DIREITOS SUBJETIVOS?

DIGRESSES SOBRE UM SUJEITO EM CRISE

Gabriela Maia Rebouas

Joo Freitas de Castro Chaves
RESUMO
Este artigo pretende problematizar os direitos subjetivos atacando a concepo de
subjetividade que os estrutura uma subjetividade tipicamente moderna confrontando
com algumas crticas a ela endereadas. Foi utilizado o referencial terico e
metodolgico de Michel Foucault como ferramenta de anlise e crtica. Partimos da
idia de que os direitos subjetivos encerram em si uma forte contradio e no resistem
a uma crtica mais contundente desta perspectiva de subjetividade moderna que os
alimentam, mesmo em suas verses mais sofisticadas como aquela trabalhada pela
teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy. um artigo, portanto, que se insere
na discusso das crises e desafios do positivismo jurdico.
PALAVRAS CHAVES
DIREITOS SUBJETIVOS; POSITIVISMO JURDICO; CRISE DA MODERNIDADE.
RSUM
Cet article veut problmatiser les droits subjectifs par lattaque la conception de
subjectivit qui leur donne lestructure une subjectivit typiquement moderne et la
confrontation des critiques elle diriges. Nous avons utilis le referentiel thorique et
mthodologique de Michel Foucault comme outil danalyse et critique. Nous partons de
lide que les droits subjectifs gardent une forte contradiction interne et ne resistent pas
une critique plus contondante de cette perspective de subjectivit moderne qui les
nourissent, mme en leurs versions plus labores comme celle travaille par la thorie

Mestre em Direito pela UFC (Universidade Federal do Cear) e Doutoranda em Direito pela UFPE
(Universidade Federal de Pernambuco). Professora da UNIT/SE (Universidade Tiradentes).

Mestre em Direito pela UFPE (Universidade Federal de Pernambuco). Professor da UNICAP

(Universidade Catlica de Pernambuco).

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des droits fondamentaux de Robert Alexy. De cette faon, cest un article insr dans la
discussion des crises et des dfis du positivisme juridique.
MOTS-CLS
DROITS SUBJECTIFS; POSITIVISME JURIDIQUE; CRISE DE LA MODERNIT.

Introduo: O direito, seus castelos e seu rosto.

Este artigo pretende problematizar os direitos subjetivos atacando a

concepo de subjetividade que os estrutura uma subjetividade tipicamente moderna
confrontando com algumas crticas a ela endereadas. um artigo que se insere na
discusso das crises e desafios do positivismo e que pretende questionar a viso
daqueles que ainda encerram o direito na pirmide kelseniana, perdem-se no labirinto
sistmico de Luhmann ou se realizam no teatro comunicativo de Habermas.
Com isso, firmamos alguns pontos de partida: (i) que a idia de direito
subjetivo encerra uma contradio em si prpria: como o direito, produto cultural,
histrico, volitivo, criao, escolha pode ser estabelecido por alguma natureza, inerente
ao homem e, portanto, fazendo parte ou tornando-se sua prpria essncia?; (ii) que,
numa perspectiva arqueolgica, a histria e, com isso, o prprio conhecimento, no so
frutos de uma evoluo necessria, no so contnuos e no conduzem necessariamente
ao progresso - o conhecimento (e aqui pensamos nas cincias humanas, como o direito e
a filosofia), escavado numa histria formada pelos jogos de verdade, deve ser
pensado como saberes em relao direta com os poderes; por isso, o carter
discricionrio que conferimos a esta concepo de subjetividade que colocamos em
xeque; e (iii) que h maneiras diferentes de se pensar a subjetividade e caminhos outros
a se perseguir a liberdade, nenhum deles definitivo.
A questo dos direitos subjetivos resiste no panorama da problemtica de
legitimao e fundamentao dos direitos hoje. Embora o positivismo tenha-lhes
diminudo a nfase no aspecto subjetivo para acentuar o aspecto direito, atravs da
forma positivada, do carter objetivo, a partir da positivao, eles so exercidos como
estandartes da subjetividade. o que acontece com a importncia estrutural na

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teorizao dos direitos fundamentais. Neste sentido, poderamos relacionar a

identificao de direitos subjetivos tanto com o discurso legitimador dos direitos
humanos quanto daquele que legitima os direitos fundamentais.
Por outro lado, se Foucault no tematizou os direitos subjetivos1, a temtica
da subjetividade e das formas de subjetivao do indivduo esteve presente em toda sua
produo, tanto na perspectiva de um sujeito normalizado e docilizado pelos
mecanismos de poder disciplinar e biopoder, quanto na proposta de uma esttica da
existncia, de um cuidado que reinventa a subjetivao e as subjetividades.
Nesse contexto, optamos por usar como ferramenta o pensamento de Michel
Foucault em suas crticas a uma srie de verdades que estruturariam a modernidade e
que nos faz colocar a pergunta de incio: o que aconteceria com os direitos subjetivos se
perdessem o lastro desta subjetividade moderna?

1. As bases filosficas da construo moderna dos direitos subjetivos: sobre o

homem e suas pegadas na areia.
1.1. A matriz individualista do pensamento moderno
H trs fatores que esto na base do individualismo: (i) o cristianismo, que
estaria ligado ao subjetivismo em sua gnese, a partir da ruptura entre homem e cidade
(relao marcante na antiguidade greco-romana), fazendo com que o homem tivesse
uma parte essencial ligada a Deus. Com isso, porque foi feito Sua imagem e
semelhana, esse homem assume sua condio de sujeito; (ii) o humanismo, advindo
com o Renascimento e sua produo intelectual profana, resgata Plato e as filosofias
helensticas, focando a questo moral do indivduo e o gosto pelas ordens ideais e
transcendentes, um humanismo individualista, porque este homem, que passa a ser o
centro da especulao poltica e filosfica, um ser isolado em relao natureza; e (iii)
o nominalismo, como o correlato filosfico, segundo o qual o real constitudo

Podemos afirmar inclusive que s tematizou o direito marginalmente (FONSECA, 2002;

CHAVES, 2006), no sendo comumente reconhecido como um pensador do direito, apesar da penetrao
de obras como Vigiar e punir e A verdade e as formas jurdicas. um autor que exige cautela e que
aparece ento de maneira transversal, porque se a ns o direito o mote central, a ele o direito era mais
uma das estratgias das relaes de poder, sobretudo em uma sociedade disciplinar.

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unicamente dos indivduos, sendo os universais representaes da linguagem,

instrumentos para designar a semelhana entre uma pluralidade de objetos (VILLEY,
1977, p. 107-115).
As conseqncias do individualismo no direito podem ser percebidas nas
formulaes de Hobbes (SANTOS, 2004), inserido totalmente nesta proposta moderna
humanista, cientificista e nominalista (VILLEY, 1977, p. 117-120). Parte do estado
de natureza, onde o homem um ser individual, totalmente livre porque s se submete a
sua prpria lei, incompatvel, porm, com as liberdades alheias, um estado de guerra
permanente. esta liberdade original e este nominalismo que vo permitir ao homem
criar a poltica, o Estado e o Direito.
possvel compreender, assim, como surge a noo de direito subjetivo. E,
sobretudo, como ele vai ser afirmado como liberdade. No estado de natureza
hobbesiano j h um direito subjetivo, porque j h liberdade (ilimitada). uma
expresso direito subjetivo que aparece no sc. XIX, embora j esteja inserida na
tradio at aqui exposta. Mas essa liberdade no seria vantajosa na medida em que no
pudesse ser garantida. Ento, cria-se a Ordem, o Estado, pelo contrato social. Esta
liberdade garantida ento uma faculdade de agir, um poder reforado pelo aparato
coercitivo do Estado. O direito subjetivo, enquanto liberdade, o fim do Direito, da
Ordem Estatal.
Neste sentido, o conjunto destes fatores que do conta do que vai ser o
pensamento moderno: ao lado do humanismo est o nominalismo, a descoberta da alma
individual do homem espiritual moderno e a intuio eidtica do platonismo se uniram
na exigncia de um sistema natural, isto , de um modelo imanente da natureza e da
sociedade que se pudesse exprimir num sistema cientfico coerente e autnomo
(WIEACKER, 1993, p. 284). Com Villey, podemos ainda reconhecer as implicaes
polticas dessa indita metodologia:
A Europa moderna deixar de se interessar pela justia (no sentido
aristotlico da palavra). Passar a ter outros objetivos. Essa metamorfose do
direito responder aos desejos da classe burguesa mercantil, a suas
necessidades de segurana na riqueza e nas transaes comerciais, sua
vontade de um direito regulamentado, rgido, de solues previsveis.
(VILLEY, 2005, p. 661)

Em sntese, podemos adotar, ao menos quanto a essa parte, a concluso de

Villey sobre a substituio do critrio de justas propores na partilha social por um

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sistema de poderes subordinados uns aos outros e, por outro, de leis provenientes dos
poderes (2005, p. 287). Alm de ser criao inovadora, o direito subjetivo assume o
carter de medida nica para a elaborao das formas reconhecidas como modernas, ao
eliminar a natureza como critrio fundante do pensamento jurdico.

1.2. O atributo racional da subjetividade - o cogito

Alm do individualismo, o Renascimento e a Idade Moderna vo cunhar um
modo de pensamento estimulador da cientificidade, da exatido, da certeza, sobretudo
como anttese excessiva influncia da Igreja nos domnios mundanos do
conhecimento, que gravava tudo com o obscurantismo da f a f somente revela Deus,
mistificando a vida terrena, tornando-a incerta e errante. Esta subordinao essencial a
Deus do homem medieval (angustiante) vai sendo superada a partir Renascimento por
uma supervalorizao da capacidade humana.
Descartes introduz aquela que a nota racional libertadora do homem
(DESCARTES, 1996, p. 6): o cogito penso, logo existo, a expresso mxima da
autonomia. A proposta de Descartes duvidar de tudo, das experincias sensveis, dos
pensamentos postos, daquilo que se apresenta ao mundo e ao homem como . Ou seja,
para Descartes, s a razo poderia conferir segurana ao conhecimento. Neste sentido o
caminho que parte da dvida (a dvida metdica), passa pela decomposio em partes
menores e pela anlise do mais simples ao mais complexo, leva certeza do pensar se
duvido, penso; se penso, existo (DESCARTES, 1996, p. 38).
Derivar o pensamento da dvida e a existncia humana do pensamento
permitir ao homem formular uma explicao neutra, objetiva e racional de sua
existncia, independente de Deus. O que caracteriza o homem a razo, que algo
inerente em sua prpria natureza. O homem, enfim, autnomo e senhor de si, no
dependendo mais da criao divina para existir. Cada homem uma razo, um
indivduo, uma existncia, uma ilha.
Se Descartes desenvolve a relao do homem com a natureza, ainda muito
mecanicista, uma outra dimenso a poltica ento empreendida pelos iluministas,
que vo pensar a relao do homem com seu semelhante, do homem inserido numa

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sociedade. As teorias contratualistas partem sempre da distino entre o estado de

natureza e a sociedade e/ou o Estado. Fruto da razo ou da vontade humana, o Estado
simboliza o poder e a liberdade organizados, introjectados no direito. Aquele indivduo
racional, que d o tom da subjetividade moderna, tem agora a proteo e o
reconhecimento do direito: esto sendo configurados os direitos subjetivos.
Novamente segundo Michel Villey:
Ou bem o direito ser situado do lado da alma, no pensamento; consistir nas
regras que a mente forja ou que o pensamento humano inclui; sua fonte estar
no pensamento; ser preciso extra-lo, por uma srie de dedues, dos
princpios racionais que seriam descobertos no fundo da conscincia do
homem, adotandoento o direito a forma de um sistema dedutivo de regras.
a via do racionalismo, que tantos juristas modernos, sobretudo na Europa
continental, percorreram. (2005, p. 606)

Mas, se cada homem uma ilha, se o individualismo e a razo tornam o

sujeito auto-suficiente, onde vai se formar o espao do coletivo, o espao do ns? Da
que o contrato social tem, desde o seu nascedouro, um que de irrealizvel. A partir
deste ponto comeam a ficar claros o projeto e a crise da modernidade: um homem
autnomo, racional, absoluto, capaz de dominar a natureza e incapaz de viver em
comunidade. Um homem que, nem bem nasceu, teria uma trajetria curta de existncia2.

2. Apogeu e crtica do projeto moderno da subjetividade: das pegadas ao rosto de

areia na orla do tempo.
2.1 Subjetividade e crtica: ou o arteso e sua escultura num projeto irrealizvel?
O primeiro grande crtico desta razo Kant3, pois ele vai dizer que no
podemos falar da razo pura como da razo prtica. A liberdade uma idia (fenmeno)
porque no se encontra na natureza. No h ningum totalmente livre, pois dependemos
2

uma criatura muito recente esta que a demiurgia do saber fabricou com suas mos h menos
de 200 anos: mas ele envelheceu to depressa que facilmente se pensou que ele esperara na sombra,
durante milnios, o momento de iluminao que seria enfim conhecido (FOUCAULT, 1981, P. 324).
3
O pensamento de Kant poderia ser considerado como aquele em que a modernidade, que se
gerou lentamente no Ocidente, desde o nominalismo medieval, chega conscincia clara de si mesma.
Para Kant, a modernidade tem uma significao histrico-universal: a humanidade tem, de agora em
diante, a possibilidade de atingir a maioridade pelo uso pblico da razo, que permitiria a efetivao da
emancipao humana pelo afastamento de todas as tutelas (...) Isso, para Kant, tornou-se possvel pelo
retorno transcendental a si mesmo, como retorno ao fundamento de toda teoria e de toda a ao do
homem no mundo. O homem (...) fonte de sentido de qualquer todo... (OLIVEIRA, 1993, p. 71-72).

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da natureza e dos outros. Do ponto de vista do direito, embora com a filosofia kantiana
o abismo gnoseolgico entre ser e dever-ser tenha sido propulsor de perspectivas
positivistas, o imperativo categrico da razo prtica, que cria a moral como um fim em
si mesma, deixa esta subjetividade ainda mais solipsista. No havendo nada acima do
sujeito que o cu estrelado e uma moral dentro de si e, pensando no direito como
coordenao de liberdades, Kant permite apurar a idia de direitos subjetivos como
liberdades inerentes ao sujeito, porque inferidas a partir do a priori da razo (1993, p.
46).
Mesmo as perspectivas hegeliana e marxista de crtica da razo (OLIVEIRA,
1993, p. 72-80), para introduzir os aspectos da histria ou da ideologia de classe,
respectivamente, no afastam a subjetividade de estar centrada universalmente num
sujeito soberano, autnomo. A crtica hegeliana pelo estreitamento das concepes de
subjetividade at ento traadas, propondo um alargamento desta pela histria. J a
crtica marxista (WOLKMER, 2005, p. 134-135) aponta o carter ideolgico e classista
desta concepo de homem e de liberdade uma liberdade burguesa sem, contudo,
propor uma superao das bases da subjetividade, mas apenas operar uma
transformao ideolgica que conduza a humanidade a um estgio de superao das
lutas de classe, que permita liberar o homem dos grilhes do capitalismo.
Histria e descontinuidade, civilizao e barbrie, vo se tornar, daqui em
diante, o substrato das crticas mais contundentes modernidade e sua formulao de
subjetividade (NOVAES, 2004). O homem, que surgiu como sujeito autnomo e
fundador de sua emancipao, revela-se um mero artifcio nos jogos de representao;
de sujeito onipotente, passa a sujeito fraturado, criticado, assujeitado. neste rastro de
explicitao do anseio frustrado da Modernidade que encontramos a obra de Michel
Foucault.
Se as caractersticas do novo sistema de direito sob a forma de direitos
subjetivos esto esclarecidas, cabe observar a vinculao destas a uma certa episteme,
descrita e explicada por Michel Foucault em As palavras e as coisas. Assim, veremos a
relao entre duas metamorfoses de pensamento plenamente associveis o mundo da
representao como mundo dos direitos subjetivos.

3580

2.2. Foucault e o sopro que faz acordar do sono antropolgico

Foucault se insere no pensamento contemporneo que pretende a superao
do paradigma da filosofia da subjetividade, buscando na denncia da ideologia atrelada
historicidade, destituir o homem deste patamar que o coloca acima dos jogos de poder
e independente dos jogos de verdade. Especialmente quando pretende desatrelar o status
epistemolgico de cincia dos saberes humanos, em As palavras e as coisas, Foucault
tem em sua mira exatamente este Homem e todo um conjunto de saberes que o
constituem enquanto tal, cujo resultado, aps esta arqueologia das cincias humanas,
outra coisa no seno o seu desaparecer, junto com o deslocamento das relaes de
poder para outros saberes e cujo vazio Foucault ainda no arrisca a indicar contedo.
O mtodo utilizado por Foucault ainda, nesse perodo, a arqueologia,
variando entre aceitar ou no o estruturalismo. Segundo afirma, essa investigao
arqueolgica mostrou duas grandes descontinuidades na epistme da cultura ocidental:
aquela que inaugura a idade clssica (por volta de meados do sc. XVII) e aquela que,
no inicio do sculo XIX, marca o limiar de nossa modernidade (FOUCAULT, 1981, p.
12). Com isso, a continuidade histrica e de pensamento entre Renascimento e
Modernidade no passaria de uma viso equivocada4.
At o final do sculo XVI, o saber ocidental se v focado na noo de
similitude (em seus quatro desdobramentos, como convenincia, emulao, analogia ou
simpatia) e da porque a representao se d como imitao, repetio. A busca da
semelhana resgata a sincronia entre macrocosmo e microcosmo, sobrepondo
semiologia e hermenutica, signos e significados, transformando a natureza num grande
texto nico e decifrvel: a escrita a prosa do mundo (FOUCAULT, 1981, p. 33 e ss).
A imagem foucaldiana do quadro Las Meninas de Velsquez vai, contudo, mostrar um
deslocamento do modo de pensar a relao entre palavra e coisa: ao tentar representar
com fidelidade seus elementos, cria um vazio, retira o significante de lugar, escapa do
sujeito mesmo e faz da representao pura representao. Este algo exatamente a
separao entre as palavras e as coisas. A linguagem, no podendo mais representar o
mundo por imitao, vai cambiar para um outro espao, no completamente impotente,
4

Sobre a proposta foucauldiana de descontinuidade histrica, a partir de epistmes monolticas,

Merquior tece uma longa e considervel crtica, acusando Foucault de manipular dados, ignorar
pensadores, entre outras questes (MERQUIOR, 1985).

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mas cerrado em si mesmo: linguagem como linguagem, fechada na sua natureza de

signo (FOUCAULT, 1981, pp. 60-63).
Uma segunda descontinuidade estar em curso, marcando a modernidade e
rompendo com o perodo clssico. Na passagem do sc. XVIII ao sc. XIX, uma srie
de acontecimentos vo refazer a epistme: uma sensvel mudana no tempo, um
dispositivo qualquer que metamorfoseia troca em produo, classificao em
organizao, visvel em invisvel e de indivduo, o homem se torna um organismo. A
crtica, com Kant, denuncia o dogmatismo da representao e, com isso, denuncia a
prpria metafsica. Mas no sem, em seu lugar, colocar uma outra metafsica: a das
condies do prprio pensamento enquanto puro pensamento5. Kant, definitivamente,
nos joga na modernidade e o homem, enfim, pode-se pensar como Homem, mas no
sem que esse movimento de se duplicar retire a ambigidade desta nova epistme. Este
homem , ao mesmo tempo, emprico e transcendental, pensa a finitude e no
pensamento,

transcende-a.

Que

isso:

uma

natureza

(emprica)

humana

(transcendental)? Um direito (emprico) subjetivo (transcendental)? Este projeto de

homem estaria j na eminncia de uma nova ruptura?

3. A construo da categoria de direitos subjetivos: o direito preso em seus castelos

de areia.
3.1. Direitos subjetivos na teoria clssica
Aproveitando e reforando a noo de subjetividade moderna, tal como
apresentada no tpico anterior, o direito vai se firmar como um sistema racional,
alicerado em conceitos como direito subjetivo, autonomia da vontade e obedincia
lei.

A complexidade deste momento ganha a seguinte observao do autor: as conseqncias mais

longnquas e, para ns, as mais difceis de circunscrever, do acontecimento fundamental que sobreveio
episteme ocidental por volta do fim do sculo XVIII, pode assim se resumir: negativamente, o domnio
das formas puras do conhecimento se isola, assumindo ao mesmo tempo a autonomia e soberania em
relao a todo saber emprico, fazendo nascer e renascer indefinidamente o projeto de formalizar o
concreto e de constituir, a despeito de tudo, cincias puras; positivamente, os domnios empricos se
ligam a reflexes sobre a subjetividade, o ser humano e a finitude, assumindo valor e funo de filosofia,
tanto quanto de reduo da filosofia ou de contrafilosofia (FOUCAULT, 1981, p. 263). O plano do
emprico se transforma em trabalho, vida e linguagem.

3582

O conceito de direito subjetivo vai ocupar, ento, na teorizao privada

clssica, uma posio central. Tanto em Puchta quanto em Windscheid, ele est no
vrtice da pirmide dos conceitos, do qual todos encontram sua fundamentao. A
diferena reside em Puchta dar a este direito subjetivo um substrato tico kantiano,
como liberdade, enquanto Windscheid lhe confere um substrato psicolgico direito
subjetivo visto como um poder de vontade conferido pela ordem jurdica6.
preciso no perder de vista que estamos no momento histrico de
afirmao do pensamento liberal, que tem seus apoios na economia, na poltica, na
moral, na religio, no direito. Hobbes est preocupado com o direito enquanto poltico,
como um elemento do Estado e, por isso, os direitos subjetivos so vistos como
liberdade. Mas os filsofos do direito, propriamente, tm uma outra tradio que
agregam a esta proposta de subjetividade. Aqui entra a dogmtica, a noo de sistema
(para a configurao do ordenamento jurdico), e toda uma tradio privatista e
patrimonialista. Esta tradio est presente na preocupao da Escola Histrica, com sua
referncia ao Corpus Iuris Civilis, na Escola da Exegese, em torno do Cdigo Civil
napolenico, em sintonia com as doutrinas econmicas liberais do mercantilismo e do
capitalismo. No sem sentido que a propriedade erigida ao status de direito inerente
natureza humana, necessrio, como respirar, para garantir a subsistncia material.
Assim, os direitos subjetivos ganham um acento muito forte como
patrimnios do sujeito, como bens que se conserva contra a ingerncia do Estado ou dos
outros homens. A liberdade se materializa na propriedade.
A difuso das idias de Ihering um smbolo do vis patrimonialista aos
direitos subjetivos. Em sua obra A luta pelo direito alm de diferenciar direitos
subjetivos de objetivos e se concentrar nos primeiros, aos quais atribui tambm a
6

sabido que considera o direito subjectivo como um poder da vontade conferido pela ordem
jurdica a uma pessoa formulao em que pouco se afasta de Puchta. S que Puchta pensava na
possibilidade ou capacidade de a pessoa realizar a sua liberdade moral, quer dizer, se realizar como
pessoa, atravs desse poder de deciso sobre um objeto que lhe exclusivamente atribudo. Ora, se
tambm em Windscheid isso estar de certa maneira subjacente, todavia, como ele compreende a vontade,
no j como categoria tica, mas antes como categoria psicolgica, depara-se-lhe a dificuldade de poder
existir um direito subjetivo independentemente de um efectivo querer do titular; realmente, tambm um
incapaz pode ser titular de um direito subjectivo, como se pode ter um direito sem se ter disso
conscincia. Windscheid supe que a vontade que prevalece no direito subjectivo (sobre outrem, ou, nos
direitos, de crdito, sobre o devedor) no a do titular, mas a da ordem jurdica (como se esta fosse uma
real vontade psicolgica!). Da o acento se desloca de uma possibilidade de domnio de um objeto para a
possibilidade de se impor judicialmente uma injuno, portanto, como pretenso, o que j demonstra o
percurso lgico-formal de esvaziamento de contedo que caminha a escola histrica (LARENZ, 1978,
p.28)

3583

denominao de direitos concretos, Ihering empreende seus esforos em justificar a

importncia vital de se lutar por aquilo que seu. Defende que a renncia propriedade,
ou ao casamento, honra ou ao contrato to impossvel quanto a renncia ao direito.
E, ainda, quando h uma agresso sua propriedade (fala do exemplo do assaltante),
toda a agresso atingir no s o que meu, o patrimnio, como tambm minha
pessoa, e, se eu tenho o dever de defender minha pessoa, esse dever atinge tambm as
condies sem as quais minha pessoa no poder existir (2003, p. 44). Continuando,
apenas a vida diretamente ameaada pode permitir que o sujeito abra mo do dever de
defender a sua propriedade.
Mais alm, vemos a expanso da idia at o sculo XX, com sua afirmao
tambm na rea do direito pblico e, mais especificamente, como forma privilegiada
para o acesso dos particulares s garantias materiais prestadas pelo Estado. sobre isso
que trataro autores como Robert Alexy; cabe, portanto, examinar o desenvolvimento
conceitual do modelo subjetivo de direitos, que leva at as ltimas conseqncias uma
perspectiva moderna de direitos subjetivos.

3.2. Universalizao e positivao dos direitos subjetivos como direitos

fundamentais: o exemplo de Robert Alexy, dentre outros
Os direitos subjetivos passam a ser, atualmente, o substrato dos direitos
fundamentais, sua verso objetivada pela positivao. A tentativa construir uma teoria
que preserva a fora retrica da idia de que h direitos inalienveis, aqueles que se
tornam, portanto, bens supremos no estado liberal, que podem ser oponveis contra
todos, inclusive contra o Estado. Mas, tentando deixar para trs qualquer conotao
jusnaturalista, como aquela bandeira ingnua e revolucionria da Revoluo Francesa,
impregnada de uma luta poltica e econmica de uma classe: a burguesia. Como
veremos, os direitos fundamentais ganham em positividade, objetividade e
funcionalidade.
Ao mesmo tempo, os direitos subjetivos vo embasar a teorizao dos direitos
humanos, reforando os atributos de universalizao. O foco sem dvida um mundo
onde heterogeneidades consigam conviver. A ferida, ainda aberta pelos regimes
totalitrios, sobretudo o nazismo, que negam o sentido da vida humana, que negam

3584

qualquer vida, impulsiona novamente o empreendimento de atribuir uma natureza

superior ao homem, uma natureza boa e virtuosa, e de garantir, juridicamente (o que d
a nota da coercitividade) a dignidade humana. Parece cclico que a discusso
conteudstica, a preocupao de estabelecer valores e normas universais, aparea sempre
com fora aps o exerccio desmedido do poder (ECO, 2001).
A teoria dos direitos fundamentais sintetiza de maneira mais elaborada o
propsito dos direitos subjetivos, como uma categoria especial de direitos. Alm de
ocuparem lugar de destaque na Constituio, gozam de uma proteo que os elevam a
um status ontolgico, protegidos contra alteraes redutoras. Assim, numa ordem
jurdica estabelecida, so experimentados como verdadeiros direitos inerentes,
oponveis contra o arbtrio do outro, com ncleos imutveis.
Se superarmos, por uma limitao evidente de objeto, a discusso sobre o
fundamento histrico dos direitos humanos e seu processo de afirmao nas sociedades
ocidentais (BOBBIO, 1992, p. 49-65), podemos tomar diretamente um dentre os vrios
modelos tericos de vinculao destes ao esquema moderno-individualista de direitos
subjetivos, para explicar seu trao de fundamentalidade num modelo constitucional
positivo. Nesse contexto, observe-se o pensamento de Robert Alexy.
A idia de direitos fundamentais como direitos subjetivos est exposta de
maneira enftica na teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy. A sua proposta
concentra-se nos aspectos analticos, deixando para um segundo plano outras questes
empricas e normativas. Reconhece que o tema espinhoso, sendo alvo tanto de crticas
quanto de uma profuso de idias confusas e dispares. Assim, distinguindo norma de
posio, Alexy concebe os direitos subjetivos como posies (status) e relaes
jurdicas (direitos oponveis ao Estado, aes intersubjetivas protegidas contra a
ingerncia do estado etc.). A partir desta perspectiva, possvel distinguir trs degraus:
(a) razes para os direitos subjetivos; (b) direitos subjetivos como posies e relaes
jurdicas; e (c) a oponibilidade jurdica dos direitos subjetivos (competncia e
permisses) (1997a, p. 178).
A exata compreenso destes trs degraus permite afastar boa parte das
confuses acerca da definio de direitos subjetivos. No plano das razes para os
direitos subjetivos, preciso entender que diferentes razes podem fundamentar
diferentes direitos subjetivos. Afirma ele que tanto en la teora de los intereses como

3585

en la de la voluntad surgen numerosas dificultades debido a que la fundamentacin de

un derecho es tratada como una caracterstica del concepto de derecho (1997b, p.
180), citando como exemplos Ihering e Windscheid. Para a teoria dos trs nveis, tanto
os bens individuais quanto os bens coletivos fundamentam os direitos individuais, que
so tratados como sinnimos de direitos subjetivos ou direitos do indivduo (1997b, p.
182).
Quanto aos direitos subjetivos como posies e relaes jurdicas, Alexy
utiliza uma sistematizao catalogrfica entre direitos a algo, liberdades e competncias.
Neste nvel, os direitos subjetivos tm um carter puramente dentico e pressupe uma
estrutura tridica, entre dois sujeitos e o objeto. O terceiro nvel, o da imposio, assim
como o primeiro, no pode estar no prprio conceito de direito, mas guarda em conexo
ao segundo nvel uma relao de fundamentao.
Por ora, resta-nos destacar que Alexy argumenta pela precedncia prima
facie em favor dos direitos individuais quando confrontados com bens coletivos (1997b,
p. 207). Ou seja, que, em nome da liberdade, s se restrinjam direitos individuais
quando os bens coletivos apresentarem razes mais fortes e claras. Se as razes so
duvidosas ou equiparadas, devem-se preferir os direitos individuais.
Como visto, a escolha alexyana est inserida por completo neste projeto de
modernidade que, criando o homem e seus duplos, no consegue afastar suas
contradies internas. Um discurso que se pretende ao mesmo tempo emprico e crtico
s pode ser, a um tempo, positivista e escatolgico; o homem a aparece como uma
verdade ao mesmo tempo reduzida e prometida (FOUCAULT, 1981, p. 336). Uma
concepo, enfim, que herda uma herana forte da subjetividade moderna, a despeito
das discusses ps-modernas, cticas, das crticas da razo, das crticas dos
comunitaristas e da denncia da iluso de uma racionalidade e universalidade
ontolgica que tem existncia a menos de dois sculos e est fadada a desaparecer como
um rosto de areia na orla do mar (FOUCAULT, 1981, p. 404).

4. Consideraes finais: a subjetividade moderna resiste?

Na trajetria apresentada, toda a filosofia moderna e sua concepo de

subjetividade (individualista, racional e nominalista) esto estruturadas com base em

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uma perspectiva abstrata do homem (VILLEY, 1977, p. 234), uma subjetividade

soberana. O direito, a seu turno, apoiando-se nesta subjetividade solipsista, construiu a
noo de direitos subjetivos como inerentes ao homem, como derivados ora de um
conjunto de valores pertencentes a sua natureza, ora de condies necessrias sua
prpria existncia, como um bem que lhe garante a vida.
Mesmo a teoria dos direitos fundamentais, que responde por um aporte mais
sofisticado da teoria do direito, considerando a complexidade dos sistemas jurdicos, a
necessidade de laborar com valores e o substrato racional qualificador das decises
jurdicas, abrindo um leque de possibilidades tericas em torno das tcnicas de
interpretao, da questo da proporcionalidade, da concretude de tais direitos e seu
constante aprimoramento, dando nfase ao carter positivo, ainda assim, preserva a
idia de direitos subjetivos mais ou menos intacta.
A possibilidade anunciada por Foucault, de um despertar do sono
antropolgico nos direciona para uma crtica contundente desta subjetividade e
conseqentemente, dos direitos subjetivos. Se a subjetividade est no centro da crise da
modernidade, e enquanto tal precisa ser revista, fica difcil ao direito sustentar os
direitos subjetivos. Mas, o despertar do sono antropolgico no nos coloca a salvo de
ns mesmos. O que nos restaria alm do niilismo, quem este homem sem rosto?
Por outro lado, se a alternativa de Foucault expressar o direito como
estratgia de poder/saber e apartar-lhe a subjetividade para aloj-la num espao de
resistncia (ainda que poder e resistncia sejam noes correlacionadas e implicadas),
s nos resta desconfiar que ainda assim, no superamos as aporias da modernidade,
porque fica um direito (positivista) e uma subjetividade (quase escatolgica, redentora),
mutuamente implicados.
A sada, por agora, acatar a prioridade de rever as bases desse humanismo
moderno, na medida dos crticos da subjetividade moderna e apostar, com o melhor dos
otimismos, na capacidade de inveno das pessoas, na possibilidade de buscar
alternativas para a reconstruo de relaes intersubjetivas e formas de subjetivao que
no sejam apenas castelos ou rostos de areia.
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