LEI DO FEMINICDIO: BREVES COMENTRIOS

Rogrio Sanches Cunha Promotor de Justia/SP Professor de Penal do CERS

(cursos online) Autor de obras jurdicas, destacando-se: Violncia Domstica e
Familiar Contra a Mulher (Ed. Revista dos Tribunais)
Homicdio simples
Art. 121. (...)
Homicdio qualificado
2o (...)
Feminicdio
VI - contra a mulher por razes da condio de sexo feminino:
(...)
2o-A Considera-se que h razes de condio de sexo feminino quando o
crime envolve:
I - violncia domstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminao condio de mulher.
(...)
Aumento de pena
7o A pena do feminicdio aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o
crime for praticado:
I - durante a gestao ou nos 3 (trs) meses posteriores ao parto;
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou
com deficincia;
III - na presena de descendente ou de ascendente da vtima. (NR)
Art. 2o O art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com
a seguinte alterao:
Art. 1o (...)
I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado
(art. 121, 2o, I, II, III, IV, V e VI);
(...) (NR)
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data da sua publicao.
COMENTRIOS:
A Lei 13.104/15 alterou o art. 121 do CP para nele incluir o feminicdio,
entendido como a morte de mulher em razo da condio do sexo feminino
(leia-se, baseada no gnero). A incidncia da qualificadora reclama situao de
violncia praticada contra a mulher, em contexto caracterizado por relao de
poder e submisso, praticada por homem ou mulher sobre mulher em situao
de vulnerabilidade1.
Com a novel Lei, o feminicdio passa a configurar a sexta forma qualificada do
crime de homicdio, punido com pena de recluso de 12 a 30 anos, etiquetado
como delito hediondo, sofrendo os consectrios da Lei 8.072/902.

O 2o-A foi acrescentado para esclarecer quando a morte da mulher deve ser
considerada em razo da condio do sexo feminino: I - violncia domstica e
familiar; II - menosprezo ou discriminao condio de mulher.
O esclarecimento, no entanto, alm de intil, causa confuso. Explico.
Feminicdio, comportamento objeto da Lei em comento, pressupe violncia
baseada no gnero, agresses que tenham como motivao a opresso
mulher. imprescindvel que a conduta do agente esteja motivada pelo
menosprezo ou discriminao condio de mulher da vtima. A previso deste
(infeliz) pargrafo, alm de repisar pressuposto inerente ao delito, fomenta a
confuso entre feminicdio e femicdio. Matar mulher, na unidade domstica e
familiar (ou em qualquer ambiente ou relao), sem menosprezo ou
discriminao condio de mulher FEMICDIO. Se a conduta do agente
movida pelo menosprezo ou discriminao condio de mulher, a sim temos
FEMINICDIO.
Alerto que o art. 121 acrescetou mais um pargrafo ( 7o), aumentando a pena
do feminicdio em 1/3 at 1/2 se o crime for praticado:
I - durante a gestao ou nos 3 (trs) meses posteriores ao parto.
Quando se inicia o parto (termo inicial do prazo de 3 meses configurador da
causa de aumento)?
A doutrina divergente. FERNANDO CAPEZ, ao tratar do tema, cita alguns
posicionamentos:
Alfredo Molinario entende que o nascimento o completo e total
desprendimento do feto das entranhas maternas. Para Soler, inicia-se desde as
dores do parto. Para E. Magalhes Noronha, mesmo no tendo havido
desprendimento das entranhas maternas, j se pode falar em incio do
nascimento, com a dilatao do colo do tero. 3.
Diante da indisfarvel controvrsia, seguimos a lio de Luiz Regis Prado:
Infere-se da que o crime de homicdio tem como limite mnimo o comeo do
nascimento, marcado pelo incio das contraes expulsivas. Nas hipteses em
que o nascimento no se produz espontaneamente, pelas contraes uterinas,
como ocorre em se tratando de cesariana, por exemplo, o comeo do
nascimento determinado pelo incio da operao, ou seja, pela inciso
abdominal. De semelhante, nas hipteses em que as contraes expulsivas so
induzidas por alguma tcnica mdica, o incio do nascimento sinalizado pela
execuo efetiva da referida tcnica ou pela interveno cirrgica (cesrea). 4
1. Recentemente, o STJ admitiu a aplicao da Lei Maria da Penha (11.340/06) numa agresso contra
mulher praticada por outra mulher (relao entre me e filha). Isso porque, de acordo com o art. 5 da Lei
11.340/2006, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no
gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial em
qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitao. Da anlise do dispositivo citado, infere-se que o objeto de tutela da Lei a
mulher em situao de vulnerabilidade, no s em relao ao cnjuge ou companheiro, mas tambm qualquer
outro familiar ou pessoa que conviva com a vtima, independentemente do gnero do agressor.
Nessa mesma linha, entende a jurisprudncia do STJ que o sujeito ativo do crime pode ser tanto o homem
como a mulher, desde que esteja presente o estado de vulnerabilidade caracterizado por uma relao de
poder e submisso. HC 277.561-AL, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/11/2014.
2 . Antes da Lei 13.104/15 essa forma do crime j qualificava o homicdio, mas pela torpeza, sendo igualmente
rotulada como hedionda. A mudana, portanto, foi meramente topogrfica, migrando o comportamento
delituoso do art. 121, 2o., I, para o mesmo pargrafo, mas inc. VI. A virtude dessa alterao est na

simbologia, isto , no alerta que se faz da existncia e necessidade de se coibir com mais rigor a violncia
contra a mulher em razo da condio do sexo feminino.
3. Direito Penal Parte Especial, v. 2, p. 11-12.

II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos

ou com deficincia.
Esta causa de aumento, nas duas primeiras figuras (ofendida menor de 14 anos
ou maior de 60 anos) repete o 4o. do art. 121. Alerto, porm, que o 7o.,
diferentemente do 4o., permite um aumento varivel de 1/3 at 1/2.
A terceira figura contempla a vtima com deficincia (fsica ou mental). O
conceito de pessoa portadora de deficincia trazido pelos arts. 3 e 4 do
Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei 7.853, de
24 de outubro de 1989, in verbis:
Art. 3 Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I deficincia toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo
psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho
de atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano;
II deficincia permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um
perodo de tempo suficiente para no permitir recuperao ou ter probabilidade
de que se altere, apesar de novos tratamentos; e
III incapacidade uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de
integrao
social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meios ou recursos
especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou
transmitir informaes necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho
de funo ou atividade a ser exercida.
Art. 4 considerada pessoa portadora de deficincia a que se enquadra nas
seguintes categorias:
I deficincia fsica alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos
do corpo humano, acarretando o comprometimento da funo fsica,
apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia,
monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia,
hemiparesia, ostomia, amputao ou ausncia de membro, paralisia cerebral,
nanismo, membros com deformidade congnita ou adquirida, exceto as
deformidades estticas e as que no produzam dificuldades para o desempenho
de funes;
II deficincia auditiva perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um
decibis (dB)
ou mais, aferida por audiograma nas frequncias de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e
3.000Hz;
III deficincia visual cegueira, na qual a acuidade visual igual ou menor
que 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; a baixa viso, que
significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor
correo ptica; os casos nos quais a somatria da medida do campo visual em
ambos os olhos for igual ou menor que 60; ou a ocorrncia simultnea de
quaisquer das condies anteriores;
IV deficincia mental funcionamento intelectual significativamente inferior
mdia, com manifestao antes dos dezoito anos e limitaes associadas a
duas ou mais reas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicao;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilizao dos recursos da comunidade;
e) sade e segurana;
f) habilidades acadmicas;

g) lazer; e
h) trabalho;
V deficincia mltipla associao de duas ou mais deficincias.
4. Tratado de Direito Penal Brasileiro, v. 4, p. 62.

III - na presena de descendente ou de ascendente da vtima.

Ao exigir que o comportamento criminoso ocorra na presena, parece
dispensvel que o descendente ou o ascendente da vtima esteja no local da
agresso, bastando que esse familiar esteja vendo (ex: por skype) ou ouvindo
(ex: por telefone) a ao criminosa do agente.
Parece bvio que, para a incidncia das circunstncias majorantes enunciadas
nos incs. I, II e III, o agressor (ou agressora) delas tenha conhecimento,
evitando-se responsabilidade penal objetiva.
Encerro estas primeiras impresses da Lei fazendo algumas perguntas:
Pode figurar como vtima do feminicdio pessoa transexual?
Inicialmente, como bem ressaltam Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald, o transexual no se confunde com o homossexual, bissexual,
intersexual ou mesmo com o travesti. O transexual aquele que sofre uma
dicotomia fsico-psquica, possuindo um sexo fsico, distinto de sua conformao
sexual psicolgica. Nesse quadro, a cirurgia de mudana de sexo pode se
apresentar como um modo necessrio para a conformao do seu estado fsico
e psquico.5
Em eventual resposta indagao inicial podem ser observadas duas posies:
uma primeira, conservadora, entendendo que o transexual, geneticamente, no
mulher (apenas passa a ter rgo genital de conformidade feminina), e que,
portanto, descarta, para a hiptese, a proteo especial; j para uma corrente
mais moderna, desde que a pessoa portadora de transexualismo transmute
suas caractersticas sexuais (por cirurgia e modo irreversvel), deve ser
encarada de acordo com sua nova realidade morfolgica, eis que a
jurisprudncia admite, inclusive, retificao de registro civil.
Rogrio Greco, no sem razo, explica: Se existe alguma dvida sobre a
possibilidade de o legislador transformar um homem em uma mulher, isso no
acontece quando estamos diante de uma deciso transitada em julgado. Se o
Poder Judicirio, depois de cumprido o devido processo legal, determinar a
modificao da condio sexual de algum, tal fato dever repercutir em todos
os mbitos de sua vida, inclusive o penal. 6
Nesse sentido, alis, decidiu o TJ/MG, aplicando as Lei Maria da Penha no
apenas para a mulher, mas tambm transexuais e travestis:
Para a configurao da violncia domstica no necessrio que as partes
sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados, j que a
unio estvel tambm se encontra sob o manto protetivo da lei. Admite-se que
o sujeito ativo seja tanto homem quanto mulher, bastando a existncia de
relao familiar ou de afetividade, no importando o gnero do agressor, j que
a norma visa to somente represso e preveno da violncia domstica
contra a mulher. Quanto ao sujeito passivo abarcado pela lei, exige-se uma
qualidade especial: ser mulher, compreendidas como tal as lsbicas, os

transgneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo

feminino.
5 . Direito civil Teoria geral, p. 115.

Ademais, no s as esposas, companheiras, namoradas ou amantes esto no

mbito de abrangncia do delito de violncia domstica como sujeitos passivos.
Tambm as filhas e netas do agressor como sua me, sogra, av ou qualquer
outra parente que mantm vnculo familiar com ele podem integrar o polo
passivo da ao delituosa (TJMG, HC 1.0000.09.513119-9/000, j. 24.02.2010,
rel. Jlio Cezar Gutierrez).
Reconhecido o privilgio pelos senhores jurados (ex: domnio de violenta
emoo), pode o juiz quesitar (perguntar) o feminicdio?
sabido que, apesar da sua posio topogrfica, mostra-se perfeitamente
possvel a coexistncia das circunstncias privilegiadoras ( 1 do art. 121),
todas de natureza subjetiva, com qualificadoras de natureza objetiva ( 2, III e
IV).
Nesse sentido, alis, firme a jurisprudncia, inclusive dos Tribunais
Superiores.
O STF, a propsito, j decidiu:
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido da
possibilidade de homicdio privilegiado-qualificado, desde que no haja
incompatibilidade entre as circunstncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de
qualificadora de carter objetivo (meios e modos de execuo do crime),
possvel o reconhecimento do privilgio (sempre de natureza subjetiva) 7.
O STJ, da mesma forma:
Admite-se a figura do homicdio privilegiado-qualificado, sendo fundamental,
no particular, a natureza das circunstncias. No h incompatibilidade entre
circunstncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor
moral no constitui empeo a que incida a qualificadora da surpresa (RT
680/406).
Diante desse quadro preliminar, a qualificadora do feminicdio subjetiva,
incompatvel com o privilgio, ou objetiva, coexistindo com a forma privilegiada
do crime?
claramente subjetiva, pressupondo motivao especial, qual seja, o
menosprezo ou a discriminao condio de mulher.
Em resumo: reconhecendo o Conselho de Sentena a forma privilegiada do
crime, fica afastada, automaticamente, a tese do feminicdio.

6 . Curso de direito penal, vol. III, p. 530.

7. HC 97.034/MG, DJe 07/05/2010