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desfavorveis comparativamente aos de cor branca (fl. 643). Alegaram, ainda, que a
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, ratificada
pelo Brasil, prev aes afirmativas como forma de rechaar a discriminao racial
(fl. 645). Esclarecem, assim, que o critrio utilizado pela Universidade no o
gentico, mas o da anlise do fentipo do candidato (fl. 664). Ressaltam, por fim,
que j foram realizados 10 vestibulares utilizando-se o sistema de cotas, no
havendo
periculum in mora a justificar a concesso da medida liminar requerida (fl. 667).
A Procuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pela admissibilidade da ADPF e pelo
indeferimento da medida cautelar postulada, seja pela ausncia de plausibilidade
do direito invocado, em vista da constitucionalidade das polticas de ao
afirmativa
impugnadas, seja pela presena do periculum in mora inverso (fl. 709-733).
Na petio de fls. 735-765, o Advogado-Geral da Unio manifestou-se pela denegao
da medida cautelar pleiteada, por ausncia dos requisitos necessrios sua
concesso.
Passo a decidir to-somente o pedido de medida cautelar.
O art. 5, 1, da Lei n 9.882/99 permite que, no perodo de recesso, o pedido de
medida cautelar seja apreciado em deciso monocrtica do Presidente do STF a quem
compete decidir sobre questes urgentes no perodo de recesso ou de frias,
conforme
o art. 13, VIII, do Regimento Interno do Tribunal , a qual posteriormente dever
ser levada ao referendo do Plenrio da Corte.
A presente arguio de descumprimento de preceito fundamental traz a esta Corte uma
das questes constitucionais mais fascinantes de nosso tempo acertadamente
cunhado por Bobbio como o tempo dos direitos (BOBBIO, Norberto, L' et dei
diritti.
Einaudi editore, Torino, 1990)
e que, desde meados do sculo passado, tem sido
o centro de infindveis debates em muitos pases e, no Brasil, atinge atualmente
seu auge. Trata-se do difcil problema quanto legitimidade constitucional dos
programas
de ao afirmativa que implementam mecanismos de discriminao positiva para
incluso de minorias e determinados segmentos sociais.
O tema causa polmica, tornando-se objeto de discusso, e a razo para tanto est
no fato de que ele toca nas mais profundas concepes individuais e coletivas a
respeito dos valores fundamentais da liberdade e da igualdade.
Liberdade e igualdade constituem os valores sobre os quais est fundado o Estado
constitucional. A histria do constitucionalismo se confunde com a histria da
afirmao desses dois fundamentos da ordem jurdica. No h como negar, portanto, a
simbiose
existente entre liberdade e igualdade e o Estado Democrtico de Direito. Isso
algo que a ningum soa estranho pelo menos em sociedades construdas sobre
valores democrticos e, neste momento, deixo claro que no pretendo rememorar ou
reexaminar o
tema sob esse prisma.
No posso deixar de levar em conta, no contexto dessa temtica, as assertivas do
Mestre e amigo Professor Peter Hberle, o qual muito bem constatou que, na
dogmtica constitucional, muito j se tratou e muito j se falou sobre liberdade e
igualdade,
mas
pouca coisa se encontra sobre o terceiro valor fundamental da Revoluo Francesa de
1789: a fraternidade (HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como
historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madrid: Trotta; 1998). E
dessa perspectiva que parto para as anlises que fao a seguir.
No limiar deste sculo XXI, liberdade e igualdade devem ser (re)pensadas segundo o
valor fundamental da fraternidade. Com isso quero dizer que a fraternidade pode
constituir a chave por meio da qual podemos abrir vrias portas para a soluo dos
principais problemas hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade.
Vivemos, atualmente, as consequncias dos acontecimentos do dia 11 de setembro de
2001 e sabemos muito bem o que significam os fundamentalismos de todo tipo para os
pilares da liberdade e igualdade.
Fazemos parte de sociedades multiculturais e
complexas e tentamos ainda compreender a real dimenso das manifestaes racistas,
segregacionistas e nacionalistas, que representam graves ameaas liberdade e
igualdade.
Nesse contexto, a tolerncia nas sociedades multiculturais o cerne das questes a
que este sculo nos convidou a enfrentar em tema de liberdade e igualdade.
Pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade significa ter em mente as
diferenas e as particularidades humanas em todos os seus aspectos. A tolerncia em
tema de igualdade, nesse sentido, impe a igual considerao do outro em suas
peculiaridades
propostas
do Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH) em 1996, e a participao do Brasil
na Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Formas
Correlatas de Intolerncia, em 2001, na frica do Sul.
O governo de Luiz Incio Lula da Silva aprofundou esse processo. Criou a Secretaria
Especial para a Promoo da Igualdade Racial, modificou o Sistema de Financiamento
ao Estudante e criou o Programa Universidade para Todos, prevendo bolsas e vagas
especficas para negros. Em 2003, o Conselho Nacional de Educao exarou as
Diretrizes Nacionais Curriculares para a Educao das Relaes tnico-Raciais e
para o Ensino da Histria e Cultura Afro-Brasileira.
Em 2005, o Senado aprovou o Estatuto da Igualdade Racial, projeto do Senador
Paulo Paim, ainda no aprovado pela Cmara dos Deputados. O projeto visa a
estabelecer direitos para a populao brasileira que chama de afro-brasileiros,
definida no
artigo 1, pargrafo 3, como aqueles que se classificam como tais e/ou como
negros, pretos, pardos ou definio anloga.
A anlise dessas consideraes histricas e do que se produziu no mbito da
sociologia e da antropologia no Brasil nos leva at mesmo a questionar se o Estado
Brasileiro no estaria passando por um processo de abandono da idia, muito
difundida, de um
pas miscigenado e, aos poucos, adotando uma nova concepo de nao bicolor.
Em 2005, o jogador de futebol Ronaldo O Fenmeno , presenciando as agresses
racistas que jogadores negros estavam sofrendo nos gramados espanhis, deu a
seguinte declarao: Eu, que sou branco, sofro com tamanha ignorncia. A soluo
educar as
pessoas. Tal declarao gerou grande repercusso no Brasil e obrigou Ronaldo a
explicar o que ele quis dizer: Eu quis dizer que tenho pele mais clara, s isso, e
mesmo assim sou vtima de racismo. Meu pai negro. No sou branco, no sou negro,
sou
humano. Sou contra qualquer tipo de discriminao. Ali Kamel utiliza esse
acontecimento como exemplo das mudanas que estariam ocorrendo na mentalidade
brasileira. Alerta, dessa forma, que a crise gerada pela declarao do jogador a
prova de que
estamos aceitando a tese da nao bicolor; que antes o discurso predominante era
favorvel autodeclarao e que agora achamos que temos o direito de classificar
as pessoas (KAMEL, Ali. No Somos Racistas: uma reao aos que querem nos
transformar
numa nao bicolor. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2006, p. 139-140).
Por mais que se questione a existncia de uma Democracia Racial no Brasil, fato
que a sociedade brasileira vivenciou um processo de miscigenao singular. Nesse
sentido, elucida Carlos Lessa que O Brasil no tem cor. Tem todo um mosaico de
combinaes possveis (LESSA, Carlos. "O Brasil no bicolor", In: FRY, Peter e
outros (org.) Divises Perigosas: Polticas raciais no Brasil Contemporneo. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007, p. 123).
Na Pesquisa Nacional por Amostras de Domiclio (PNAD), em 1976, os brasileiros se
autoatriburam 135 cores distintas. Tal fato demonstra cabalmente a dificuldade dos
brasileiros de identificarem a sua cor de pele.
Para Ftima Oliveira, ser negro , essencialmente, um posicionamento poltico,
onde se assume a identidade racial negra. Identidade racial-tnica o sentimento
de pertencimento a um grupo racial ou tnico, decorrente de construo social,
cultural e
poltica (OLIVEIRA, Ftima. Ser negro no Brasil: alcances e limites, In: Revista
de Estudos Avanados, vol. 18, n 50. Instituto de Estudos Avanados da
Universidade de So Paulo. So Paulo: IEA. Janeiro/abril de 2004, p. 57-58.)
As preocupaes com as consequncias da adoo de cotas raciais para o acesso
Universidade levaram cento e treze intelectuais brasileiros (antroplogos,
socilogos, historiadores, juristas, jornalistas, escritores, dramaturgos,
artistas, ativistas e
polticos) a redigir uma carta contra as leis raciais no Brasil. No documento, os
subscritores alertam que o racismo contamina profundamente as sociedades quando a
lei sinaliza s pessoas que elas pertencem a determinado grupo racial e que seus
direitos so afetados por esse critrio de pertinncia de raa. Sustentam que as
cotas raciais proporcionam privilgios a uma nfima minoria de estudantes de classe
mdia e conservam intacta, atrs de seu manto falsamente inclusivo, uma estrutura
de
ensino pblico arruinada. Defendem que existem outras formas de superar as
desigualdades brasileiras, proporcionando um verdadeiro acesso universal ao ensino
superior, menos gravosas para a identidade nacional, como a oferta de cursos
preparatrios
gratuitos e a eliminao das taxas de inscrio nos exames vestibulares (Cento e
Treze cidados anti-racistas contra as leis raciais, assinado por cento e treze
intelectuais brasileiros, entre eles, Ana Maria Machado, Caetano Veloso, Demtrio
Magnoli,
Ferreira Gullar, Jos Ubaldo Ribeiro, Lya Luft e Ruth Cardoso).
A Universidade de Braslia foi a primeira instituio de ensino superior federal a
adotar um sistema de cotas raciais para ingresso por meio do vestibular. A
iniciativa, baseada na autonomia universitria, adotou, segundo as informaes
prestadas pela
UnB, o critrio da anlise do fentipo do candidato: os critrios utilizados so
os do fentipo, ou seja, se a pessoa negra (preto ou pardo), uma vez que, como j
suscitado na presente pea, essa caracterstica que leva discriminao ou ao
preconceito (fl. 664).
O critrio utilizado para deferir ou no ao candidato o direito a concorrer dentro
da reserva de cotas raciais gera alguns questionamentos importantes. Afinal, qual
o fentipo dos negros (pretos e pardos) brasileiros? Quem est tcnica e
legitimamente capacitado a definir o fentipo de um cidado brasileiro? Essas
indagaes no so despropositadas se considerarmos alguns incidentes ocorridos na
histria da poltica de cotas raciais da UnB.
Marcos Chor Maio e Ricardo Ventura Santos relatam que o procedimento adotado pela
UnB gerou constrangimentos e dilemas de identidade entre os candidatos:
Os responsveis pelo vestibular da UnB por diversas ocasies reiteram que a meta
da comisso era o de analisar as caractersticas fsicas, visando identificar
traos da raa negra. Esse objetivo gerou constrangimentos diversos e dilemas
identitrios
de
no pouca monta entre os candidatos ao vestibular, devido s dvidas de se os
critrios seriam mesmo o de aparncia fsica (negra) ou de (afro-)descendncia. A
candidata Ana Paula Leo Paim, a princpio na dvida sobre se se declararia
negra, foi
convencida pelo argumento da me, que lhe disse que sua tatarav era escrava.
Contudo, ainda assim, Ana Paula estava preocupada pois, segundo ela, pela
fotografia no d para analisar a descendncia. Outra candidata, Elizabete Braga,
que no se
intimidou com a fotografia, comentou: Minha irm no seria considerada negra, por
exemplo. Ela filha de outro pai, tem a pele mais clara e o cabelo mais liso
(Borges, 2004). Ricardo Zanchet, um candidato que se declarou negro, ainda que
com a
pele clara, cabelo liso e castanho... nem de longe lembra[ndo] um negro, e cuja
classificao no foi aceita pela comisso, afirmou: Vou levar a certido de
nascimento de meu av e mostrar a eles... Se meu av e minha bisav eram negros, eu
sou fruto
de miscigenao e tenho direito (Paraguass, 2004).
(...)
Se a primeira etapa do trabalho de identificao racial da UnB foi conduzido pela
equipe da anatomia racial, a segunda foi conduzida por um comit de psicologia
racial. Trinta e quatro dos 212 candidatos com inscries negadas na primeira
etapa
entraram com recurso junto UnB. Uma nova comisso foi formada por professores da
UnB e membros de ONGs, que exigiu dos candidatos um documento oficial para
comprovar a cor. Foram ainda submetidos entrevista (gravada, transcrita e
registrada em
ata) na qual, entre outros tpicos, foram questionados acerca de seus valores e
percepes: Voc tem ou j teve alguma ligao com o movimento negro? J se sentiu
discriminado por causa da sua cor? Antes de se inscrever no vestibular, j tinha
pensado
em voc como um negro? (Cruz, 2004). O candidato Alex Fabiany Jos Muniz, de 23
anos, um dos beneficirios da nova rodada da seleo das cotas, conseguiu um
certificado comprovando que era pardo ao levar a certido de nascimento e uma foto
dos pais.
Conforme seu depoimento, a entrevista tem um cunho altamente poltico...
perguntaram se eu havia participado de algum movimento negro ou se tinha namorado
alguma vez com alguma mulata (Darse Jnior, 2004). (MAIO, Marcos Chor; e SANTOS,
Ricardo
Ventura. Poltica de Cotas Raciais, os Olhos da Sociedade e os usos da
antropologia: o caso do vestibular da Universidade de Braslia [UNB]. Documento
juntado fls. 219-221 dos autos)
Em 2004, o irmo da candidata Fernanda Souza de Oliveira, filho do mesmo pai e da
mesma me, foi considerado negro, mas ela no. Em 2007, os gmeos idnticos Alex
e Alan Teixeira da Cunha foram considerados de cores diferentes pela comisso da
UnB.
Em 2008, Joel Carvalho de Aguiar foi considerado branco pela Comisso, enquanto
sua filha Lu Resende Aguiar foi considerada negra, mesmo, segundo Joel, a me de
Lu sendo branca.
que querem nos transformar numa nao bicolor. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
2006, p. 49
e 67).
certo que o Brasil caminha para a adoo de um modelo prprio de aes
afirmativas de incluso social, em virtude das peculiaridades culturais e sociais
da sociedade brasileira, que impedem o acesso do indivduo a bens fundamentais,
como a educao e
o emprego.
No entanto, importante ter em mente que a soluo para tais problemas no est na
importao acrtica de modelos construdos em momentos histricos especficos tendo
em vista realidades culturais, sociais e polticas totalmente diversas das quais
vivenciamos atualmente no Brasil, mas na interpretao do texto constitucional
considerando-se as especificidades histricas e culturais da sociedade brasileira.
Thomas Sowell, PhD em economia pela Chigago University e Professor das
universidades de Cornell, Amherst e University of California Los Angeles - UCLA,
examinou a aplicao de aes afirmativas em diversos pases do mundo e concluiu o
seguinte:
"Inmeros princpios, teorias, hipteses e assertivas tm-se utilizados para
justificar os programas de ao afirmativa - alguns comuns a vrios pases do
mundo, outros peculiares a determinados pases ou comunidades. Notvel o fato de
que
raramente
essas noes so empiricamente testadas, ou mesmo claramente definidas ou
logicamente examinadas, muito menos pesadas em relao aos dolorosos custos que
muitas vezes impem. Apesar das afirmativas abrangentes feitas em prol dos
programas de ao
afirmativa, um exame de suas conseqncias reais torna difcil o apoio a tais
programas ou mesmo dizer-se que esses programas foram benficos ao cmputo geral a menos que se esteja disposto a dizer que qualquer quantidade de reparao social,
por
menor que seja, vale o vulto dos custos e dos perigos, por maiores que sejam."
(SOWELL, Thomas. Ao Afirmativa ao redor do mundo: estudo emprico. Trad. Joubert
de Oliveira Brzida. 2 ed. Rio de Janeiro: UniverCidade Editora, p. 198, 2004)
Infelizmente, no Brasil, o debate sobre aes afirmativas iniciou-se de forma
equivocada e deturpada. Confundem-se aes afirmativas com poltica de cotas, sem
se atentar para o fato de que as cotas representam apenas uma das formas de
polticas
positivas de incluso social. Na verdade, as aes afirmativas so o gnero do qual
as cotas so a espcie. E, ao contrrio do que muitos pensam, mesmo nos Estados
Unidos o sistema de cotas sofre srias restries doutrinrias e jurisprudenciais,
como
se pode depreender da anlise da srie de casos julgados pela Suprema Corte, dentre
os quais sobressaem o famoso Caso Bakke (Regents of the University of California
vs. Bakke; 438 U.S 265, 1978).
Em recentes julgados, a Suprema Corte norte-americana voltou a restringir a adoo
de polticas raciais. No caso Parents Involved in Community Schools vs. Seattle
School District No. 1. (28 de junho de 2007), no qual se discutiu a possibilidade
de o
distrito escolar adotar critrios raciais (classificando os estudantes em brancos e
no brancos ou negros e no negros) como forma de aloc-los nas escolas pblicas,
os juzes, por maioria, entenderam desarrazoado o critrio e salientaram que a
maneira
de acabar com a discriminao com base na raa parar de discriminar com base na
raa. O Justice Kennedy afirmou que, quando o governo classifica um indivduo por
raa, ele precisa primeiro definir o que ele entende por raa. Quem, exatamente,
branco ou no branco? Ser forado a viver com um rtulo racial definido pelo
governo inconsistente com a dignidade dos indivduos em nossa sociedade. um
rtulo que os indivduos no tm o poder de mudar. Classificaes governamentais
que obrigam
pessoas a marchar em diferentes direes de acordo com tipologias raciais podem
causar novas divises. No caso Ricci et al. vs. DeStefano et. al. (29 de junho de
2009), a Corte, por maioria, entendeu que decises que tomam como base a questo da
raa
violam o comando do Ttulo VII do Civil Rights Act de 1964, o qual prev que o
empregador no pode agir de forma diversa por causa da raa do indivduo.
A matria atrai, ainda, a anlise sobre a noo de reserva da administrao e a de
reserva de lei. Sabe-se que a reserva de lei, em sua acepo de reserva de
Parlamento, exige que certos temas, dada a sua relevncia, sejam objeto de
deliberao
democrtica, num ambiente de publicidade e discusso prprio das casas
legislativas. Busca-se assegurar, com isso, a legitimidade democrtica para a
regulao normativa de assuntos que sensibilizem a comunidade.