal conjuntura, especialmente em face
de um mercado de trabalho com ampla parcela informal e baixa renda, como
o caso do Brasil. Deste modo, o diagnstico de excesso de pessoal no d
base suficiente de conhecimento para amparar uma poltica administrativa
de gesto da fora de trabalho no setor pblico.
Outra advertncia diz respeito s comparaes internacionais. O Brasil tem um excelente sistema de monitoramento de gastos com pessoal,
mas comparaes internacionais s deveriam ser realizadas se a metodologia comparativa conseguir descontar as peculiaridades da composio
desses gastos e do prprio mercado de trabalho brasileiro. Como esta
uma tarefa que extrapola os objetivos sintticos deste estudo, aqui s ser
empreendida uma breve descrio das dimenses e das tendncias do
gasto com pessoal e dos problemas relacionados com seu controle pelas
polticas fiscais.
Para fins de monitoramento das despesas de pessoal do governo geral
no Brasil, pode-se recorrer a duas fontes de dados: o Sistema Nacional de Contas (SNC) do IBGE e a Secretaria do Tesouro Nacional (STN). O primeiro informa
as despesas com salrios e benefcios, enquanto os dados da STN apresentam
em forma agregada as despesas com ativos e inativos, na medida em que
esto voltados para o acompanhamento do cumprimento da LRF.
A partir dessas duas fontes (Grfico IV) conclui-se que as despesas com
pessoal das trs esferas administrativas (governo geral) decresceram relativamente a partir de 2002, mas voltaram a aumentar a partir de 2005, sem, contudo, alcanar o patamar de 2002. H uma tendncia similar para o Governo
Federal, quando se consideram as despesas com ativos e inativos como percentual do Produto Interno Bruto (PIB).
151
Grfico IV - Despesas com pessoal como percentual do PIB

45
40
Percentual do PIB
35
30
25
20
15
10
5
0
2002
2003
2004
2005
2006
Governo Geral
2007
2008
2009
Governo Federal
Fonte: Tesouro Nacional
As despesas com pessoal, como percentual do PIB, foram mais elevadas

no ano final do governo FHC. No governo Lula, houve um aumento em 2005,
mas a partir de ento se observa uma discreta diminuio desses gastos, tomando como referncia o PIB do ano corrente.100
Um retrato da situao atual quanto ao conjunto dessas despesas
aparece na tabela 9, para 2009 (ltimo dado disponvel), um ano de mau
desempenho da economia, havendo o PIB se retrado em 0,2%. O governo geral, composto pelas trs esferas administrativas, apresentou despesas
com pessoal que equivalem a 41,2% do total de despesas e a 42,1% do total
das receitas.
Por fim, com base no grfico V, verifica-se que a massa salarial no setor
pblico em relao ao setor privado no apresenta uma tendncia clara de
crescimento. Com efeito, a massa salarial nas trs esferas da Administrao
Pblica e, isoladamente, na esfera federal, elevou-se a partir de 2006, mas voltou a cair em 2010, mantendo aproximadamente a mesma frao, ou seja,
sem gerar qualquer descompasso flagrante com a dinmica do setor privado.
100 Um fator que tem pesado nos custos salariais a mdia elevada de idade da fora de trabalho
ativa federal que se encontra em grande parte nas classes mais altas das carreiras e, portanto,
usufruindo de nveis salariais mais elevados. Alm disso, a reorganizao e expanso das carreiras
de Estado pressupem oferta de cargos com salrios competitivos em relao ao mercado de
trabalho do setor privado, o que tambm implica maiores despesas dessa natureza.
152
TABELA 9. Brasil, 2009: Despesas nominais do governo geral

(Em R$ mil) ltimo dado disponvel.
TIPO DE DESPESA
Governo geral
(trs esferas)
Federal
Estadual
Municipal
Total das receitas
1.226.901.202
737.062.261
424.915.547
256.910.195
Total das despesas
1.162.752.222
696.996.253
406.439.348
251.303.423
482.549.217
151.652.813
207.934.962
122.961.442
Pessoal (% das receitas)
42,1
24,9
50,9
44,7
Pessoal (% das despesas)
41,5
21,8
51,2
48,9
14
4,3
6,2
3,5
Pessoal (valor)
Pessoal (% do PIB)
Fonte: STN e Banco Central do Brasil (BCB).
Isto quer dizer que os gastos com pessoal no setor pblico vm acompanhando o ritmo de crescimento do emprego e, portanto, da massa salarial,
do setor privado. um indcio de que o ciclo econmico um determinante
poderoso do ritmo e magnitude de crescimento do emprego pblico como
um todo, bem como dos gastos pblicos relacionados a ele.
Grfico V - Evoluo da massa salarial do setor pblico
como percentual do setor privado
40
35
30
25
20
15
10
5
0
2003
2004
2005
Trs esferas
2006
2007
2008
2009
2010
Administrao Federal
Fonte: RAIS . Elaborao prpria
153
4. RECOMENDAES DE PESQUISA A FUTURO

Para alm das informaes e concluses resumidas acima, inmeras outras podem ser extradas do livro Burocracia e Ocupao no Setor Pblico Brasileiro, a saber: i) aquelas a respeito da formao histrica da burocracia pblica
no pas; ii) das diretrizes recentes em termos tanto de salrios e vencimentos
quanto da ocupao em cargos comissionados no poder pblico federal; iii)
de fenmenos sociais e demogrficos importantes em curso dentro do Estado, como, por exemplo, as tendncias de municipalizao da ocupao no
setor pblico, de maior escolarizao e profissionalizao, de ampliao da
presena feminina e de rejuvenescimento da fora de trabalho, sobretudo em
mbito federal, entre outras.
Por outro lado, importa registrar abaixo algumas importantes lacunas do
referido livro, as quais, no obstante, constituem-se em novas pautas de pesquisa aplicada e assessoramento governamental por parte do Ipea:
Em que condies vm se dando os processos seletivos nas trs esferas de governo, em especial no nvel federal? Os atuais formatos
de seleo por concursos pblicos padronizados vm conseguindo
atrair e filtrar candidatos com perfis adequados natureza pblica da
ocupao e ao cumprimento das exigncias institucionais do Estado,
em todos os seus nveis?
H nas diversas instncias do Estado, planos de cargos ou carreiras,
progresso funcional e vencimentos, capacitao permanente, flexibilizao funcional e preparao para a aposentadoria, considerados
adequados e satisfatrios aos diversos objetivos estratgicos do Estado no mdio e longo prazo?
Como instaurar e cultivar ou desenvolver uma cultura de aprimoramento permanente de desempenho institucional do setor pblico,
inclusive passvel de ser monitorado ao longo do tempo por meio
de indicadores (quantitativos e qualitativos) de desempenho (efetividade, eficcia e eficincia), aplicveis aos trs nveis federativos e
tambm aos trs grandes Poderes da Repblica?
Enfim, quais as questes merecem esforos institucionais de pesquisa e
154
assessoramento governamental por parte do Ipea (e outros rgos), visando

mais bem qualificar a discusso corrente sobre temas to complexos e intrincados, mas absolutamente fundamentais para o Estado brasileiro nesta sua
atual quadra histrica de retomada de posturas e atitudes mais ativas em prol
do desenvolvimento nacional.
Referncias bibliogrficas
CARDOSO JR., J. C. (Org.) Burocracia e ocupao no setor pblico brasileiro,
volume 5. Braslia: Ipea, 2011 (Srie Dilogos para o Desenvolvimento).
155
Captulo VI
no Contexto da Inovao e
Melhoria da Gesto Pblica
Heloisa Garcia Pinto
Julho de 2012
Resumo
O Departamento de Inovao e Melhoria da Gesto (Denov), inserido na
Secretaria de Gesto Pblica (Segep) do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MP), tem como uma de suas atribuies gerenciar recursos
externos provenientes de contratos e cooperaes tcnicas assinados com
instituies financeiras internacionais. Essa tarefa inclui coordenao de execues centralizadas no prprio departamento e/ou ministrio, bem como
aquelas descentralizadas aos demais ministrios e aos estados do Brasil.
Os benefcios dos diversos projetos financiados com recursos externos,
portanto, podem se estender aos rgos e entidades do Governo Federal, Estadual e, em alguns casos, indiretamente, aos municpios brasileiros. Assim,
metas so definidas de forma conjunta entre os beneficirios, com o apoio
e a coordenao/superviso do Denov/Segep/MP, permitindo alto grau de
uniformizao de procedimentos e de compartilhamento de solues em diversas reas da gesto pblica.
Embora lotados em esferas distintas do governo, servidores pblicos
tm o privilgio de trocar experincias j vivenciadas e tambm de opinar na
construo de novos instrumentos jurdicos, os quais, sendo federais, impactaro nas atividades estaduais e municipais e/ou vice-versa. Durante a execuo dos produtos, a serem concludos no mbito dos projetos cofinanciados,
vrios fruns de discusses se formam, fortalecendo as relaes interinstitucionais entre os estados e o Governo Federal, sempre em benefcio das melhorias e inovaes na gesto pblica.
157
Esse trabalho visa compartilhar as lies aprendidas na experincia da

Denov/Segep/MP em coordenar e supervisionar aplicaes de recursos, decorrentes de contratos de emprstimos externos e de cooperaes tcnicas e
financeiras, na modernizao administrativa, com vista melhoria da qualidade dos gastos pblicos. Alm disso, se prope a demonstrar os resultados j
alcanados pelos rgos e entidades pblicos federais e estaduais, partcipes
nos projetos administrados por essa unidade.
1. Introduo
Este trabalho apresenta dois Programas coordenados pela Secretaria de
Gesto Pblica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto do Brasil,
ambos voltados para a melhoria da gesto pblica e executados sob a forma
de cooperao internacional: (i) Programa de Modernizao do Sistema de
Controle Externo dos Estados, Distrito Federal e Municpios Brasileiros Promoex e (ii) Programa Nacional de Apoio a Modernizao da Gesto e do Planejamento dos Estados Brasileiros e Distrito Federal - Pnage.
As informaes foram obtidas por meio de pesquisas efetuadas nos arquivos da Direo Nacional do Promoex e Pnage, pertencente ao Departamento de Inovao e Melhoria da Gesto (Denov), unidade da citada Secretaria de Gesto Pblica (Segep); nas publicaes das duas principais entidades
ligadas ao Controle Externo Brasileiro, a Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon) e o Instituto Rui Barbosa (IRB); em materiais
e stios eletrnicos de divulgao dos Tribunais de Contas Brasileiros; e nos
Relatrios de Progresso desses programas, os quais so apresentados semestralmente ao Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID.
Alm dos resultados alcanados at o momento, sero comentadas as
lies aprendidas ao longo da implantao e execuo do Promoex e do
Pnage, com a pretenso de repass-las visando contribuir para a melhoria na
aplicao, por meio de transferncias voluntrias de recursos da Unio para os
estados, recursos obtidos junto a agentes financiadores externos.
1.1. Histrico Promoex
O marco sobre o qual o Programa de Modernizao do Sistema de Controle Externo dos Estados, Distrito Federal e Municpios Brasileiros Promoex
158
foi criado a Lei Complementar n 101/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal.

Aos Tribunais de Contas Brasileiros foram atribudas competncias, as
quais traziam inovaes s atividades por eles ento exercidas, havendo necessidade de que fossem reaparelhados, em termos de tecnologia da informao e da comunicao, e modernizados em seus processos de trabalho,
incluindo tambm melhoria na gesto de seus recursos humanos.
Um diagnstico situacional foi contratado, no ano de 2001, pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto junto Fundao Instituto de
Administrao da Universidade de So Paulo (FIA/USP), objetivando conhecer
os pontos fortes e as necessidades dos Tribunais de Contas (TCs). Tambm,
naquele ano, os presidentes dos TCs criaram um Grupo Tcnico, composto
por oito servidores de TCs, que, em colaborao com a ATricon e o IRB, acompanharam e avaliariam as concluses dos trabalhos da consultoria contratada
pelo Ministrio. Posteriormente, o Grupo Tcnico contribuiu enormemente
em todas as fases de negociao do contrato de emprstimos, de elaborao
dos projetos para aprovao, da implantao e da execuo do Promoex.
A Carta-Consulta para o financiamento do programa foi aprovada em dezembro de 2002, momento em que o Governo Federal assumiu oficialmente o
compromisso de apoiar um programa de modernizao dos Tribunais de Contas.
Em maio do ano seguinte, foram definidas pelos representantes do MP e dos
Tribunais importantes pautas relacionadas elaborao do Marco Lgico e Institucional do Programa, s negociaes com o BID, s orientaes para elaborao
dos projetos e ao cronograma das atividades. Nasce assim, em 2003, o Promoex.
A elaborao dos projetos de cada TC, definindo a aplicao dos recursos, aconteceu durante o exerccio de 2004, quando tambm foram negociados os termos do contrato de financiamento BID/MP e dos convnios para
repasse dos recursos entre o ministrio e os TCs.
O ano de 2005 foi muito importante na histria do Promoex. O Senado Federal editou a Resoluo n 48, autorizando a operao de crdito BID/
Repblica Federativa do Brasil, fundamentando a assinatura, em setembro,
do Contrato de Emprstimo n 1628 com o Banco Interamericano de Desenvolvimento. Ato contnuo, o Presidente da Repblica sancionou a Lei n
11.131/2005, autorizando a Unio, por meio do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto, a prestar assistncia tcnica e financeira aos estados,
Distrito Federal e municpios com o objetivo de promover o fortalecimento
institucional de seus Tribunais de Contas para cumprimento do estabelecido
159
na Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000 Lei de Responsabilidade Fiscal, por intermdio do Promoex.
No incio de 2006, o MP como rgo executor do Promoex assinou cooperao tcnica com a Atricon e com o IRB, e termos de convnio com os Tribunais de Contas, com o objetivo de implantar definitivamente o programa, ,
tendo os TCs como seus subexecutores.
A execuo do Promoex continua, desde ento, com a realizao de vrios eventos de discusso, capacitao e compartilhamento de solues, visando o cumprimento dos objetivos definidos nos projetos aprovados.
O encerramento dos convnios assinados no mbito do Promoex entre
o MP e os TCs est previsto para 31 de maro de.2013, restando ainda para
2013, a finalizao das anlises das prestaes de contas e os procedimentos
de concluso dos desembolsos junto ao BID, conforme prazo definido pelo
Contrato de Emprstimo n 1628/OC-BR.
1.2. Histrico Pnage
Seguindo a experincia de apoio s Secretarias Estaduais de Fazenda, o

Governo Federal decidiu tambm promover a modernizao das reas de planejamento e gesto dos estados e do Distrito Federal, por meio de contrato
de emprstimo junto ao Banco Interamericano de Desenvolvimento.
Um diagnstico situacional foi contratado pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto junto Fundao Instituto de Administrao da
Universidade de So Paulo (FIA/USP), com o objetivo de conhecer os pontos
fortes e as necessidades dos Estados.
Os principais problemas levantados:
polticas do sistema de informao excessivamente descentralizadas
e falta comunicao entre bancos de dados;
dificuldades no controle do inventrio e dos investimentos em
informtica;
capacitao dos servidores para utilizar as ferramentas de informtica, mas no para operacionalizar e atuar estrategicamente a partir
dos sistemas de gesto;
carncia de estrutura de gesto da memria administrativa;
inadequao entre as estruturas administrativas existentes e as aes
regionalizadas;
160
estruturas regulatrias frgeis ou inexistentes (privatizao, concesso, publicizao e terceirizao);

inadequao entre estruturas e competncias das organizaes;
inadequao dos critrios da concesso de gratificaes e seus efeitos na estruturao da remunerao e na previdncia;
ausncia de poltica de avaliao de desempenho e obstculos para
implantao de uma gesto voltada para resultados;
legislao de pessoal antiquada e no consolidada;
descolamento das decises do ciclo de planejamento com a poltica
de RH;
insuficincia de quadros tcnicos permanentes nas reas de planejamento e administrao;
defasagem e inadequao das estruturas de cargos e carreiras;
falta da definio estratgica das competncias requeridas para os
servidores;
dificuldade de articular as metas com a gesto por programas;
inexistncia ou insuficincia dos indicadores de desempenho;
deficincia na coordenao entre o planejamento geral, setorial e
regional;
integrao entre plano e oramento fortemente centralizado;
desarticulao entre formulao e implementao de polticas
pblicas;
insuficincia no monitoramento e avaliao de polticas pblicas;
falta de sistemas de informao e gesto para o patrimnio imobilirio e mobilirio.
Em seguida, foram definidas pelos representantes dos Estados e do MP
importantes pautas relacionadas elaborao do Marco Lgico e Institucional do Programa, s negociaes com o BID, s orientaes para elaborao
dos projetos e ao cronograma das atividades.
A elaborao dos projetos de cada estado e do DF, definindo a aplicao
dos recursos, aconteceu durante os exerccios de 2004 e 2005, quando tambm foram negociados os termos do contrato de financiamento BID/MP e
dos contratos de repasses entre o Ministrio e os estados, com a intervenincia da Caixa Econmica Federal. A modalidade contrato de repasse tambm
utilizada, assim como o convnio, para transferncia voluntria da Unio aos
entes subnacionais.
161
A mesma Resoluo n 48, editada pelo Senado para o Promoex, tambm autorizou a operao de crdito BID/Repblica Federativa do Brasil para
o Pnage, fundamentando a assinatura, em maio de 2006, do Contrato de Emprstimo n 1718 com o Banco Interamericano de Desenvolvimento. A Lei
n 11.131/2005 autorizou a Unio, por meio do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto, a prestar assistncia tcnica e financeira aos estados,
Distrito Federal e Municpios com o objetivo de promover o fortalecimento
institucional de seus Tribunais de Contas para cumprimento do estabelecido
na Lei Complementar n 101, de 04 de maio de 2000 Lei de Responsabilidade Fiscal, por intermdio do Promoex, e tambm promover a modernizao
das reas de planejamento e gesto dos Estados e DF, por meio do Pnage.
Em 2006, o MP, como rgo executor do Pnage, firmou contrato administrativo com a Caixa Econmica Federal para as assinaturas dos contratos de repasses com os estados e DF, com vistas implantao definitiva do programa..
A execuo do Pnage continua desde ento, e o encerramento das aplicaes de recursos no mbito dos contratos de repasses est previsto para
28 de fevereiro de 2013, restando ainda para os primeiros meses de 2013, a
finalizao das prestaes de contas e os procedimentos de concluso dos
desembolsos junto ao BID, conforme prazo definido pelo Contrato de Emprstimo n 1718/OC-BR.
2. Arranjo institucional
O rgo executor do Programa de Modernizao do Sistema de Controle
Externo dos Estados, Distrito Federal e Municpios Brasileiros (Promoex) e do
Programa Nacional de Apoio a Modernizao da Gesto e do Planejamento
dos Estados Brasileiros e Distrito Federal (Pnage) o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MP), por intermdio do qual a Repblica Federativa do Brasil contratou emprstimo com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) para financiamento das aquisies, contrataes e demais
gastos dos citados programas.
Os estados, o Distrito Federal e os Tribunais de Contas estaduais e municipais recebem os recursos do MP, com base em contratos de repasses e
convnios, cujas clusulas preveem, entre outros procedimentos relativos s
transferncias voluntrias, o aporte de contrapartida financeira em percentual
de aproximadamente 40% (quarenta por cento) do total conveniado.
162
A Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon) e

o Instituto Rui Barbosa (IRB) so instituies com as quais, por fora de clusula contida no Contrato de Emprstimo e nos Convnios que suportam o
Promoex,, os TCs devem assinar Termos de Cooperao Tcnica. O objetivo de
tal comando a coordenao, por parte dessas duas entidades, da execuo
dos produtos comuns estabelecidos nos projetos dos TCs, a exemplo da lei
processual e do portal dos tribunais.
No caso do Pnage, no existe a obrigatoriedade de formalizao de cooperao com os Conselhos dos Secretrios Estaduais de Administrao (Consad) e dos Secretrios Estaduais de Planejamento (Conseplan). Mas essas entidades participam das definies relevantes para o andamento do programa.
A coordenao geral dos programas, ora comentados, est a cargo da
Direo Nacional do Promoex e Pnage (DN-Promoex/Pnage), unidade presente na estrutura do Departamento de Inovao e Melhoria da Gesto (Denov),
vinculado Secretaria de Gesto Pblica (Segep) do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MP). A sua gesto financeira tambm atribuio da Subsecretaria de Planejamento, Oramento e Administrao (SPOA)
do MP. E, no tocante ao Pnage, h ainda a participao da Caixa Econmica
Federal, instituio financeira brasileira que atua no monitoramento da execuo de contratos de repasses.
No mbito dos estados e dos Tribunais de Contas, subexecutores dos
programas, a execuo fica sob a responsabilidade das unidades locais, constitudas em cada um deles, com a composio de, no mnimo, trs funes de
coordenao: geral, administrativo-financeira e tcnica.
Tanto para o Promoex como para o Pnage, as instncias superiores de
articulao estratgica so os respectivos Comits Deliberativos, institudos
com as atribuies de deliberar sobre suas diretrizes estratgicas, aes e
atividades de carter nacional e de aprovar os respectivos planos operativos
anuais. Deles participam, alm de representantes do Governo Federal (Presidncia da Repblica, Secretaria do Tesouro Nacional e Ministrio do Planejamento), as entidades Atricon, IRB, Consad e Conseplan.
Comits Tcnicos tambm foram criados com a finalidade de prestar
apoio Direo Nacional dos Programas sobre a execuo dos projetos e os
planos operativos anuais apresentados pelos estados e Tribunais de Contas
participantes do Pnage e do Promoex. As entidades parceiras citadas indicam
representantes para os Comits Tcnicos e levam em considerao suas sugestes nas decises dos Comits Deliberativos.
163
3. Objetivos e componentes dos programas

Os componentes dos programas so as divises principais dos projetos,
que mantm uma mesma estrutura, diferenciando-se, entre os estados ou entre os Tribunais de Contas, apenas na escolha quanto aos montantes a serem
aplicados. As decises sobre quanto e em qual componente se aplicam os
recursos se basearam nas necessidades levantadas pelos diagnsticos efetuados pela FIA/USP, assim como os prprios componentes e o Marco Lgico.
3.1. Promoex
O Programa de Modernizao do Sistema de Controle Externo dos Estados, Distrito Federal e Municpios Brasileiros (Promoex) consiste em fortalecer
o sistema de controle externo como instrumento de cidadania, incluindo a
intensificao das relaes intergovernamentais e interinstitucionais, com vistas ao cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n
101/2000).
Nesse contexto,, a meta geral do Promoex foi definida em todos os projetos do TCs partcipes, como melhoria, ao final da execuo do projeto, da
percepo das instituies e grupos sociais relevantes sobre a contribuio
dos Tribunais de Contas para a efetiva, transparente e regular gesto dos recursos pblicos.
Uma meta cujo alcance depende de terceiros em relao aos subexecutores do programa no poderia deixar de estar atrelada a um pressuposto
relevante: instituies e grupos sociais interessados no controle social e na
atuao dos Tribunais de Contas como meio de consolidao da democracia.
Para melhor visualizao da citada estrutura de projeto, lista-se a seguir
os componentes/subcomponentes bem como seus respectivos objetivos e
metas estratgicas:
Componente Nacional - FORTALECIMENTO E INTEGRAO DOS
TRIBUNAIS DE CONTAS NO MBITO NACIONAL
Objetivo: ampliar a integrao entre os tribunais e o Governo Federal,
promovendo a criao de uma Rede Nacional da Lei de Responsabilidade Fiscal e desenvolvendo a poltica e a gesto de solues compartilhadas de Tecnologia de Informao.
164
Meta: rede nacional dos TCs com o Governo Federal, utilizando 50% dos
conceitos e procedimentos comuns, referentes a LRF e a outros gastos,
pactuados, implementada at o final da execuo dessa fase do programa.
Subcomponente Nacional 1 - Desenvolvimento de vnculos interinstitucionais entre os Tribunais de Contas e o Governo Federal
Objetivo: fortalecer os mecanismos de transparncia administrativa, de
comunicao, de parceria, de intercmbio e de integrao entre os Tribunais e o Governo Federal.
Meta: 50% dos TCs interligados Rede Nacional dos TCs e integrados ao
Portal coordenados pelo IRB e Atricon at o final da execuo dessa fase
do programa.
Subcomponente Nacional 2 - Redesenho dos procedimentos de controle externo contemplando, inclusive, o cumprimento da LRF
Objetivo: modernizar os Tribunais de Contas por meio do redesenho e
implementao dos procedimentos do Controle Externo, contemplando o desenvolvimento de uma Rede Nacional da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Meta: 50% dos conceitos e procedimentos utilizados pelos TCs (referentes LRF e a outros gastos pblicos) harmonizados/redesenhados e implantados at o final da execuo dessa fase do programa.
Subcomponente Nacional 3 - Desenvolvimento de poltica e gesto de
solues compartilhadas e de cooperao tcnica (de TI e outras)
Objetivo: garantir a definio e implementao de poltica e gesto de
solues compartilhadas de Tecnologia de Informao de acordo com
as prioridades do Controle Externo e de integrao com atores internos
e externos.
Meta: 30% dos TCs com solues tcnicas compartilhadas at o final da
execuo dessa fase do programa.
Componente Local - MODERNIZAO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICPIOS
Objetivo: fortalecimento institucional dos tribunais por meio: (i) da ampliao da sua integrao com o ambiente externo; (ii) da institucionalizao do planejamento estratgico; (iii) do aperfeioamento dos seus
processos; (iv) da modernizao da tecnologia de informao; e, (v) da
melhoria da gesto de seus recursos humanos.
165
Meta: 5% de reduo anual do tempo mdio transcorrido entre a autuao do processo e a deliberao final do Tribunal, at o final da execuo
dessa fase do programa, tendo como linha de base o ano do redesenho
dos processos de trabalho.
Subcomponente Local 1 - Desenvolvimento de vnculos interinstitucionais com outros poderes e instituies dos trs nveis de governo e
com a sociedade
Objetivo: fortalecer os mecanismos de transparncia administrativa, de
comunicao, de parceria, de intercmbio e de integrao com outros
poderes e instituies e com a sociedade, visando melhorar a eficcia e
efetividade do Controle Externo.
Meta: seis aes de interao/articulao com os poderes, Ministrio
Pblico, cidados e/ou sociedade organizada promovidas, at o final da
Subcomponente Local 2 - Integrao dos Tribunais de Contas no ciclo
de gesto governamental
Objetivo: ampliar as auditorias de resultados, a apreciao dos relatrios
de gesto fiscal e da execuo oramentria e a capacitao normativa
do Controle Interno e dos Gestores, visando ampliar a qualidade e efetividade do planejamento de governo.
Meta: duas auditorias para avaliao de programa de governo realizadas
at o final da execuo dessa fase do programa.
Subcomponente Local 3 - Redesenho dos mtodos, tcnicas e procedimentos de Controle Externo
Objetivo: redesenho e implementao dos novos processos organizacionais dos tribunais, simplificando o trabalho para obteno de uma
qualidade superior, melhores resultados para os clientes e melhoria da
efetividade das aes de gesto.
Meta: 4 processos de trabalho finalsticos do Tribunal redesenhados e
manualizados at o final dessa fase de execuo do Programa.
Subcomponente Local 4 - Planejamento estratgico e aprimoramento
gerencial
Objetivo: fortalecer a capacidade institucional dos tribunais por meio
do planejamento estratgico e da modernizao das suas estruturas organizacionais para melhoria da efetividade de sua gesto.
Meta: planejamento estratgico criado e implantado at o final da execuo dessa fase do programa.
166
Subcomponente Local 5 - Desenvolvimento da poltica e da gesto da

tecnologia de informao
Objetivo: definir e implementar a poltica e a gesto da tecnologia de
informao para melhorar a qualidade e efetividade da informao de
acordo com as prioridades do Controle Externo e de integrao com atores internos e externos.
Meta: planejamento estratgico de TI criado e implantado at o final da
Subcomponente Local 6 - Adequao da poltica e gesto de pessoal.
Objetivo: fortalecer os mecanismos de gesto de pessoal para melhorar
a qualidade das polticas de alocao, cargos e salrios, avaliao e capacitao das pessoas.
Meta: poltica de gesto de pessoas implantadas at o final dessa fase de
execuo do programa.
Componente ADMINISTRAO
Objetivo: administrao, monitoramento e avaliao do programa, por
meio das Unidades Executoras Locais.
Meta: 100% dos integrantes da UEL capacitados em administrao do
projeto em um ano.
3.2. Pnage
O objetivo do Programa Nacional de Apoio a Modernizao da Gesto e do Planejamento dos Estados e Distrito Federal (Pnage) melhorar a
efetividade e a transparncia institucional das administraes pblicas dos
estados e do Distrito Federal, a fim de alcanar uma maior eficincia do
gasto pblico.
Os princpios que orientam o Pnage so:
1. conceito de modernizao (pessoas - organizaes processos
tecnologias);
2. transversalidade e integrao sistmica no ciclo da gesto pblica (planejamento, execuo, controle/avaliao);
3. compartilhamento de solues visando graus de padronizao
e reduo de custos;
167
4. transferncia de conhecimento; e
5. foco no cidado, tica e transparncia administrativa.
Lista-se a seguir os componentes que compem a estrutura dos projetos
aprovados para execuo no Pnage, com suas respectivas metas:
Componente 1 - Fortalecimento da capacidade de planejamento e de
gesto de polticas pblicas
Meta: 27 sistemas de planejamento revisados e/ou implantados
Componente 2 - Desenvolvimento de polticas e da capacidade de gesto de recursos humanos
Metas: 27 planos de capacitao de pessoal implementados e 27 sistemas de gesto de RH desenvolvidos ou atualizados
Componente 3 - Modernizao de estruturas organizacionais e de processos administrativos
Meta: 60 estruturas organizacionais redesenhadas
Componente 4 - Fortalecimento de mecanismos de transparncia administrativa e de comunicao
Meta: 27 cdigos de tica no setor pblico implantados
Componente 5 - Modernizao da gesto da informao e integrao
dos sistemas de informao
Metas: 27 planos de gesto de TI desenvolvidos e implementados e
16.914 postos de trabalho equipados com TI
Componente 6 - Desenvolvimento de uma cultura de promoo e implantao de mudana institucional
Meta: 27 planos de mudana da cultura institucional implantados
Componente 7 Apoio cooperao em gesto
Meta: 6 Estados com solues compartilhadas
Componente Administrao Gesto do Projeto
Meta: 27 Unidades de Coordenao Estaduais (UCE) criadas e implantadas
168
4. Resultados alcanados
4.1. Promoex
Componente nacional - Fortalecimento e integrao dos Tribunais

de Contas no mbito nacional
Sob a coordenao do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto,
da Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil e do Instituto
Rui Barbosa, a execuo global do componente est atingindo o objetivo esperado: a interao dos Tribunais com o Governo Federal. A rede de relacionamentos ampliou-se ao corpo tcnico dos tribunais. As solues desenvolvidas
de forma compartilhada procuram contemplar as distintas realidades organizacionais sem perder de vistas os resultados. Entende-se que h hoje uma
base de interao instalada com o portal e a rede. A ateno passa a ser com
sua evoluo imediata, agregando-se produtos que ampliem seu uso entre os
TCs, e para o Governo Federal, jurisdicionados e sociedade.
Com a realizao de fruns e reunies temticas, o Portal e a Rede Nacional dos TCs foram democraticamente concebidos e esto implantados, em
primeira verso, cujas principais caractersticas so a utilizao de softwares
livres e da capacidade tecnolgica e intelectual instalada nos tribunais. Assim,
as aquisies de software ou hardware, inicialmente previstas para a aderncia rede ou ao Portal, no foram necessrias.
Registra-se neste componente o maior ganho do programa at o momento a formao de uma rede de tcnicos e conselheiros dos Tribunais de
Contas, os quais j por iniciativa prpria se comunicam, debatendo conceitos
e trocando experincias e solues. Antes do Promoex era praticamente nula
a interao entre os tcnicos dos TCs. Essa rede de pessoas nascida em meio
aos fruns, seminrios e reunies tcnicas, mostrando a importncia dessas
iniciativas, certamente ser um legado eterno do programa e continuar oferecendo bons frutos aps seu encerramento.
O Portal dos Tribunais de Contas (www.controlepublico.org.br) hoje uma
realidade, com informaes disponveis aos quatro atores que definiu atender: a sociedade, a Unio, os jurisdicionados e os Tribunais de Contas. Algum
trabalho de sensibilizao dos membros do TCs ainda necessrio para que
100% desses rgos de controle disponibilizem a totalidade dos dados e informaes de gesto fiscal recebidos de seus rgos jurisdicionados, isto ,
169
rgos e entidades estaduais e municipais, incluindo as prefeituras. Para que

o nvel de informaes disponveis no citado Portal seja cada dia maior, o Promoex conta com a parceria da Atricon e do IRB, entidades com grande poder
de articulao junto aos Tribunais de Contas e, por essa razo, responsveis
pela coordenao de vrios produtos previstos nesse programa.
Para a sociedade, o Portal d transparncia aos atos da Administrao
Pblica, relacionados aplicao dos recursos pblicos, possibilitando ao cidado e sociedade, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante os Tribunais de Contas ( 2, art. 74, CF), praticando com isso
o controle social, que tem como finalidade impedir abusos praticados pelos
gestores. O Portal oferece sociedade uma ferramenta de busca por termos
de interesse para os quais ter as informaes desejadas em termos de legislao, notcias, julgados, auditorias etc.
Para a Unio, oferecida no Portal dos TCs a possibilidade de integrao
entre os dados de gesto fiscal dos demais entes da federao, no esforo de
tornar mais eficaz o acompanhamento da gesto dos recursos pblicos por
meio dos critrios definidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Descobriu-se, no decorrer da implantao desse Portal que, em decorrncia da obrigatoriedade de mltiplos envios de dados por parte dos governos estaduais e
municipais, aos vrios rgos federais , no h garantias de que as informaes remetidas so as mesmas encaminhadas aos Tribunais de Contas como
rgos de controle. Esse um aspecto que precisa ser pactuado e que o Portal
dos TCs tem a condio de intermediar favoravelmente, no momento em que
se transforma em um nico destino de dados dessa natureza. Assim, o Portal
dos TCs j disponvel para acesso, encontra outras metas estratgicas que no
somente aquelas previstas no Promoex, em sua fase inicial.
Foi desenvolvido e implantado o Sistema de Acompanhamento da Gesto
Fiscal - SAGF, em verso preliminar, disponibilizando-se, atravs do Portal dos TCs,
www.controlepublico.org.br, os dados mnimos necessrios verificao. Inicialmente de 14 dos pontos de controle preconizados pela LRF, quais sejam:

170
meta fiscal da receita;

meta fiscal da despesa;
resultado primrio estabelecido na LDO;
resultado nominal estabelecido na LDO;
aplicao de 25% da receita de impostos na manuteno e desenvolvimento do ensino;
aplicao do percentual mnimo de 60% dos recursos oriundos do

Fundeb na remunerao dos profissionais do magistrio;
demonstrativo para verificao do percentual mnimo de aplicao
em aes e servios pblicos de sade;
despesa com pessoal;
limite mximo de 5% da receita do municpio para a remunerao
total dos vereadores;
limite mximo de 5 a 8% da receita tributria e das transferncias
constitucionais, efetivamente realizadas no exerccio anterior, para
o total da despesa do poder legislativo municipal, excluindo-se os
inativos;
limite mximo de 70% da receita da cmara para o total da despesa
relativa folha de pagamento, inclusive dos vereadores;
remunerao mxima dos vereadores de 20 a 75% daquela estabelecida para os deputados estaduais;
dvida;
receita corrente liquda.
A harmonizao conceitual dos pontos de controle da LRF, iniciada em
2006, com a realizao do II Frum IRB-Promoex, vem sendo paulatinamente
concretizada nos demais Fruns Tcnicos realizados pelo Instituto Rui Barbosa
no mbito do Promoex. Dos 28 pontos definidos para uniformidade quanto
interpretao, por parte dos Tribunais de Contas, 23 j esto praticamente
consenso entre os tcnicos desses rgos de controle, aps grandes debates
sobre o assunto, levados a efeito em Fruns IRB-Promoex que acontecerem
entre 2007 e 2008.
Os prximos passos deste programa vo, novamente, demandar engajamento ainda maior dos membros dos Tribunais de Contas, a exemplo do que
ocorreu quando da redao da Lei Processual nica dos TCs, produto previsto,
concludo e entregue ao Tribunal de Contas da Unio, competente para sua
remessa ao Congresso Nacional. No tocante harmonizao dos conceitos da
LRF, as prximas discusses a serem organizadas e realizadas, devem contar
com a participao ampla dos senhores conselheiros. A validao das concluses tcnicas sobre os pontos de controle da LRF, pelos membros dos Tribunais de Contas de extrema importncia para a concluso eficaz dos objetivos planejados por este Programa de Modernizao do Sistema de Controle
Externo dos Estados, Distrito Federal e Municpios Brasileiros.
171
Como reflexo dessa pactuao quanto LRF, visualiza-se a harmonizao

de procedimentos em outras reas, alcanando tambm as discusses sobre
as novas normas sobre a contabilidade pblica nacional, editadas pelo Conselho Federal de Contabilidade.
Ainda em relao criao dos vnculos interinstitucionais, marca-se
tambm a valiosa colaborao de vrios tcnicos dos TCs, patrocinada com os
recursos do Promoex, em todas as discusses sobre procedimentos contbeis
e relatrios de gesto fiscal promovidas pela Secretaria do Tesouro Nacional,
inaugurando uma participao dos Tribunais de Contas Brasileiros no processo de elaborao das normas de administrao oramentria, financeira e patrimonial, a serem observadas por todas as esferas de governo.
Pensado inicialmente para servir de impulso ao compartilhamento de solues de informtica, dado a disparidade entre os TCs na aplicao da TI sobre
o processo de trabalho e comunicao institucional, esse sub-componente
adquiriu uma nova feio. O perodo entre o diagnstico dos TCs, incluindo a
concepo dos projetos e o incio de sua implementao, mostrou uma outra
agenda de compartilhamento. Um elemento crucial do processo de trabalho
precisava urgentemente ser compartilhado, inclusive por exigncia na execuo
do Promoex: o conhecimento. Diversos seminrios, reunies e visitas tcnicas
propiciaram tal compartilhamento e a disseminao das boas prticas de gesto.
Conforme levantamento efetuado, em funo de uma das metas do
PROMOEX - 40% dos TCs com os padres de interoperabilidade incorporados
em suas polticas de TI, as tecnologias em uso atualmente pelos TCs, j preveem interoperabilidade.
O III Frum Promoex referendou uma soluo compartilhada com a finalidade de criar condies para a implantao das Auditorias Operacionais
em pelo menos 75% dos Tribunais de Contas, meta do programa nos termos
do Contrato de Emprstimo n 1628/OC-BR. No final de 2007 foi realizada, na
sede da Escola de Administrao Fazendria ( ESAF), em Braslia, sob a coordenao do Instituto Rui Barbosa (IRB), uma capacitao composta por quatro
mdulos, totalizando 184 horas/aula, da qual participaram148 servidores dos
34 Tribunais de Contas que existem no Brasil, alm de oito tcnicos dos Tribunais de Contas de Angola e de Moambique. Como etapa seguinte capacitao, 29 Tribunais de Contas realizaram auditorias operacionais na rea de
educao: formao de professores do ensino fundamental, no exerccio de
2008, com monitoria de tcnicos dos TCs que j realizavam essa modalidade
de auditoria. Os resultados foram consolidados em publicao divulgada aos
172
rgos de educao e sociedade. Outras auditorias compartilhadas foram

executadas nas reas de sade, saneamento e meio ambiente.
Outros eventos de capacitao aconteceram de forma presencial e distncia, beneficiando ampliando o nmero de servidores de TCs com o conhecimento sobre as tcnicas de auditoria operacional. Acrescenta-se, como resultados compartilhados dentro do PROMOEX:
capacitao bsica sobre planejamento estratgico e sobre gesto de
pessoas, patrocinada, em seu arranjo pedaggico, pelo Tribunal de
Contas da Unio, da qual participaram representantes da rea de RH
e de planejamento da maioria dos TCs Estaduais e Municipais;
acordos de cooperao formalizados para transferncia, entre os TCs,
de metodologias sobre planejamento estratgico e de solues de
TI nas diversas reas de gesto e de captura de dados oramentrios,
financeiros e pessoal dos jurisdicionados;
harmonizaes conceituais em vrias reas do controle externo, em
virtude de deslocamento de servidores, entre os TCs, para proferirem
palestras e ministrarem cursos em eventos de capacitao;
divulgao a todos os TCs de documentos, elaborados individualmente, previstos nas normas de aquisies e contrataes do BID,
parmetro obrigatrio para a aplicao dos recursos por ele financiados, facilitando e agilizando os processos licitatrios e de seleo de
consultorias no mbito do programa;
elaborao de um plano nacional de comunicao institucional, com
a participao de membros e servidores de vrias Cortes de Contas,
pautado na necessidade de divulgao de suas aes e respectivos
resultados, com vistas ao fortalecimento contnuo do Portal dos TCs e
melhoria da percepo das instituies e grupos sociais relevantes
sobre a contribuio dos Tribunais de Contas para a efetiva, transparente e regular gesto dos recursos pblicos.
Importante salientar a relevncia, para a eficincia, eficcia e economicidade na execuo do Promoex, do compartilhamento de solues, sejam elas
relativas a TI ou a gesto administrativa, a documentos bsicos ou de conhecimentos complexos.
Enfim, as aes efetivadas em nome do componente nacional do Promoex conseguiram e esto conseguindo alcanar as metas idealizadas, inclusive
173
com reduo nos custos inicialmente estimados, devido ao compartilhamento de conhecimento entre os membros e tcnicos dos Tribunais de Contas.
Registra-se que o compartilhamento de solues vivenciado pelo Promoex extrapolou o espao dos Tribunais de Contas em um evento organizado em conjunto com o Programa Nacional de Apoio a Modernizao da
Gesto e do Planejamento dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal - Pnage. No II Seminrio Nacional de Aes Compartilhadas Pnage/Promoex (novembro/2009) foram apresentadas, aos servidores dos Tribunais de Contas e
das Secretarias Estaduais de Planejamento e de Administrao, solues desenvolvidas e implantadas nesses rgos, relativas a planejamento e gesto
de polticas pblicas, poltica e gesto de recursos humanos, estrutura organizacional e processos administrativos.
Componente Local - Modernizao dos Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municpios
Relata-se a seguir, por subcomponente, as principais atividades j realizadas localmente pelos Tribunais, as quais contribuem para o alcance individualizado das metas estratgicas do Promoex.
Desenvolvimento de vnculos interinstitucionais com outros poderes e
instituies dos trs nveis de governo e com a sociedade:
elaborao e publicao de sumrios, em linguagem simplificada, de
relatrios emitidos pelos TCS, sobre as contas anuais dos governos
estaduais e municipais;
realizao de eventos de interao com a participao de diversos
rgos dos Poderes e do Ministrio Pblico;
elaborao e divulgao de cartilhas e informativos institucionais e
sumrios executivos sobre as atuaes dos TCs;
criao e implantao de ouvidorias para atender s demandas do
pblico interno e externo aos Tribunais de Contas;
criao e implantao de planos de comunicao interna e institucional;
realizao de pesquisas de imagem;
produo de vdeos institucionais para divulgao junto aos demais
rgos e entidades da Administrao Pblica e sociedade;
formalizaes de termos de cooperao com outros rgos da Administrao Pblica local e federal, inclusive rgos do controle interno;
174
realizao de eventos de interao com a sociedade, a exemplo de

visitas escolares e de ONGs aos Tribunais; e
reformas de auditrios para ampliao do nmero de eventos de interao e de capacitao.
Integrao dos Tribunais de Contas no ciclo de gesto governamental:
consolidao da cultura de realizao de auditorias operacionais;
elaborao e divulgao de sumrios executivos, em linguagem simplificada, contendo os resultados das auditorias efetuadas;
capacitaes em metodologias de pesquisas e em anlises estatsticas, melhorando a qualidade das auditorias que os TCs realizam;
capacitaes de nmero elevado de servidores dos rgos e entidades jurisdicionados (servidores municipais e estaduais), patrocinadas
pelos TCs, inclusive por meio de parcerias com rgos federais e com
o Conselho Federal de Contabilidade;
criao e impresso de material didtico para divulgao aos jurisdicionados, contemplando orientaes quanto correta aplicao dos
recursos pblicos em termos das normas oramentrias, financeiras,
patrimoniais, assim como para as transies de governos estaduais e
municipais e para o cumprimento da LRF;
implantao de programa de incentivo criao e manuteno de
sistema de controle interno nos municpios; e
implantaes de sistemas e programas de capacitaes vinculados
remessa eletrnica de dados oramentrios, financeiros, patrimoniais
e de pessoal, por parte dos jurisdicionados, aos TCs, visando s auditorias, os acompanhamentos da receita e da despesa previstos na LRF
e os julgamentos das contas anuais.
Redesenho dos mtodos, tcnicas e procedimentos de Controle Externo:
desenvolvimento e implantao de sistema de gerenciamento de auditorias e de sistema de auditoria eletrnica;
aquisies de livros tcnicos;
desenvolvimento e implantao de sistemas informatizados de captura de dados dos jurisdicionados;
redesenho dos mtodos e procedimentos de anlises de contas;
175
adequaes de espaos fsicos para atividade fim dos TCs e para treinamento de servidores;
redesenho dos mtodos e procedimentos chaves dos TCs;
elaborao e impresso de jurisprudncia de TCs, para distribuio
interna e aos jurisdicionados;
aquisies de softwares e equipamentos para apoio realizao de
auditorias (notebooks, mquinas fotogrficas, GPS, gravadores de CD,
scanners e impressoras);
capacitaes, em nvel de ps graduao, para os servidores dos TCs; e
outras capacitaes nas diversas reas atuao dos TCs, ampliando
e atualizando os conhecimentos legais e tcnicos dos servidores incumbidos das anlises formais e das auditorias sobre os atos de gesto pblica.
Planejamento estratgico e aprimoramento gerencial:
capacitaes em gerenciamento de projetos, gerncia estratgica e
desenvolvimento organizacional;
aquisies de mobilirios para melhoria do ambiente de trabalho e
dos prprios processos de trabalho;
implantao de gerenciamento eletrnico de documentos, visando
maior controle e agilizao nas tramitaes e instrues processuais;
realizao de oficinas de implantao e de reviso de planejamento
estratgico, naqueles TCs que j possuam essa ferramenta de gesto
antes do programa;
elaborao e implantao de planejamento estratgico naqueles TCs
que ainda no utilizavam essa ferramenta de gesto;
confeco de material de divulgao interna do planejamento estratgico; e
implantao de sistemas informatizados integrados de gesto, visando facilitar e fundamentar as tomadas e decises, bem como agilizar
processos de trabalho.
Desenvolvimento da poltica e da gesto da tecnologia de informao:
elaborao de planejamento estratgico de TI para otimizar e tornar
mais eficiente e eficaz a gesto de TI;
176
capacitao dos servidores usurios de TI, visando ampliao e atualizao de conhecimento;

capacitao especializada de servidores responsveis pela rea de TI;
desenvolvimento de softwares de gesto de documentos e de gesto de pessoas;
ampliao do parque tecnolgico mediante aquisies de equipamentos (servidores, nobreaks, scanners, computadores, impressoras,
swiches, storage, conectores, racks etc);
aquisies de licenas de uso de softwares para os equipamentos adquiridos e voltados para as atividades que o tribunal realiza;
aquisies de equipamentos para desenvolvimento de sistemas e
para infraestrutura de rede;
aquisies de sistemas de back up;
adequaes de espaos fsicos para melhor aproveitamento e para
segurana dos equipamentos de TI; e
capacitao em desenvolvimento de sistemas, necessrios realizao das atividades meio e fim dos TCs.
Adequao da poltica e gesto de pessoal:
capacitaes especializadas em gesto de pessoas e outras ligadas
administrao de recursos humanos;
aquisies de kit-vdeo aula e de equipamentos para salas de aula
(notebooks, projetor multimdia, filmadoras e acessrios);
elaborao de poltica de recursos humanos, programas de capacitao e sistemas de avaliao de produtividade e desempenho dos
servidores dos TCs;
capacitaes sobre fortalecimento de equipes;
capacitaes nas reas de auditoria, jurdicas, contbeis, financeiras e
administrativas, voltadas para os servidores dos TCs e de seus rgos
e entidades jurisdicionados;
estruturao e fortalecimento das escolas de contas, como meio de
manter programa permanente de capacitao;
aquisio de equipamento de videoconferncia, visando o ensino
distncia e o compartilhamento de conhecimento com outras instituies; e
adequaes de espaos fsicos para salas de aula.
177
4.2. PNAGE
Os resultados alcanados pelo Pnage ainda no foram detalhadamente

identificados, razo pela qual se apresenta um panorama mais genrico dos
produtos j finalizados por alguns estados:
1. Desenvolvimento e implantao de sistemas de gesto de RH,
de planejamento integrado e regionalizado, de monitoramento
e avaliao de aes do PPA, de atendimento integrado aos cidados, de gerenciamento de documentos, de compras, de materiais, de percias mdicas, de avaliao de desempenho.
2. Capacitaes de servidores em diversas reas planejamento,
RH, TI, processos, monitoramento e avaliao de programas, auditoria governamental, controle interno, contbil, compras, patrimnio, atendimento ao cidado.
3. Aquisies de equipamentos de TI, softwares, multimdia, fotogrficos, sonorizao, avaliao ambiental, climatizao, mobilirio.
4. Reformas em instalaes fsicas de salas para treinamento, de
atendimento integrado ao cidado, ambientes de percias mdicas, ambientes de trabalho em geral.
As diversas alteraes nos projetos, realizadas em funo das mudanas
nos governos dos estados e DF e, consequentemente, nas decises estratgicas de investimento, contriburam para as dificuldades e demora na execuo
dos recursos do Pnage.
5. Administrao dos programas

Foram criadas e implantadas Unidades Executoras Locais do Promoex e
do Pnage em todos os estados e Tribunais de Contas subexecutores, as quais
so responsveis pela coordenao da execuo dos recursos do programa
nos respectivos TCs e secretarias de estado. Observa-se que, praticamente todas essas unidades, dispem de espao fsico especialmente a elas destinado
dentro dos edifcios.
A capacitao dos membros das Unidades Executoras Locais contnua,
desde as assinaturas dos convnios e contratos de repasses entre o MP e os
178
TCs e entre a CAIXA e os estados, viabilizando a execuo do Promoex e do

Pnage. Os treinamentos, nacionais e regionais, tm como escopo o gerenciamento, execuo e prestao de contas dos recursos dos programas, sendo, em
sua maioria, patrocinados pela Direo Nacional, incorrendo os TCs e estados
somente nos custos com as dirias e passagens dos membros das UELs. Destacam-se as capacitaes sobre as Normas para Aquisies e Contrataes do BID
e sobre as elaboraes dos relatrios e demonstrativos obrigatrios, regras que
devem ser obedecidas na aplicao dos recursos por ele financiados.
Alm dos eventos de capacitao organizados para as citadas unidades,
tambm ocorreram, na medida da necessidade, individualmente por subexecutor. Orientaes tambm so passadas via e-mail e telefone. Vrias dessas
orientaes acontecem quando da anlise dos pedidos de no objeo enviados Direo Nacional, cumprindo o rito da reviso prvia s aquisies e
contrataes definido, contratualmente, pelo BID. A anlise efetuada pela
DN-Promoex e seu resultado posteriormente endereado ao BID para a
avaliao de sua competncia.
A Direo Nacional do Promoex e Pnage coordena, supervisiona e avalia
a execuo, juntamente com a Subsecretaria de Planejamento, Oramento e
Administrao - SPOA do Ministrio e, no caso do Promoex, com a colaborao da ATricon e do IRB e, no caso do Pnage, com a colaborao da CAIXA, do
Consad e do Conseplan.
6. Arranjo financeiro
O Contrato de Emprstimo n 1628/OC-BR, assinado entre a Repblica
Federativa do Brasil e o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) para
financiar as aes do Programa de Modernizao do Sistema de Controle Externo dos Estados, Distrito Federal e Municpios Brasileiros (Promoex), estimou
a quantia equivalente a US$ 64.400.000 (sessenta e quatro milhes e quatrocentos mil dlares) como custo total, assim distribuda:
US$
FONTES
Financ. BID
MP
TCs
TOTAIS
5.150.000
33.450.000
38.600.000
Contrapartida
3.860.000
21.940.000
25.800.000
TOTAIS
9.010.000
55.390.000
64.400.000
179
O Contrato de Emprstimo n 1718/OC-BR, assinado entre a Repblica

Federativa do Brasil e o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), para
financiar as aes do Programa Nacional de Apoio a Modernizao da Gesto e do Planejamento dos Estados, Brasileiros e do Distrito Federal Pnage,
estimou a quantia equivalente a US$ 155.000.000 (cento e cinqenta e cinco
milhes de dlares) como custo total, assim distribuda:
US$
FONTES
MP
TCs
TOTAIS
Financ. BID
5.000.000
88.000.000
93.000.000
Contrapartida
10.200.000
51.800.000
62.000.000
TOTAIS
15.200.000
139.800.000
155.000.000
7. Lies aprendidas
Desde a fase de negociao dos arranjos institucionais e financeiros do
Promoex e do Pnage at a execuo atual dos mesmos identificam-se obstculos, cujas transposies demandaram atitudes tempestivas, as quais modificavam, em menor ou maior grau, procedimentos e decises anteriormente
definidos. Ainda que devidamente pactuadas entre os atores dos programas,
o impacto de tais alteraes implicou em reedio de normativos, novas capacitaes e algum retrabalho.
Coordenao nacional
A importncia da tempestividade das medidas adotadas, em funo dos

eventos negativos que aconteceram, foi a primeira lio aprendida. Corrigir os
rumos do programa nos momentos certos, com vistas a evitar sua paralisao,
era sempre imprescindvel, mas no foi tarefa fcil, devido ao grande nmero
de partcipes. Nesse aspecto, a existncia de uma coordenao nacional, tanto do lado concedente dos recursos (MP), como do lado dos seus beneficirios (Estados e TCs), contribuiu muito para o consenso e implantao imediata
das solues encontradas.
Por outro lado, essas duas coordenaes, trabalhando de forma integrada, puderam tambm colaborar para uma execuo mais harmoniosa, qualidade que no poderia faltar em um programa de modernizao que envolve
180
vrios rgos, pertencentes aos diferentes entes da federao, mas que possuem atribuies e competncias constitucionais comuns.
Padronizao da estrutura dos projetos
O marco lgico do Promoex foi pensado por representantes de todos os

Tribunais de Contas, em funo de problemas individualmente identificados
no incio, mas que, ao final, reconhecidos como de naturezas comuns.
Assim, em meio a reunies tcnicas com participao, por vezes, de at
60 pessoas, nasceu uma rvore de problemas e solues nica, contemplando as reas que deram origem aos componentes, subcomponentes e produtos nos quais se estruturam os projetos aprovados para as aplicaes dos
recursos do Promoex.
A padronizao da estrutura bsica dos projetos fez com que todos os
TCs se voltassem para um nico objetivo, utilizando-se dos mesmos meios. As
anlises iniciais dos projetos foram bastante facilitadas, alm das anlises posteriores das prestaes de contas e das medies de cumprimento das metas.
Nmero de produtos razovel
A ausncia de cultura de elaborao de projetos cofinanciados, por parte

dos subexecutores do Promoex e do Pnage, aliada grande vontade de provocar uma melhoria nos procedimentos, levou os elaboradores dos projetos a
fracionarem excessivamente a aplicao dos recursos, prevendo um nmero
no factvel de produtos a serem executados e respectivos itens de despesa
com detalhamentos desnecessrios a um planejamento. Para essa situao
tambm pesou o fato de as pessoas designadas pelo agente financiador e
pelo concedente, como monitores para montagem dos projetos, no terem
conhecimento suficiente sobre as atividades de Tribunais de Contas, isso no
caso do Promoex.
Como consequncia da pulverizao das previses dos recursos no projeto, verificou-se a dificuldade na execuo concomitante de diversos produtos por um mesmo subexecutor, considerando, principalmente, que dependiam da realizao de procedimentos licitatrios.
O detalhamento excessivo dos itens e quantitativos de despesas vinculados aos produtos a serem cumpridos (ex: notebooks, microcomputadores,
pen drives, servidores, roteadores, monitores, no-breaks, quando seria mais
181
apropriado equipamentos de TI) limitou as aquisies, posto que essas aconteceram bem depois da elaborao dos projetos, em um momento de mercado diferenciado.
A soluo encontrada foi a atualizao dos projetos, tornando-os mais
factveis, porm sem prejudicar o alcance das metas estratgicas inicialmente definidas (Promoex). Entretanto, alteraes em projetos demandam
termos aditivos aos convnios, com tramitao processual mais demorada,
tornando morosa a execuo do programa. Lio aprendida no sentido de
que, na previso do volume e amplitude dos produtos a serem financiados
por meio de convnios, h que se levarem em conta as maiores necessidades, o tempo para os procedimentos legais relativos s aquisies e
contrataes, os recursos humanos e materiais disponveis, alm do mercado local existente de fornecedores e prestadores de servio. Esse ltimo
aspecto, se no bem estudado, impacta negativamente no tempo de execuo, pois provoca cancelamentos de licitaes por ausncia de proponentes ou altos preos.
Prazo para aprendizado
No prazo inicialmente contratado com o BID para a execuo desses

programas no se considerou o tempo necessrio ao aprendizado dos seus
arranjos, tampouco das normas de aquisies e contrataes expedidas pelo
BID s quais se subordinam as suas execues.
Percebeu-se a insegurana na aplicao das citadas Normas do BID e a
reverso desse quadro foi demorada, principalmente considerando que eram
novas tambm no mbito do prprio Banco. Vrios foram os eventos de capacitao organizados pela Direo Nacional do Promoex e Pnage, com o apoio
do BID e tambm dos prprios estados e TCs, mas a rotatividade dos servidores e o cotidiano com a legislao nacional impediram a completa efetividade
dessas iniciativas.
Justamente o tempo de demora desse aprendizado no sentido da segurana legal e prtica na utilizao das Normas do BID foi a prorrogao do
prazo de execuo obtida junto ao BID, viabilizando aditivos aos convnios
com a mesma finalidade.
Mais uma lio a ser observada quando da definio de prazos de execuo considerar um perodo inicial importante para o conhecimento prtico de todas as normas que envolvem a execuo e o objeto conveniado.
182
Lembrar que antes do incio das realizaes das despesas acontecem os procedimentos licitatrios e outros especficos do programa, e, antes desses, o
aprendizado de suas regras.
Equipes comprometidas e capacitadas
Uma das exigncias do Contrato de Emprstimo para o financiamento

a constituio de uma Unidade Executora Local em cada subexecutor, bem
como a criao no ministrio executor da Unidade de Coordenao do Programa, com pessoal adequado para integr-las.
A criao e a implantao dessas unidades de gerncia mostraram-se
relevantes para o bom andamento do programa. Entretanto, a rotatividade
do pessoal nelas lotados inibiu a eficcia e eficincia no cumprimento de suas
atribuies. Cada mudana vinha acompanhada de uma parada na execuo,
at que o novato se situasse e capacitasse.
Os integrantes das Unidades Executoras Locais (UELs), em funo da citada mobilidade, perdiam parte da autoridade junto s unidades administrativas, crucial para o desenrolar das aes do Programa que delas dependiam.
A outra parte da autoridade das UELs deveria ter sido delegada pela alta administrao, de modo formal e presencial, visando o empoderamento dessas
unidades, porque necessitam de solicitar trabalhos s demais, no escopo do
alcance das metas previstas para seus prprios benefcios.
Para a maioria das UELs no houve designao de pessoal com exclusividade para o gerenciamento local, fazendo com que os coordenadores acumulassem suas atividades no rgo subexecutor com aquelas desse programa. A
lio vem dos subexecutores que, de pronto, constituram suas UELs por servidores designados exclusivamente para o gerenciamento. Suas execues
foram as mais geis e seguras em relao s regras a serem obedecidas.
Sistema informatizado de gerenciamento, monitoramento e
avaliao
Um programa com obrigaes a serem cumpridas junto a vrios rgos,

como o caso do Promoex e do Pnage, no pode prescindir de um sistema
informatizado de gerenciamento, monitoramento e avaliao. Os relatrios e
demonstrativos exigidos no devem ocupar todo o tempo do pessoal lotado
nas unidades gerenciais, principalmente considerando sua escassez.
183
A construo de um sistema informatizado deve ocorrer antes mesmo

do incio da execuo do programa, restando para depois apenas ajustes pontuais. Dessa maneira, podem ser evitados os registros a posteriori que desestimulam qualquer tipo de monitoramento e avaliao, atividades imprescindveis ao bom andamento e eficcia de um programa.
Manter um acompanhamento sistemtico e tempestivo das realizaes
de licitaes, das despesas decorrentes e dos avanos alcanados lio primordial, especialmente nos casos de execuo descentralizada. Todas as atividades de coordenao e superviso ficam bastante facilitadas, quando embasadas em informaes atuais e corretas, no havendo atrasos nas anlises
e envios dos relatrios e demonstrativos definidos nos contratos e convnios.
Comunicao
Diversas unidades dos subexecutores so beneficiadas pelos resultados

dos produtos inseridos nos projetos aprovados. Por essa razo, as UELs devem
buscar o engajamento dos servidores dessas reas, objetivando o alcance efetivo das metas pactuadas com o ministrio.
Percebeu-se, em visitas a alguns, que os trabalhos efetuados pelas equipes das UELs no eram divulgados aos demais servidores da Casa, situao
que originava descrdito quanto aos seus resultados.
Uma das formas eficazes de chamamento e sensibilizao para as aes de
programas a correta informao sobre o assunto. Desenvolver e implantar um
plano de divulgao dos objetivos do projeto e de seus resultados fundamental
para conseguir a colaborao de todos os servidores-chave, nos momentos das
elaboraes de termos de referncia, para contratao de consultorias, de especificaes tcnicas de equipamentos, para as aquisies, e da realizao de eventos.
No somente a comunicao interna importante na execuo de um
programa de modernizao, mas tambm a comunicao externa. A divulgao das boas prticas e solues encontradas gera mais contribuies, ampliando os seus resultados.
8. Concluso
Considerando os resultados alcanados pela aplicao dos recursos destinados ao Promoex e ao Pnage, ora apresentados, conclui-se que essa forma
184
de promoo pelo Governo Federal da melhoria da gesto pblica no mbito

de entes subnacionais, pode ser uma soluo a ser considerada nas prximas
agendas federativas.
Entretanto, alguns pontos negativos na implementao de programas como o Promoex e o Pnage devem ser melhor estudados, com vistas
mitigao.
Apesar da complexidade do arranjo institucional e financeiro, e das dificuldades enfrentadas, esses programas mostraram que o apoio melhoria
da gesto dos entes subnacionais, pelo Governo Federal, possvel e, mais
do que isso, relevante para a uniformizao e melhoria de procedimentos,
o compartilhamento de boas prticas, a disseminao da legislao de mbito nacional, as relaes interinstitucionais, o aprimoramento e ampliao da
gesto participativa.
Importante ressaltar que programas como esses, embora com recursos
direcionados diretamente para o nvel estadual, os benefcios podem ser verificados tambm nas gestes municipal e federal.
A melhoria da gesto, estampada na eficcia, eficincia e efetividade da
aplicao dos recursos pblicos, o objetivo no somente dos gestores, mas
tambm de todos os cidados. Portanto, a cooperao entre os entes da federao fundamental e qualquer iniciativa nesse sentido deve ser considerada
e levada a efeito com tcnicas e procedimentos devidamente estudados e
suportados por ferramentas adequadas e suficientes. Mas para surtir os efeitos desejados e entrar-se em um ciclo de melhoria contnua, a execuo de
projetos que envolvam modernizao de gesto precisa ser monitorada tempestivamente e seus resultados avaliados nos detalhes.
Referncias Bibliogrficas
SENADO FEDERAL. Resoluo n 48, de 30 de junho de 2005.
PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei n 11.131, de 1 de julho de 2005.
__________. Contrato de Emprstimo n 1628/OC-BR, Repblica Federativa
do Brasil e Banco Interamericano de Desenvolvimento, setembro de
2005.
__________. Contrato de Emprstimo n 1718/OC-BR, Repblica Federativa
185
do Brasil e Banco Interamericano de Desenvolvimento, maio de 2006.

MINISTRIO DO PLANEJAMENTO. Termos de Convnios e respectivos Termos
Aditivos, assinados com os Tribunais de Contas, abril de 2006 a julho de
2012.
MINISTRIO DO PLANEJAMENTO. Termos de Contratos de Repasses e respectivos Termos Aditivos, assinados com os Estados e DF, maio de 2006 a
julho de 2012.
INSTITUTO RUI BARBOSA. Cartilha Sistema de Acompanhamento de Gesto
Fiscal SAGF, 2009.
INSTITUTO RUI BARBOSA. Cartilha Portal e Rede dos Tribunais de Contas, 2009.
INSTITUTO RUI BARBOSA. Cartilha Auditorias Operacionais rea de Educao:
Formao de Professores do Ensino Fundamental, 2009.
PROMOEX. Folders de divulgao do Portal dos Tribunais de Contas www.
controlepublico.org.br , 2009.
___________. Artigo: Promoex A Construo de um Novo Modelo de Gesto
Pblica e outros. Revista da ATRICON. Ano 1 n 01 binio 2006/2007.
PROMOEX. Revista n 01. Edio Atualizada 2009.
PROMOEX. Revista n 02. Edio 2010.
PROMOEX. Revista n 03. Edio 2011.
__________. Relatrios semestrais de progresso PROMOEX e PNAGE, 2009 a
2011.
186
Captulo VII
Desafios da inovao e melhoria da
gesto pblica na Administrao
Publica Brasileira
Resumo
A inovao e a melhoria dos mtodos e instrumentos de governana pblica tem assumido crescente importncia nas agendas polticas dos governos. No Brasil, ao longo dos ltimos 15 anos, foram implementados ciclos de
reforma e modernizao da gesto pblica que culminaram, em um processo
amadurecido, ora em curso, no mbito do Governo Federal. Considerada a
experincia democrtica ainda recente, a atual estratgia brasileira de inovao dos modelos e instrumentos de gesto pblica tem foco na ampliao da
participao social nos processos de formulao de polticas pblicas; substituio de controles burocrticos por controles de resultados; no fortalecimento da capacidade de coordenao poltica e conduo de polticas pblicas;
na profissionalizao da burocracia pblica e na integrao das funes do
ciclo de gesto pblica.
Um dos principais focos das estratgias de inovao e melhoria a instrumentalizao das instituies pblicas para a prestao de servios pblicos sociais mais eficazes, com ampliao da capacidade pblica de atender s
necessidades e expectativas dos cidados. A busca da eficincia tem favorecido medidas de racionalizao de recursos e de gesto sustentveis que visam,
reduzir o gasto pblico e promover o desenvolvimento nacional sustentvel.
O presente trabalho apresenta os principais norteadores do esforo do
Governo Federal Brasileiro de inovar no seu modelo de gesto pblica, com
foco nos desafios e avanos alcanados.
189
1. Introduo
Na ltima dcada, o Brasil avanou significativamente em direo ao ideal poltico de nao democrtica, justa e solidria, estabelecido na Constituio Federal de 1988. Houve cinco eleies presidenciais no pas, vivenciadas
em normalidade democrtica101. O desenvolvimento foi retomado em bases
sustentveis e com respeito s instituies democrticas. O pas investiu na
reduo das desigualdades, por meio da implantao de uma srie de polticas sociais e de distribuio de renda, dentre as quais destaca-se o Programa
Bolsa-Famlia, voltado ao combate indigncia e pobreza.
A poltica de expanso das oportunidades de emprego e renda conseguiu baixar a taxa de desemprego de 8,5% para 7,7%102. O nmero de crianas e adolescentes entre sete e 14 anos que frequentam a escola aumentou,
especialmente nas regies norte e nordeste103. Foram criadas na Presidncia
da Repblica as Secretarias de Polticas para as Mulheres; de Polticas de
Promoo da Igualdade Racial; de Promoo dos Direitos da Criana e do
Adolescente; e de Promoo dos Direitos da Pessoa com Deficincia, para
coordenarem polticas de cunho afirmativo, voltadas ao resgate poltico, social e econmico desses grupos sociais em situao de desvantagem, dentro da sociedade brasileira.
Em meio crise financeira internacional que abalou economias no
mundo inteiro, o pas alcanou a estabilidade econmica, estimulou a
101 Houve, inclusive, um impeachment, que resultou no primeiro presidente na Amrica Latina a ser
destitudo do cargo por este processo.
102 Em 2012, registrou-se o nvel mais baixo de desemprego da histria nacional (6,5% em maro).
O incentivo estatal formalizao dos empregos resultou no aumento do percentual de trabalhadores com carteira assinada que, de 54,4% saltou para 65,2%. (cf. Notcia publicada na pgina
da Revista Carta Capital, denominada Os avanos do Brasil nos ltimos dez anos, em 17.11.2011
16:36, endereo www.cartacapital.com.br).
103 Conforme dados levantados pelo IBGE, o percentual de crianas e adolescentes de sete a14 anos
que no frequentam a escola caiu de 5,5% para 3,1%. Tambm houve recuo na participao das
crianas e adolescentes no alfabetizados. Em 2000, na faixa de10 a14 anos, elas representavam
7,3% do total. Uma dcada depois caiu para 3,9%. Entre os meninos desta faixa etria, o peso dos
no alfabetizados diminuiu de 9,1% para 5% e entre as meninas de 5,3% para 2,7%. Na faixa de15
a19 anos, a taxa de analfabetismo recuou de 5% para apenas 2,2%.J taxa de analfabetismo da
populao com 15 anos ou mais caiu de 13,6% para 9,6% entre 2000 e 2010. Regionalmente, as
maiores quedas em pontos percentuais se deram no Norte (de 16,3% em 2000 para 11,2% em
2010) e Nordeste (de 26,2% para 19,1%). (Conforme notcia da Agncia Brasil, da Empresa Brasileira de Comunicaes EBC, de 17.11.2011, de autoria de Flvia Vilella, publicada no site da Revista
Carta Capital, em www.cartacapital.com.br)
190
indstria, o mercado interno e a agricultura, sobretudo a agricultura familiar

e adotou uma poltica externa que tem garantido reconhecimento e respeito internacional. A percepo internacional sobre a seriedade e a consistncia das polticas internas brasileiras melhorou. Em junho deste ano, a mdia
nacional divulgou que a agncia de classificao de risco Standard & Poors
elevou em um degrau a nota de crdito soberano do Brasil, sob a justificativa de que o governo tem demonstrado seu compromisso de atingir as
metas fiscais. A Standard & Poors elevou, ainda, o rating104 de longo prazo
em moeda estrangeira do Brasil de BBB- para BBB, com perspectiva estvel.
A nota representa o segundo degrau na escala considerada grau de investimento, dada a pases avaliados como investimento seguro pelas agncias.
Conforme destaca a notcia veiculada no site de economia do jornal eletrnico, a Standard & Poors a terceira das grandes agncias de classificao
de risco a colocar o Brasil no segundo degrau do grau de investimento. Em
abril, a Fitch j havia elevado a posio brasileira, de BBB- para BBB, tambm
um nvel acima do grau de investimento por essa agncia. Em junho, foi a
vez da Moodys.
importante notar que a melhora no desempenho nacional, percebida
pelas agncias internacionais, foi anunciada em um momento em que a incerteza sobre a capacidade dos pases de pagarem suas dvidas o centro da
crise financeira mundial, e a falta de confiana na sade financeira dos governos europeus tem afugentado investidores acostumados a investir em ttulos
dessas naes.105
Estudo realizado pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA
(2010) destaca que, sob a perspectiva histrica, o Brasil assumiu, nos ltimos
anos, uma estratgia poltica peculiar, ao conduzir, de forma quase simultnea, investimentos na: a) economia, com ampliao da atividade econmica,
por intermdio do resgaste do gasto em investimento do Governo Federal
e, em particular, de suas empresas estatais, o que resultou em crescimento
do nvel de atividade com estabilidade macroeconmica; b) rea social, por
meio de projetos e aes que visaram privilegiar os mais vulnerveis entre
aqueles a serem protegidos, mediante ampliao dos gastos sociais em meio
104 No mercado financeiro, o rating de um pas funciona como um certificado de segurana que
as agncias de classificao do a pases que elas consideram que so bom pagadores de seus
compromissos.
105 Em www.globo.com.br; 17/11/2011 17h31 - Atualizado em 17/11/2011 20h08
191
s dificuldades fiscais que se apresentaram, sobretudo, nos momentos mais

agudos da crise; e c) na esfera poltica, por meio da abertura e da expanso
dos espaos institucionais participativos e do esforo para manter e acelerar
os j existentes. Fortaleceram-se os institutos de cooperao federativa e de
participao social no processo de planejamento e avaliao de polticas pblicas. Houve, tambm, o esforo no sentido de dar maior transparncia s
informaes do Estado Brasileiro, que resultou na criao dos portais da transparncia pelo Governo Federal e de entes subnacionais; na promulgao da
Lei de Acesso Informao, que amplia os direitos dos cidados perante a sua
Administrao Pblica e a recente e polmica deciso do Governo Federal,
seguida pelo Poder Judicirio, de publicar, na Internet, os salrios de todos os
seus servidores pblicos.
Apesar dos avanos, que produziram reduo no ndice Gini106, que
mede a distribuio de renda, entre 2000 e 2010107, o pas ainda est muito
distante da realidade social dos pases desenvolvidos, sendo a erradicao da
extrema pobreza existente no Brasil uma das grandes mazelas e desafios a
serem vencidos pelo Estado Brasileiro108.
As diversas frentes de atuao, abertas pelo Governo Brasileiro, ricas em
inovao na poltica de desenvolvimento social e econmico adotada pelo
pas, levantam uma questo fundamental a ser resolvida: como proteger (e
at mesmo ampliar) o montante que tem sido gasto nas polticas sociais e
garantir uma progressiva ampliao da proteo social ofertada pelos projetos e atividades de assistncia social, segurana alimentar e transferncia
106 Segundo dados do Censo do IBGE, houve reduo do ndice Gini, entre 2000 e 2010, de 0,608 para
0,526.
107 Informaes apresentadas pela Revista Carta Capital, na reportagem Os avanos do Brasil nos
ltimos dez anos carta capital - Metade da populao brasileira vivia com menos de um salrio
mnimo em 2010, de 17.11.2011, inserida no endereo eletrnico www.cartacapital.com.br, na
mesma data, s16:36. Matria publicada originalmente na Agncia Brasil.
108 Segundo levantamento realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, em
2010, metade da populao recebeu mensalmente, durante o ano, at 375 reais valor inferior
ao salrio mnimo, de 510 reais, pago na poca. No que se refere ao rendimento mdio mensal
domiciliar, os 10% com os rendimentos mais elevados ganhavam 9.501 reais, enquanto as famlias
mais pobres viviam com apenas 225 por ms reais. As reas de maior desigualdade so as urbanas, embora as reas rurais detenham a maioria das pessoas sem rendimento ou com rendimento
at 510 reais (85,4%). Alm disso, os 10% mais ricos da populao brasileira ganharam, em 2010,
44,5% do total de rendimentos, enquanto os 10% mais pobres, 1,1%. (cf. Notcia publicada na
pgina da Revista Carta Capital, denominada Os avanos do Brasil nos ltimos dez anos, em
17.11.2011 16:36, endereo www.cartacapital.com.br).
192
de renda, especialmente queles em situaes de extrema pobreza e vulnerabilidade (IPEA, 2010).

Relacionado a essa reflexo, estudo do IPEA (2010)109 destaca que
preciso considerar as insuficincias existentes na Sociedade Brasileira,
quanto exigibilidade e justiciabilidade dos direitos dos cidados brasileiros. Falta, grande parcela da populao, o conhecimento quanto aos
seus direitos legais e constitucionais e o acesso Justia obstculos efetivos defesa e reivindicao dos direitos, perante o Estado. Outro elemento
complicador a natureza transversal das medidas necessrias ao resgate
social que precisam ser adotadas de forma integrada, o que exige uma difcil sintonia poltica entre as diversas autoridades de governo. Finalmente,
o estudo identifica os obstculos culturais a serem transpostos, particularmente no que se refere aos direitos de grupos sociais especficos e, as
caractersticas hierrquicas, autoritrias e discriminatrias de muitos dos
referenciais culturais brasileiros amplamente sustentadas pelas grandes
desigualdades econmicas e sociais do pas vislumbra-se um longo caminho ainda por ser percorrido nessa rea.
Em sociedades altamente estratificadas como a brasileira comum o
acirramento de posies em defesa de privilgios j alcanados e o surgimento de novas formas de opresso, mais sofisticadas, que visam, em verdade,
preservar a preponderncia de interesses e a manuteno das desigualdades
sociais e econmicas.
A globalizao das disputas por recursos e da complexidade dos problemas, a preocupao com a eficincia na aplicao de recursos e com a
conteno de gastos, em que bens e servios tm agregado valor na perspectiva da sua escassez, conduzem a reflexes sobre os desafios para a real
implantao da experincia democrtica, sobretudo no sistema capitalista. A
opo de se tornar democrtico, no torna o estado, de fato, democrtico,
mesmo quando essa deciso um desejo social, cristalizado na Constituio.
preciso alterar o modus operandi dos atores e das foras polticas nacionais e,
especialmente, os seus vnculos de poder e de autoridade.
Por essas razes, os programas e aes de governo que visem implantar
modelos mais igualitrios de distribuio de recursos e benefcios pblicos,
apesar de defensveis no plano ideolgico, so frequentemente percebidos como ameaa estabilidade das estruturas de poder e aos privilgios j
109 Polticas sociais acompanhamento e anlise | 13 | edio especial IPEA
193
adquiridos e consolidados e, por isso, no recebem o devido acolhimento e

apoio social. Em alguns casos so alvos de questionamentos sobre sua pertinncia, eficcia ou, mesmo, sobre os reais objetivos de seus patrocinadores.
Esses questionamentos podem ser registrados no mbito de quase todas as
aes afirmativas promovidas pelo Governo, a exemplo do Programa Bolsa Famlia, de distribuio de renda e da poltica de fixao de cotas em instituies
de ensino superior para afrodescendentes.
Em sociedades despreparadas para o exerccio efetivo da cidadania,
com baixo interesse e ativismo poltico entre os cidados, esse fenmeno
agrava-se e, muitas vezes, representa um fator de represso mudana
cultural em favor da pluralidade e do respeito diversidade e evoluo
em direo ao ideal democrtico. Esses so ambientes propcios adoo
de estratgias de depreciao do controle poltico dos cidados e de seus
representantes diretos sob argumentaes de que os primeiros so inabilitados ao exerccio da sua prpria cidadania (o cidado no sabe votar!)
e os outros (parlamentares e autoridades de governo) so, por natureza,
corruptos e ineptos a tratar dos interesses pblicos. Restaria, nesse caso,
aos especialistas, tcnicos iluminados pela academia e pelo conhecimento, dirigir a massa acfala e aptica em direo ao desenvolvimento e
igualdade. Se depreciarmos nossas autoridades polticas, a partir do entendimento de que no estamos aptos a realizar escolhas em nome prprio,
ou ainda, que no h em quem confiar, a quem vamos delegar a defesa de
nossos interesses?
Nada obstante a Constituio Federal de 1988 haver cristalizado o desejo
nacional por um sistema poltico nacional, democrtico de direito, fundado no
pluralismo e no respeito diversidade110, a concretizao dessa opo requer
o fortalecimento das instituies democrticas e a mudana nos processos
110 Aprovada aps a retomada do processo de redemocratizao da poltica nacional, ao trmino do

perodo de regime autoritrio no pas, a Constituio Federal legitima e elege a igualdade poltica
como garantia fundamental dos cidados igualdade material, bem entendida - o que significa
que, embora no sejam formalmente iguais e no recebam o mesmo tratamento do Estado, no
territrio nacional todo e qualquer brasileiro tm direitos e deveres iguais de influir politicamente
nos rumos do Estado (CF, art. 5) - esses, definidos pela deciso da maioria (CF, art. 1) e controlados pela lei (Estado de Direito). O art. 3 do texto constitucional, ao dispor os objetivos fundamentais da Repblica Federativa, evidencia o reconhecimento da sociedade do quo distante
est do almejado ideal poltico de igualdade, justia e solidariedade, como tambm da sua dvida
histrica para com a parcela de brasileiros que vivem sombra da cidadania, imersos em pobreza,
marginalizao e violncia.
194
polticos de distribuio da riqueza e dos benefcios, o que ainda no ocorreu

no caso brasileiro.
(...) os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos
histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por
lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes e nascidos
de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
(Bobbio, 1992).
Sob muitos pontos de vista a sociedade brasileira continua ancorada no passado, apegada a velhos costumes autoritrios, em clara falta de
sintonia com os seus ideais polticos democrticos. Em reflexo, tambm
a trajetria das instituies nacionais, e em especial a estrutura executiva
do Estado, tem permanecido em descompasso com os objetivos para elas
estabelecidos, o que prejudica um avano real em direo democracia.
(Rizotti).
2. Uma problematizao sobre cidadania,

democracia e gesto pblica
As polticas adotadas pelo Governo Federal, na ltima dcada, tiveram
como objetivo aproximar duas realidades to distintas. Ao tempo em que visaram promover o resgate poltico e social da camada da populao abaixo do ndice de pobreza, buscaram resguardar a capacidade estatal de dar
respostas adequadas e tempestivas s demandas do mercado, promovendo
o desenvolvimento econmico e insero estratgica do pas nos mercados
globalizados.
O desafio histrico, porquanto as disparidades, contradies e antagonismos existentes na sociedade brasileira remontam ao seu processo de
formao e constituem as bases sobre as quais foi construdo o sistema poltico nacional, democrtico de direito. Mello (2002) destaca a singularidade
dos processos de constituio do Estado Brasileiro, no qual a organizao
da Administrao Pblica precedeu formao da prpria sociedade; predominou sobre ela e a moldou, impedindo-a de se desenvolver na direo
de um sistema autenticamente representativo. Passados cento e noventa
e um anos de sua constituio como nao independente; cento e vinte
195
e quatro anos de repblica e vinte e quatro anos de democracia, persistem, no Brasil ainda traos do regime patrimonialista, clientelista e cartorial,
que, aliados estrutura social estratificada pela excluso e refm de uma
Administrao Pblica desassociada das necessidades da populao, contriburam para que as diversas reformas constitucionais e da administrao
pblica, embora registrassem saltos relevantes em direo cidadania e
aos direitos sociais, no tenham logrado implantar efetivamente no pas
um regime democrtico de direito.
Na viso crtica do grande socilogo brasileiro Darcy Ribeiro (1995), a dvida social brasileira a ser resgatada decorre dos resqucios do perodo de escravido dos negros e ndios e resulta numa forma de estruturao societria
singular de organizao socioeconmica, fundada num tipo renovado de
escravismo e numa servido continuada ao mercado mundial, evidenciados
nas desigualdades sociais e regionais. Em suas palavras:
Surgirmos da confluncia, do entrechoque e do caldeamento do invasor portugus com ndios silvcolas e campineiros e com negros africanos, uns e outros aliciados como escravos.
(...) A unidade nacional, viabilizada pela integrao econmica sucessiva dos diversos implantes coloniais, foi consolidada, de fato, depois da
independncia, como um objetivo expresso, alcanado atravs de lutas
cruentas e da sabedoria poltica de muitas geraes. Esse , sem dvida,
o nico mrito indiscutvel das velhas classes dirigentes brasileiras.
(...) O povo-nao no surge no Brasil da evoluo de formas anteriores de sociabilidade, em que grupos humanos se estruturam em
classes opostas, mas se conjugam para atender s suas necessidades
de sobrevivncia e progresso. Surge, isto sim, da concentrao de uma
fora de trabalho escrava, recrutada para servir a propsitos mercantis alheios a ela, atravs de processos to violentos de ordenao e
represso que constituram, de fato, um continuado genocdio e um
etnocdio implacvel.
Essa uma reflexo fundamental, especialmente se considerado que

a natureza dos vnculos que uma sociedade mantm com suas figuras de
autoridade determina a orientao e a organizao de seu sistema poltico.
196
Segundo Richard Sennett (1984)111, socilogo americano, dentro do sistema

poltico de uma determinada sociedade, os vnculos de autoridade constroem-se a partir das imagens de fraqueza e fora dos atores polticos que nele
atuam, e se constituem a expresso emocional do poder112. Dessa forma, a
anlise da natureza e dos contornos desses vnculos, conduz a interpretao
de como o poder, o controle e a influncia se do entre os atores polticos e
conformam a estrutura do Estado.
Em seu ensaio sobre a evoluo histrica dos vnculos de autoridade,
dentro das sociedades e dos regimes polticos que esses vnculos influenciaram, Sennett faz uma classificao dos vnculos como: a) de autoridade ilegtima, baseados na rejeio e no esforo de superao, os quais se relacionam
com regimes de dominao; b) os vnculos paternalistas de autoridade legtima; c) os vnculos institudos sob o conceito de cadeia de comando; e, d) os
vnculos de autoridade do regime democrtico, ancorados em relaes de
igualdade poltica. Esse ltimo mais estreitamente vinculado com o conceito
de regime democrtico idealizado pelas naes, no mundo contemporneo.
111 Sennett faz referncia s duas principais escolas de pensamento social que trataram das relaes de poder e do conceito de autoridade. A primeira escola a que pertencia Max Weber, que
acredita que a percepo de autoridade e poder estava relacionada ao tipo de controle por ela
exercido: tradicional; legal/racional e carismtico. Para Sennett, o mais importante aspecto da
abordagem de Weber a sua identificao da autoridade com a legitimidade: as pessoas se recusam a obedecer queles que consideram ilegtimos. Segundo essa escola, existiria o vnculo de
autoridade, em uma sociedade, quando as pessoas obedecessem voluntariamente a seus governantes, sem haver necessidade de coao, porque esses so considerados legtimos. A autoridade
seria, portanto, medida pela obedincia voluntria.

A outra escola, cujo expoente era Freud, acreditava que o processo de formao do vnculo de autoridade ocorre ainda na infncia e se cristaliza, determinando os vnculos de autoridade da vida
adulta. Max Horkheimeier, da Escola de Frankfurtcombina o pensamento psicanaltico freudiano
com uma sofisticada crtica social marxista e dispe que as pessoas acreditam no apenas porque
o que lhes apresentado crvel e legtimo, mas acreditam por uma carncia. Elas precisam de
uma autoridade tanto quanto a autoridade precisa delas. E essa carncia moldada pela histria
e cultura, assim como pela predisposio psicolgica.
A importncia dessa abordagem a explicao de que aquilo que as pessoas se dispem a acreditar no uma simples questo da credibilidade ou legitimidade das idias, regras e pessoas que
lhes so apresentadas. tambm uma questo de sua prpria carncia de crer. O que elas querem
de uma autoridade to importante quanto o que a autoridade tem a oferece. A prpria carncia
da autoridade moldada pela histria e pela cultura, assim como pela predisposio psicolgica.
Apesar da importncia das duas escolas, Sennett considerava as vises por elas defendidas ainda
incompletas, por no responderem adequadamente ao questionamento de como se constituem
os vnculos de autoridade. E nesse caso, nenhuma delas responde, por exemplo, ao dilema do
vnculo com a autoridade que, mesmo sendo percebida como ilegtima, provoca medo e atrao.
112 Nesse contexto, autoridade e poder no se confundem: autoridade o ator social investido de poder.
197
Dessa forma, as sociedades com alto grau de desigualdade, com baixo

nvel de cidadania e informao poltica e histrico de regimes autoritrios,
como a brasileira, esto relacionadas a conformaes socioculturais fundamentadas em vnculos de autoridade ilegtima, baseados no medo da autoridade e em laos de rejeio, mantidos com autoridades, mas fundados no
medo e na rejeio do poder (Sennet, 1984). Sennet destaca que, especialmente em regimes autoritrios ou mesmo em ambientes de grande concentrao de autoridade estatal, peculiar observar que os poderes formalmente
legtimos das instituies dominantes inspiram forte sentimento de ilegitimidade entre os que esto submetidos a elas. E, no entanto, esses poderes
tambm se traduzem em imagens de fora humana: de autoridades seguras,
julgadas superiores, que exercem a disciplina moral e inspiram medo. Essas
autoridades atraem outras pessoas para sua rbita, como mariposas atradas
a contragosto pela chama.
Nas sociedades justas e igualitrias, prprias dos regimes democrticos,
o vnculo de autoridade legtimo e est baseado na cooperao e na tomada mtua de decises. Os cidados se reconhecem como iguais, so detentores de mesmos direitos e deveres e o pressuposto de que quem est nos
patamares superiores da hierarquia estatal no tem poderes superiores. As
decises que afetam o sistema poltico como um todo devem ser codeterminados por representantes de todos os setores.
Da viso psicanaltica oferecida por Sennett, tem-se a importante lio
de que a conformao do sistema poltico nacional um processo histrico,
com elementos culturais que devem ser analisados adequadamente, a fim
de serem superados. A evoluo de uma estrutura de poder autoritria para
uma democrtica depende da capacidade dos atores do sistema poltico em
promover a igualdade de direitos e deveres, internamente, como tambm
de vencer os medos, as prprias neuroses e obsesses geradas no processo
histrico de formao da personalidade estatal.
O Brasil uma nao dividida entre realidades claramente demarcadas,
entre diferentes Brasis um sintonizado aos modernos paradigmas de desenvolvimento econmico, preparado para assumir, com protagonismo, desafios
no cenrio mundial, e outro, preso s correntes do atraso social e da excluso
poltica. Para unificar esses dois Brasis e resgatar, de fato, a dvida histrica com
a sociedade brasileira, preciso compreender, adequadamente, o processo
histrico de sua formao, as suas fraquezas e foras, para poder migrar, com
propriedade, para outro estagio de evoluo.
198
3. Orientaes para a construo de uma agenda

de fortalecimento da gesto pblica brasileira
Melhorar e inovar o modelo de gesto pblica adotado pela Administrao Pblica Brasileira implica adotar prticas e tecnologias gerenciais que
contribuam, por um lado, para a ampliao da capacidade de governana e
governabilidade das suas estruturas executivas, dentro de um contexto de
globalizao da economia e da internacionalizao do direito; e, por outro
lado, promovam o aprofundamento dos princpios democrticos da Constituio Federal, dentro da sociedade e do mercado brasileiros.
O modelo de gesto pblica requerido, com capacidade para atender a esses dois grandes desafios precisa ser forjado em solo nacional, a partir da experincia, do conhecimento, da cultura e das tradies do povo brasileiro. Nesse processo, preciso buscar referenciais externos relevantes, de xito e de insucesso
e, principalmente, estar sintonizado com os novos paradigmas internacionais de
inovao na gesto pblica. Mas fundamental respeitar o processo de aprendizagem e maturidade dos agentes polticos nacionais e da prpria sociedade brasileira e buscar solues que possam, de fato, responder aos problemas internos.
As bases desse modelo j esto dadas pela Carta Magna e pela lei.
inerente ao modelo de gesto pblica de um governo democrtico, voltado
para resultados a observncia dos fundamentos que a Constituio Federal,
estabelece para a atuao da Administrao Pblica. Dentre eles, cabe destacar os seguintes:
a. a soberania popular e a moralidade, que submetem as estruturas
do Poder Executivo e a Justia orientao e ao controle do Poder
Poltico;
b. a legalidade, segundo o qual o poder e a atividade estatais so regulados e controlados pela lei (regime administrativo), entendendo-se lei, nesse contexto, como a expresso da vontade geral (por ser
democrtico);
c. a separao dos poderes de legislar, executar e judiciar, em garantia
segurana democrtica;
d. a autonomia dos entes federados, com nfase na capacidade formuladora e coordenadora da esfera federal; do potencial de articulao
dos estados e da execuo de polticas pblicas em nvel municipal,
onde esto, de fato, os cidados;
199
e. a atuao das instituies pblicas no estrito limite das suas competncias e poderes constitucionais ou legais. importante atentar
que a Administrao Pblica no tem vontade, nem poderes, seno
aqueles que lhes foram delegados pela Constituio e pela Lei para
serem aplicados na realizao dos interesses pblicos;
f. o pluralismo e o respeito s diferenas;
g. o respeito ao pacto federativo e autonomia poltica dos entes
federados;
h. a segregao das funes normativas, executivas e de julgamento
dentro de suas estruturas; a descentralizao federativa; a cooperao estado-sociedade;
i. a participao e o controle social;
j. o foco em resultados e na eficincia da ao pblica;
k. a impessoalidade; e
l. a publicidade e a transparncia dos atos pblicos. As polticas de
transparncia tendem, normalmente, a ser dramticas e resistentes
dentro da burocracia pblica. Transparncia no implica e no impacta a participao social. So duas dimenses importantes, mas que
no necessariamente tm relao de causa e efeito.
A evoluo da gesto pblica brasileira para um modelo que atenda a
todos esses requisitos constitucionais requer a superao de grandes desafios.
O primeiro o da reorientao poltica e tcnica das estruturas executivas do
Estado para a atuao centrada no controle de resultados, o que exige a superao do atual modelo autocentrado da burocracia pblica, baseado, fundamentalmente, no controle de meios113, assim como a remoo de obstculos
culturais e comportamentais existentes no corpo burocrtico, como o apego
a velhos costumes, o burocratismo desnecessrio, a submisso formalista a
normas, o ritualismo exagerado e o receio mudana, experimentao de
novas prticas abertas participao e ao controle social.
Outro desafio a insero ativa do cidado no Estado, o que no pode
ser resolvido, apenas, por meio das polticas de transferncia de renda e de
reduo das desigualdades. preciso estimular, educar e instrumentalizar os
113 O controle da Administrao Pblica brasileira , essencialmente, de natureza institucional e incide a posteriori sobre os atos administrativos, desempenhado por rgos cujo foco o controle
da lei pelos rgos de controle como CGU, TCU, Ministrio Pblico e Tribunais. Praticamente no
existem mecanismos que privilegiem o controle social efetivo da ao, exercido ex ante.
200
cidados brasileiros para o efetivo exerccio de sua cidadania e, especialmente, orient-los quanto ao uso dos mecanismos de defesa desses direitos. A
incluso social e participao dos cidados na vida pblica e, especialmente,
nos processos decisrios do governo, notadamente no planejamento, avaliao e controle das polticas pblicas fator crucial para o amadurecimento da
sociedade brasileira e para a transposio do modelo poltico nacional para
um modelo com caractersticas mais democrticas.
As dificuldades nacionais em ampliar o nvel de cidadania e diminuir os
ndices de excluso social so fatores de relevncia implementao de reformas na gesto pblica. A ausncia de uma sociedade atuante e preparada
para exercer o controle social favorece posturas autocentradas na burocracia
nacional e impede o enleio entre interesses privados e os interesses pblicos.
Como consequncia, tem-se uma natural desconfiana no gestor pblico,
que se consolida como uma cultura geral, vigente dentro e fora da administrao. Esse esprito de desconfiana na discricionariedade do administrador,
alm de fomentar a mentalidade de cerceamento e de criminalizao do
agente pblico, conduz lgica do imobilismo, do no fazer, visto que, em
ambiente caracterizado por um arcabouo legal limitado no h como fazer
e, consequentemente, quem se aventura e faz assume muita responsabilidade e fica mais sujeito penalizao.
A bandeira da corrupo frequentemente levantada como argumento
para a retrao dos espaos e institutos pblicos permeveis deciso poltica.
No Brasil, as denncias de corrupo que envolvem autoridades governamentais vm normalmente acompanhadas de engessamento da ao executiva
dos rgos e entidades e de opinies de que seriam melhor para a eficincia
do Estado, se o quadro de servidores pblicos fosse de carreira, estvel e intelectualmente preparado para operar a mquina extremamente complexa do
Estado. O crescente sentimento pejorativo, em relao poltica e capacidade discricionria das autoridades pblicas, preocupante porque pode gerar a
inviabilizao do exerccio das escolhas polticas e fazer retroceder os avanos
polticos j alcanados especialmente no que tange separao e a harmonia entre os Poderes Pblicos e a soberania popular como valor supremo da
sociedade brasileira. No lugar de denegrir o exerccio poltico dentro da mquina pblica e colocar em suspeio permanente os atos dos administradores
e agentes pblicos, mais proveitoso para a democracia seria envidar esforos
para melhor qualificar esse exerccio e preparar a autoridade pblica para um
modelo de atuao mais democrtico, aberto ao controle social.
201
Outra rea de investimento importante para a gesto pblica o fortalecimento da capacidade governamental de coordenao poltica interna e de
articulao juntos aos demais atores pblicos e privados do sistema poltico
nacional. Os marcos legais que orientam organizao da Administrao Pblica esto desatualizados e no atendem s necessidades dos atuais sistemas
federativos de implantao das polticas pblicas. Urge investir em mecanismos de concertao interna e externa, de resoluo de conflitos e tomada de
deciso clere e negociada.
Finalmente, e no menos fundamental, os atos da Administrao Pblica
precisam de segurana jurdica. Essa segurana deve ser garantida por uma
base jurdica segura para a formulao, implementao e defesa das polticas
pblicas; da diminuio do contencioso e do processo de judicializao da
ao do Poder Executivo; e da paralisao e reverso do processo de criminalizao do gestor pblico, com a construo de novas bases jurdicas e polticas
para a ao pblica que favoream a obteno dos resultados esperados pela
sociedade.
Ampliar a capacidade de regulao estatal exige que se fortalea a soberania nacional, por meio da internalizao cultural e comportamental, junto s
foras polticas nacionais, dos princpios do regime democrtico estabelecido
pela Constituio de 1988, com a garantia da independncia e da articulao
dos poderes estatais; o equilbrio da coordenao poltica com a autonomia
poltico-administrativa dos entes federados e, especialmente, o investimento
na cidadania nos instrumentos de representao democrtica e de participao social direta.
Para isso, preciso estancar o processo de eroso na capacidade regulatria do estado, agravado, dentre outros fatores, por privatizaes e concesses mal conduzidas; pelo crescente movimento de descrdito social na
atividade poltica e na legitimidade dos membros do Parlamento; na desqualificao e penalizao da atividade executiva do Estado, especialmente em
funo do fenmeno da corrupo.
Na Administrao Pblica brasileira, a grande inovao necessria e
esperada pela sociedade a de redirecionar as instituies pblicas e seus
recursos para o atendimento efetivo das demandas sociais e do mercado.
viabilizar um novo modelo de organizao e funcionamento para as estruturas pblicas, aberto participao e ao controle social, que contemple o
monitoramento e a avaliao de seu desempenho, a partir dos resultados por
elas obtidos.
202
Para isso, preciso alterar os atuais vnculos de autoridade existentes entre os homens pblicos, a burocracia, as elites e os cidados, ainda eivados
de traos de submisso e de dominao, fazendo-os evoluir para vnculos de
cooperao e de delegao entre iguais.
REFERNCIAS Bibliogrficas
Bobbio, Norberto (1992). A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus.
Bobbio, Norberto (1999), As Ideologias e o Poder em Crise, Braslia, Editora
Universidade de Braslia, 4 Edio
Bobbio, Norberto (2001). Entre duas Repblicas s origens da democracia
italiana, Braslia, Editora Universidade de Braslia, Braslia.
Dahl, Robert A. (2001), Sobre a Democracia, Braslia, Editora Universidade de
Braslia.
De Arago, Alexandre Santos (2006), A Legitimao Democrtica das Agncias Reguladoras, em Agncias Reguladoras e Democrticas, Gustavo
Binenbojm (coord.), Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris.
Da Silva, Jos Afonso, (2007), Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editora, 28 Edio
De Mello, Oswaldo Aranha Bandeira, Princpios gerais de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Forense
Filgueiras, Fernando (2008), Corrupo, Democracia e Legitimidade, Belo
Horizonte, Editora UFMG
Montesquieu (1748), Do Esprito das Leis, So Paulo, Editora Martin Claret
Ltda., impresso 2007
Moreira, Luiz (2007), A Constituio como Simulacro, Rio de Janeiro, Editora
Lumen Juris.
Ribeiro, Darcy, (1995), O Povo Brasileiro, Companhia de Bolso, 2006, Brasil
Rizotti, Maria Luiza Amaral, Artigo: A construo do sistema de proteo social no Brasil: avanos e retrocessos na legislao social
203
Sennett, Richard (2001), Autoridade, Rio de Janeiro, Record.

Caderno Polticas Sociais Acompanhamento e Anlise, 13, edio especial
IPEA
Brasil em Desenvolvimento 2010 Estado, Planejamento e Polticas Pblicas,
Edio IPEA - 2010
Revista Carta Capital, Notcia: Os avanos do Brasil nos ltimos dez anos, em
17.11.2011 16:36, endereo www.cartacapital.com.br.
Revista Carta Capital, Reportagem Os avanos do Brasil nos ltimos dez anos
carta capital - Metade da populao brasileira vivia com menos de um
salrio mnimo em 2010, de 17.11.2011, inserida no endereo eletrnico
www.cartacapital.com.br, na mesma data, s 16h36. Matria publicada
originalmente na Agncia Brasil.
Site do Jornal O Globo: www.globo.com.br; 17/11/2011 17h31 - Atualizado
em 17/11/2011, s 20h08
204
Captulo VIII
A Previdncia Social do servidor pblico:
da promulgao da Constituio
Federal de 1988 criao da FUNPRESP
Valria Porto114
RESUMO
As principais regras de funcionamento dos regimes prprios de Previdncia Social esto contempladas no artigo 40, da CF de 1988 e comearam a ser
modificadas com o surgimento da EC 20, de 1998, para alguns anos mais tarde,
sofrerem alteraes ainda mais profundas com a edio da EC 41, de 2003, e
da EC 47, de 2005. Embora implementado na grande totalidade dos Estados,
e em aproximadamente dois mil municpios, ainda pende de regulamentao
o Regime Prprio de Previdncia Social dos servidores pblicos da Unio. P or
outro lado, a Lei n 12.618, de 30 de abril de 2012, instituiu o regime de previdncia complementar para os servidores pblicos federais e autorizou a criao
de entidade fechada de previdncia complementar, a denominada Fundao
de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal Funpresp.
O objetivo do trabalho , a partir de um olhar nas solues adotadas para
os sistemas previdencirios em pases estrangeiros, analisar a legislao ptria
e sugerir um debate mais aprofundado sobre a questo, que passa inclusive
por alteraes de carter cultural, no sentido da necessidade de se abandonar
114 Valria Porto bacharel em Direito e em Relaes Internacionais, e Mestre em Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia UnB. Assessora de Ministro do Supremo Tribunal Federal,
entre 2002 e 2009, Diretora de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal na Secretaria de
Gesto Pblica (Segep) do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MP), entre 2009 e
2012, e atualmente a Gerente de Aperfeioamento dos Modelos jurdicos-institucionais no Departamento de Inovao e Melhoria da Gesto da Segep do MP. O presente texto foi inicialmente
apresentado no V Congresso Consad de Gesto Pblica, realizado em Braslia, de 4 a 6 de junho
de 2012, e foi devidamente atualizado, depois da criao da Funpresp-Exe, aprovao de seu
Estatuto e nomeao dos Conselhos Deliberativo e Fiscal, em novembro de 2012.
207
velhas crenas, para que estejamos aptos a enfrentar, a tempo e a contento, os

diversos percalos ainda por serem superados sobre a questo.
1. Introduo
As principais regras de funcionamento dos Regimes Prprios de Previdncia Social esto contempladas no artigo 40, da CF de 1988, e comearam
a ser modificadas com o surgimento da Emenda Constitucional n 20, de 15
de dezembro de 1998, para alguns anos mais tarde, sofrerem alteraes ainda
mais profundas com a edio das Emendas Constitucionais n 41, de 19 de
dezembro de 2003, e a de n. 47, de 5 de julho de 2005.
Embora implementado na grande totalidade dos Estados e em aproximadamente dois mil municpios, ainda pende de regulamentao o Regime
Prprio de Previdncia Social dos servidores pblicos da Unio.
Por outro lado, a Lei n 12.618, de 30 de abril de 2012, acaba de instituir
o regime de previdncia complementar para os servidores pblicos federais e
autorizar a criao de entidade fechada de previdncia complementar, a denominada Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal (Funpresp) para administrar e executar os planos de benefcios do novo
regime complementar.
V-se, portanto, que o sistema previdencirio do servidor pblico foi mais
uma vez modificado, e de forma profunda. A instituio do regime complementar de previdncia aproximar o regime prprio - RPPS do regime geral de previdncia social - RGPS, na medida em que o teto do valor da aposentadoria a ser
concedida no mbito do RPPS ser o mesmo daquele adotado pelo RGPS.
Com base em rpida anlise das solues adotadas por pases estrangeiros para atender crises que colocavam seus sistemas previdencirios em
desequilbrio, possvel perceber que caminhos estamos trilhando, e vislumbrar se a soluo adotada entre ns atender as necessidades de um sistema
previdencirio que urge por aperfeioamentos.
2. Objetivos
O objetivo do trabalho analisar o sistema de regimes prprios de previdncia, ora em vigor em nosso sistema ptrio e, a partir de uma anlise das
208
solues adotadas por pases estrangeiros, sugerir um debate mais aprofundado sobre a questo, que passa, inclusive por alteraes de carter cultural,
no sentido da necessidade de se abandonar velhas crenas para que estejamos aptos a enfrentar, a tempo e a contento, os diversos percalos ainda por
serem superados sobre a questo.
Isso porque nossa populao est envelhecendo, e consequentemente
nossos servidores pblicos. Se no construirmos uma efetiva estratgia de recomposio da fora de trabalho em curto espao de tempo e no reformularmos nossa prpria concepo de sistema previdencirio, logicamente considerando as questes atuariais e a necessidade de se ter uma accountability
financeira, sem olvidar de enfrentar questes que envolvem a proteo social
dos servidores, estaremos, ademais de comprometendo as contas do Estado,
colocando em risco o desenvolvimento das polticas pblicas entre ns, e o
mais grave, correndo o risco de descumprir preceitos fundamentais postos
em nossa Carta Maior.
3. A Previdncia do Servidor Pblico na

Constituio Federal de 1988
As principais regras de funcionamento dos Regimes Prprios de Previdncia Social RPPS esto contempladas no art. 40, da Constituio Federal
de 1988115, e comearam a ser modificadas com o surgimento da EC 20 de
1998, para alguns anos mais tarde, sofrerem alteraes ainda mais profundas
com a edio da EC 41, de 2003, e a EC 47, de 2005.
O art. 40 da Constituio Federal de 1988, em sua redao original, trazia
as regras para que servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, ademais de suas autarquias e fundaes, pudessem aposentar-se voluntariamente com proventos integrais. Voluntariamente por idade, com proventos proporcionais ao tempo de servio,
ou ainda compulsoriamente aos 70 anos de idade. Regra especial foi concedida aos professores da educao infantil, do ensino fundamental e mdio, que
115 A Lei n. 9.717, de 27 de novembro de 1998, dispe sobre as regras gerais para a organizao e
o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Embora a maioria dos estados da federao j
tenha institudo seus regimes prprios de previdncia, a Unio ainda no logrou institu-lo, pois a
matria encontra-se pendente de regulamentao.
209
tinham direito aposentadoria voluntria e proventos integrais, com tempo

de servio reduzido.
A EC 20, de 1998, revestiu o regime previdencirio do servidor pblico de
carter contributivo, observados critrios que preservassem o equilbrio financeiro e atuarial.116 Portanto, a partir do advento da referida Emenda Constitucional, o tempo de servio, que era o mote para a concesso de aposentadoria, deu lugar contribuio ao sistema dos regimes prprios de previdncia
social do servidor pblico.117
O artigo 3 da EC 20, de 1998, assegurou o direito adquirido aposentadoria, conforme as regras do art. 40 da CF/1988, em sua redao original,
queles servidores pblicos que, at 16 de dezembro de 1998, data da publicao da referida emenda constitucional, tivessem cumprido todos os requisitos exigidos nos termos dos diplomas legais at ento vigentes.
A EC 20, de 1998, trouxe as seguintes modalidades de aposentadoria:
a) voluntria com proventos integrais atendidos os requisitos, cumulativos,
de 35 anos de contribuio e 60 anos de idade no caso dos homens, e 30
anos de contribuio e 55 anos de idade, no caso das mulheres; b) voluntria
por idade, com proventos proporcionais ao tempo de servio, atendidos os
requisitos de 65 anos de idade se homem e 60 anos de idade, se mulher; e c)
compulsria aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais.
Ademais, fez-se necessrio comprovar 10 anos de servio pblico e cinco anos de exerccio no cargo efetivo. A base de clculo para os proventos era
a ltima remunerao percebida pelo servidor no cargo efetivo em que se
deu a aposentadoria.
Tratamento especial foi dado aos professores da educao infantil, do ensino fundamental e mdio, que podiam aposentar-se voluntariamente, com proventos integrais, atendidos os requisitos de 30 (trinta) anos de efetivo exerccio
em funes de magistrio, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos, se mulher.
A EC 20 trouxe, ainda, em seu art. 8, as regras de transio para o novo
regime, que agora tinha como base a contribuio ao regime.
Importante ressaltar, neste ponto, que aos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comisso, bem como queles que possuem contrato
116 Cf. art. 40 da CF/1988, caput.

117 Tendo em vista que o Regime Prprio de Previdncia do Servidor Pblico RPPS ainda no foi
instaurado, as contribuies atualmente so feitas ao Plano de Seguridade do Servidor Pblico
PSS, institudo pela Lei n 8.112/1990, em seus artigos 183-185.
210
temporrio com a Administrao Pblica ou emprego pblico, decidiu-se

pela aplicao, nesses casos, do regime geral de previdncia social.118
Em 19 de dezembro de 2003, com a edio da EC 41, a solidariedade foi
agregada ao carter contributivo do novo regime previdencirio do servidor
pblico e a base de clculo dos proventos, que era a remunerao do servidor,
passou a ser a mdia aritmtica da remunerao.119
Referida emenda estabeleceu a contribuio do ente pblico, dos servidores ativos, aposentados e pensionistas, cujos percentuais foram fixados
pela Medida Provisria n 167, de 19.2.2004, convertida na Lei n 10.887, de
2004, tendo determinado que a contribuio social do servidor pblico ativo
da Unio para fins de manuteno do respectivo regime prprio de previdncia social, includas suas autarquias e fundaes, ser de 11% sobre a totalidade da base de contribuio.
Os aposentados e os pensionistas contribuiro tambm com os mesmos
11% incidentes sobre a parcela dos proventos de aposentadorias e penses
que excederem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime
geral de previdncia social, conforme deciso do Supremo Tribunal Federal
no julgamento das ADIs ns 3105120 e 3128121.
Por sua vez, a contribuio da Unio, de suas autarquias e fundaes
para o custeio do referido regime de previdncia ser o dobro da contribuio
aportada pelo servidor ativo. Assim, a EC 41, de 2003, ressaltou a necessidade
de cotizao tambm do ente federativo, que passou a assumir a condio de
patrocinador do regime dos servidores, semelhante ao que ocorre no Regime
Geral de Previdncia Social.
Exceo a essa regra foi estabelecida pela EC 47, de 2005, determinando
que a contribuio dos aposentados e pensionistas incida apenas sobre as
parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro
do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da CF/1988, quando o beneficirio, na
forma da lei, for portador de doena incapacitante.122
118 Art. 40, 13 da CF/1988.

119 Cf. a Lei n 10.887, de 18 de junho de 2004.
120 ADI n 3105, Red. para o acrdo Min. Cezar Peluso, DJ de 18.2.2005.
121 ADI n 3128, Red. para o acrdo Min. Cezar Peluso, DJ de 18.2.2005.
122 Cf. 21 do art. 40 da CF/1988, acrescentado pela EC 47/2005.
211
O art. 3 da referida EC 41, de 2003, assegurou o direito adquirido queles que j haviam implementado as condies de aposentadoria nos regimes
anteriores. Assim, passaram a ter direito adquirido os que implementaram as
condies para aposentadoria, conforme os ditames: a) do art. 40 da CF/1988,
em sua redao original, vigente at o dia 15.12.1998 (art. 3 da EC 20/1998);
b) do art. 40 da CF/1988 com a redao dada pela EC 20/1998 e; c) do art. 8
da EC 20/1998.
Com vigncia a partir de 31 de dezembro de 2003, data da publicao da
referida EC 41, a base de clculo para os proventos de aposentadoria passou
ento a ser a mdia aritmtica das maiores remuneraes utilizadas como
base para a contribuio do servidor aos regimes de previdncia, aos quais
esteve vinculado.
Instituiu-se a figura do abono de permanncia, o que permitiu ao servidor a opo por permanecer em atividade aps haver completado as exigncias para aposentadoria voluntria, desde que contasse com, no mnimo,
vinte e cinco anos de contribuio, se mulher, ou trinta anos de contribuio,
se homem, at o dia 31.12.2003. Atendidos esses requisitos, o servidor far jus
a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria, at completar as exigncias para aposentadoria compulsria.123
Referido abono de permanncia ser devido a partir do cumprimento
dos requisitos para a obteno do benefcio. Os perodos de licena-prmio
adquiridos e no usufrudos somente sero considerados, para fins do referido abono, mediante manifestao irretratvel do servidor.124
A EC 41, de 2003, trouxe importantes regras de transio em seus arts. 2
e 6, a saber:
Regra do art. 2 da EC 41, de 2003
O artigo 2 da EC 41, de 2003, assegurou o direito de opo pela aposentadoria voluntria quele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administrao Pblica Direta, suas autarquias e fundaes, at a data de
publicao da EC 20/98 (16.12.98), com proventos calculados de acordo com
os 3 e 17 do art. 40, da CF/1988.
123 Cf. 1, do artigo 3,da EC 41, de 2003.
124 Os requisitos para o abono de permanncia encontram-se no 19 do art. 40 da CF/1988, no 5
do art. 2 da EC 41/2003, e no 1 do art. 3 da EC 41/2003.
212
Assim, no clculo dos proventos da aposentadoria, por ocasio de sua

concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as
contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam o artigo
40 (Regime Prprio de Previdncia Social - RPPS), e o artigo art. 201 (Regime
Geral da Previdncia Social - RGPS), ambos da Carta Magna de 1988, quando o
servidor, cumulativamente, atender os requisitos de aposentadoria previstos.
O pargrafo 5, do art. 2, da EC 41, de 2003, estabelece que o servidor
que tenha completado as exigncias para a aposentadoria voluntria estabelecidas nesta regra de transio far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria, at completar as exigncias
para aposentadoria compulsria.
Nesta regra, no h paridade entre os proventos da aposentadoria e a remunerao dos servidores ativos para fins de reajuste, pois o 8 do art. 40 da
CF/1988 foi alterado, e recebeu nova redao dada pela EC 41/2003, regulamentado pelo art. 15 da Lei n 10.887/2004, vigente a partir de 20.2.2004 (data
de publicao da Medida Provisria n 167, convertida na Lei n 10.887/2004),
que determina que o reajuste dos proventos de aposentadoria ocorra na mesma data e ndice em que for concedido o reajuste dos benefcios do Regime
Geral da Previdncia Social.
Regra do art. 6 da EC 41, de 2003
O artigo 6 da EC 41/2003 estabelece que, ressalvado o direito de opo

aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da CF/1988 ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta Emenda, o servidor da Unio, dos
estados, do Distrito Federal e dos municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data de publicao da
referida Emenda (31.12.2003), poder aposentar-se com proventos integrais,
que correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei.
Conforme disposto no art. 2, da EC 47, de 2005, aplica-se aos proventos
de aposentadorias dos servidores pblicos que se aposentarem na forma do
caput do art. 6 da EC 41, de 2003, o disposto no art. 7 da mesma Emenda, o
qual determina:
Art. 7 Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituio Federal, os
proventos de aposentadoria dos servidores pblicos titulares de cargo
213
efetivo e as penses dos seus dependentes pagos pela Unio, estados,

Distrito Federal e municpios, includas suas autarquias e fundaes, em
fruio na data de publicao desta emenda, bem como os proventos
de aposentadoria dos servidores e as penses dos dependentes abrangidos pelo art. 3 da referida emenda, sero revistos na mesma proporo
e mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores
em atividade, sendo tambm estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos
servidores em atividade. Inclusive quando decorrentes da transformao
ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria
ou que serviu de referncia para a concesso da penso, na forma da lei.
A EC 47, de 2005, a chamada PEC paralela, trouxe nova regra de transio, estampada em seu art. 3, tendo conferido o direito aposentadoria com
proventos integrais e paridade com os servidores ativos queles que ingressaram no servio pblico at 16 de dezembro de 1998. Nesse caso, o servidor
dever comprovar 35 anos de contribuio, se homem, e 30 anos, se mulher;
25 anos de efetivo exerccio no servio pblico, 15 anos de carreira e cinco
anos no cargo efetivo.
No que se refere idade mnima para a aposentadoria, essa ser diminuda em um ano, a cada perodo de doze meses que ultrapassar o tempo de
contribuio mnima.
Regra do art. 3 da EC 47, de 2005 (vigncia a partir de 31.12.2003)
O artigo 3 da EC 47, de 2005, estabelece que, ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio
Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 da EC 41, de 2003, o servidor
da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data de
publicao da EC 20/1998 (16.12.1998) poder aposentar-se com proventos
integrais, que correspondero totalidade da remunerao do servidor no
cargo efetivo em que se der a aposentadoria.
De todo o exposto, v-se, pois, que o art. 40 da CF/1988, com a redao
dada pelas Emendas Constitucionais 20, de 1998, 41, de 2003 e 47, de 2005,
rege a previdncia social dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio,
dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, includas suas autarquias
214
e fundaes, no qual assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos
servidores ativos, aposentados e dos pensionistas, observados critrios que
preservem o equilbrio financeiro e atuarial.
Vale acrescentar que o 1 do referido artigo 40 da CF/1988, determina que esses servidores sero aposentados, e os seus proventos calculados a
partir dos valores fixados na forma do 3 do mencionado artigo, ou seja, os
clculos dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, levaro em conta as remuneraes utilizadas como base nas contribuies aos
regimes prprios de previdncia do servidor pblico e no art. 201 da CF/1988
(Regime Geral da Previdncia Social), na forma da lei.
Ainda, com relao s remuneraes contributivas, essas sero atualizadas de acordo com o ndice a ser estabelecido em lei, pois assim, dispe o 17
do artigo em espcie, atualmente regulamentado pela Lei n 10.887, de 2004,
em seu artigo 15, como mencionado acima.
No que se refere s aposentadorias especiais, a EC 47, de 2005, introduziu
o 4 ao art. 40 da CF/1988, estabelecendo outros casos de aposentao a
receber tratamento especial, ademais dos professores da educao infantil,
do ensino fundamental e mdio:
Art. 40.
(...)
4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este
artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I portadores de deficincia;
II que exeram atividades de risco;
III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.
Os projetos de lei complementar que regulamentaro os incisos II e III se

encontram em anlise no Congresso Nacional. No que se refere ao inciso I, a
matria ainda est em discusso no mbito do Poder Executivo.
Ressalte-se ainda o regime da previdncia complementar, previsto nos
14, 15, 16 e 17 do art. 40 da CF/1988. Institudo pela Lei n 12.618, de 30
de abril (publicada no D.O.U.) de 2 de maio de 2012, de 2012, seus planos
215
de benefcios sero administrados e executados por entidades fechadas de

previdncia complementar, estruturadas na forma de fundao de natureza
pblica com personalidade jurdica de direito privado, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios na modalidade de contribuio
definida.125 Importante lembrar que ao servidor pblico somente ser institudo plano de carter complementar se assim optar, prvia e expressamente.
o que determina o 16 do artigo, ora em comento.126
No que se refere s penses estatutrias, encontram-se regidas pela Lei
n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em seus arts. 215 a 225.
A regra anterior127, que estabelecia que o valor da penso seria igual ao
valor da remunerao ou ao provento do servidor falecido, foi alterada pela
EC 41, de 2003128, que fixou que a penso equivaler remunerao ou ao
provento do servidor falecido at o limite estabelecido no Regime Geral de
Previdncia Social e acrescido de 70% da parcela excedente ao limite.
As penses estatutrias podero ser vitalcias, e nessa modalidade se enquadram como beneficirios o cnjuge, a pessoa separada judicialmente ou
divorciada com penso alimentcia, o companheiro ou a companheira, a me
e o pai dependentes economicamente e, ainda, pessoa designada, maior de
60 anos e pessoa com deficincia e com dependncia econmica129. Ou, ainda, temporrias, destinadas aos filhos ou enteados, que percebero a penso
somente at os 21 anos de idade ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez,
irmo rfo at 21 anos de idade e o invlido, enquanto durar a invalidez, ou
que viva sob dependncia econmica do instituidor da penso130.
Ainda pendente de regulamentao o Regime Prprio de Previdncia
Social dos servidores pblicos da Unio, a previdncia do servidor pblico da
125 O controle, a regulamentao e a fiscalizao do segmento fechado de previdncia complementar esto a cargo da Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar Previc, autarquia
de natureza especial, vinculada ao Ministrio da Previdncia Social.
126 Cf., sobre o regime de previdncia completar, as Leis Complementares n 108 e 109, de 29 de
maio de 2001.
127 Art. 215 da Lei n 8.112/90, em sua redao original.
128 O art. 40, 7, da CF/88, com a redao dada pela EC 41/2003, foi regulamentado pelo art. 2 da
Lei n 10.887/2004, que disps sobre os critrios para a concesso do benefcio da penso por
morte aos dependentes dos servidores titulares de cargo efetivo e dos aposentados de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias
e fundaes, falecidos a partir de 20.2.2004.
129 Art. 217, I, da Lei n 8.112, de 1990.
130 Art. 217, II, da Lei n 8.112, de 1990.
216
Unio est a carecer de modificaes a aperfeioamentos, de um olhar mais

aprofundado nas solues previdencirias adotadas por pases estrangeiros,
sob pena de seu sistema sucumbir frente aos diversos percalos ainda por
serem superados.
4. A Previdncia Complementar do servidor

pblico e a criao da FUNPRESP
A Lei n 12.618, de 30 de abril de 2012, instituiu o regime de previdncia
complementar para os servidores pblicos federais titulares de cargo efetivo,
inclusive para os membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e do
Tribunal de Contas da Unio, previsto nos 14, 15 e 16 do art. 40 da CF/1988,
e autorizou a criao da Funpresp Fundao de Previdncia Complementar
do Servidor Pblico Federal.131
O objetivo primordial da lei foi o de regulamentar o regime de previdncia
complementar para o servidor pblico federal, e permitir a recomposio do
equilbrio da previdncia pblica, garantindo sua solvncia em longo prazo.
O que se espera, como evidenciado na Exposio de Motivos Interministerial do PL no. 1992/2007, que o regime de previdncia complementar do
servidor pblico reduza a presso dos recursos pblicos crescentemente alocados previdncia, possibilitando a recomposio do gasto pblico em reas essenciais retomada do crescimento econmico e em programas sociais.
Ainda, a criao do regime de previdncia complementar do servidor
pblico estabelece o tratamento isonmico entre os trabalhadores do setor
pblico e da iniciativa privada, uma vez que todos estaro sujeitos ao teto de
benefcios do Regime Geral de Previdncia Social.
Isso porque o servidor que agora ingressar no servio pblico contribuir
com 11% do valor do teto do INSS, e no mais sobre o total de sua remunerao. Outras contribuies por parte do servidor sero feitas pela via do regime
complementar, em que a Unio poder aportar igual alquota quela aportada pelo servidor, at o limite de 8,5%. Alm da contribuio normal, o servidor
poder contribuir facultativamente, sem a contrapartida da Unio, na forma
do regulamento do plano.
131 Cf. art. 4 da Lei n 12.618, de 30 de abril de 2012.
217
Com isso, viabilizar-se- a gradual desonerao de obrigaes da Unio,

tendo em vista os valores de benefcios superiores ao teto do RGPS advirem
agora do regime complementar de previdncia, e no mais do Tesouro Nacional.
A referida Exposio de Motivos explicita que a implantao do regime
de previdncia complementar no servio pblico ter um dplice carter.
A curto prazo, que provocar um impacto negativo nas contas pblicas,
na medida em que o governo deixar de receber a contribuio sobre a parcela
da remunerao do servidor que exceder o limite do teto do RGPS e, ao mesmo
tempo, enfrentar gasto adicional com as contribuies para o regime complementar na capitalizao de reservas individuais para cada servidor participante.
E outro alongo prazo, em que a mudana promover a reduo das despesas pblicas, uma vez que o Poder Pblico ficar responsvel apenas pelo
pagamento do valor dos benefcios at o teto estabelecido para o regime, o
que refletir positivamente na manuteno do equilbrio atuarial do Regime
Prprio de Previdncia dos Servidores Pblicos (RPPS).
A Funpresp pretende ser a maior entidade fechada de previdncia complementar presente no mercado brasileiro, tanto em quantitativo de participantes como em volume de recursos administrados.
5. Os desafios do sistema previdencirio e as

solues encontradas nos pases estrangeiros
De maneira geral, os pases estrangeiros tm resolvido seus dficits nos
sistemas de proteo social previdenciria a partir de reformas estruturais. Iniciadas nas dcadas de 80 e 90 do sculo passado, diversos pases modificaram
de forma profunda seus sistemas pblicos de previdncia, tendo, simplesmente, os substitudos por um sistema privado, ou introduzido um sistema
privado, para conviver com o pblico.
Para implementar suas reformas, vrios pases lanaram mo de modelos
preexistentes, principalmente aquele proposto pelo Banco Mundial e o denominado Social Europeu.
Enquanto o Modelo Social Europeu tem como foco o direito cobertura
como direito fundamental, a velhice assistida e protegida, a dignidade e a
solidariedade como bases para o desenvolvimento socioeconmico, o Modelo do Banco Mundial baseia-se na sustentabilidade e na viabilidade fiscal do
sistema previdencial, na poupana e no crescimento econmico.
218
O Modelo do Banco Mundial sugeria, como forma de enfrentamento dos

desafios do sistema previdencirio e das crises fiscais, a adoo de regime de
trs pilares: o primeiro, custeado com impostos gerais que financiam um benefcio bsico; o segundo, obrigatrio e capitalizado (mutualismo fechado); e
o terceiro, voluntrio, subordinado capitalizao aberta e individual.
Assim, o grau de interveno do Estado no primeiro pilar e o nvel de solidariedade do sistema garantiram a aproximao ao Modelo do Banco Mundial, como foi o caso dos Pases Baixos, do Reino Unido e dos pases latino-americanos que promoveram reformas estruturais.
Diversos pases da Europa e da Amrica Latina acompanharam o exemplo chileno e passaram do modelo PAYG-PD (repartio, pay-as-you-go) ao
CDC (contribuies definidas capitalizadas), ou a um modelo misto, que inclua um pilar CDC e outro PAYG-PD, ou, ainda, adoo de pilares mtiplos.
Exemplo marcante de pas que adotou mltiplos pilares a Dinamarca
que, com sua flexicurity, logrou implementar modelo interessante. Adotou um
primeiro pilar, financiado por impostos, para oferecer aposentadoria pblica
de velhice; e um segundo e terceiros pilares de base profissional, com caractersticas de obrigatoriedade, capitalizao e contribuio definida, adotados
em acordos coletivos, e administrados por sindicatos.
Nos Estados Unidos, o sistema previdencirio dos servidores pblicos,
que funcionava na modalidade de benefcio definido, foi substitudo, na dcada de 80 do sculo passado, pelo Federal Employees Retirement System
(FERS), na busca de compensar o grave desequilbrio que vinha enfrentando
o regime anterior132.
Obrigatrio para os novos servidores que ingressaram no servio pblico americano, o plano oferece benefcios a partir de trs pilares: um sistema
pblico de seguridade social; um plano de benefcio definido e um plano
complementar de contribuio definida.
A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
(OCDE) devenvolveu no Brasil, entre 2009 e 2010, uma Avaliao da Gesto
de Recursos Humanos no Governo Relatrio da OCDE BRASIL 2010 Governo
Federal 133, na forma de peer review reviso por pares.
132 Cf. MENEGUIN, Fernando. Previdncia Complementar dos Servidores Pblicos. Centro de Estudos da
Consultoria do Senado.Textos para DIscusso 88. Maro de 2011.
133 OECD. OECD Reviews of Human Resource Management in the Federal Government of Brazil.
Paris:OECD, 2010.
219
O estudo sobre a gesto de recursos humanos no governo brasileiro

contou com a participao do Secretariado da OCDE e de especialistas de
cinco pases pares, a Espanha, a Frana, o Canad, os Estados Unidos e o
Japo. Na ocasio, foram discutidas e analisadas questes relativas administrao da fora de trabalho em termos do desenvolvimento de carreiras, da
capacitao de pessoal, da gesto por competncia e da avaliao de desempenho, bem como avaliou aspectos relativos ao sistema de pagamento de
pessoal, relacionamento das reas de recursos humanos no sistema federativo de governo e legislaes pertinentes e, ainda, o sistema previdencirio dos
servidores pblicos federais.
Abordou o estudo da OCDE a questo do envelhecimento da fora de
trabalho no servio pblico brasileiro, no qual atualmente cerca de 40% dessa
fora encontra-se numa faixa etria superior a 50 anos, tendo apontado para
a necessidade de, a longo prazo, o setor pblico responder s demandas por
mudanas de uma sociedade em envelhecimento e a necessidade do adequado gerenciamento da fora de trabalho que est a sair do servio pblico.
Segundo a OCDE, o Brasil precisa acelerar o programa de capacitao
de servidores e promover melhorias no planejamento das carreiras, pois tem,
no momento, uma oportunidade nica de, em face do expressivo nmero de
aposentadorias a serem concedidas nos anos vindouros, ajustar o tamanho e
alocar a fora de trabalho em funo das prioridades setoriais, por meio de um
efetivo planejamento a longo prazo.
Dentre os pases membros da OCDE, informa o relatrio que poucos
lograram traar estratgias para tirar vantagem das oportunidades criadas
por um funcionalismo pblico em envelhecimento. Referidas estratgias incluem os desafios de manter a capacidade e a qualidade no servio pblico
e, ao mesmo tempo, reduzir custos e realocar pessoal em reas prioritrias,
num grande exerccio de adaptao dos servios pblicos sociedade em
envelhecimento.
Atualmente, mais da metade dos pases-membros da OCDE tm regimes especiais para servidores pblicos mais generosos que os regimes de
trabalhadores do setor privado, o que coloca em risco suas viabilidades financeiras, caso esses regimes no se tornem mais contributivos e sustentveis.
O relatrio da OCDE destacou, ento, alguns dos mtodos utilizados por
seus pases-membros com vistas reforma de seus respectivos regimes: a)
reviso das frmulas de clculo dos valores da aposentadoria os perodos
de contribuio tiveram que ser ampliados para 40 anos na grande maioria
220
dos pases-membros da OCDE; b) aumento da idade para aposentadoria

igualdade na idade de homens e mulheres; c) limitao de aposentadoria
antecipada maior rigor na concesso de aposentadorias por invalidez ou
doena; d) incentivo ao adiamento da aposentadoria manuteno de servidores mais velhos, por meio da concesso de bnus; e) desenvolvimento de
regimes de capitalizao e contribuio de servidores pblicos para seus regimes de aposentadoria desenvolvimento de regimes profissionais ou planos
de previdncia complementar.
As sugestes apresentadas pela OCDE para solues no caso brasileiro coincidem, quase que totalmente, com aquelas adotadas por seus
pases-membros.
E muito embora no tendo adotado, at o momento, as sugestes propostas pela OCDE, v-se que as solues encontradas pelo sistema brasileiro
tm seguido a tendncia mundial, diante a necessidade premente de que
seja aplicado o princpio do equilbrio financeiro e atuarial.
6. Concluses
Temos frente a necessidade de enfrentar enorme desafio, o de enfrentar o binmio proteo social dos servidores pblicos x equilbrio financeiro
atuarial, de forma a compatibilizar a previdncia social do servidor pblico
com a nova realidade social e econmica.
A antiga concepo de que os benefcios de aposentadoria e penso
eram prmios queles que durante muito tempo dedicaram sua fora de trabalho ao Estado, deu lugar demanda de construo de um sistema de carter contributivo, solidrio e sustentvel, levando necessidade de que os
servidores pblicos que ingressarem na Administrao Pblica j integrem
um sistema equilibrado nos seus aspectos financeiro e atuarial, e preocupado
com as futuras geraes de servidores pblicos.
Destaque-se, neste ponto, a necessidade de que seja invocada a justia
intergeracional, que consiste na busca de instrumentos de preservao de
bem-estar para todas as geraes, sem gerar prejuzo a nenhuma delas.134 Isso
porque, ao internalizarmos novos modelos de previdncia para o servidor
134 Sobre o tema, cf. IBRAHIM, Fbio Zambitte. A Previdncia Social no Estado Contemporneo. Niteri:
Impetus, 2011, pg. 48-54.
221
pblico, a discusso sobre o papel social da previdncia dever ser agenda

permanente.
A modernizao de nosso atual sistema previdencirio dever, necessariamente, observar aspectos como o fato de que as mulheres vivem cada vez
mais, e que o fluxo de aposentadorias femininas est aumentando, reflexo de
sua crescente participao no mercado de trabalho.
Nesse contexto, reconhea-se que, ao se manter a diferena de requisitos de idade e de tempo de contribuio entre homens e mulheres para
fins de elegibilidade da aposentadoria, teremos que nos dar conta de que o
modelo afetar o sistema em seus aspectos financeiro e atuarial, em contexto
onde as mulheres vivem mais e se aposentam muito mais cedo.
Por outro lado, ao igualar os requisitos para homens e mulheres para fins
de concesso de aposentadoria, preciso assegurar a isonomia de homens e
mulheres em todos os aspectos da carreira funcional, desde as formas de ingresso, passando pelas progresses e promoes, at o momento da aposentao.
Por determinao constitucional, a instituio do regime complementar
de previdncia para os servidores pblicos tem o intuito de aproximar o regime prprio do regime de previdncia do trabalhador privado trazendo, ao
mesmo tempo, maior equilbrio entre os dois sistemas, possibilitando at mesmo um maior incentivo mobilidade entre os dois sistemas previdencirios.
No tocante ao regime prprio de previdncia, a OCDE destacou, em estudo supramencionado, que um servio pblico em envelhecimento no
apenas um desafio, mas tambm uma boa oportunidade para reestruturar a
fora de trabalho.
Ressaltou, ento, a importncia do estabelecimento de core values na
elaborao de polticas governamentais. Valores centrais para os pases de
lngua espanhola, essenciais para os de lngua portuguesa. De menor importncia a traduo que se prope, mas de suma valia, a ideia de que valores
essenciais devero ser estabelecidos, a partir dos quais quaisquer polticas de
gesto pblica e de gesto de pessoas devero ser erigidas, incluindo aquelas
relativas aos sistemas de previdncia do servidor pblico.
E na seara da previdncia, reforar valores essenciais tais como a proteo social, a solidariedade, a justia geracional, ademais daqueles referentes
responsabilidade financeira e accountability, significar a possibilidade de
amadurecer questes importantes e avanar rumo ao desempenho e eficincia, gerando um sistema socialmente responsvel, equilibrado e sustentvel financeiramente.
222
A previdncia do servidor pblico adentra agora novo momentum, com

o advento da Lei n 12.618, de 2012, que trouxe a instituio do regime de previdncia complementar para os servidores pblicos e a criao da Funpresp.
Como visto, as alteraes promovidas no se encontram apartadas da
realidade social, econmica e financeira do pas, ou mesmo divergentes das
solues que vm sendo adotadas em outros pases.
O que se quer viabilizar uma nova configurao dos dispndios e obrigaes futuras da Unio para com seus servidores, e permitir a construo
de um modelo de previdncia sustentvel e comprometido com os direitos
sociais, mesmo que, para isso, seja necessrio abandonar velhas crenas e
quebrar paradigmas.
Referncias Bibliogrficas
AMARO, Meiriane Nunes. Terceira Reforma da Previdncia: at quando esperar?. Textos para Discusso 84. Fevereiro/2011. Braslia: Centro de Estudos
da Consultoria do Senado, 2011.
CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime Prpio de Previdncia Social
dos Servidores Pblicos. 2a. Ed., 3a. Reimpresso. Curitiba: Juru, 2011.
CHAN, Betty Lillian; SILVA, Fabiana Lopes da; MARTINS, Gilberto de Andrade.
Fundamentos da Previdncia Complementar. So Paulo: Atlas, 2010.
FERRARO, Suzani Andrade. O equilbrio financeiro e atuarial nos regimes de
previdncia social: RGPS, RPPS, RPP. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
FELIPE, J. Franklin Alves. O servidor pblico e seu regime prprio de previdncia. Belo Horizonte: Frum, 2011.
GIAMBIAGI, Fbio e TAFNER, Paulo. Demografia, a ameaa invisvel. O dilema
previdencirio que o Brasil se recusa a encarar. Rio de Janeiro: Elsevier,
2010
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 16a. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
_____________________. A previdncia social no estado contemporneo.
Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
223
GUERZONI FILHO, Gilberto. Observaes sobre o Projeto de Lei n. 1992, de

2007: o Regime de Previdncia Complementar dos Servidores Pblicos da
Unio. Textos para Discusso 106. Novembro/2011. Braslia: Centro de
Estudos da Consultoria do Senado, 2011.
KERTZMAN, Ivan. Curso prtico de Direito Previdencirio. 7a. Ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
MEDAUAR, ODETE. Direito Administrativo Moderno. 16a. Ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012.
MENEGUIN, Fernando B. Previdncia Complementar dos Servidores Pblicos.
Textos para Discusso 88, maro/2011, Braslia: Centro de Estudos da
Consultoria do Senado, 2011.
OECD. OECD Reviews of Human Resource Management in the Federal Government of Brazil. Paris:OECD, 2010.
PORTO, Valria. A previdncia social do servidor pblico: da concesso de aposentadorias e da instituio de penses estatutrias. Texto publicado no
site Consultor Jurdico (www.conjur.com.br), em 21 de fevereiro de 2011.
PULINO, Daniel. Previdncia Complementar. Natureza jurdico-constitucional
e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. So Paulo: Conceito,
2011.
224
5
DEMOCRACIA, DIREITO
E GESTO PBLICA:
Organizadores
Samuel A. Antero

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Embaixador da Espanha no Brasil

SECRETRIA DE GESTO PBLICA

Democracia, Direito e Gesto Pblica: textos para discusso / Samuel A. Antero

Guilherme F. A. Cintra Guimares

Antonio Carlos Alpino Bigonha

CAPTULO III ................................................................................................................................................................................................................................. 77

Valria Alpino Bigonha Salgado

CAPTULO IV ............................................................................................................................................................................................................................ 101

Wilson de Castro Junior

CAPTULO V .............................................................................................................................................................................................................................. 131

Jos Celso Cardoso Jr.

CAPTULO VI ............................................................................................................................................................................................................................ 157

Heloisa Garcia Pinto

CAPTULO VII .......................................................................................................................................................................................................................... 189

Valria Alpino Bigonha Salgado

CAPTULO VIII ........................................................................................................................................................................................................................ 207

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

A srie de publicaes intitulada Inovao na gesto pblica resulta

Diretor nacional do projeto Inovao na Gesto Pblica.

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

Inovao na gesto pblica

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

Cf. M. La Torre, Il giudice, lavvocato e il concetto di diritto, Soveria Mannelli 2002.

Inovao na gesto pblica

e a consultoria jurdica do Estado a um nico rgo, por razes de eficincia

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

Aps mais de quinze anos de existncia7, a AGU j progrediu bastante na

Inovao na gesto pblica

No contexto brasileiro, a ideia de que a funo da consultoria jurdica

10 Cf. R. Macedo, Advocacia-Geral da Unio na Constituio de 1988, So Paulo 2008, p. 110-157; e J.

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

tendo sempre em vista o objetivo principal de contribuir para a eficincia e

2. OS OBSTCULOS DO POSITIVISMO JURDICO A UMA

Inovao na gesto pblica

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

Inovao na gesto pblica

sociais, em conjunto com a multiplicao de normas variadas e, em grande

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

18 Sobre o tema da argumentao jurdica, cf. o clssico N. MacCormick, Argumentao jurdica e

Inovao na gesto pblica

Trata-se de um princpio verdadeiramente democrtico, especialmente se

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

nos quais estava presente essa liberdade de escolha, era necessrio

Inovao na gesto pblica

Administrao Pblica deve-se em parte aceitar a sua legitimidade e em parte

25 Cf. N. Luhmann, Sociologia do Direito II, Rio de Janeiro 1985, p. 45-46.

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

essas decises estejam de acordo com as normas que regulam a atuao e o

Inovao na gesto pblica

adotar decises pragmticas: um ideal ao qual ela jamais pode ater-se.

A complexidade e multiplicidade das atividades administrativas no se

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

Tendo como referncia a diferenciao funcional entre direito e poltica,

Inovao na gesto pblica

obviamente, existam sempre vrias formas de ler um texto normativo34. J a

3. A CONSULTORIA JURDICA COMO

DEMOCRACIA, DIREITO E GESTO PBLICA: TEXTOS PARA DISCUSSO

Inovao na gesto pblica

39 Cf. H. Simon, Il comportamento amministrativo, Bologna 1967, p. 43-180.

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A dimenso temporal, portanto, o que caracteriza a especificidade de

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