PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC - SP

Paulo Fernando Souto Maior Borges

Sobre o princpio democrtico na fundamentao da atividade tributria

Uma proposta hermenutica de utilizao de seus desdobramentos no mbito do
direito tributrio

MESTRADO EM DIREITO DO ESTADO

REA DE CONCENTRAO DIREITO TRIBUTRIO

SO PAULO

MARO DE 2008

13

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC - SP

Paulo Fernando Souto Maior Borges

Sobre o princpio democrtico na fundamentao da atividade tributria

Uma proposta hermenutica de utilizao de seus desdobramentos
no mbito do direito tributrio

Dissertao apresentada Banca Examinadora

como exigncia parcial para obteno do ttulo
de MESTRE em Direito do Estado rea de
Concentrao Direito Tributrio pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
sob a orientao do Prof. Doutor Paulo de
Barros Carvalho

MESTRADO EM DIREITO DO ESTADO

REA DE CONCENTRAO DIREITO TRIBUTRIO

SO PAULO

MARO DE 2008

BANCA EXAMINADORA:

________________________________

________________________________

________________________________

 Escola de Direito Pblico da Pontifcia

Universidade Catlica de So Paulo, que, pelas
lies de seus ilustres Professores, promove
reflexo aprofundada sobre os valores
fundamentais manuteno e aprimoramento
do Regime Democrtico viga mestra do
Estado de Direito.

No poderia deixar de manifestar os meus

sinceros agradecimentos queles que me
apoiaram ao longo do curso. A despeito de
usualmente feitos por um dever de gratido,
so imprescindveis e fao-os de corao:
Primeiramente, quele que tudo criou e que,
por todas as razes metafsicas, deve ser
sempre glorificado.
minha famlia, especialmente, aos meus pais,
que sempre estiveram presentes nas diversas
etapas de minha vida pessoal e acadmica,
apoiando e incentivando de forma constante o
meu desenvolvimento espiritual e profissional.
Mrcia Maria, a quem devo a lio de amor,
carinho,.serenidade.e.delicadeza.incondicionais
Aos meus ilustres Mestres, que nunca faltaram
na orientao de minha atividade intelectual, na
pessoa do Prof. Paulo de Barros de Carvalho,
que sempre me atendeu com pronta gentileza e
conselhos de absoluta propriedade.
Aos meus verdadeiros amigos - aqueles com
quem sempre pude compartilhar minhas
dvidas e incertezas.
Aos colegas do Machado, Meyer, Sendacz e
Opice Advogados, Leonardo da Matta, Diego
Calandrelli, Diana Lobo, Adriano Gonzales, e
Ricardo Fernandes; aos scios: Marcelo Fortes,
pela orientao e apoio constantes; Daniella
Zagari, Ivandro Sanchez e Celso Costa, pela
compreenso; e, por fim, Dra. Raquel Novais,
que me proporcionou a aplicao da teoria
ministrada no curso, alm de distinguir-se
como profissional que tenho como modelo na
advocacia, por executar com altivez e seriedade
dirias o seu ofcio, seja perante os clientes,
seja perante os rgos judicantes.

Yo soy yo y mi circunstancia
(Jos Ortega y Gasset)
E se no ousarmos atacar problemas to
complexos que o erro da soluo seja quase
inevitvel,
radicalmente,
no
haver
progresso do conhecimento cientfico (Jos
Souto Maior Borges, Cincia Feliz)
Eu vim com a Nao Zumbi
Ao seu ouvido falar:
Quero ver a poeira subir
E muita fumaa no ar
Cheguei com meu universo
E aterriso no seu pensamento
Trago as luzes dos postes nos olhos
Rios e pontes no corao
Pernambuco embaixo dos ps
E minha mente na imensido
(Mateus Enter - Chico Science)
Open mind for a different view and nothing
else matters (Nothing else matters James Hetfield e Lars Ulrich)

RESUMO

CONSTITUCIONAL - TRIBUTRIO PRINCPIO DEMOCRTICO NORMA

JURDICA - HERMENUTICA

O trabalho tem como objetivo precpuo a demonstrao do Princpio Democrtico

como norma jurdica fundante da atividade tributria estatal, por se tratar de norma de
habilitao ao exerccio dos demais poderes constitucionalmente institudos. Alm disso, o
trabalho objetiva a possibilidade de adoo de um mtodo hermenutico de aplicao de
seus desdobramentos no mbito do Direito Tributrio.

ABSTRACT

CONSTITUCIONAL TAX PRINCIPLE DEMOCRATIC JURIDICAL NORM HERMENEUTIC

The work has the main objective of demonstrate the democratic principle as the
fundamental juridical norm in the state tax activity, as a rule of competence to the exercise
of state power, and also to present an alternative of juridical interpretation and application
considering its developments in the brazilian constitutional text, based on its supremacy.

SUMRIO

RESUMO..............................................................................................................................7

ABSTRACT..........................................................................................................................8

PARTE I - NOES INTRODUTRIAS E PREMISSAS METODOLGICAS AO

DESENVOLVIMENTO DO RACIOCINIO...................................................................13

1.

Intrito e apresentao As marcas da enunciao.................................................13

2.

Prlogo - Thomas Kuhn a estrutura das revolues cientficas: a cincia em

prol da sociedade......................................................................................................22

3.

Para alm do apenas dogmtico...............................................................................24

4.

Apologia Dogmtica Jurdica (na sua acepo lata) e crtica aplicao

equivocada da Dogmtica Jurdica (na sua acepo estrita): os valores
juridicamente positivados.........................................................................................26

5.

Sistema da Cincia do Direito e Sistema de Direito Positivo...................................30

6.

Da metodologia cientfica utilizada na presente dissertao: do sistema jurdico

norma jurdica...........................................................................................................31

7.

Do contrato social.....................................................................................................32

8.

A norma geral e abstrata como norma jurdica de previso da conduta

convencionalmente prescrita e eventual sano aplicvel na hiptese do seu
no-cumprimento......................................................................................................35

9.

A norma individual e concreta como norma jurdica especfica de imposio

da conduta convencionalmente prescrita e imputao da sano, na hiptese
do no-cumprimento da norma geral e abstrata.......................................................39

PARTE II - UMA BREVE TEORIA DOS PRINCPIOS..............................................42

10.

A contraposio: normas-princpio versus normas-regra.................................42

11.

Da hierarquia entre normas-princpio e normas-regra......................................44

12.

Da suposta existncia de uma hierarquia entre os princpios constitucionais

no ordenamento brasileiro........................................................................................45

13.

Da ponderao de princpios....................................................................................47

14.

Da norma hipottica fundamental de Kelsen anlise de suas implicaes no

ordenamento jurdico positivo..................................................................................54

15.

Do "Princpio do Consentimento Tributao".......................................................56

PARTE III - DO PRINCPIO DEMOCRTICO COMO NORMA JURDICA

FUNDANTE NO ORDENAMENTO JURDICO E DO SISTEMA TRIBUTRIO
NACIONAL........................................................................................................................59

16.

Do Princpio Democrtico como norma jurdica fundante de toda a atividade

jurdica "estatal" (norma jurdica de habilitao ao exerccio do poder
estatal)......................................................................................................................59

16.a.)

Anlise no nvel semntico do ordenamento................................................59

16.a.1.) Anlise do vocbulo Princpio..................................................................60

16.a.2.) Anlise do vocbulo Democrtico............................................................63
16.b.)

Anlise no nvel sinttico do ordenamento..................................................65

16.b.1.) Evoluo do tratamento normativo-constitucional do Princpio

Democrtico.................................................................................................66
16.b.1.1.)

Constituio Poltica do Imprio do Brazil (1824)..........................67

16.b.1.2.)

Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1891)....69

16.b.1.3.)

Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (1934)....72

16.b.1.4.)

Constituio dos Estados Unidos do Brasil (1937)..........................76

16.b.1.5.)

Constituio dos Estados Unidos do Brasil (1946)..........................83

16.b.1.6.)

Os Atos Institucionais do Regime Militar e a Constituio da

Repblica Federativa do Brasil (1967).............................................88

16.b.1.7.)

Emenda Constitucional n. 1 (1969).................................................95

16.b.1.8.)

Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988).................100

16.c.)
17.

Anlise no nvel pragmtico do ordenamento............................................107

Do Princpio Democrtico como norma jurdica fundante da atividade tributria

estatal (norma jurdica de habilitao ao poder de tributar)...............................................114

17.a.)

O Princpio Democrtico e suas implicaes com o Princpio da

Legalidade Geral........................................................................................115

17.b.)

O Princpio da Legalidade Tributria e a competncia tributria do ente de

direito pblico interno................................................................................117

PARTE IV - PROPOSTA DE INTERPRETAO E APLICAO DOS

DESDOBRAMENTOS DO PRINCPIO DEMOCRTICO NO MBITO DO
DIREITO TRIBUTRIO................................................................................................126

18.

Contraposio conceitual entre mens legis e mens legislatoris e da

colocao do problema hermenutico....................................................................126

19.

Retomada do prestgio da mens legislatoris.......................................................130

19.a.)

A mens legislatoris como resultado da atividade congressual e da

eficcia do Princpio Democrtico.............................................................130

19.b.)

Necessidade de motivao dos atos emanados pelo Estado.......................132

19.c.)

Necessidade de motivao dos atos emanados pelo Poder Legislativo A mens legislatoris como requisito constitucional de validade do ato
legislativo objetivado Os atos de enunciao como requisitos de

motivao do ato legislativo........................................................................................141

20.

Nova proposta hermenutico-aplicativa.................................................................146

20.a.)

Da hermenutica histrica agregada anlise dos atos de enunciao

legislativa....................................................................................................147

20.b.)

Da Dogmtica Jurdica em sentido amplo..................................................157

20.b.1.) Necessrio inter-relacionamento do Direito Tributrio com os demais

ramos do Direito.........................................................................................158
20.b.2.) Exemplo de abertura do sistema tributrio ao valores que, de incio,
seriam extradogmticos: do art. 110 do CTN............................................164
21.

Exemplos pragmticos de utilizao da teoria proposta........................................165

21.a.)

Das normas relativas no-cumulatividade do Pis e da Cofins.................165

21.b.)

Do drawback para fornecimento no mercado interno................................172

21.c.)

Da declarao de inaptido cadastral da pessoa jurdica............................174

PARTE V - DAS CONCLUSES...................................................................................176

22.

Concluses..............................................................................................................176

BIBLIOGRAFIA..............................................................................................................184

PARTE I

NOES INTRODUTRIAS E PREMISSAS METODOLGICAS AO

DESENVOLVIMENTO DO RACIOCNIO

1.

Intrito e apresentao As marcas da enunciao1.

Contar com a ajuda do desfavorvel2. Esse tem sido o paradoxo que tem

norteado os rumos da minha vida pessoal, e particularmente, da minha vida acadmica nos
ltimos tempos (conforme formao que me foi destinada), conduzindo-me, inclusive, ao
desafio de encarar um curso de Mestrado numa das mais conceituadas Universidades do
pas, na rea de Direito Tributrio.

O brilhantismo e o alcance do pensamento jurdico da Escola Paulista de

Direito Tributrio, pela inegvel excelncia doutrinria, tm ofuscado a produo
intelectual por parte das demais Escolas, que se intimidaram com o desenvolvimento
atribudo Cincia do Direito Tributrio, pela utilizao da filosofia da linguagem.

Contudo, alguns novos estudiosos ditos lingsticos - mais exagerados que

os grandes Mestres da Escola Analtica -, resolveram tomar parte neste processo de
desenvolvimento da Cincia Jurdica, com tal exacerbao, que lograram como resultado
uma mitigao do inter-relacionamento do Direito Tributrio com os demais ramos
dogmticos (Direito Constitucional, Direito Financeiro, Direito Administrativo, etc.). Tudo
sob o pretexto de uma insustentvel concepo de rigor cientfico, que impediria a
realizao de um corte mais amplo no objeto. A suposta maior profundidade pelo corte
mais estreito implica menor abrangncia do objeto emprico (que uno), e, portanto, a
desconsiderao de partes importantes do mesmo.
1

Descrio do percurso de formao de sentido utilizado na presente dissertao (processo de enunciao),

conforme obra de Fiorin, Jos Lus. As astcias da enunciao: as categorias de pessoa, espao e tempo. So
Paulo: tica, 2001.
2
Guitton, Jean. Le travail intellectuel. Aubier. Paris:1951. pp. 44 e seguintes.

13

Dessa circunstncia, surge a necessidade de fomentar a atividade jurdica da

Escola dita tradicional (a doutrina publicista, constitucionalista), acomodada que estava
com o advento do novo mtodo analtico, de modo a incitar o retorno ao pensar
cientificamente, e como de costume, sem quaisquer restries quanto ao interrelacionamento do Direito Tributrio com o demais ramos jurdico-dogmticos; e at
mesmo num maior inter-relacionamento do prprio Direito3 com as demais cincias
extrajurdicas (para aqueles que se aventuram por vos mais ousados, como por exemplo,
os estudiosos do chamado law and economics, to disseminado nos pases de primeiro
mundo).

Muito embora, o retorno ao pensar o bvio, dessa feita, ser intentado com a
utilizao do valioso instrumental disponibilizado pela filosofia da linguagem, bem como,
pela adoo de uma nova proposta hermenutica, que envolve o inevitvel
interdisciplinamento do Direito Tributrio com os demais ramos do Jurdico e a
necessidade de apreciao da motivao de todos os atos estatais, inclusive os legislativos.
Tudo isso, pretende-se, sem abdicar do rigor cientfico, do necessrio fechamento operativo
(Luhmann), e como contrapartida, sem a incurso em maiores exageros doutrinrios.

A idia simples, e j utilizada por alguns: analisar o objeto emprico

(Princpio Democrtico como norma jurdica fundante da atividade tributria estatal e a
utilizao de uma nova proposta de interpretao e aplicao, no mbito do Direito
Tributrio, dos seus desdobramentos) nos seus trs nveis de linguagem (sinttico,
semntico e pragmtico), desbravando, assim, esta disciplina to complexa e j to
estudada, que o Direito Tributrio, embora, como dito, agregando um toque de
interdisciplinamento com as demais reas do conhecimento jurdico, a saber, a Teoria Geral
do Direito, a Filosofia do Direito, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o
Direito Financeiro, etc., e a adoo de novo critrio de interpretao/aplicao do Direito,
3

Vide art. 110, do Cdigo Tributrio Nacional: Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o
contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do
Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.

14

que leve necessariamente em conta a motivao do ato estatal. Saber quais o limites da
Dogmtica Jurdica condio per quam e sine qua non para o estudo interdisciplinar do
tributo.

Poderamos ter optado por dissertar sobre um tema menos constitucional e

nitidamente mais tributrio, ou ainda, por um tema econmica e profissionalmente mais
vantajoso, do ponto de vista advocatcio (ex.: a incidncia de determinado tributo sobre
especfico setor da atividade econmica dos contribuintes), esclarecendo, porm, que no
condenamos aqueles que o fazem.

Contudo, por tratar-se de um curso de Mestrado, que, alm de especfico na

rea de Direito Tributrio, antes disso, um Mestrado em Direito do Estado afora o fato
de ser ministrado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, que tem em vrios de
seus Professores verdadeiros basties das liberdades individuais (ex.: Geraldo Ataliba, no
Direito Constitucional; Celso Antnio Bandeira de Mello, no Direito Administrativo; Paulo
de Barros Carvalho, Roque Carrazza, dentre outros, no Direito Tributrio) -, decidimos
abordar um tema que nos parece mais relevante, no sentido de ser dotado de uma maior
abrangncia normativa, e que, por isso, fosse ainda mais merecedor de uma nova anlise.

A escolha decorreu, tambm, da adoo de um tema, digamos, de maior

relevncia, como orientao pelo Prof. Paulo de Barros Carvalho, que, por sua vez, a
recebeu do ilustre Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Este sempre orientava os seus
alunos pela opo por temas mais abrangentes.

Ademais, a idia de abordar o Princpio Democrtico comeou a se delinear

com a intrigante lio dos Professores das disciplinas de Direito Tributrio II e Direito
Constitucional Tributrio a respeito do chamado Princpio do Consentimento
Tributao (essa meno era comumente efetuada pelos Professores Roque Antonio
Carraza, Jos Artur de Lima Gonalves, alm de Estevo Horvath). Admirava-nos o fato de
defender-se com tanta veemncia algo que nos parecia, ao menos no primeiro contato,
metajurdico.

15

Contudo, posteriormente pudemos perceber que o chamado Princpio do

Consentimento Tributao poderia ser visto como uma variante de expresso do
Princpio Democrtico, o qual, conclumos a posteriori, nos termos do art. 1, pargrafo
nico da Constituio Federal, dentre outros dispositivos, consistiria no fundamento para
todas as demais normas do ordenamento jurdico positivo.

De incio, havamos determinado o tema da dissertao como sendo O

conceito constitucional de tributo. Contudo, aps perceber que quaisquer normas do
sistema de direito positivo advinham do exerccio do poder estatal institudo pelo Princpio
Democrtico, e que este possua direta correlao com a atividade jurdica (e,
principalmente, tributria) do Estado, decidimos incluir uma parte introdutria no trabalho,
em que seria abordado o referido princpio. Essa introduo foi tomando corpo, ao ponto de
se tornar uma primeira parte de equivalente proporo segunda no trabalho.

Contudo, diante da importncia desta primeira parte, decidimos abordar,

nesse primeiro momento, apenas o Princpio Democrtico, como fundamento de toda a
atividade tributria estatal, bem como, as implicaes de alguns de seus desdobramentos no
mbito do Direito Tributrio.

Na segunda parte do trabalho, como conseqncia de concluses originrias

da primeira, proporemos uma alternativa de interpretao/aplicao do Direito Tributrio
que leve em considerao algunos quais, nada mais so que desdobramentos do prprio
Princpio Democrtico.

Assim sendo, como forma de otimizar o pouco tempo de estudo de que

dispomos, e conforme ensinado pelo Professor Joo Maurcio Adeodato nas aulas de
Metodologia da Pesquisa em Direito da Ps-graduao da Universidade Federal de
Pernambuco, aproveitamos algumas premissas anteriormente publicadas, para dissertar
sobre uma nova proposta de aplicao de algumas dentre as manifestaes do Princpio
Democrtico no mbito tributrio, e qui, noutro momento, aps a finalizao do Curso,

16

teremos chance de abordar as implicaes do referido princpio na delimitao de um

conceito constitucional de tributo.

Com isso, olhando o direito com os olhos de uma criana, e contando com
a ajuda do desfavorvel - a ausncia de pr-conceitos (pr-concepes) na anlise da
matria (favorvel), agregada carncia de um aprofundamento na anlise da matria
(desfavorvel) -, chegamos ao produto final da nossa reflexo, manifestado pela presente
dissertao, que aborda o Princpio Democrtico como norma jurdica fundante de toda a
atividade tributria estatal e a proposta de uma nova alternativa de interpretao/aplicao
dos seus desdobramentos no mbito do Direito Tributrio.

Essa nova abordagem, como dito, consiste tambm na realizao de um

corte metodolgico mais alargado, que resulte numa apreciao mais ampla: a abordagem
do Direito Tributrio, como subsistema constitucional que , como um captulo do Direito
Financeiro e Administrativo, alm da necessria considerao dos atos de enunciao
normativa como legitimadores do Princpio Democrtico. Acreditamos ser essa no
somente uma alternativa a mais de anlise, mas, sim, a alternativa de abordagem
constitucional mais adequada aos ditames democrticos, sem quaisquer concesses do
chamado "rigor cientfico"4.

Contudo, redirecionamos a ateno do leitor, primeiramente, para o qu de

mais importante no Sistema Tributrio Nacional o Princpio Democrtico tratou de
delimitar: a competncia tributria dos entes de direito pblico interno e sua ntida
vinculao ao Princpio da Legalidade Tributria (art. 150, I CF).

A anlise da competncia tributria dos entes de direito pblico interno

(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) - aps assumida a premissa acima
estabelecida do Princpio Democrtico como norma fundante do Sistema Tributrio
4

O dito "rigor cientfico' consiste na adequao das concluses obtidas como resultado da atividade cientfica,
s premissas adotadas como ponto de partida do trabalho. Contudo, acreditamos existir sempre um
determinado grau de indeterminao - p. ex. conceito de "verdade' o qual sempre ser de difcil
caracterizao, visto que, temos por esta, algo sempre transitrio, e, portanto, em constante mutao;

17

Nacional - no se circunscreve apenas ao exame das suas implicaes com o Princpio da

Legalidade Tributria.

Muito mais que isso, o Princpio Democrtico, agregado a outros princpios

de ordem igualmente fundamental, como o Princpio Republicano, o Princpio Federativo e
o Princpio do Estado de Direito (CF, art. 1, caput), pela disseminao de seus efeitos ao
longo de todo o sistema, e at mesmo pelo regime de participao ou representatividade
diretas que o caracterizam, impem tratamento hermenutico diferenciado por parte do
intrprete/aplicador norma jurdica. Em que consiste essa diferenciao hermenutica?

Relembremos a lio de Cossio: ao aplicar-se determinada norma jurdica,

estar-se- aplicando o ordenamento jurdico como um todo.

Assim da conjugao do Princpio Democrtico, e suas caractersticas

peculiares de participao e representatividade diretas; suas implicaes com as normas
relativas ao delineamento da competncia tributria (v. normas do Sistema Tributrio
Nacional, que estabelecem as conformaes de cada exao tributria prevista no Texto
Constitucional, e particularmente as limitaes constitucionais ao poder de tributar); com
os Princpios Republicano e Federativo (art. 1, caput, CF); alm da interpretao
sistemtica com os Princpios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e
Eficincia, constantes do art. 37, da CF; dentre outros de inafastvel aplicao (v. art. 5,
LIV, LV, etc.), citados estes apenas a ttulo exemplificativo, e teremos os fundamentos
constitucionais da nossa proposta: a utilizao das exposies de motivos do ato legislativo,
ou seus considerandos, justificativas de proposies e at mesmo dos anais congressuais
(isto , todos os atos de enunciao legislativa indicativos da mens legislatoris) como
subsdios vlidos interpretao e aplicao da norma jurdica tributria, e no como atos
sem qualquer valor para a exegese do normativo.

Assim, com a pr-fixao de algumas premissas pela recorrncia de alguns

textos anteriores, produzidos durante o curso, e algumas idias j expostas em artigos
cientficos, tentaremos realizar uma anlise do Princpio Democrtico, bem como, propor

18

uma nova alternativa de interpretao/aplicao, levando em conta, os seus desdobramentos

no mbito do Direito Tributrio positivo, como um captulo que este dos sobre-ramos do
Direito que lhe so mais prximos, dos quais parte componente (Direito Constitucional,
Direito Administrativo e Direito Financeiro), para demonstrar que tal abordagem no
somente possvel, como tambm desejvel5.

legtimo optar pela "setorizao" do conhecimento como uma necessidade

meramente didtica e organizacional. A especializao, no plano da linguagem descritiva,
d-se por uma necessidade de aprofundamento cientfico, como descrito acima, visto ser
mais factvel saber-se mais sobre algo em especfico, que saber algo sobre um nmero
maior de objetos. J no plano da linguagem-objeto do direito positivo, a especializao
ocorre pelo intuito legislativo de regrar determinada matria de forma isolada e
sistematizada, facilitando a comunicao com os legiferados (v. art. 7, I, da Lei
Complementar n. 956).

A subjetividade uma caracterstica inerente ao ser humano, e, portanto,

est presente em todos os campos do conhecimento. Por conseqncia, presente em toda
est em toda atividade cientfica. Esclarecemos, inicialmente, que entendemos por
subjetividade a capacidade de cada indivduo chegar concluso no necessariamente igual
a que chegou outro, quando da anlise de um mesmo suporte fsico, ante a diversidade de
valores que informa a compleio cultural de cada um (inter-subjetividade).

Exemplificativamente, na medicina, em sua subdiviso da medicina

nutricional, temos discusses a respeito das mais variadas espcies ou gneros alimentcios:
em sua maioria, ora so consideradas como benficas, por colaborarem com o bom
funcionamento de um determinado rgo ou sistema; outrora so tomadas por malficas,
5

Trabalhamos com uma teoria prpria do direito que, ao reconhecer a impossibilidade de afastamento do
aspecto subjetivo, primamos sempre pela "melhor aplicao", em termos de Poltica Jurdica (In casu, Poltica
Fiscal), e que leve em conta os valores positivados - imanentes ao ordenamento -, que so mais relevantes
sociedade no nosso espao-tempo (ex.: isonomia, legalidade, reduo das desigualdades sociais e regionais,
livre iniciativa, etc.).
6
Art. 7o O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de aplicao, observados os
seguintes princpios:
I - excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto; ()

19

tendo em vista os "avanos" na pesquisa mdica, que permitem identificar um desequilbrio

quando do uso (desregrado ou no) dessa mesma espcie ou gnero alimentcios.

Assim tambm o no Direito. Temos a prevalncia da subjetividade no

objeto de estudo (o ordenamento jurdico), pois nem sempre possvel alcanar a
amplitude valorativa desejada pelo legislador - seja este o das normas gerais e abstratas,
seja o aplicador das normas individuais e concretas. Temos, ainda, o influxo da
subjetividade tambm no observador, visto que se torna difcil atribuir ao cientista uma
posio de absoluta imparcialidade na visualizao do sistema jurdico, salientando-se que
a prpria e suposta ausncia de posio valorativa j se constitui numa posio valorativa
negativa e, portanto, parcial; e temos, por fim, influncia da subjetividade na cincia do
direito, como produto da atividade do jurista, to sujeito parcialidade - esta ltima nada
mais do que a subjetividade do sujeito do conhecimento formalizada atravs do produto
da sua atividade cientfica: livros, artigos, monografias, etc..

Assim, a metodologia cientfica assumida por determinado paradigma

terico7 trabalha no sentido convencional de um conjunto de premissas e mtodos de
abordagem para os adeptos daquela corrente cientfica subjetivamente convencionada,
demarcando assim o que pode ou no ser considerado como atividade cientfica vlida
dentro daquele determinado modelo de conhecimento, e no que consistem os avanos
cientficos, de acordo com aquele paradigma terico.

Vejamos o exemplo de dois dos maiores juristas dos ltimos tempos, e que
muito influenciaram a presente dissertao, pela assimilao das lies do Prof. Celso
Fernandes Campilongo, na disciplina de Teoria Geral do Direito: Hans Kelsen e Niklas
Luhmann. Apesar de se dedicarem ao estudo do mesmo objeto (ordenamento jurdico), o
fizeram de forma completamente distinta, a comear pelo mtodo de aproximao, pois
Kelsen promoveu a anlise do sistema a partir da sua partcula mnima, qual seja, a norma
jurdica, para da, ento rumar descrio do sistema; enquanto Luhmann preferiu estudar

Sobre os paradigmas tericos, v. Khn, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Ed. Perspectiva. So
Paulo:2001.

20

o Direito pelo caminho inverso: partindo dos variados sistemas, no caso, do sistema
juridico norma jurdica, o seu cdigo redutor de complexidades. Tudo caminho, como
ensinava Heidegger (Alles ist Weg).
Tomando o direito como um bem cultural8, obra humana que 9, este
necessariamente h de servir de instrumento, de ter uma funo de modificao na vida dos
seus destinatrios. Desse modo, assumimos como premissa essencial a ser desempenhada
para validade da atividade cientfica, por qualquer um, em qualquer campo do
conhecimento, a necessria atribuio de um fim valorativo a toda a sua empresa; ou,
colocando em melhores termos: inafastvel a considerao da existncia de um fim
imanente a toda e qualquer atividade cientfica, e no menos no nosso campo especfico de
investigao, qual seja, a anlise do ordenamento jurdico.

Atente-se, ainda, que a teleologia no se apresenta apenas no mbito da

linguagem descritiva da Cincia do Direito, mas, decorre da prpria linguagem objeto do
direito positivo (art. 3, CF), o que remata qualquer discusso em torno do tema. A doutrina
de Alfredo Augusto Becker ainda mais clara quanto sua existncia, nsita ao prprio
conceito de Estado:

O Estado (Ser Social) uma realidade, porm no qualquer realidade

exterior ao homem e sua atividade o Estado existe nos atos e pelos atos
dos indivduos humanos que so seus criadores; e nesta atividade contnua
e relacionada ao Bem comum que consiste a realidade do Estado10.
(...)
E esta atividade contnua e relacionada ao Bem Comum, que se sustenta e
se alimenta da inteligncia e vontade dos homens, uma relao: a relao
constitucional do Estado (Ser Social)11.

Sobre a classificao dos objetos v. Husserl, Edmund, apud, Apostila do grupo de estudos do Prof. Paulo de
Barros Carvalho.
9
Carvalho, Paulo de Barros. Sobre os princpios constitucionais tributrios, in Revista de Direito Tributrio,
n. 55, p. 144.
10
J. Dabin, LEtat ou le Politique, Paris, 1957, n. 30 e J. Haesaert, Thorie Gnrale du Droit, Bruxelles,
1948, pp. 149-150 apud Becker, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3 ed., p. 163, Lejus,
So Paulo: 2002.

21

Numa tentativa de refutar os ditos dogmticos kelsenianos (aqueles

emocionalmente mais envolvidos, como se a ausncia de anlise valorativa por estes
pretendida no implicasse, consoante dito, numa anlise valorativa em si!), como forma de
prestigiar o Princpio Democrtico, e sua vontade popular representativa do Bem Comum,
tentaremos ao final propor a alternativa de interpretao e aplicao do Jurdico acima
aventada, baseada na importncia do referido princpio e seus desdobramentos no
ordenamento jurdico.

Esperamos, todavia, contribuies crticas, pois s mediante testes cruciais

de refutao poder-se- avaliar a idoneidade terica da hiptese aventada. Se ela resistir a
esses testes, ser uma boa hiptese, e poder ser adotada at a sua substituio por outra de
maior abrangncia no mbito de explicao do fenmeno descrito: o Princpio Democrtico
como norma de habilitao ao exerccio dos demais poderes constitucionais (inclusive do
poder de tributar) e a adoo de uma nova alternativa de abordagem dos seus
desdobramentos no mbito do Direito Tributrio positivo, com base nessa premissa.

2.

Prlogo - Thomas Kuhn a estrutura das revolues cientficas: a cincia em

prol da sociedade
Como afirmado em escritos anteriores12, um dos momentos de maior
efervescncia na histria da atividade cientfica, indubitavelmente foi o Crculo de Viena.
Filsofos e pensadores se encontravam, periodicamente, em torno de uma stammtisch
(mesa de debates em bares e cafs, muito comum nos pases germnicos) para refletir sobre
as bases em que ocorre (ou deveria ocorrer, de acordo com o neopositivismo lgico) o
desenvolvimento da atividade cientfica, e para traar os rumos daquilo que consideravam o
melhor mtodo de pensar cientificamente.

11

Becker, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3 ed., p. 163, Lejus, So Paulo: 2002.
Borges, Paulo Fernando Souto Maior. O carter patrimonial das obrigaes tributrias acessrias, in
Teoria geral da obrigao tributria Estudos em homenagem ao Prof. Jos Souto Maior Borges.
Malheiros. So Paulo: 2005, p. 311.

12

22

O Crculo de Viena, como antecedente longnquo, informa boa parte da

doutrina nacional em Direito Tributrio, que pela sua formao lgico-filosfica, tem no
pensamento de seus representantes (Gottlob Frege, Moritz Schlick, Ludwig Wittgenstein
este ltimo, apesar de no ter dele participado, exerceu grande influncia sobre o Crculo -,
e at mesmo o prprio Kelsen teria participado de alguns debates) o principal fundamento
doutrinrio para a atual Escola Paulista de Direito Tributrio.

Esse movimento, tido como informador da atual doutrina da Escola Paulista

de Direito Tributrio, teve o seu pice na edio do manifesto O ponto de vista cientfico
do Crculo de Viena, publicado em Congresso na cidade de Praga, onde restou afirmada
como premissa maior que todas as demais a colocao da cincia em prol da humanidade13.
Como criticar uma doutrina que se encastela sob o manto de to digna pretenso para com a
sociedade? Situao difcil essa, e de outro modo no poderia ser, advindo de to
competentes pensadores.

Ocorre que, do originariamente pensado e desejado pelos principais

membros do Crculo de Viena, ao efetivamente praticado por uma parte mais fervorosa de
seus inmeros discpulos, muitas vezes ocorrem distores, desvirtuaes da essncia do
seu pensamento. A esse tipo de equvoco qualquer um de ns est sujeito quando da
reproduo do pensamento alheio. Essa vicissitude mais sensvel nas tradues de obras
alheias: tradutor, traidor denuncia a velha parmia.
Thomas Kuhn14 tambm desencadeou pela publicao do seu A estrutura
das revolues cientficas uma nova reflexo por parte dos filsofos sobre as bases em que
ocorre o desenvolvimento da atividade cientfica. Pregava Kuhn uma dinmica diversa para
a evoluo da atividade cientfica: o conhecimento se desenvolvia quando um paradigma
(modelo terico) fosse acometido por anomalias (vcios resultantes da aplicao do
paradigma), ao ponto de resultar numa ou em vrias crises (momentos de reflexo do
13

Carvalho, Paulo de Barros. O neopositivismo lgico e o crculo de Viena, in Apostila de Lgica da

disciplina de Filosofia do Direito Lgica Jurdica, ministrada no curso de Mestrado em Direito Tributrio da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
14
Kuhn, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. Ed. Perspectiva. So Paulo:2001.

23

paradigma), que normalmente desembocariam no surgimento de um novo paradigma,

atravs de uma ruptura para com o modelo anterior (a revoluo cientfica propriamente
dita).

O presente trabalho resulta da aplicao crtica da teoria de Thomas Kuhn

Cincia Jurdica praticada por alguns adeptos mais fervorosos da chamada Dogmtica
Jurdica em sentido estrito, que somente contribui para uma estagnao do Direito
Tributrio em limites cientificamente pouco ambiciosos15.

3.

Para alm do apenas dogmtico.

Como dito, o raciocnio desenvolvido por Thomas Kuhn se aplica atual

situao da doutrina elaborada por alguns estudiosos dogmticos kelsenianos, que somente
incorrem em equvoco quando da interpretao da obra daquele jurista.

A posio desta doutrina equivoca-se quando se esquiva de enfrentar vrios

problemas cientficos por uma questo de exclusivo corte epistemolgico. Ressalte-se
que tal anomalia somente ocorre por uma desvirtuao da Dogmtica Jurdica do seu
sentido mais apropriado (que ser abordado no prximo item).

Temos plena conscincia da necessidade de a cincia desenvolver-se em

bases slidas e com absoluta coerncia entre suas premissas e concluses (conforme
salientado pelo Crculo de Viena em seu manifesto), com os seus limites demarcados com
todo o rigor cientfico possvel, sob pena de ingressarmos no labirinto do caos de sensaes
kantiano16.

Contudo, a opo pelo rigor cientfico na anlise da fenomenologia tributria

efetuada pelos ditos dogmticos (aqueles que trabalham com uma acepo mais estrita) no
15

Em matria de cincia, a ousadia um mtodo, j dizia, com suporte em Bachelard, Jos Souto Maior
Borges A cincia no tem por meta qualquer verdade proposicional trivial e simplria, mas ambiciona, isso
sim, verdades relevantes, no seu Cincia Feliz, sobre o mundo jurdico e outros mundos, 3 ed., Quartier
Latin, So Paulo: 2007, p. 25.

24

pode descartar o imprescindvel inter-relacionamento do Direito Tributrio com os outros

ramos do Direito dos quais parte indissocivel, p. ex.: o Direito Constitucional, o Direito
Administrativo e o Direito Financeiro, inclusive, nesta ordem.

Como ressaltado no nosso trabalho sobre o carter patrimonial das

obrigaes tributrias acessrias, necessrio direcionar a cincia para a sua melhor
utilizao pragmtica, dimenso da linguagem em que ela se torna mais rente realidade
social, no dizer de Pontes de Miranda.

A filosofia da linguagem aplicada ao direito nos ensina que trs so os nveis

de linguagem a serem utilizados para uma correta abordagem cientfica: o sinttico (o interrelacionamento normativo), o semntico (o significado lingstico do texto legislativo), e o
pragmtico (em que termos ocorre, ou no, a observncia dos preceitos pelos destinatrios
normativos). Esses so, portanto, os nveis a serem considerados para efeitos de qualquer
estudo jurdico-filosfico, centrado na filosofia da linguagem, e que ora sero utilizados
para a anlise do Princpio Democrtico como norma jurdica fundante da atividade
tributria estatal, para, a posteriori, apresentarmos a proposta de uma alternativa para o
Direito Tributrio estruturada sobre seus desdobramentos.

Reconhecemos a existncia de um valor nsito a qualquer atividade

cientfica em qualquer contexto espao-temporal: o benefcio da humanidade, conforme
consta do manifesto publicado pelos membros do Crculo de Viena, sendo este entendido
como a melhoria da condio de vida do ser humano. O Bem Comum ou Bem Social
de Becker, Dabin, e del Vecchio.

A esse respeito, vale salientar que a busca pelo bem-estar social, ou

benefcio da humanidade, no consiste mera impresso de valor subjetivo, prprio do autor
do presente trabalho, mas, no caso do nosso sistema jurdico, de objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil, nos termos do art. 3, da CF:

16

Kant, Emmanuel. Crtica da Razo Pura. eBookLibris. Acrpolis. So Paulo: Junho, 2001.

25

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do

Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Do mesmo modo, entendemos que no h como alcanar qualquer benefcio
sem a anlise da pragmtica (a regulao da conduta de acordo com os valores introduzidos
por intermdio das normas jurdicas como fim maior do direito), como ressaltado17.

O grande desafio consiste na seguinte questo: como exercer uma cincia

considerando toda sua permeabilidade aos valores, sem com isso, afastar o rigor cientfico
e suas necessrias limitaes epistemolgicas e metodolgicas? Um doutrinador conhecido
costuma dizer: o fato de um problema ser difcil s constitui mais um motivo para que seja
de imediato enfrentado (Jos Souto Maior Borges).

4.

Apologia da Dogmtica Jurdica (na sua acepo lata) e crtica aplicao

equivocada da Dogmtica Jurdica (na sua acepo estrita): os valores juridicamente

positivados.

Kelsen foi um dos maiores juristas de todos os tempos. Na primeira metade

do sculo XX, Cossio denominou-o o jurista de poca contempornea. Sem a sua Teoria
Pura do Direito (Reine Rechtslehre) a cincia jurdica do ltimo sculo estaria
descaracterizada.

Antes dele, o Direito no era reconhecido como uma cincia autnoma. At

ento a Cincia do Direito buscava, como visto, tentativas de explicao do seu objeto em
fundamentos exteriores ao Direito, extrados de outras cincias, que no a Cincia Jurdica.
17

O direito como ordem normativa da conduta humana (ver Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 5.
Martins Fontes. So Paulo:2003. Para analisar a questo do direito como valor, no podemos deixar de indicar
a obra de Reale, Miguel. Teoria tridimensional do direito, in Filosofia do direito. 9 ed., Saraiva, So Paulo:
1992.

26

O Direito chegou inclusive a ser visualizado como um captulo da Sociologia, e at como

um mnimo tico (Jellinek), reduzido assim a um captulo da moral.

A pureza da teoria kelseniana foi necessria configurao do Direito

como cincia, e nesse aspecto, muito bem cumpriu o seu dever a Dogmtica Jurdica
oriunda da sua obra (na sua acepo estrita), visto que nos dias de hoje, no mais h
discusso quanto ao carter cientfico do Direito, restando ultrapassadas as demais
concepes em contrrio, como, por exemplo, a que chegou a vislumbrar o Direito como
um captulo da Sociologia (Comte).

O mesmo podemos dizer em relao ao Direito Tributrio, cuja autonomia

cientfica e dogmtica, em relao aos demais ramos do Direito dos quais tambm parte
componente (Direito Pblico, Direito Constitucional, Direito Administrativo, e Direito
Financeiro), assentada na atualidade. Diz-lo autnomo, nesse sentido, o mesmo que
afirmar ser ele inconfundvel com outras disciplinas jurdicas especializadas. Esse
significado nada tem a ver com uma pretensa autonomia didtica do Direito Tributrio.

Apesar das crticas intentadas aos que se equivocam no exame da sua teoria
(e a algumas poucas crticas da nossa parte v. item 14), entendemos ser Kelsen um jurista
de muitos mritos. Foi, para muitos, o maior doutrinador jurdico do ltimo sculo,
deixando-nos um legado de dificil superao. Kelsen coube a sistematizao da Teoria
do Direito com base em conceitos pr-existentes j no sculo XIX. Dizia Cossio, em bela
consgnia: ir alm de Kelsen, sem sair de Kelsen. o que se pretende com o presente
trabalho.

A necessidade de uma anlise assptica, no intuito de atribuir natureza

cientfica ao Direito, como toda atividade de ruptura (revoluo cientfica), como dito,
levou a certos exageros por parte de alguns adeptos mais fervorosos da Dogmtica Jurdica
(em sentido estrito), que somente dificultam uma correta operao do jurdico e seus
instrumentos de atuao (normas jurdicas).

27

A Teoria Pura de Kelsen, em face dessa necessidade de reconhecimento do

Direito como uma cincia autnoma, resultou na aplicao de um exagerado corte
metodolgico por parte destes cientistas dogmticos, que, no intuito de imprimirem um alto
grau de rigor cientfico s suas construes tericas pela superlimitao do objeto de estudo
(sistema jurdico), desprezavam por completo quaisquer interaes com outros sistemas
extrajurdicos, e, ainda pior, as relaes do subsistema de direito tributrio positivo com
outros subsistemas de direito positivo (Direito Constitucional, Direito Administrativo,
Direito Financeiro, etc.), algo que, em termos no s de Poltica Jurdica, mas, como se
ver adiante, tambm em termos jurdico-dogmticos, absolutamente equivocado, alm de
no se confirmar no mbito pragmtico.

Sobre esse aspecto, vale ressaltar a lio de Lourival Vilanova, que j

disseminava, por intermdio de sua obra18, afirmao no sentido de que o mundo dos fatos
ingressa no Jurdico atravs da porteira aberta da hiptese normativa, e a descrio
constante do seu antecedente19. A hiptese normativa um descritor dentico. A
conseqncia normativa um prescritor (estrutura bimembre da norma, como ensinou, ao
longo de sua obra, Vilanova).

Ou seja, o principal fomentador da doutrina divulgada pela Escola Paulista

de Direito Tributrio prega uma considerao valorativa inerente ao Jurdico. De acordo
com Vilanova, o Direito leva necessariamente em considerao a realidade do mundo dos
fatos, e, com isso, toda a sua gama valorativa, principalmente pela sua anlise pragmtica.

Diversamente do sustentado pela doutrina dogmtica (estrita), a anlise

valorativa no s possvel, como tambm, indispensvel uma correta aplicao do
Direito - que seja um mnimo comprometida com o benefcio da humanidade -, sob pena de
18

Vilanova, Lourival. Estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. EDUC RT. So Paulo:1977.
Coloca ainda Vilanova, no seu Estudos jurdicos e filosficos, vol. 1. Poltica e direito: relao normativa,
p. 367 com bastante propriedade que: sem um mnimo de notas selecionadas que perfaam um esquema
conceptual relativamente a priori, em face dos possveis factos ocorrentes, distino nenhuma habilita o
sujeito cognoscente para separar o facto econmico do facto religioso, o facto poltico do facto econmico e
jurdico ou esttico e militar E ainda complementa: O facto puro, seja ele de qualquer subespcie,
resultado de um corte abstrato feito pelo conceito fundamental que desarticula o contnuo heterogneo em
segmentaes homogneas, o que reconstri o dado em pores racionalizadas, p. 368.
19

28

invertermos o raciocnio mais adequado pela preponderncia dos valores positivados,

como, por exemplo, da vontade popular positivada, que permeia todo o nosso Texto
Constitucional, e retrocedermos em cesso de espao ao arbtrio o que vai de encontro
uma das principais razes de ser do Direito (regulao das condutas Kelsen de acordo
com o Bem Comum Becker, Dabin, del Vecchio).

Demonstramos, por intermdio da anlise sinttica, a plena existncia de

valores no sistema jurdico pela simples leitura da Constituio Federal, que inicia seu texto
assegurando o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade, e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, etc.. Isso sem
mencionar que o prembulo finalizado com a promulgao sob a proteo de Deus. Todos
esses valores so contemplados com plena aplicao pelo Supremo Tribunal Federal
(anlise pragmtica).

Para aqueles que negam fora normativa ao prembulo, vale a ressalva que
faz cair por terra qualquer argumentao no sentido da desconsiderao dos valores pelo
prembulo veiculados no sistema: ainda que sem fora normativa por serem mencionados
no prembulo, essas prerrogativas dos destinatrios da Constituio Federal encontram-se
positivadas e espraiadas ao longo de todo o seu texto, e no apenas na parte preambular20.

E no se pense com isso que se pretende reingressar na discusso do

Jusnaturalismo versus Positivismo, e nem muito menos, se intente desqualificar o presente
trabalho pela adoo de comentrios pejorativos extrajurdicos. O que se pretende, sim,
colocar apreciao da comunidade acadmica uma nova proposta de aplicao da
Dogmtica Jurdica na sua acepo lata, que promova um maior inter-relacionamento do
Direito Tributrio com os demais ramos jurdico-dogmticos, e tambm, com a
considerao dos valores que prpria Dogmtica Jurdica so imanentes (ressalve-se,
mais uma vez, que a prpria escolha pela ausncia de valores, constitui-se numa valorao
implcita). Tarefa que como dito anteriormente, apesar de difcil, deonticamente vivel.
20

Vide exemplificativamente CF, arts. 5, 6, 8, 12, 14, 17 etc.

29

5.

Sistema da Cincia do Direito e Sistema de Direito Positivo.

Existem pelo menos duas alternativas metodolgicas para se empreender um

trabalho jurdico: um primeiro caminho seria analisar o objeto do conhecimento da sua
partcula mnima que a norma jurdica (desconsideradas suas partes constitutivas as
proposies normativas, equivocadamente chamadas de fragmentos de normas) visando
anlise do seu conjunto que o sistema de direito positivo (opo adotada por Kelsen). Ou
vice-versa, a partir do sistema de direito positivo (o todo) rumar norma jurdica (a parte).
Esta opo adotada, por exemplo, por Niklas Luhmann, em sua teoria dos sistemas
comunicacionais.

Achamos por bem iniciar conceituando o sistema de direito positivo como o

conjunto de normas vigentes num determinado espao-tempo. Numa acepo de base
(acepo primeira, inicial), seria um objeto formado de pores que se vinculam debaixo
de um princpio unitrio ou como a composio de partes orientadas por um vetor
comum21.

Trcio Sampaio Ferraz Jr. utiliza os termos estrutura para designar o

complexo de relaes existente entre os entes aglutinados, e repertrio para designar o
conjunto de seus elementos constitutivos (in casu, as normas jurdicas22). a forma das
formas no dizer de Husserl. A estrutura mais elaborada dentre as formas lgicas.

Conforme demonstrado numa das melhores teorias a esse respeito, temos

uma linguagem-objeto, constitutiva do sistema de direito positivo, e uma metalinguagem da
Cincia do Direito23. O sistema de direito positivo funciona pois como linguagem-objeto
dos estudos empreendidos pela Cincia do Direito, que atua como metalinguagem
descritiva desse sistema (meta por se colocar alm, como que em paralelo).
21

Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 15 ed., p. 131. Saraiva. So Paulo:2003.
Ferraz Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. Atlas. So Paulo:2003.
23
. Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 15 ed., pp. 135 e seguintes. Saraiva. So
Paulo:2003
22

30

Ante o exposto, coloca-se o seguinte questionamento: existe sistema tanto na

Cincia do Direito quanto no direito positivo?

Alguns negam o carter de sistema ao direito positivo, o que no constitui o

entendimento da melhor doutrina24, que acredita haver a necessidade de um mnimo de
organizao (talvez da o termo anlogo ordenamento) para que os destinatrios das normas
jurdicas possam compreender, por exemplo, a subordinao de uma norma-regra a uma
norma-princpio25, ou porque a competncia da Justia Federal diversa da competncia da
Justia Estadual, conforme estabelecido pela prpria Constituio.

De igual modo, no h como descrever um sistema como o o jurdico, de

forma vlida, sem que se o faa de modo sistemtico, mesmo por razes estritamente
metodolgicas.

Donde conclumos que, da relao existente entre as normas jurdicas

(relaes sintticas intra-normativas) o ordenamento apresenta-se sob a forma de um
sistema (da as expresses sistema de direito positivo, sistema jurdico, sistema
tributrio nacional, etc.). De modo similar, seja por razes metodolgicas, seja por
correspondncia da linguagem descritiva com o objeto emprico, a Cincia do Direito que o
descreve deve apresentar-se de forma sistemtica.

6.

Da metodologia cientfica utilizada na presente dissertao: migrao do

sistema jurdico norma jurdica.

Escolhemos por opo metodolgica a alternativa que leva do sistema

jurdico s normas que nele esto inseridas.

24
25

Idem.
Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5 ed.. Almedina. Coimbra: 1991, pp. 171 e seguintes.

31

Partiremos, portanto, do sistema de direito positivo, esse restrito ao Texto da

Constituio Federal, acrescida da inevitvel anlise do Cdigo Tributrio Nacional (com
preliminar anlise de textos constitucionais anteriormente vigentes, atos institucionais e
complementares, etc.), at normas jurdicas especficas, relativas ao nosso tema: o Princpio
Democrtico como norma jurdica fundante da atividade tributria estatal e uma nova
proposta de interpretao/aplicao dos seus desdobramentos no mbito tributrio.

No mais, sempre que utilizadas as expresses abreviadas sistema, sistema

de direito positivo, Direito ou Jurdico o faremos como sinnimo de ordenamento
jurdico posto. Sempre que nos referirmos ao sistema da Cincia do Direito, utilizaremos a
expresso por extenso: sistema da Cincia do Direito, ou a expresso Cincia do Direito,
Cincia Jurdica, etc..

7.

Do contrato social.

A necessidade da considerao do benefcio da humanidade como fim maior

de qualquer atividade cientfica - e portanto, tambm da atividade cientfica de
interpretao e aplicao do Jurdico -, somente se confirma quando retornamos s
origens26 e verificamos, dentre outras fontes, na doutrina dos filsofos iluministas, a razo
de ser do prprio Estado, o motivo de sua criao como bem cultural pelos homens.

Em sua conhecida obra O contrato social, o filsofo suo Jean Jacques

Rousseau discorreu sobre as razes de ser do Estado27. Para Rousseau o Estado decorreria
da celebrao de um contrato social, por intermdio do qual os indivduos entram em
acordo para proteo dos seus direitos naturais, que passariam com o pacto a ser
jurdicos.

26

Expresso utilizada por Jos Souto Maior Borges. In O retorno ao aprisco, in O contraditrio no processo
judicial Uma viso dialtica. Malheiros. So Paulo: 1996, p. 33 e seguintes.
27
Rousseau, Jean Jaques. Do contrato social, in Coleo Os pensadores, 1 ed., vol. XXIV. Abril Cultural.
So Paulo: 1973.

32

Observe-se que no se pretende com a presente dissertao instaurar

qualquer discusso relativa aos chamados direitos naturais, mas, to somente, colocar o
Direito com bem cultural, obra humana, e que, portanto, h de ter um fim valorativo nsito
regulao das condutas do homem em sociedade.

Assim, no dizer de Rousseau, o Estado criado para a preservao desses

direitos naturais, sendo fundado em dois principais pilares: i) subordinao do indivduo
sociedade estatal; e ii) soberania da sociedade estatal sobre todo e qualquer cidado, de
forma individuada. Dessa forma, o Estado nada mais seria que a unificao do todo social,
competente a representar a vontade nica de um povo, ainda que tacitamente, voltada a um
Bem Comum.
Como visto da introduo, em sentido equivalente, a obra de Becker28, que
citando del Vecchio e Dabin, afirma convergir a atividade poltica do Estado para um
absoluto (Bem Comum), o consenso valorativo manifestado por intermdio da norma
jurdica:
Toda a Poltica converge para um absoluto (Bem Comum ou Bem
Pblico temporal)29 autntico ou falso30. O Estado pratica uma poltica
materialista ou espiritualista, coletivista ou personalista, etc.; inclusive no
caso em que, pretextando neutralidade entre as doutrinas, o Estado afirma
sua negativa em escolher o absoluto (autntico ou falso) sob pena de
condenar-se inrcia e a negar-se a si mesmo31.
Em cada Estado h uma concepo de mundo especfica que predomina
durante algum tempo sobre as demais concepes. Esta concepo do
mundo predominante sobre as outras, quando se refere finalidade da vida
social, determina o contedo do Bem Comum especfico ao respectivo
Estado32.
(...)
Por isto errado pensar que o Bem Comum seja de essncia sobrenatural
ou que a teoria do Bem Comum seja uma teoria catlica. O Bem Comum
28

Becker, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3 ed., pp. 164-165, Lejus, So Paulo: 2002.
del Vecchio, Giorgio. Toeria do Estado, trad., So Paulo, 1957 (Lo Stato Roma), 1953, p. 38 (cap. II, n. 4,
a) apud Becker, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3 ed., p. 164, Lejus, So Paulo: 2002.
30
J. Dabin, Thorie Gnrale du Droit, 2 ed., Bruxelles, 1953, n. 143.
31
J. Dabin, Thorie Gnrale du Droit, Bruxelles, 1953, n. 141 e LEtat ou le Politique. Paris, 1957, n. 30.
32
G. Burdeau, Trait de Science Politique,, Paris, 1949, vol. I, ns. 37, 61 apud Becker, Alfredo Augusto.
Teoria geral do direito tributrio. 3 ed., p. 164, Lejus, So Paulo: 2002.
29

33

um reflexo da filosofia do homem; pode perfeitamente haver um bem

comum marxista ou sovitico que reflete ideologia marxista ou sovitica.
Portanto, como da razo de ser do prprio Estado a proteo dos direitos
do indivduo, ainda que equivocadamente colocados como direitos naturais por Rousseau,
ou, como mais acertadamente afirmou Becker, a promoo do Bem Comum, nada mais
coerente para o intrprete/aplicador dos preceitos jurdicos que buscar extrair da situao
que lhe colocada sob anlise aquela acepo do Direito que vise proteo desses direitos
do indivduo ou a promoo do referido Bem Comum (Bem Social), ainda que esse
conceito esteja permeado tanto pela subjetividade imanente ao ordenamento, quanto pela
decorrente da prpria formao cultural do aplicador33.

A proteo desses direitos individuais implica no benefcio para a

humanidade (Bem Comum ou Bem Social), como referimos acima. Esse benefcio ser
alcanado se, por intermdio da operacionalizao do sistema, resultar uma aplicao com
base nos valores mais caros sociedade estatal respectiva (maioria da sociedade, com
respeito s minorias), convencionados em determinado espao-tempo (conceito de justia).

A questo da legitimao ainda assim fica sem resposta. Como saber quais
valores seriam mais caros sociedade em determinado espao-tempo? Necessrio o
consentimento social para aplicao de determinada interpretao normativa?

Em princpio, partimos da bvia premissa que s h divergncia onde no h

consenso sobre determinada interpretao jurdica adotada. Assim, na hiptese de
divergncia levada ao conhecimento do Poder Judicirio, este, por intermdio do seu ltimo
rgo a tomar conhecimento de determinada lide (normalmente o Supremo Tribunal
Federal), dir qual o(s) sentido(s) convencionalmente aceito(s) [vlido(s)] por aquela
determinada sociedade estatal, para a expresso de direito positivo (constitucional) em
questo.

33

A Constituio Federal de 1988 permeada de dispositivos denotativos do que seria o Bem Comum para o
povo brasileiro (apenas para exemplificar, vide arts. 1, 3, 5, 43, etc.).

34

Esse o rgo legitimado pelo nosso ordenamento para dizer quais valores
so mais caros ou mais repulsivos nossa sociedade. Entretanto, continuaremos examinado
como ocorre a atuao do Supremo Tribunal Federal de forma mais acurada, ao longo da
presente dissertao.

8.

A norma geral e abstrata como norma jurdica de previso da conduta

convencionalmente prescrita e eventual sano aplicvel na hiptese do seu nocumprimento.

Como fruto daquilo que Rousseau denominou de contrato social, e da

criao do Estado (da promoo do Bem Comum por seu intermdio), temos a lei,
instrumento de superao do arbtrio estatal e de garantia dos direitos e liberdades
individuais. O modo usual de manifestao das leis para a sociedade legiferada no
ordenamento brasileiro por intermdio das normas gerais e abstratas34.

As normas gerais e abstratas so veiculadas pelos textos legislativos

continentes das previses de condutas que se esperam dos indivduos e do prprio Estado,
com a descrio (jurdica) de determinada hiptese ftica que, se ocorrida no mundo dos
fatos, h de resultar na instaurao de determinada relao entre sujeitos-de-direito.

Para o Prof. Paulo de Barros Carvalho, normas gerais e abstratas,

principalmente aquelas introduzidas por intermdio da Constituio Federal, serviriam
como fundamento de validade de todas as demais normas jurdicas constantes do sistema35:
As normas gerais e abstratas, principalmente as contidas na Lei Fundamental, exercem um
papel relevantssimo, pois so o fundamento de validade de todas as demais, indicando os
rumos e os caminhos que as regras inferiores havero de seguir (...)

34

A respeito da corriqueira utilizao da expresso normas gerais e abstratas, vale mencionar a crtica de
Norberto Bobbio em relao impreciso e insuficincia da doutrina que atribui s normas jurdicas as
caractersticas de generalidade e abstrao, in Bobbio, Norberto. Contribucin a la teoria del derecho. Soler.
Valencia: 1980, p. 293 e seguintes.
35
Carvalho, Paulo de Barros. O princpio da segurana jurdica em matria tributria. in Revista de Direito
Tributrio, n. 61, p. 86

35

Para muitos, como Kelsen, essa previso necessariamente h de vir

acompanhada da respectiva sano para o caso do seu descumprimento, sem o qu, no h
que se falar em norma jurdica.
A teoria kelseniana, em sua verso originria36, diferencia entre norma
jurdica sancionatria (primria) e norma jurdica de previso da conduta (secundria),
tendo sido invertida essa classificao quando da edio de sua obra pstuma37.

Contudo, o que se percebe da anlise sinttica, e at mesmo pragmtica do

ordenamento, que muitos so os preceitos que no possuem qualquer previso de sano
para a hiptese do seu descumprimento, consistindo esse, um dos questionamentos mais
antigos da Teoria Geral do Direito: h norma jurdica sem previso de sano especfica?

Entendemos que, ainda que inexista sano especfica para determinado

descumprimento da conduta prevista na norma dita secundria, ainda assim, com base nos
fundamentos da prpria teoria pura, se verificado um mnimo eficacial (eficcia como
confirmao da adequao da conduta, conforme normada), a teremos uma norma jurdica,
por meio da previso da conduta pela norma geral e abstrata e do pleno surtimento dos seus
efeitos de regulao da conduta.

J Niklas Luhmann, conforme lecionado pelo Professor Celso Campilongo,

nas aulas de Teoria Geral do Direito, em sua teoria dos sistemas38, prega que o sistema
jurdico consiste em comunicao jurdica, produzindo comunicao jurdica, por
intermdio de comunicao jurdica, o que pode ser visto tambm como um processo
autopoitico, de acordo com a sua prpria teoria.

Para o autor alemo, o que caracteriza as sociedades a comunicao, que,

por sua vez, no se confunde com os seus integrantes; sendo neste ponto a sua teoria um
36

Kelsen, Hans. Teoria general del derecho y del estado. Imprensa Universitria. Mxico: 1949, pp. 62-63.
Kelsen, Hans. Teoria geral das normas trad. da Allgemeine Theorie der Normen, Srgio Antonio Fabris,
Porto Alegre, 1986, pp. 68 e seguintes.
38
Luhmann, Niklas. El derecho de la sociedad. Barcelona. Antrophos.
37

36

pouco mais sofisticada que a teoria kelseniana, por indicar uma distino entre a) sujeito
cognoscente e b) objeto de conhecimento, no que no logrou xito Kelsen ao tratar da
regulao da conduta humana, pois f-lo sem maior apreciao dos operadores jurdicos.

Luhmann parte de alguns pontos bsicos para o desenvolvimento da sua

teoria dos sistemas, dentre os quais, da anlise do objeto feita de maneira segmentada:
visualiza uma subdiviso entre sistema e ambiente; centro e periferia; atenienses
e estrangeiros, etc.. Dessa diferenciao bsica, temos a distribuio de competncias
guardada em funes atribudas pela comunicao jurdica (com direitos versus sem
direitos), bem como, a prpria necessidade de regulao da conduta, por exemplo, do
povo conquistado pelo povo conquistador. Ressalte-se que, em tempos democrticos,
no h que falar-se em povo conquistador e povo conquistado, mas, sim, em
representantes do povo (no exerccio da funo estatal) editando as normas jurdicas, ao
menos em princpio, com base num programa aprovado pelos seus representados: a prpria
sociedade. O parlamentar o popular no Congresso.

Para Luhmann, da confuso assistemtica caracterstica do ambiente

(levando-se em conta a sua maior complexidade - e, portanto, ausncia de sistematizao em relao ao prprio sistema), decorre a distino sistemtica pela atribuio de
comunicao especfica a determinado sistema: no caso do sistema jurdico, normas
jurdicas.

A comunicao jurdica , portanto, menos complexa que o seu ambiente em

virtude da instituio do seu redutor de complexidades. Como o Direito tem por funo a
regulao da conduta humana39, instituiu-se uma conveno e como resultado de um
procedimento regular (ato de legislao) obtm-se um produto que adquire a caracterstica
de reduo da complexidade na comunicao (jurdica) entre os elementos do sistema
(jurdico). Esse elemento a norma jurdica.

39

Ressalte-se que, a funo de regulao da conduta humana pelo direito afirmao de Kelsen, e no de
Luhmann.

37

Assim como no sistema econmico temos a moeda como instrumento

redutor de complexidades (ao dispensar a necessidade de escambo, por exemplo), no
sistema jurdico, a norma jurdica tem um papel fundamental na operacionalizao da sua
comunicao interna: por seu intermdio a comunicao jurdica se difunde, pela sua
principal funo de generalizao congruente das expectativas normativas a norma
geral e abstrata como previso estatal da conduta esperada dos indivduos.

A nossa interpretao da sua obra conduz concluso de que Luhmann v a

norma jurdica como elemento redutor (e no eliminador) de complexidades, em virtude da
possibilidade de mltiplas significaes de um nico texto legislativo. Para Luhmann, a
generalizao congruente de expectativas normativas (decorrente da diminuio de
complexidades na comunicao jurdica, efetuada pela norma geral e abstrata), o que, a
nosso ver, consistiria na objetivao expressa da conduta pretendida pelo Estado e
convencionada pelos cidados em assemblia (a priori, constituinte, e a posteriori,
legislativa).

Assim, a norma jurdica teria como funo o desempenho de uma

comunicao (jurdica), distinta das demais espcies comunicativas presentes nos demais
tipos de sistemas (econmico, poltico, sociolgico, etc.).

Mas como distinguir a comunicao jurdica das demais espcies de

comunicao pertinentes aos sistemas alheios? A resposta muito simples: sempre que o
cdigo binrio se refira quilo que lcito ou ilcito, legal ou ilegal, estaremos diante da
comunicao jurdica caracterstica do sistema jurdico. Diferentemente do que ocorre, por
exemplo, no mbito religioso em que utilizado, dentre outros, o cdigo binrio
sacro/profano.

Como visto da obra de Luhmann, com base nas previses constantes das
normas gerais e abstratas que os indivduos tm reguladas as suas condutas. quase
pacfico esse entendimento na doutrina, com algumas crticas caracterizao como gerais
e abstratas (Bobbio). Da mesma forma, com base no texto que serve de suporte norma

38

geral e abstrata que o intrprete/aplicador instrumentaliza o ato de interpretao/aplicao

do Direito ao caso concreto, pondo, assim, a norma individual e concreta, analisada a
seguir.

9.

A norma individual e concreta como norma jurdica especfica de imposio da

conduta convencionalmente prescrita e imputao da sano, na hiptese do nocumprimento da norma geral e abstrata.

J ensinava Kelsen, em sua Teoria Pura, que o Direito o nico e exclusivo

meio produtor de Direito - somente a norma jurdica produz norma jurdica, por intermdio
de outras normas jurdicas. o que parte da doutrina chama de autopoiese normativa40.
Em termos kelsenianos, o Direito regula sua prpria criao.

Perfeita a lio do jurista checo, pois, como visto no tpico anterior, com
base no disposto na norma geral e abstrata, decorrente dos textos legais a que esto sujeitos
os cidados, que possvel aplicar ao caso em concreto a norma individual e concreta.
Funcionaria a norma individual e concreta como ato de aplicao do previsto na norma
geral e abstrata ao caso concreto - como uma tentativa de objetivao estatal da
subjetividade decorrente das interpretaes divergentes de um mesmo texto legislativo
pelos legiferados.

A aplicao da norma individual e concreta advm da estrutura lgica to

conhecida pelos que se debruam sobre a fenomenologia jurdico-normativa da norma geral
e abstrata, abordada no item anterior: dada a ocorrncia de um fato F, previsto no
antecedente normativo de determinado texto legal, deve ser a relao R, prescrita no
conseqente normativo do referido texto.

A transposio dessa estrutura para o campo tributrio resultou na teoria da

regra-matriz tributria, no dizer de Paulo de Barros Carvalho41, ou ainda, na estrutura da
40

V. Gunther Teubner. O direito como sistema autopoitico. Trad. Jos Engrcia Antunes. Lisboa,
Gulbekian, alm do prprio Niklas Luhmann. El derecho de la sociedad. Barcelona. Antrophos.
41
Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 15 ed., 241 e seguintes. Saraiva. So Paulo:2003.

39

regra jurdica tributria, no dizer de Souto Maior Borges42, como norma geral e abstrata a
fundar a aplicao do comando individual: dada a ocorrncia de um fato jurdico-tributrio,
composto por um verbo acrescido de um complemento (exs.: auferir renda, circular
mercadoria, importar bens, ser proprietrio de imvel, alienar bens imveis, etc.), que
resultem numa atividade economicamente mensurvel, em determinado espao-tempo,
deve ser o dever de recolhimento de tributo aos cofres estatais, em razo da instaurao da
relao tributria entre o sujeito ativo (Estado) e o sujeito passivo (contribuinte).

Mais uma vez, remetemos s notas apontadas pelo Prof. Paulo de Barros
Carvalho relativas a normas individuais e concretas43:
(...) naquelas individuais e concretas que o direito se efetiva, se
concretiza, se mostra como realidade normada, produto final do intenso e
penoso trabalho de positivao. o preciso instante em que a linguagem do
direito toca o tecido social, ferindo a possibilidade da conduta
intersubjetiva.
Vale salientar que, no necessariamente h de estar presente a imputao da
sano na aplicao da norma individual e concreta (primeiro momento), mas, to somente,
quando do seu descumprimento que h de se falar em sano, ou mesmo, em coero
(segundo momento).

A questo relativa sano tem ainda repercusses outras, particularmente

no campo das obrigaes acessrias e na sua possibilidade expressa de ser tomada como
tributo, na conformidade do art. 3, do Cdigo Tributrio Nacional. Essa repercusso j
abordamos no nosso artigo intitulado O carter patrimonial das obrigaes tributrias
acessrias44. Naquele artigo defendemos concluso no sentido de que, se adotada a
premissa de que toda a obrigao tributria tem por objeto a prestao de tributo, e se a
obrigao tributria acessria, quando do seu inadimplemento, converte-se em principal,
Borges, Jos Souto Maior. Teoria geral da iseno tributria. 3 ed., p. 154. Malheiros, So Paulo:2001.
Carvalho, Paulo de Barros. O princpio da segurana jurdica em matria tributria. in Revista de Direito
Tributrio, n. 61, p. 86.
44
Borges, Paulo Fernando Souto Maior. O carter patrimonial das obrigaes tributrias acessrias, in
Teoria geral da obrigao tributria Estudos em homenagem ao Prof. Jos Souto Maior Borges.
Malheiros. So Paulo: 2005, p. 311.
42
43

40

nos termos do art. 113, 3, podemos inferir que, em matria tributria, no nosso
ordenamento, a prestao da sano pecuniria coincide com a prestao tributria, e ambas
teriam natureza tributria.

Contudo, deixemos de lado a anlise da questo relativa sano, por no

caracterizar o principal desiderato do presente trabalho45, para focarmos nossas atenes no
conceito da norma individual e concreta, como sendo aquela decorrente da aplicao do
disposto na norma geral e abstrata pelo ente jurisdicional competente. A norma individual
adquire grande importncia no presente trabalho, que dentre outros aspectos denotativos da
sua relevncia, tem na anlise casustica por parte do Supremo Tribunal Federal o suprasumo da sua aplicao.

45

A respeito das sanes tributrias, recomenda-se a obra de ngela Maria da Motta Pacheco. Sanes
tributrias e sanes penais tributrias. Max Limonad. So Paulo: 1997. Particularmente nos seus captulos
II - em que faz um apanhado da teoria geral das sanes em Kelsen, Bobbio, Vernengo, Lourival Vilanova,
Aftalin, J. Vilanova, Ross, Trcio Sampaio e Reale -, e VI, em que trata da questo especfica das sanes
tributrias.

41

PARTE II

UMA BREVE TEORIA DOS PRINCPIOS

10.

A contraposio: normas-princpio versus normas-regra.

A atividade cientfica no Direito faz com que o estudioso, constantemente,

se depare com os vocbulos norma e princpio, e os utilize, por muitas vezes, de forma
absolutamente indiscriminada, passando desapercebida a necessidade de diferenciao dos
dois institutos jurdicos.

Como visto nos itens anteriores, o sistema jurdico tem como elementos
componentes as normas jurdicas, o cdigo redutor de complexidades utilizado na
comunicao jurdica, no dizer de Niklas Luhmann.

Ao nos depararmos com a contraposio conceitual das normas-princpio

e normas-regra (utilizando a nomenclatura de Canotilho46), conclumos que os princpios
nada mais so que, normas jurdicas.
Nesse sentido a obra do Prof. Paulo de Barros Carvalho47, que se posiciona
pelos princpios como sendo normas jurdicas de introduo de valores de grande
importncia no ordenamento:
Toda vez que houver acordo, ou que um nmero expressivo de pessoas
reconhecerem que a norma N conduz um vector axiolgico forte, cumprindo
papel de relevo para a compreenso de segmentos importantes do sistema
de proposies prescritivas, estaremos diante de um princpio. Quer isto
significar, por outros torneios, que princpio uma regra portadora de
ncleos significativos de grande magnitude, influenciando visivelmente a
orientao de cadeias normativas, s quais outorga carter de unidade
46

Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5 ed.. Almedina. Coimbra: 1991, pp. 171 e seguintes.
Carvalho, Paulo de Barros. Sobre os princpios constitucionais tributrios, in Revista de Direito Tributrio,
n. 55, p. 148.

47

42

relativa, servindo de fator de agregao de outras regras do sistema de

direito positivo.
Ao nomear determinadas normas jurdicas como princpios, e no caso
especfico da Constituio Federal, tambm coloc-las em posio topogrfica de destaque,
ao longo do texto (arts. 1, 5, no incio do texto, alm do incio de Ttulos e Captulos
ex.: arts. 37, 170, 19448, da CF) o legislador nada mais fez que atribuir a essas normasprincpio maior abrangncia sinttica e semntica que as chamadas normas-regra, embora
essa prevalncia no necessariamente se verifique em todos os casos, onde, por muitas
vezes, o intrprete/aplicador opta pela aplicao da norma especfica, ainda que de menor
hierarquia (e de forma equivocada), pela sua especialidade, ou ainda, pela denominao de
um valor como princpio, por menos relevante que parea (como parece ser o chamado
princpio da praticabilidade na tributao).

Acresa-se maior abrangncia dos princpios, o estabelecimento pela

prpria Constituio dos mtodos de soluo de conflitos normativos, que denotam um
maior alcance das normas-princpio em face s normas-regra, pois, na hiptese de
antinomia normativa entre ambos, imponvel a aplicao do disposto em uma normaprincpio diante do contraposto sentido do veiculado por uma norma-regra, ou ainda, no
comando pela aplicao da lei mais benfica a casos pretritos (princpio da retroatividade
benfica49), ainda que outra lei fosse vigente poca, etc..
48

Vale o comentrio a respeito do art. 194, da CF, pois, a despeito de o Texto se referir a disposies gerais e
pargrafo nico do referido dispositivo nomin-los como objetivos aplicveis seguridade social, o Supremo
Tribunal Federal atribui tratamento de princpios a estes dispositivos: EMENTAS: 1. RECURSO.
Extraordinrio. Inadmissibilidade. Reajuste de benefcio previdencirio. Interpretao de legislao
infraconstitucional. Ofensa indireta Constituio. Agravo regimental no provido. No se tolera, em recurso
extraordinrio, alegao de ofensa que, irradiando-se de m interpretao, aplicao, ou, at, inobservncia de
normas infraconstitucionais, seria apenas indireta Constituio da Repblica. 2. PREVIDNCIA SOCIAL.
Reajuste de benefcio de prestao continuada. ndices aplicados para atualizao do salrio-de-benefcio.
Arts. 20, 1 e 28, 5, da Lei n 8.212/91. Princpios constitucionais da irredutibilidade do valor dos
benefcios (Art. 194, IV) e da preservao do valor real dos benefcios (Art. 201, 4). No violao.
Precedentes. Agravo regimental improvido. Os ndices de atualizao dos salrios-de-contribuio no se
aplicam ao reajuste dos benefcios previdencirios de prestao continuada. AI-AgR 590177/SC - SANTA
CATARINA, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Julgamento: 06/03/2007, rgo Julgador: Segunda
Turma.
49

Diniz, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. Vol. 3, 2 ed., p. 845. Saraiva. So Paulo: 2005: Direito Penal.
aquele pelo qual as normas gerais retroagiro quando extinguirem ou reduzirem penas. Haver
retroatividade da lei penal que decretar penas mais brandas do que a anterior, ou inocentar atos tidos como

43

Existem princpios denominados como fundamentais (ex.: art. 1, 2, 4, etc.,

da Constituio Federal), e outros princpios especficos de determinada seo do texto
constitucional, como, por exemplo, os princpios gerais que regem a atividade econmica
(art. 170 e seguintes da Constituio Federal), ou os princpios especificamente tributrios,
dentre os quais, tomamos como exemplos aqueles constantes dos incisos do art. 150, da
Constituio, que, em realidade, so transposies ao campo tributrio dos direitos e
garantias individuais previstos no art. 5 do Texto Maior. Conseqentemente,
especificaes de princpios fundamentais genricos.

A despeito da sua denominao como princpios gerais da atividade

econmica, ou sua especificidade, no caso das limitaes constitucionais ao poder de
tributar, tanto os princpios constantes do art. 170 e seguintes, quanto os do art. 150, da
Constituio so princpios que explicitam os valores ditos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1, CF), ou objetivos fundamentais (art. 3, CF), ou ainda, direitos
e garantias fundamentais (art. 5, CF), dentre os quais est o Princpio Democrtico.

11.

Da hierarquia entre normas-princpios e normas-regra.

Diante da concluso a que chegamos no item anterior, de que os princpios

so normas jurdicas com alcance inter-normativo (sinttico) mais alargado que as simples
normas-regra, e ainda, que alguns princpios ditos fundamentais devem ter prevalncia
sobre outros, simplesmente gerais ou especficos, por muito maiores razes, podemos
afirmar que h uma relao de prevalncia entre as normas-princpio e as normas-regra.

A esse respeito, vlida a lio de Kelsen pela visualizao do sistema

jurdico como uma hierarquia escalonada - rara e notvel demonstrao de capacidade
descritiva do objeto cientfico50. Contudo, vale salientar que, a identificao do
ordenamento jurdico como uma pirmide normativa, em que, no topo, estaria a
passveis de pena. A norma que for favorvel ao indivduo s poder ser aceita no mbito do direito penal, em
virtude do primordial princpio nulla poena sine legis, em homenagem humanitatis causa.
50
Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. Martins Fontes. So Paulo: 2003, p. 246.

44

Constituio, e na base, as normas jurdicas infraconstitucionais e infralegais, deve-se, em

verdade, a Adolf Merkl51.

Destarte, se no mbito das normas gerais e abstratas as normas-princpio

possuem destaque no texto constitucional, como fundamentais e vinculantes para a
aplicao das normas-regra, no mbito individual e concreto, o intrprete/aplicador deve
pautar o ato de interpretao/aplicao de forma a prestigiar sempre os princpios, como
garantias de ampla abrangncia sinttica que detm os cidados/contribuintes, em oposio
ao arbtrio estatal, e em detrimento da aplicao das normas-regra, cuja utilizao maior
pelo Estado, pois lhe so mais favorveis que as normas-princpio (que limitam sua
atuao), alm de especficas.

Essa preferncia pela aplicao da norma-princpio somente deve sofrer

restrio se da aplicao da norma-princpio, resultar ofensa a outros princpios, situao
que analisaremos no item 13 (Da ponderao de princpios).

12.

Da suposta hierarquia entre os princpios constitucionais no ordenamento

brasileiro.

Como j exposto nos itens anteriores, existe uma hierarquia estabelecida

pelo prprio Texto Constitucional entre alguns princpios, como por exemplo, entre os
princpios ditos fundamentais e os meramente gerais da atividade econmica ou os
especficos tributrios (excetuados aqueles que so meras transposies ao campo
especfico da atividade econmica, de outros princpios igualmente fundamentais).

Colocando de forma pouco diversa, afirma o Prof. Paulo de Barros Carvalho

com sua costumeira acuidade52: H princpios e sobreprincpios, isto , normas
jurdicas que portam valores importantes e outras que aparecem pela conjuno das
primeiras.
51

Merkl, Adolf, Teoria general del derecho administrativo, Ed. Nacional, Mxico:1978. pp. 208 e seguintes.
Carvalho, Paulo de Barros. O princpio da segurana jurdica em matria tributria. in Revista de Direito
Tributrio, n. 61, p. 84.
52

45

Analisando essa cadeia normativa, muitos doutrinadores j escreveram a

respeito de qual seria o protoprincpio no nosso ordenamento jurdico, principalmente,
aps o advento da Constituio Federal de 1988.

Acredita-se que o protoprincpio seria o Princpio da Legalidade, sem o qual,

no haveria como falar em Estado de Direito. Outros tm no Princpio da Justia, muitas
vezes entendida esta como isonomia ou eqidade, o princpio fundamental constante do
nosso ordenamento.

Jos Souto Maior Borges identifica e unifica na metalinguagem descritiva,

os princpios do art. 5, I (isonomia) e II (legalidade), da CF53, ao sustentar uma hierarquia
semntica (relao de implicao) e axiolgica (relao de valorao) entre os referidos
princpios fundamentais: assim como o princpio da isonomia condicionaria a legalidade, a
legalidade condicionaria a universalidade da jurisdio (aplicao da lei); e esta, por sua
vez, condicionaria o princpio do contraditrio, o devido processo legal e a ampla defesa.
Como tudo um, essa unificao decorreria de uma condensao de normas-princpio, que
resultaria no Princpio da Isonomia em face da Lei (ou no dizer do Professor
pernambucano, no Princpio da Legalidade-isnoma).

Percebe-se da obra de Geraldo Ataliba uma prevalncia do Princpio

Republicano54, como fundamento de validade de todo o sistema jurdico, ao lado do
Princpio Federativo55. Da mesma forma, Paulo de Barros Carvalho manifesta por seus
escritos e exposies uma sobreposio do Princpio da Segurana Jurdica56.
53

Borges, Jos Souto Maior. Pro-dogmtica: por uma hierarquizao dos princpios constitucionais, in
Estudos em homenagem a Seabra Fagundes. Revista trimestral de direito pblico n. 1/1993, p. 146. So
Paulo: 1993.
54
Ataliba, Geraldo. Repblica e Constituio. 2 edio, 3 tiragem, p. 38. Malheiros. So Paulo: 2004.
55
Como bem descrito pelo Prof. Aires Fernandino Barreto sobre a orientao doutrinria de Geraldo Ataliba:
Dizia o mestre que a exegese das regras da Constituio s pode ser procedida com plena observncia das
diretrizes que esto contidas nos seus princpios. Advertia, ademais, que mesmo a interpretao dos
princpios deveria ser feita de modo a respeitar as mais relevantes diretrizes constitucionais. Em outras
palavras, a exegese tem que ser feita, sempre, em harmonia com a Federao, em harmonia com a
Repblica, em harmonia com a autonomia municipal. ISS na constituio e na lei. Dialtica. So Paulo:
2003, p. 10.
56
Carvalho, Paulo de Barros. O princpio da segurana jurdica em matria tributria. in Revista de Direito

46

Celso Antnio Bandeira de Mello redigiu notvel monografia sobre o

contedo jurdico do princpio da igualdade57, que a despeito de curta na extenso, imensa
na profundidade do trato do referido princpio.

Diferentemente dos autores supra-mencionados, alm da hierarquia acima

defendida dos princpios ditos fundamentais sobre os meramente gerais, entendemos que,
de incio, no h que se falar em supremacia de um princpio sobre os demais (ex.:
subordinao de um princpio fundamental sobre outro, tambm fundamental), seno,
diante de um caso concreto, cujo Direito (norma-princpio) a ser aplicado ser decidido
com toda a carga de valorao decorrente da situao especfica, como tambm, da prpria
subjetividade do intrprete/aplicador. Contudo, a afirmativa encontra restrio apenas no
Princpio Democrtico, como norma jurdica fundante que de toda a atividade estatal,
includa, principalmente, a atividade tributria.

Vejamos no prximo item como funciona essa subjetividade no ato de

interpretao/aplicao dos princpios ao caso concreto e quais os mecanismos utilizados
pelos operadores jurdicos legitimados para a objetivao do contedo normativo.

13.

Da ponderao de princpios.

Como visto do tpico precedente, de incio, no h que se falar em

prevalncia de um princpio constante do ordenamento sobre outro (de igual natureza) no
ordenamento jurdico, seno diante da anlise do caso concreto, em que se decidir, com
toda a interferncia valorativa do contexto, aliada ao grau de subjetividade imprimido pelo
intrprete/aplicador, qual norma jurdica lhe aplicvel.

a pragmtica, a casustica, como resultado da aplicao de normas

jurdicas permeadas de valores aos casos em concreto, sobrepondo-se a toda a atividade
Tributrio, n. 61, p. 86: A segurana jurdica , por excelncia, um sobre princpio.
57
Bandeira de Mello, Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. Malheiros. So Paulo:
1978.

47

cientfica que delas no se utilize. A respeito da influncia da subjetividade nos atos de

intepretao/aplicao, vale o parntesis concernente obra de Norberto Bobbio, que ao se
pronunciar sobre o dever de imparcialidade do juiz, j atentava para a carga de
subjetividade do aplicador da norma individual e concreta: O preceito de imparcialidade
necessrio, porque a aplicao de uma norma ao caso concreto nunca mecnica e requer
uma interpretao na qual intervm, em maior ou menor medida segundo os diferentes
tipos de lei, o juzo pessoal do juiz. 58

Ou seja, diante de uma situao concreta, em que apresentada a dvida sobre

se deva ser aplicado o princpio A ou o princpio B, que o intrprete/aplicador refletir
sobre as conseqncias e renncias decorrentes da aplicao de um ou outro princpio,
antes de declarar em que sentido o seu ato aplicativo (decisrio).

Essa sistemtica decorre da prpria natureza lgico-dialtica do Direito, que

tem como principal caractristica a contraposio entre tese (princpio A), anttese
(princpio B) e sntese (interpretao prevalecente ou deciso, necessariamente aplicativa
de um ou outro princpio; ou mesmo dos dois princpios, de forma conjunta, sendo um
deles em acepo diversa e mitigada da pretendida pela parte). a contraposio dialtica
entre princpios.

Repita-se aqui um primeiro esclarecimento: a afirmao de que inexistiria

uma hierarquia entre princpios fundamentais foi feita com ressalva (de incio), em razo
da concluso expressada pelo tema do presente trabalho, que tem no Princpio Democrtico
a norma jurdica fundante de toda a atividade tributria estatal.

Cabe, ainda, um segundo esclarecimento: a despeito do objeto principal do

presente trabalho resumir-se demonstrao do Princpio Democrtico como norma
jurdica fundante de toda a atividade tributria estatal e proposta de uma alternativa
intepretativa/aplicativa dos seus desdobramentos no mbito do Direito Tributrio,

58

Bobbio, Norberto. Teoria geral da poltica. A filosofia clssica e as lies dos clssicos. 11 tiragem.
Campus.

48

entendemos que h um valor maior a ser tutelado no ordenamento, sem o qual, no h que
se falar sequer em democracia, qual seja, o direito vida. Tanto assim que o direito vida
disposto na Constituio Federal como a primeira garantia de ordem fundamental do
extenso rol do art. 5 da CF, constando, inclusive, do seu caput:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
Assim, a primazia sinttica do valor vida sobre os demais valores
constantes do ordenamento decorre no somente de uma previso normativo-constitucional,
mas, em maior grau, de uma inferncia lgica, pois, onde no h vida, no h sociedade, e
conseqentemente, inexiste Direito (ubi societas ibi jus59). Atente-se que h a uma
primazia de ordem lgica de uma garantia sobre os princpios previstos no ordenamento,
ainda que ambos sejam de ordem fundamental.

Em princpio, o valor vida no recepcionado pelo ordenamento como

uma norma-princpio, por intermdio da disposio constante do caput do art. 5, da CF,
mas, sim, como uma garantia, de ordem fundamental. E na verdade, nem precisaria s-lo,
por dois motivos: i) o direito vida, como visto, pressuposto lgico do prprio Direito,
como bem cultural que este (obra humana, como dito na apresentao); ii) a previso do
princpio fundamental pela dignidade da pessoa humana supre perfeitamente a necessidade
de guarida do direito fundamental vida, sob a forma de princpio (art. 1, III, CF). o que
se depreende, inclusive, da leitura de recente deciso prolatada pela Ministra do Supremo
Tribunal Federal Carmn Lcia Antunes Rocha, que deu provimento monocrtico a recurso
de sua relatoria, ao fundamento da ocorrncia de ofensa por parte da deciso atacada ao
direito sade, sendo este uma das manifestaes do direito vida, o qual, nos termos em
que expusemos acima, amparado pelo ordenamento no s atravs da disposio
constante do art. 5, caput, mas, tambm, pela previso constante do art. 1, III:
59

Onde h sociedade, a h direito, de acordo com a traduo fornecida por Spalding, Tarsilo Orpheu.
Pequeno dicionrio jurdico de citaes latinas. p. 127. Saraiva, So Paulo: 1971.

49

AI 588169/RJ - RIO DE JANEIRO

Data do julgamento 26/04/07
(...)
4. O direito vida compreende o direito sade, para que seja possvel dar
concretude ao viver digno. A Constituio da Repblica assegura o direito
dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III) e, em sua esteira, todos os
meios de acesso aos fatores e condies que permitam a sua efetivao. (...).
Esse princpio constitui, no sistema constitucional vigente, um dos
fundamentos mais expressivos sobre o qual se institui o Estado Democrtico
de Direito (CF, art. 1, III). (...)
(Ministra CRMEN LCIA Relatora)
V-se da deciso da relatora, numa clara correlao com o tema do presente
trabalho, a deciso pelo Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, constante do art. 1, III,
da Constituio Federal, como sendo um dos fundamentos mais expressivos do Estado
Democrtico de Direito.

Da anlise de outra deciso da Suprema Corte, podemos perceber tambm a

afirmao pelo Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como elemento basilar do
Estado Democrtico de Direito:
HC 91427 MC/BA BAHIA
(...)
A depender da situao concreta em apreo, por conseguinte, (...) a
inobservncia desses requisitos legais e constitucionais pode se configurar
como grave atentado contra a prpria idia de dignidade humana princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil e elemento basilar
de um Estado democrtico de Direito (CF, art. 1o, caput e III). (...)
(RI/STF, art. 192). Braslia, 22 de maio de 2007. Ministro GILMAR
MENDES Relator
Da leitura das decises do Supremo Tribunal Federal - rgo maior da
jurisdio constitucional ptria percebemos o tratamento normativo atribudo ao Princpio
da Dignidade da Pessoa Humana, que pela previso do art. 1, III, da Constituio Federal,
funciona como fundamento constitucional do valor vida, que, como visto, o principal
valor tutelado pelo nosso ordenamento jurdico.

50

Vale o comentrio no sentido de que, em ntida ponderao de princpios

mencionada (v. item 13), decidiu o Tribunal pela prevalncia do direito vida, quando
contraposto ao Princpio da Livre Iniciativa:
ADI 3512/ES - ESPRITO SANTO
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 15/02/2006 rgo Julgador: Tribunal Pleno
(...)
6. Na composio entre o princpio da livre iniciativa e o direito vida h
de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. 7.
Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Depreende-se da deciso acima transcrita que, ao analisar o caso concreto, o
Tribunal optou por fazer prevalecer a norma jurdica assecuratria do valor vida, em
contraposio ao Princpio da Livre Iniciativa, rechaando, assim, pretenso que
desestimulasse a colaborao com interesses legislativos concernentes sade da
populao. De modo similar, decidiu o Tribunal, em outra ocasio, pelo direito sade
como sendo decorrente do prprio direito vida, denotando, ainda mais, a sua ascendncia
sobre os demais valores do ordenamento:
RE-AgR 393175/RS - RIO GRANDE DO SUL
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 12/12/2006 rgo Julgador: Segunda Turma
(...)
O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que
assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional
indissocivel do direito vida. (...)
Como ltima observao relativa ao direito vida, parece-nos procedente a
posio de Jos Souto Maior Borges, para quem o valor vida teria sido recepcionado pela
Constituio no apenas como direito fundamental (art. 5, caput, da CF), mas, sim, como
um princpio, conforme previso da sua parte relativa ao Meio Ambiente (art. 225, caput):

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,

bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes.

51

E parece ter razo o Professor pernambucano, pois, em ponderao de

princpios efetuada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o direito a um meio
ambiente equilibrado tem prevalecido, em relao ao Princpio da Livre Iniciativa:
STA-AgR 171 / PR PARAN
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 12/12/2007
rgo Julgador: Tribunal Pleno
Ementa AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE TUTELA
ANTECIPADA.
IMPORTAO
DE
PNEUMTICOS
USADOS.
MANIFESTO INTERESSE PBLICO. GRAVE LESO ORDEM E
SADE PBLICAS. (...) 3. Ponderao entre as exigncias para
preservao da sade e do meio ambiente e o livre exerccio da atividade
econmica (art. 170 da Constituio Federal). 4. Grave leso ordem
pblica, diante do manifesto e inafastvel interesse pblico sade e ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituio
Federal). Precedentes. (...) 6. Agravo regimental improvido.
STA-AgR 118/RJ - RIO DE JANEIRO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 12/12/2007
rgo Julgador: Tribunal Pleno
Ementa AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE TUTELA
ANTECIPADA.
IMPORTAO
DE
PNEUMTICOS
USADOS.
MANIFESTO INTERESSE PBLICO. GRAVE LESO ORDEM E
SADE PBLICAS. (...) 4. Ponderao entre as exigncias para
preservao da sade e do meio ambiente e o livre exerccio da atividade
econmica (art. 170 da Constituio Federal). 5. Grave leso ordem
pblica, diante do manifesto e inafastvel interesse pblico sade e ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituio
Federal). Precedentes. (...) 7. Agravo regimental improvido.
Retornado questo da hierarquia entre os princpios, em relao a eventual
questionamento sobre hipteses de antinomia normativa entre outros princpios
fundamentais e o Princpio Democrtico, cumpre esclarecer que, na realidade, h uma
hierarquia imanente ao ordenamento deste princpio em relao com os demais.

Veja-se, contudo, a concluso de que inexiste um protoprincpio que

prevalea sobre os demais (seno o prprio Princpio Democrtico, no dizer da

52

Constituio mesmo, e conforme ser demonstrado adiante) decorre tambm, da

inexistncia de conceitos jurdicos absolutos. O exerccio lgico-dialtico acima referido e
comumente utilizado nas decises do Supremo Tribunal Federal, prtica que permeia toda a
atividade jurdica, e no somente as hipteses de antinomia entre princpios, e
denominada por Humberto vila, em citao de Rodriguez de Santiago, como ponderao
de princpios60.

Ao analisarmos a norma individual e concreta (item 9), afirmamos que o ato

de aplicao do Direito (do disposto em seus textos legislativos), consiste numa tentativa de
objetivao da subjetividade - caracterstica inerente natureza humana - resultante das
mltiplas possibilidades de interpretao dos textos legislativos. Essa objetivao tem seu
pice na manifestao expressa do rgo competente, pela prevalncia dos valores que
sejam convencionalmente mais relevantes em determinado espao-tempo, e pela
desconsiderao daqueles valores que sejam menos relevantes (ou at os contra-valores
mais repulsivos) quela sociedade.

Assim, o intrprete/aplicador pode optar pela fundamentao do seu

raciocnio/deciso, com base em um ou mais valores, desde que positivados no
ordenamento (ex.: no pode o magistrado validar a cobrana de imposto sobre a
propriedade predial urbana, sobre imvel rural, tendo em vista a ausncia da previso dessa
tributabilidade no ordenamento). Pode sim o magistrado decidir entre a aplicao da
capacidade contributiva ou da isonomia, por exemplo, em relao viva meeira, que tenha
como nico bem de herana a casa em que mora em bairro nobre, sem contudo, dispor de
maiores recursos para arcar com o referido imposto predial que por ela seria devido sobre a
propriedade de imvel.

Todavia, por mais que o intuito de afastar a subjetividade (via de

conseqncia, o arbtrio) seja dos mais nobres, a atividade jurdica remanesce permeada
(ainda que em menor proporo) de carga subjetiva, no somente, aquela decorrente do
60

Santiago, Jos M. Rodriguez de. La ponderacin de bienes e interesses no derecho administrativo. Madrid,
Marcial Pons: 2000. apud vila, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 7 ed., p. 143. Malheiros. So Paulo: 2007.

53

prprio suporte fsico (textos legislativos), e suas inmeras possibilidades interpretativas,

como tambm, aquela com da qual est impregnado o intrprete/aplicador.

Nesse sentido, no constitui exagero afirmar que o Direito funciona como

um instrumento mitigador da subjetividade humana na regulao das condutas (pelo seu
elemento redutor de complexidades a norma jurdica no dizer de Luhmann; e no de
eliminao das complexidades), de forma a afastar a imprevisibilidade, e via de
conseqncia, o arbtrio (garantia de segurana jurdica aos legiferados) e assegurar-lhes o
Bem Comum (Becker).

14.

Da norma hipottica fundamental de Kelsen anlise de suas implicaes no

ordenamento jurdico positivo.

Apesar do grande feito de "isolar" o Direito das demais cincias, atribuindolhe, assim, cientificidade prpria, a obra de Kelsen veicula alguns poucos traos que
poderiam ser taxados de metajurdicos: a necessidade de um fundamento externo ao prprio
Direito servindo como fundamento deste, como o a norma hipottica fundamental (ponto
crucial e talvez o mais criticado da sua teoria) um bom exemplo disso. Para alguns
crticos, a norma hipottica fundamental envolve, nela implcito, um jusnaturalismo oculto.

Alm do fato de ser algo externo ao Direito, a norma hipottica fundamental

de Kelsen costuma receber outra crtica, que diz respeito sua desnecessidade, qual
aderimos. Explicamos.

Seria possvel a Kelsen, apenas a ttulo de exemplo, como alternativa mais

simples e adequada sua teoria, colocar a Constituio como fundamento de validade de si
mesma, sem a necessidade de nenhum elemento externo ao prprio ordenamento, como nos
parece ser a norma hipottica fundamental. A norma fundamental no posta, mas

54

pressuposta. Ao fim, Kelsen a nomeou fictive norm (norma fictcia)61.

Como ento descrever esse ponto terminal de escalonamento normativo?

Poder-se-ia considerar que h a um dualismo oculto: 1) normas que necessitam de outras,
superiores, para fundar-lhes a validade (normas infraconstitucionais); e 2) normas que no
necessitam de outras para a sua validao (normas constitucionais).

Divergindo da posio kelseniana, que tem no ponto principal da sua Teoria

Pura do Direito a norma fundamental como fundamento de validade das constituies,
Luhmann v a constituio como um texto autolgico, que prev a si mesmo, devendo-se
tudo isso ao fato de a prpria Constituio excetuar-se das regras do lex posteriori derogat
priori; pela auto-regulao da sua modificabilidade; e ainda pelo fato de ela mesma
proclamar-se, originria da vontade de Deus ou do povo, embora haja outras regras de
exceo, como por exemplo, a lex prior derogat posteriori (clusulas ptreas versus
emendas constitucionais).

A despeito da posio dos ilustres juristas, propomos soluo diversa, como

se depreende do tema do presente trabalho. Entendemos, que ao invs de escolher algum
fator estranho ao Jurdico, como vetor influenciador do mesmo (como o a norma
hipottica fundamental de Kelsen), mais coerente seria apontar para um elemento interno
do sistema, inclusive no intuito de afastar todas as crticas pela adoo de um fator
metajurdico.

Nesse sentido, entendemos como norma jurdica de pleno destaque no

ordenamento, que pode fazer as vezes de elemento fundamentador de todas as demais
normas jurdicas constantes do ordenamento, o Princpio Democrtico, constante do art. 1,
caput e, principalmente do seu pargrafo nico, da Constituio Federal, que estabelece que
todo poder emana do povo, restando, portanto, todos os demais poderes institudos pela
Constituio subordinados essa norma-princpio.

61

Kelsen, Hans. Teoria geral das normas trad. da Allgemeine Theorie der Normen, Srgio Antonio Fabris,
Porto Alegre, 1986, pp. 68 e seguintes.

55

15.

Do "Princpio do Consentimento Tributao".

Como adiantado na introduo do presente trabalho, a idia de dissertar

sobre o Princpio Democrtico se deve, em grande parte, s ponderaes tidas em razo das
constantes menes feitas em sala de aula pelos ilustres Professores Roque Antonio
Carrazza, Jos Artur de Lima Gonalves e Estevo Horvath, nas disciplinas de Direito
Tributrio II e Direito Tributrio Constitucional, ao chamado Princpio do Consentimento
Tributao.

De incio, causava-nos certa estranheza a meno necessidade de

consentimento por parte dos legiferados, da norma que resultasse de texto que fora editado
pelo Parlamento ou emitido por qualquer outro rgo legislativo competente. bvio que
essas menes eram bem mais comuns nos casos de medidas provisrias, ato legislativo
cuja competncia monocrtica (Presidente da Repblica), em funo no preponderante,
de acordo com o art. 62, da Constituio Federal ato que nem sempre editado com
estrita observncia dos seus requisitos constitucionais de validade (relevncia, urgncia e
mbito material passvel de regulao por este instrumento legislativo).

Contudo, por vezes a crtica se referia tambm aos demais atos normativos,
provenientes do Congresso Nacional (Emendas Constitucionais, Leis Complementares,
Leis Ordinrias), das Assemblias Legislativas Estaduais (Leis Estaduais), das Cmaras
Municipais (Leis Municipais), dos Governadores de Estados e Distrito Federal, Prefeitos
(decretos regulamentares), e etc..

A estranheza se devia ao fato de se defender, com tanta veemncia, eventual

afronta a um princpio que, dada a sua impreviso expressa, sequer parecia presente no
ordenamento, e ainda que possvel fosse defender a sua existncia, essa sugeriria algo
metajurdico, ou seja, a considerao de algo externo ao ordenamento (consentimento dos
legiferados).

56

Evidente que, se assim fosse, teramos, a sim, o caos de sensaes

kantiano62, ou uma manifestao do manicmio jurdico-tributrio a que se referiu Becker63,
pois, a grande maioria, desconhecedora (ou insensvel) da impossibilidade de atribuio de
bem-estar comum sem uma mnima parcela de sacrifcio individual (na forma, por
exemplo, de submisso a uma ordem estatal e recolhimento de uma parcela tributria para
sua sustentao), no consentiria na instituio de qualquer tributo que fosse, o que
inviabilizaria a prpria existncia do Estado, inexistindo, assim, espao para o
consentimento, se entendido de tal forma.

Parece-nos mais acertada a considerao do Princpio do Consentimento, de

forma mais comedida. Diferentemente daqueles que acreditam que qualquer relao entre
a norma jurdica e a conduta normada implique algo extrajurdico, entendemos, como
Kelsen, pela necessidade de um mnimo de eficcia essencial s normas jurdicas. Nesse
ponto, Kelsen parece ter razo: no h norma jurdica al onde no exista esse mnimo
eficacial, pois inexiste qualquer regulao efetiva da conduta humana.

Assim sendo, a norma jurdica s se integra com a sua aplicao ao caso em

concreto, seja pela estrita obedincia conduta prevista pela conduta normada, seja pela
concretizao da hiptese prevista mediante coero estatal.

Em relao a esse ponto da obra kelseniana, vale ressaltar um aspecto

curioso dentre as principais caractersticas imputadas ao seu autor: de forma diversa
daquilo que comumente ensinado nos bancos acadmicos a sua considerao como um
terico da validade, pelo suposto fato de ele no ter levado muito em conta a eficcia da
norma jurdica64 , Kelsen tem como ponto de partida essencial para sua Teoria Pura do
Direito a construo, da norma jurdica de sano (primria), pelo efetivo descumprimento
da norma jurdica de conduta (secundria), o que infirma frontalmente tais ensinamentos.
assim Kelsen, um estudioso, tanto da validade, quanto da eficcia das normas jurdicas.

62

Kant, Emmanuel. Crtica da Razo Pura. eBookLibris. Acrpolis. So Paulo: Junho, 2001.
Becker. Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. Lejus. So Paulo: 2002.
64
Nesse contexto, temos por "eficcia" a adequao da conduta hiptese prevista na norma jurdica.
63

57

Vale salientar que, a posio relativa norma jurdica sancionatria como

sendo primria, e a norma jurdica da previso da conduta, como sendo secundria,
consoante exposto, foi a posteriori invertida na sua obra pstuma Teoria Geral das
Normas65. Porm, na anlise da eficcia, sobrelevam os problemas da Sociologia Jurdica,
extradogmticos, portanto.

Inobstante, percebe-se que a eficcia (social) da norma jurdica, como

relao de observncia da conduta normada ao prescrito na norma jurdica, ponto fulcral
da sua Teoria Pura do Direito, servindo, inclusive, de fundamento de validade do prprio
ordenamento jurdico.

Como j afirmado no tpico anterior, em relao desnecessidade da

adoo da sua norma hipottica fundamental, afirmamos que, ao invs de mencionar
eventual afronta ao Princpio do Consentimento, ante as crticas que acompanham a sua
existncia ou adoo, de maior pertinncia, indicamos como fundamento das demais
normas jurdicas constantes do ordenamento o Princpio Democrtico (art. 1, pargrafo
nico, da Constituio Federal), que estabelece que todo poder emana do povo, restando,
portanto, todos os demais poderes institudos pela Constituio subordinados essa normaprincpio. o que passamos a demonstrar na terceira parte do presente trabalho.

65

Kelsen, Hans. Teoria geral das normas trad. da Allgemeine Theorie der Normen, Srgio Antonio Fabris,
Porto Alegre, 1986.

58

PARTE III

DO PRINCPIO DEMOCRTICO COMO NORMA JURDICA FUNDANTE NO

ORDENAMENTO JURDICO E DO SISTEMA TRIBUTRIO NACIONAL

16.

Do Princpio Democrtico como norma jurdica fundante de toda a atividade

jurdica estatal (norma jurdica de habilitao ao poder estatal).

O principal objetivo do presente trabalho consiste na considerao do

Princpio Democrtico como norma jurdica de habilitao (e fundamentao) ao exerccio
do poder estatal para formulao das demais normas jurdicas constantes do ordenamento,
particularmente, aquelas relativas ao Sistema Tributrio Nacional. Seus desdobramentos no
sistema so adequados a imprimir-lhe ainda maior eficcia, ao servirem de subsdio
interpretao da norma jurdica, e em especfico, da norma jurdica tributria, conforme
adiante ser proposto.

A metodologia de demonstrao da preponderncia do referido princpio,

bem como da possibilidade de utilizao dos seus desdobramentos na interpretao e
aplicao do direito tributrio positivo, desenvolver-se- pela incurso na anlise da norma
jurdica instituidora do princpio, a qual, ser empreendida nos trs nveis recomendados
pela filosofia da linguagem: o nvel semntico (relativo ao significado lingstico do texto
legislativo), o nvel sinttico (concernente ao inter-relacionamento normativo) e o nvel
pragmtico (que examina em que termos ocorre, ou no, a observncia dos preceitos pelos
destinatrios normativos).

16.a.)

Anlise no nvel semntico do ordenamento.

Ingressemos, de incio, na demonstrao pelo nvel mais facilmente

verificvel da linguagem: o nvel semntico da expresso Princpio Democrtico, pela
anlise da sua manifestao lingstica, resultante dos dispositivos do Texto Constitucional
que o introduzem (mormente, o Ttulo I, art. 1, caput e pargrafo nico).

59

16.a.1.) Anlise do vocbulo Princpio.

O vocbulo princpio advm do latim principium66, e possui mltiplas
acepes, se considerado de forma isolada, de acordo com o Dicionrio Houaiss, disponvel
na rede mundial de computadores:
Acepes
substantivo masculino
1. o primeiro momento da existncia (de algo), ou de uma ao ou processo; comeo,
incio
Ex.: <p. da vida na Terra> <no p. do casamento> <p. da explorao do petrleo nesse
pas>
2. o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razo
3. ditame moral; regra, lei, preceito
Ex.: <foi educado sob p. rgidos> <no cede por uma questo de p.> < um homem sem
princpios>
4. dito ou provrbio que estabelece norma ou regra
Ex.: faa o bem sem olhar a quem um bom p.
5. proposio elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos
Ex.: princpios da fsica, da matemtica
5.1. Rubrica: fsica.
lei de carter geral com papel fundamental no desenvolvimento de uma teoria e da qual
outras leis podem ser derivadas
6. proposio lgica fundamental sobre a qual se apia o raciocnio
Ex.: partir de um p. falso
7. Rubrica: filosofia.
fonte ou causa de uma ao
8. Rubrica: filosofia.
proposio filosfica que serve de fundamento a uma deduo
princpios
substantivo masculino plural
9. livro que contm noes bsicas e elementares de alguma matria, cincia etc.;
elementos Ex.: <p. de estatstica> <p. de lingstica geral>
10. instruo, educao; opinies, convices

66

Etimologicamente, conforme consta do Dicionrio Houaiss disponvel na biblioteca do stio Universo OnLine UOL http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=princ%EDpio&stype=k, o termo princpio deriva
do lat. principum,i 'id.'; ver prim-, princip- e 1cap-; f.hist. sXIV principio, sXV prymipyos.

60

Do Aurlio67, temos ainda as seguintes acepes, parte delas coincidentes

com a definio do Houaiss: 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem;
comeo (...) 2. Causa primria. 3. Elemento predominante na constituio de um corpo
orgnico (...) 5. P. ext. Base; (...) 8. Lg. Na deduo, a proposio que lhe serve de base,
ainda que de modo provisrio, e cuja verdade no questionada.
Do Caldas Aulete68, temos as seguintes definies, dentre outras: (...)
origem comeo (...) Causa primria (...) Preceito, regra, lei (...) regras fundamentais ou
gerais de qualquer cincia ou arte (...).
J Maria Helena Diniz, no seu Dicionrio Jurdico69, fornece-nos acepes
especificamente jurdicas para o vocbulo, embora semelhantes quelas atribudas pelos
dicionrios no jurdicos:

1. Filosofia geral. a) Origem ou causa da ao (Pascal); causa primria;

b) o que contm ou faz compreender as propriedades ou caracteres
essenciais da coisa (Lalande); c) cada uma das proposies diretivas ou
caractersticas a que se subordina o desenvolvimento de uma cincia
(Leibniz, Descartes, Newton e Spencer); regras fundamentais de qualquer
cincia ou arte; d) norma de ao enunciada por uma frmula (Fouile); e)
fundamento; f) o que contm em si a razo de alguma coisa (Christian
Wolff); g) proposio geral que resulta da induo da experincia para
servir de premissa maior ao silogismo (Kant); h) aquilo do qual alguma
coisa procede na ordem da existncia ou do conhecimento; i) lei emprica,
subtrada ao controle da experincia, que obedece a motivos de simples
comodidade (Poincar); caracterstica determinante; k) agente ou fora
originadora ou atuante; 1) proposio inicial, obtida pelo conhecimento, da
qual se deduzem outras proposies cientficas. 2. Nas linguagens jurdica e
comum, pode significar: a) preceito; norma de conduta; b) mxima; c)
opinio; maneira de ver; d) parecer; e) cdigo de boa conduta atravs do
qual se dirigem as aes e a vida de uma pessoa; f) educao; g) doutrina
dominante; h) alicerce; base.

67

Ferreira, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3 ed. Revista e
atualizada. Positivo. So Paulo: 2004.
68
Caldas Aulete. Dicionrio Caldas Aulete. 3 ed., vol. 4. Delta. So Paulo: 1978.
69
Diniz, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. Vol. 3, 2 ed., p. 830. Saraiva. So Paulo: 2005.

61

Alm das acepes ressaltadas adiante, salientamos, de logo, dentre as

apontadas pela ilustre Professora, o item h que define o princpio como sendo aquilo do
qual alguma coisa procede na ordem da existncia ou do conhecimento. No se faz difcil
presumir, conforme ser demonstrado adiante, que os princpios tambm podem ser
definidos como normas jurdicas originrias, vinculativas da exegese de todas as normasregra constantes do ordenamento.

Focalizemos, a nossa anlise nas acepes apontadas pelos lxicos que

temos como principais para o vocbulo princpio (aquelas que mais interessam ao
Jurdico): o primeiro momento da existncia (de algo), ou de uma ao ou processo;
comeo, incio; o que serve de base a alguma coisa (pargrafo acima); causa primeira, raiz,
razo; ditame moral; regra, lei, preceito; proposio elementar e fundamental que serve de
base a uma ordem de conhecimentos; proposio lgica fundamental sobre a qual se apia
o raciocnio. portanto uma viso lgica originria sobre o significado normativo dos
princpios.

Como se depreende da leitura das acepes acima transcritas, sempre que

utilizada a expresso princpio, estaremos diante da necessidade do emissrio da
mensagem de comunicar algo inicial, ou do seu intuito de atribuir carter primordial quilo
que se quer comunicar. Deseja o emissrio que o objeto consignado como princpio seja
encarado pelo receptor da mensagem como sendo algo dotado de valor primordial, que
deve servir de base a todo o mais que se queira comunicado.

Especificamente, no caso dos princpios jurdicos, ao assim denomin-los, o

legislador claramente manifesta o seu intuito de prevalncia de tais normas sobre as demais
normas-regra, como acima explanado, seja pela sua prpria natureza principial inafastvel e
de maior abrangncia (p. ex.: princpio da segurana jurdica, ou para mencionarmos um
princpio expresso, o princpio da isonomia), seja pela vontade poltica constitucionalmente
exposta de caracterizar aquela norma como um princpio (p. ex.: princpio da soberania nas
relaes internas ou o princpio da livre iniciativa).

62

Vale salientar que, conforme visto das acepes acima apontadas pelo
lxico, na conformidade do descrito no item 5 do presente trabalho, a denominao de
princpio ocorre tanto na linguagem-objeto do sistema de direito positivo (linguagem
objeto), como tambm constante a sua ocorrncia no sistema da cincia do direito
(metalinguagem), decorrendo o reconhecimento pelo intrprete de determinada norma
como sendo principial, nesse mbito, pela adequao s notas estabelecidas pelo seu
paradigma terico para o conceito de determinado instituto como sendo um princpio.

16.a.2.) Anlise do vocbulo democrtico.

Por sua vez, o vocbulo democrtico deriva do substantivo democracia,

que resulta da conjugao de dois termos distintos: i) o prefixo demo-, que advm do grego
demos, que significa povo; e ii) o sufixo cracia, derivado tambm do grego krata (krteia), que significa governo, poder, autoridade70. Conjugados formam, ento, o termo
democracia que significa governo do povo. Da consulta ao dicionrio temos a
confirmao71:
1. governo do povo; governo em que o povo exerce a soberania; 2. sistema
poltico cujas aes atendem aos interesses populares; 3. governo no qual o
povo toma as decises importantes a respeito das polticas pblicas, no de
forma ocasional ou circunstancial, mas segundo princpios permanentes de
legalidade; 4. sistema poltico comprometido com a igualdade ou com a
distribuio equitativa de poder entre todos os cidados; 5. governo que
acata a vontade da maioria da populao, embora respeitando os direitos e a
livre expresso das minorias; 6. Derivao: por extenso de sentido. pas em
que prevalece um governo democrtico Ex.: ele cidado de uma autntica d.
7. Derivao: por extenso de sentido. fora poltica comprometida com os
ideais democrticos Ex.: a d. venceu as eleies naquele pas 8. Derivao:
sentido figurado. pensamento que preconiza a soberania popular Ex.: a d.
ganhou espao na teoria poltica
Por sua vez, conceitua o Aurlio:

70

Cunha, Antonio Geraldo da. Dicionrio etimolgico Nova Fronteira da lngua portuguesa. 2 ed. Nova
Fronteira. Rio de Janeiro: 1986.

63

1. Governo do povo; soberania popular; (...) 2. Doutrina ou regime

poltico baseado nos princpios da soberania popular e da distribuio
eqitativa do poder, ou seja, regime de governo que se caracteriza, em
essncia, pela liberdade do ato eleitoral, pela diviso dos poderes e pelo
controle da autoridade, i. e., dos poderes de deciso e de execuo; (...) 3.
Pas cujo regime democrtico. 4. As classes populares; povo, proletariado.
(...).
Vale atentar para a ltima definio da democracia atribuda pelo Aurlio,
como sendo sinnimo do prprio povo, numa acepo claramente extradogmtica.
Tambm do Caldas Aulete72, algumas acepes para o vocbulo
democracia, dentre as quais, destacamos: (...) a influncia do povo no govrno de um
Estado. Sociedade livre em que se prepondera a influncia popular (...).

J Maria Helena Diniz, no seu Dicionrio Jurdico, aponta como

definies73:
Cincia Poltica. Forma de governo em que h participao dos cidados.
2. Influncia popular no governo atravs da livre escolha de governantes
pelo voto direto. 3. Doutrina democrtica. 4. Povo. 5. Sistema que procura
igualar as liberdades pblicas e implantar o regime de representao
poltica popular. 6. Estado poltico em que a soberania pertence
totalidade dos cidados..

Dessa forma, temos um sentido lingstico decorrente da comunicao

convencional entre os usurios da lngua portuguesa atribudo expresso Princpio
Democrtico como sendo algo decorrente da necessria prevalncia (predominncia) da
idia de um sistema jurdico em que primordialmente haja um governo institudo e regido
pelo poder que oriundo do prprio povo, sendo este detentor de amplos poderes de
direo e/ou provocao da mquina estatal. Tal definio suficiente.

71

. Definio constante do Dicionrio Houaiss disponvel na biblioteca do stio Universo On-Line UOL
http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=democracia&stype=k.
72
Caldas Aulete. Dicionrio Caldas Aulete. 3 ed., vol. 2. Delta. So Paulo: 1978.

64

Analisado o Princpio Democrtico no mbito semntico do ordenamento - e

j num entrelaamento sinttico, rememorando que, de acordo com o art. 13, caput, da
Constituio, a lngua portuguesa o idioma nacional74, de modo que, a anlise semntica
empreendida no mbito da lingstica encontra pleno respaldo no direito constitucional
positivo passemos anlise do princpio no nvel sinttico da linguagem objeto.

16.b.)

Anlise no nvel sinttico do ordenamento.

Para analisarmos o Princpio Democrtico sob o ponto de vista da sintaxe

normativa, conforme estrutura metodolgica previamente estabelecida na introduo do
presente trabalho, necessrio analisar a sua fonte normativa primria, qual seja, a
Constituio Federal.

Todavia, alm do Texto Constitucional vigente, faremos, primeiramente,

breve incurso nos seus antecedentes histricos, pela anlise dos demais textos
constitucionais outrora em vigor. Tudo no intuito de acompanhar a evoluo da norma
jurdica relativa ao Princpio Democrtico nos textos constitucionais, at a atual concepo
introduzida pela Constituio Federal de 1988, que indica sua preponderncia sobre as
demais normas jurdicas no atual ordenamento, alm de demonstrarmos que, a despeito de
sempre presente no sistema, pela anlise dos seus desdobramentos que perceber-se- a
sua efetiva eficcia jurdica e social (anlise sinttica e aplicao pragmtica).

A anlise histrico-legislativa ser focada, sobretudo, na existncia de

previso constitucional pela possibilidade de realizao de eleies diretas para os
principais agentes polticos (formuladores das polticas tributrias), tendo em vista o fato de
o Direito Tributrio positivo resultar das normas jurdicas introduzidas pelos textos
legislativos emanados, principalmente, do Poder Legislativo, embora tambm o sejam, de
forma cada vez mais freqente, de agentes dos demais poderes (principalmente o Poder
Executivo, por intermdio das medidas provisrias).

73
74

Diniz, Maria Helena. Dicionrio jurdico. 2 ed., vol. 2. Saraiva. So Paulo: 2005.
CF: Art. 13. A lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa do Brasil.

65

Assim, a importncia da incurso histrica, ainda que efetuada de forma

superficial, reside na anlise da relao normativa existente entre os mecanismos de
elegibilidade dos principais agentes polticos versus o exerccio da competncia tributria
exercida por esses agentes.

16.b.1.) Evoluo do tratamento normativo-constitucional ao Princpio

Democrtico.

Como de conhecimento notrio, o pas tem um histrico de restries

normativas ao Princpio Democrtico, na amplitude da abrangncia com que conhecido
atualmente (exerccio direto do poder ou mediante representao, igualmente direta, para a
maioria dos agentes polticos).

Em relao s constituies anteriores, o conceito de democracia foi

institudo, em 1891, quase um sculo aps a primeira Constituio (1824), de modo que,
em relao ao perodo imperial, mal h que se falar em restrio ao Princpio Democrtico,
mas, quase numa ausncia de sua contemplao pela Constituio.

De modo diverso, em outras constituies, como as de 1891, 1934, 1937, e a

de 1967, juntamente com a Emenda Constitucional de n. 1, de 1969, a despeito da previso
expressa do princpio, logo nos seus primeiros artigos, na realidade, tnhamos a instituio
de regimes muito pouco democrticos, no s pelas realizao de eleies de forma
indireta, como tambm, no tocante matria tributria, pela iniciativa de leis (ou mesmo
pela prpria competncia para legislao), que muitas vezes se dava de forma autocrtica.

Faamos, ento, uma breve incurso no tratamento jurdico do valor

democracia, ao longo das nossas constituies. A abordagem ser empreendida levando em
conta a evoluo histrico-normativa do Princpio Democrtico, sempre examinando a
existncia de previso constitucional de ampla participao popular no exerccio do Poder
Pblico ou de sua representao direta pelos principais agentes polticos de governo, alm

66

do respectivo sistema tributrio, e a previso de competncia para iniciativa das leis

tributrias.

16.b.1.1.)

Constituio Poltica do Imprio do Brazil (1824).

Inicialmente, temos na Constituio do Imprio de 1824, uma idia limitada,

rudimentar de democracia, pois, a despeito dessa assegurar aos cidados brasileiros o
direito de intervir nos negocios da sua Provincia, e que so immediatamente relativos a
seus interesses peculiares, nos termos do seu art. 71, esse poder era exercido pelas Cmaras
Distritais e pelos Conselhos Geraes de Provncia, os quais, eram compostos por
representantes das Provncias, eleitos do mesmo modo que os Representantes da Nao (de
forma indireta):
Art. 72. Este direito ser exercitado pelas Camara dos Districtos, e pelos
Conselhos, que com o titulo de - Conselho Geral da Provncia se devem
estabelecer em cada Provincia, aonde no, estiver collocada a Capital do
Imperio.
Art. 73. Cada um dos Conselhos Geraes constar de vinte e um Membros
nas Provincias mais populosas, como sejam Par, Maranho, Cear,
Pernambuco, Bahia, Minas Geraes, S. Paulo, e Rio Grande do Sul; e nas
outras de treze Membros.
Art. 74. A sua Eleio se far na mesma occasio, e da mesma maneira, que
se fizer a dos Representantes da Nao, e pelo tempo de cada Legislatura.
O Texto Constitucional previa j no seu incio (art. 11, do Ttulo III - Dos
Poderes, e Representao Nacional), os entes polticos que eram tidos como representantes
da Nao:
Art. 11. Os Representantes da Nao Brazileira so o Imperador, e a
Assembla Geral.
Contudo, alm do Imperador no possuir legitimidade para representao
dos populares (em termos democrticos), os Deputados e Senadores da Assembla Geral,
bem como, os membros dos Conselhos Geraes das Provincias tambm eram nomeados de
forma indireta, nos termos do art. 90 do Texto Constitucional:

67

Art. 90. As nomeaes dos Deputados, e Senadores para a Assembla

Geral, e dos Membros dos Conselhos Geraes das Provincias, sero feitas
por Eleies indirectas, elegendo a massa dos Cidados activos em
Assemblas Parochiaes os Eleitores de Provincia, e estes os Representantes
da Nao, e Provincia.
Assim, tnhamos eleies indiretas para deputados e senadores, alm das
restries eleitorais relativas a possibilidade exclusiva de voto para os homens
alfabetizados, com mais de 25 anos, cuja renda alcanasse determinado valor (eleies
censitrias), embora esse requisito de fruio dos direitos eleitorais no tivesse nenhuma
relao de correspondncia com a capacidade contributiva do eleitor, para efeitos de
tributao.

A iniciativa das leis que dispusessem sobre impostos era privativa da

Cmara dos Deputados, nos termos do art. 36, os quais, como visto do art. 90, eram
indiretamente eleitos:
Art. 36. privativa da Camara dos Deputados a Iniciativa.
I. Sobre Impostos.
Contudo, era o Imperador, como Chefe do Poder Executivo, que detinha a
competncia para a expedio de decretos, instrues e regulamentos necessrios ao
cumprimento das leis, e decretava a aplicao das rendas pblicas destinadas pela
Assemblia, nos termos do art. 102:
Art. 102. O Imperador o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos
seus Ministros de Estado.
So suas principaes attribuies
(...)
XII. Expedir os Decretos, Instruces, e Regulamentos adequados boa
execuo das Leis.
XIII. Decretar a applicao dos rendimentos destinados pela Assembla aos
varios ramos da publica Administrao.

68

A Constituio Imperial possua ainda alguns dispositivos ainda mais

caractersticos de um regime totalitrio, como, por exemplo, os arts. 45 e 46, que
estabeleciam como condies para se tornar Senador o exerccio de atividade externa que
assegurasse determinada importncia em pecnia (art. 45, IV), e ainda, a garantia do cargo
para os Prncipes da Casa Imperial (art. 46):
Art. 45. Para ser Senador requer-se
I. Que seja Cidado Brazileiro, e que esteja no gozo dos seus Direitos
Politicos.
II. Que tenha de idade quarenta annos para cima.
III. Que seja pessoa de saber, capacidade, e virtudes, com preferencia os
que tivirem feito servios Patria.
IV. Que tenha de rendimento annual por bens, industria, commercio, ou
Empregos, a somma de oitocentos mil ris.
Art. 46. Os Principes da Casa Imperial so Senadores por Direito, e tero
assento no Senado, logo que chegarem idade de vinte e cinco annos.
Havia grande concentrao de Poder nas mos do Imperador. Este, por
intermdio dos poderes que lhe foram constitucionalmente outorgados, podia suspender
magistrados, escolher livremente seus Ministros de Estado, assim como os Senadores, e
ainda, dissolver a Cmara dos Deputados, pela livre possibilidade de convocao e
adiamento de suas sesses, conforme apontado por Jos Afonso da Silva75.

V-se, ento, do texto da Constituio Imperial, que a participao popular

direta no poder, ainda que por representao (igualmente direta), era inexistente, em
decorrncia dos moldes constitucionais em que fundado o regime monrquico da poca.

16.b.1.2.)

Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil

(1891).

J na primeira Constituio da Repblica, no obstante a sua proclamao

ter decorrido de verdadeiro golpe de Estado das Foras Armadas, que atentaram contra o
Poder Imperial mediante revoluo, tnhamos nos arts. 16, 28 e 30 a adoo do regime
75

Silva, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Malheiros, pp. 77-78. So Paulo: 1996.

69

democrtico, com a inovao da previso de eleies diretas para os representantes do

parlamento:
Art. 16 - O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, com a
sano do Presidente da Repblica.
1 - O Congresso Nacional compe-se de dois ramos: a Cmara dos
Deputados e o Senado Federal.
2 - A eleio para Senadores e Deputados far-se- simultaneamente em
todo o Pas.
(...)
Art 28 - A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo
eleitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante o sufrgio direto,
garantida a representao da minoria.
(...)
Art 30 - O Senado compe-se de cidados elegveis nos termos do art. 26 e
maiores de 35 anos, em nmero de trs Senadores por Estado e trs pelo
Distrito Federal, eleitos pelo mesmo modo por que o forem os Deputados.

A competncia tributria era dividida entre Unio e Estados, nos termos,

principalmente, dos arts. 7 e 9:
Art 7 - da competncia exclusiva da Unio decretar:
1 ) impostos sobre a importao de procedncia estrangeira;
2 ) direitos de entrada, sada e estadia de navios, sendo livre o comrcio de
cabotagem s mercadorias nacionais, bem como s estrangeiras que j
tenham pago impostos de importao;
3 ) taxas de selo, salvo a restrio do art. 9, 1, n I;
4 ) taxas dos correios e telgrafos federais.
(...)
Art 9 - da competncia exclusiva dos Estados decretar impostos:
1 ) sobre a exportao de mercadorias de sua prpria produo;
2 ) sobre Imveis rurais e urbanos;
3 ) sobre transmisso de propriedade;
4 ) sobre indstrias e profisses.
1 - Tambm compete exclusivamente aos Estados decretar:
1 ) taxas de selos quanto aos atos emanados de seus respectivos Governos e
negcios de sua economia;
2 ) contribuies concernentes aos seus telgrafos e correios.

70

A iniciativa das leis de impostos era exclusiva da Cmara dos Deputados:

Art. 29 - Compete Cmara a iniciativa do adiamento da sesso
legislativa e de todas as leis de impostos, das leis de fixao das foras de
terra e mar, da discusso dos projetos oferecidos pelo Poder Executivo e a
declarao da procedncia, ou improcedncia da acusao contra o
Presidente da Repblica, nos termos do art. 53, e contra os Ministros de
Estado nos crimes conexos com os do Presidente da Repblica.
Tambm para a Presidncia e Vice-Presidncia da Repblica havia previso
de eleies diretas:
Art 47 - O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica sero eleitos por
sufrgio direto da Nao e maioria absoluta de votos.
Em relao s eleies estaduais e municipais, pela adoo de um
federalismo com ampla descentralizao, os prprios Estados poderiam decidir como
seriam suas eleies, na conformidade de cada Constituio, bem como, se seus
representantes seriam eleitos de forma direta ou indireta, nos termos do art. 63:
Art 63 - Cada Estado reger-se- pela Constituio e pelas leis que adotar
respeitados os princpios constitucionais da Unio.
Jos Afonso da Silva, citando Amaro Cavalcanti, descrevera a Constituio
Republicana como resultante do texto da Constituio norte-americana completado com
algumas disposies das Constituies sua e argentina76, complementando o raciocnio
alheio com a sua opinio: Faltara-lhe, porm, vinculao com a realidade do pas. Por
isso, no teve eficcia social, no regeu os fatos que previra, no fora cumprida77.

Dessa forma, diferentemente da Constituio Imperial, a primeira

Constituio republicana adotou alguns dos princpios bsicos do regime democrtico
como modernamente conhecido, pela incorporao ao seu texto da previso de eleies
76

Cavalcanti, Amaro. Anais da constituinte, tomo I, p. 160 apud Silva, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. Malheiros, p. 80. So Paulo: 1996.
77
Silva, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Malheiros, p. 80. So Paulo: 1996.

71

diretas para os principais agentes polticos, no mbito federal, ressalvada a previso de

regulamentao prpria do sistema eletivo local pelos Estados federados, como resultado
da tendncia descentralizadora to fortalecida no perodo ps-Imprio, embora no tenha
tido aceitao (eficcia social), conforme acima indicado.

16.b.1.3.)

Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil

(1934).

A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934,

prosseguiu na outorga da representao popular por eleies diretas, tambm, a despeito de
se tratar de Constituio resultante de golpe institucional, dispunha sobre o Princpio
Democrtico, desde o seu prembulo, que enunciava solenemente:
Ns, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiana em
Deus, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para organizar um
regime democrtico, que assegure Nao a unidade, a liberdade, a justia
e o bem-estar social e econmico, decretamos e promulgamos a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL.
Da mesma forma, disps tambm no seu art. 1 que mantinha como forma
de Governo a Repblica federativa, sob o regime representativo:
A Nao brasileira, constituda pela unio perptua e indissolvel dos
Estados, do Distrito Federal e dos Territrios em Estados Unidos do Brasil,
mantm como forma de Governo, sob o regime representativo, a Repblica
federativa proclamada em 15 de novembro de 1889.
Contudo, a inovao veio no art. 2, que passou a dispor sobre o Princpio
Democrtico, na acepo que conhecemos atualmente, em termos mais prximos aos da
Constituio Federal de 1988, excetuada a possibilidade de participao popular direta e de
representao igualmente direta:
Art 2 - Todos os poderes emanam do povo e em nome dele so exercidos.

72

Como se v da leitura do dispositivo acima transcrito, j no texto

constitucional de 1934, a definio constitucional do Princpio Democrtico consistia no
reconhecimento jurdico de que todos os poderes emanavam do povo, muito embora a
exceo feita no pargrafo precedente comece a se justificar pela continuao dos seus
dispositivos: parte dos membros da Cmara dos Deputados (bem como o Presidente da
Repblica - art. 52, 1) seriam eleitos mediante sufrgio universal, enquanto outra parte
dos deputados era eleita de forma indireta, conforme disposto nos arts. 22, 23:
Art 22 - O Poder Legislativo exercido pela Cmara dos Deputados com a
colaborao do Senado Federal.
(...)
Art 23 - A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo,
eleitos mediante sistema proporcional e sufrgio universal, igual e direto, e
de representantes eleitos pelas organizaes profissionais na forma que a lei
indicar.
(...)
Art 52 - O perodo presidencial durar um quadrinio, no podendo o
Presidente da Repblica ser reeleito seno quatro anos depois de cessada a
sua funo, qualquer que tenha sido a durao desta.
1 - A eleio presidencial far-se- em todo o territrio da Repblica, por
sufrgio universal, direto, secreto e maioria de votos, cento e vinte dias
antes do trmino do quadrinio, ou sessenta dias depois de aberta a vaga, se
esta ocorrer dentro dos dois primeiros anos.

Para os senadores, que exerciam em colaborao Cmara dos Deputados o

Poder Legislativo, tambm havia previso pela realizao de eleies diretas:
Art 89 - O Senado Federal compor-se- de dois representantes de cada
Estado e o do Distrito Federal, eleitos mediante sufrgio universal, igual e
direto por oito anos, dentre brasileiros natos, alistados eleitores e maiores
de 35 anos.
Como visto, a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de
1934, instituiu sistemtica de participao popular parcial no Poder, mediante
representao por eleies parcialmente diretas de alguns dos agentes polticos (no caso,
dos deputados) e direta, no caso dos senadores.

73

A iniciativa das leis fiscais era, em princpio, compartilhada entre o

Presidente da Repblica e a Cmara dos Deputados (art. 41, caput):
Art 41 - A iniciativa dos projetos de lei, guardado o disposto nos pargrafo
deste artigo, cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos
Deputados, ao Plenrio do Senado Federal e ao Presidente da Repblica;
nos casos em que o Senado colabora com a Cmara, tambm a qualquer dos
seus membros ou Comisses.
1 - Compete exclusivamente Cmara dos Deputados e ao Presidente da
Repblica a iniciativa das leis de fixao das foras armadas e, em geral, de
todas as leis sobre matria fiscal e financeira.
Contudo o chefe do Executivo era competente para promulgar e publicar as
leis provenientes da Cmara dos Deputados (art. 40, pargrafo nico):
Art 40 - da competncia exclusiva do Poder Legislativo:
(...)
Pargrafo nico - As leis, decretos e resolues da competncia exclusiva
do Poder Legislativo sero promulgados e mandados publicar pelo
Presidente da Cmara dos Deputados.
Em relao s competncias tributrias, no dizer de Jos Afonso da Silva, a
Constituio de 1934 discriminou, com mais rigor, as rendas tributrias entre Unio,
Estados e Municpios, outorgando a estes base econmica em que se assentasse a
autonomia que lhes assegurava78. Essa opinio se confirma pela anlise dos arts. 6, 8, 10,
VII e 13:
Art. 6 - Compete, tambm, privativamente Unio:
I - decretar impostos:
a) sobre a importao de mercadorias de procedncia estrangeira;
b) de consumo de quaisquer mercadorias, exceto os combustveis de motor
de exploso;
c) de renda e proventos de qualquer natureza, excetuada a renda cedular de
imveis;
d) de transferncia de fundos para o exterior;
e) sobre atos emanados do seu Governo, negcios da sua economia e
instrumentos de contratos ou atos regulados por lei federal;
f) nos Territrios, ainda, os que a Constituio atribui aos Estados;
78

Op. cit., p. 83.

74

II - cobrar taxas telegrficas, postais e de outros servios federais; de

entrada, sada e estadia de navios e aeronaves, sendo livre o comrcio de
cabotagem s mercadorias nacionais, e s estrangeiras que j tenham pago
imposto de importao.
(...)
Art 8 - Tambm compete privativamente aos Estados:
I - decretar impostos sobre:
a) propriedade territorial, exceto a urbana;
b) transmisso de propriedade causa mortis ;
c) transmisso de propriedade imobiliria inter vivos , inclusive a sua
incorporao ao capital da sociedade;
d) consumo de combustveis de motor de exploso;
e) vendas e consignaes efetuadas por comerciantes e produtores, inclusive
os industriais, ficando isenta a primeira operao do pequeno produtor,
como tal definido na lei estadual;
f) exportao das mercadorias de sua produo at o mximo de dez por
cento ad valorem , vedados quaisquer adicionais;
g) indstrias e profisses;
h) atos emanados do seu governo e negcios da sua economia ou regulados
por lei estadual;
II - cobrar taxas de servios estaduais.
(...)
Art 10 - Compete concorrentemente Unio e aos Estados:
(...)
VII - criar outros impostos, alm dos que lhes so atribudos
privativamente.
O Municpio foi dotado de competncia tributria, passando a ter autonomia
legislativa para eleger seu Prefeito (guardados aqueles que fossem dotados de estncias
hidrominerais), ainda que de forma indireta, e decretar seus impostos e taxas:
Art 13 - Os Municpios sero organizados de forma que lhes fique
assegurada a autonomia em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse;
e especialmente:
I - a eletividade do Prefeito e dos Vereadores da Cmara Municipal,
podendo aquele ser eleito por esta;
II - a decretao dos seus impostos e taxas, a arrecadao e aplicao das
suas rendas;
(...)
1 - O Prefeito poder ser de nomeao do Governo do Estado no
Municpio da Capital e nas estncias hidrominerais.
2 - Alm daqueles de que participam, ex vi dos arts. 8, 2, e 10,
pargrafo nico, e dos que lhes forem transferidos pelo Estado, pertencem
aos Municpios:

75

I - o imposto de licenas;
II - os impostos predial e territorial urbanos, cobrado o primeiro sob a
forma de dcima ou de cdula de renda;
III - o imposto sobre diverses pblicas;
IV - o imposto cedular sobre a renda de imveis rurais;
V - as taxas sobre servios municipais.
Ocorreu uma grande ampliao dos direitos eleitorais, com a criao da
Justia Eleitoral e a previso de voto feminino, nos termos dos arts. 63, d, 82, e 108 e 109,
da Constituio:
Art 63 - So rgos do Poder Judicirio:
(...)
d) os Juzes e Tribunais eleitorais.
(...)
Art 82 - A Justia Eleitoral ter por rgos: o Tribunal Superior de Justia
Eleitoral, na Capital da Repblica; um Tribunal Regional na Capital de
cada Estado, na do Territrio do Acre e no Distrito Federal; e Juzes
singulares nas sedes e com as atribuies que a lei designar, alm das
Juntas especiais admitidas no art. 83, 3.
(...)
Art 108 - So eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18
anos, que se alistarem na forma da lei.
(...)
Art 109 - O alistamento e o voto so obrigatrios para os homens e para as
mulheres, quando estas exeram funo pblica remunerada, sob as sanes
e salvas as excees que a lei determinar.
A despeito da aplicao do Direito Eleitoral, houve uma restrio do regime
representativo direto previsto pela Constituio da Repblica, pois a Cmara dos
Deputados seria agora eleita de forma indireta, em representao das organizaes
profissionais, e na forma em que a lei indicasse, alm do retorno ao esquema de poder
centralizado.

16.b.1.4.)

Constituio dos Estados Unidos do Brasil (1937).

A Carta de 1937 constitui um captulo parte na histria constitucional do

Princpio Democrtico, tendo em vista tratar-se de um dos momentos em que sua

76

abrangncia foi em menor grau contemplada pelo ordenamento, diante do momento

revolucionrio pelo qual passava a Nao.

Muito em parte, porque a Carta de 1937 foi decretada pelo ento Presidente
da Repblica, Getlio Vargas (e no promulgada por uma Assemblia Constituinte), que de
acordo com alguns dos seus considerandos, j adiantava o regime normativo:
(...) ATENDENDO s legitimas aspiraes do povo brasileiro paz
poltica e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de
desordem, resultantes da crescente agravao dos dissdios partidrios,
que, uma, notria propaganda demaggica procura desnaturar em luta de
classes, e da extremao, de conflitos ideolgicos, tendentes, pelo seu
desenvolvimento natural, resolver-se em termos de violncia, colocando a
Nao sob a funesta iminncia da guerra civil; ATENDENDO ao estado de
apreenso criado no Pas pela infiltrao comunista, que se torna dia a dia
mais extensa e mais profunda, exigindo remdios, de carter radical e
permanente.
Surpreendentemente, em seu art. 1, a Carta de 1937 disps em relao ao
Princpio Democrtico quase que em repetio ao Texto anterior, estabelecendo que todo o
poder emana do povo:
Art 1 - O Brasil uma Repblica. O poder poltico emana do povo e
exercido em nome dele e no interesse do seu bem-estar, da sua honra, da
sua independncia e da sua prosperidade.
Contudo, na Carta de 1937, eram facilmente perceptveis as restries ao
Princpio Democrtico e representao direta, como constava, por exemplo, da criao da
figura do decreto-lei, para instrumentalizao dos desgnios exclusivos do Chefe do
Executivo, que por seu intermdio exercia poderes quase que ilimitados, na forma dos arts.
13 e 14, com peculiares efeitos sobre questes tributrias (art. 13, d):
Art 13 O Presidente da Repblica, nos perodos de recesso do Parlamento
ou de dissoluo da Cmara dos Deputados, poder, se o exigirem as
necessidades do Estado, expedir decretos-leis sobre as matrias de
competncia legislativa da Unio, excetuadas as seguintes:
a) modificaes Constituio;

77

b) legislao eleitoral;
c) oramento;
d) impostos;
e) instituio de monoplios;
f) moeda;
g) emprstimos pblicos;
h) alienao e onerao de bens imveis da Unio.
Pargrafo nico - Os decretos-leis para serem expedidos dependem de
parecer do Conselho da Economia Nacional, nas matrias da sua
competncia consultiva.
Embora os vereadores pudessem ser eleitos pelo voto direto (art. 26, a), os
prefeitos eram nomeados pelos Governadores dos Estados, na forma do art. 27:
Art 26 - Os Municpios sero organizados de forma a ser-lhes assegurada
autonomia em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse, e,
especialmente:
a) escolha dos Vereadores pelo sufrgio direto dos muncipes alistados
eleitores na forma da lei;
(...)
Art 27 - O Prefeito ser de livre nomeao do Governador do Estado.
Por sua vez, em relao

aos Governadores Estaduais, somente

permaneceram no cargo aqueles cujo mandato foi confirmado pela Presidncia da

Repblica, nos termos do art. 176, caput, intervindo a Presidncia no Estado do governante
cujo mandato no houvesse sido confirmado, nos termos do pargrafo nico do mesmo
dispositivo:

Art 176 - O mandato dos atuais Governadores dos Estados, uma vez
confirmado pelo Presidente da Repblica dentro de trinta dias da data desta
Constituio, se entende prorrogado para o primeiro perodo de governo a
ser fixado nas Constituies estaduais. Esse perodo se contar da data
desta Constituio, no podendo em caso algum exceder o aqui fixado ao
Presidente da Repblica.
Pargrafo nico - O Presidente da Repblica, decretar a interveno nos
Estados cujos Governadores no tiverem o seu mandato confirmado. A
interveno durar at a posse dos Governadores eleitos, que terminaro o
primeiro perodo de governo, fixado nas Constituies estaduais.

78

O Poder Legislativo era composto no s por parlamentares, mas por um

Conselho da Economia Nacional e pelo prprio Presidente da Repblica, conforme
dispunha o art. 38:
Art. 38 - O Poder Legislativo exercido pelo Parlamento Nacional com a
colaborao do Conselho da Economia Nacional e do Presidente da
Repblica, daquele mediante parecer nas matrias da sua competncia
consultiva e deste pela iniciativa e sano dos projetos de lei e promulgao
dos decretos-leis autorizados nesta Constituio.
1 - O Parlamento nacional compe-se de duas Cmaras: a Cmara dos
Deputados e o Conselho Federal.

Essa situao afrontava claramente o Princpio da Tripartio de Poderes (e

o Princpio Democrtico), como atualmente disposto, pois foi includo rgo diverso do
Parlamento, nas funes legislativas, com pouca (ou nenhuma) legitimao para o exerccio
do poder de editar leis, em nome do povo.

As eleies para a Cmara Federal eram indiretas, nos termos do art. 46,
sendo eleitores os vereadores municipais e dez cidados por cada Municpio, estes sim,
eleitos de forma direta, nos termos do art. 47:
Art 46 - A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo,
eleitos mediante sufrgio indireto.
Art 47 - So eleitores os Vereadores s Cmaras Municipais e, em cada
Municpio, dez cidados eleitos por sufrgio direto no mesmo ato da eleio
da Cmara Municipal.
E da mesma forma indireta eram designados os representantes do Conselho
Federal, rgo de representao dos Estados, equivalente ao atual Senado Federal:
Art 50 - O Conselho Federal compe-se de representantes dos Estados e
dez membros nomeados pelo Presidente da Repblica. A durao do
mandato de seis anos.
Pargrafo nico - Cada Estado, pela sua Assemblia Legislativa, elegisr
um representante. O Governador do Estado ter o direito de vetar o nome
escolhido pela Assemblia; em caso de veto, o nome vetado s se ter por

79

escolhido definitivamente se confirmada a eleio por dois teros de votos

da totalidade dos membros da Assemblia.
V-se que metade dos representantes do Conselho Federal eram eleitos
indiretamente pelas Assemblias Legislativas Estaduais e a outra metade era composta por
membros nomeados pela Presidncia da Repblica. Vale salientar que esse Conselho era
presidido por Ministro de Estado nomeado pelo Presidente da Repblica, conforme art. 56:
Art 56 - O Conselho Federal ser presidido por um Ministro de Estado,
indicado pelo Presidente da Repblica.
Alm dos parlamentares e do prprio Presidente da Repblica, o Poder
Legislativo era exercido com a colaborao do Conselho da Economia Nacional,
composto por cinco Sees, representativas de vrios ramos da produo nacional:
Art 57 - O Conselho da Economia Nacional compe-se de representantes
dos vrios ramos da produo nacional designados, dentre pessoas
qualificadas pela sua competncia especial, pelas associaes profissionais
ou sindicatos reconhecidos em lei, garantida a igualdade de representao
entre empregadores e empregados.
Pargrafo nico - O Conselho da Economia Nacional se dividir em cinco
Sees:
a) Seo da Indstria e do Artesanato;
b) Seo de Agricultura;
c) Seo do Comrcio;
d) Seo dos Transportes;
e) Seo do Crdito.
Deve-se ressaltar que o Conselho da Economia Nacional tambm era
presidido por Ministro de Estado indicado pelo Presidente da Repblica, nos termos do art.
59, alm de at 3 (trs) membros para cada uma das Sees:
Art 59 - A Presidncia do Conselho da Economia Nacional caber a um
Ministro de Estado, designado pelo Presidente da Repblica.
1 - Cabe, igualmente, ao Presidente da Repblica designar, dentre
pessoas qualificadas pela sua competncia especial, at trs membros para
cada uma das Sees do Conselho da Economia Nacional.

80

Saliente-se, tambm, que o processo legislativo sobre matria tributria era

da competncia do Governo central, de acordo com o art. 64, caput:
Art 64 - A iniciativa dos projetos de lei cabe, em princpio, ao Governo.
Em todo caso, no sero admitidos como objeto de deliberao projetos ou
emendas de iniciativa de qualquer das Cmaras, desde que versem sobre
matria tributria ou que de uns ou de outras resulte aumento de despesa.
Ainda que houvesse previso pela mitigao da iniciativa privativa da
Presidncia (art. 64, 1), o projeto apresentado pelos parlamentares tinha imediatamente
suspenso o seu trmite, caso o Executivo manifestasse interesse de apresentar projeto
substitutivo sobre a mesma matria, nos termos do art. 64, 2:
2 - Qualquer projeto iniciado em uma das Cmaras ter suspenso o seu
andamento, desde que o Governo comunique o seu propsito de apresentar
projeto que regule o mesmo assunto. Se dentro de trinta dias no chegar
Cmara a que for feita essa comunicao, o projeto do Governo, voltar a
constituir objeto de deliberao o iniciado no Parlamento.
A competncia tributria exclusiva do poder central (Poder Executivo - art.
20) era tambm mitigada nas hipteses em que recaa sobre os demais entes federativos,
conforme disciplinada nos arts. 23, 26, b e 28:
Art 20 - da competncia privativa da Unio:
I - decretar impostos:
a) sobre a importao de mercadorias de procedncia estrangeira;
b) de consume de quaisquer mercadorias;
c) de renda e proventos de qualquer natureza;
d) de transferncia de fundos para o exterior;
e) sobre atos emanados do seu governo, negcios da sua economia e
instrumentos ou contratos regulados por lei federal;
f) nos Territrios, os que a Constituio atribui aos Estados;
II - cobrar taxas telegrficas, postais e de outros servios federais; de
entrada, sada e estadia de navios e aeronaves, sendo livre o comrcio de
cabotagem s mercadorias nacionais e s estrangeiras que j tenham pago
imposto de importao.
(...)
Art 23 - da competncia exclusiva dos Estados:
I - a decretao de impostos sobre:

81

a) a propriedade territorial, exceto a urbana;

b) transmisso de propriedade causa mortis ;
c) transmisso da propriedade imvel inter vivos, inclusive a sua
incorporao ao capital de sociedade;
d) vendas e consignaes efetuadas por comerciantes e produtores, isenta a
primeira operao do pequeno produtor, como tal definido em lei estadual;
e) exportao de mercadorias de sua produo at o mximo de dez por
cento ad valorem , vedados quaisquer adicionais;
f) indstrias e profisses;
g) atos emanados de seu governo, e negcios da sua economia, ou regulados
por lei estadual;
II - cobrar taxas de servios estaduais.
(...)
Art 26 - Os Municpios sero organizados de forma a ser-lhes assegurada
autonomia em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse, e,
especialmente:
(...)
b) a decretao dos impostos e taxas atribudos sua competncia por esta
Constituio e pelas Constituies e leis dos Estados;
(...)
Art 28 - Alm dos atribudos a eles pelo art. 23, 2, desta Constituio e
dos que lhes forem transferidos Pelo Estado, pertencem aos Municpios:
I - o imposto de licena;
II - o imposto predial e o territorial urbano;
III - os impostos sobre diverses pblicas;
IV - as taxas sobre servios municipais.
Por fim, todos os projetos de lei que dissessem respeito economia nacional
eram submetidos, nos termos do art. 65, apreciao do Conselho da Economia Nacional,
rgo que, como visto, era fortemente influenciado pela Presidncia, que nomeava boa
parte dos membros componentes de suas Sees:
Art 65 - Todos os projetos de lei que interessem economia nacional em
qualquer dos seus ramos, antes de sujeitos deliberao do Parlamento,
sero remetidos consulta do Conselho da Economia Nacional.

No bastassem as arbitrrias previses constitucionais outorgadas pela

Carta, os parlamentares poderiam perder o mandato, caso verificadas algumas das hipteses
previstas no pargrafo nico do art. 43:

82

Art. 43 - S perante a sua respectiva Cmara respondero os membros do

Parlamento nacional pelas opinies e votos que, emitirem no exerccio de
suas funes; no estaro, porm, isentos da responsabilidade civil e
criminal por difamao, calnia, injria, ultraje moral pblica ou
provocao pblica ao crime.
Pargrafo nico - Em caso de manifestao contrria existncia ou
independncia da Nao ou incitamento subverso violenta da ordem
poltica ou social, pode qualquer das Cmaras, por maioria de votos,
declarar vago o lugar do Deputado ou membro do Conselho Federal, autor
da manifestao ou incitamento.
Os mandatos parlamentares declarados vagos eram preenchidos por eleio
(indireta, como visto acima), ou nomeao:
3 - As vagas que ocorrerem sero preenchidas por eleio suplementar,
se se tratar da Cmara dos Deputados, e por eleio ou nomeao,
conforme o caso, em se tratando do Conselho Federal.
Analisando a Constituio de 1937 alertou Jos Afonso da Silva para a
centralizao de poder por ela instituda79:
Houve ditadura pura e simples, como todo o poder executivo nas mos do
Presidente da Repblica, que legislava por via de decretos-leis que ele
prprio depois aplicava, como rgo do executivo.
Como se v da leitura dos seus dispositivos e dos comentrios doutrinrios,
a Carta de 1937 sinalizou verdadeiro momento de crise na evoluo normativoconstitucional do Princpio Democrtico, pela instalao do chamado Estado Novo, que
caracterizou, como visto, um incisivo golpe nas instituies democrticas, que vinham
sendo gradativamente fortalecidas pelas constituies anteriores (1891 e 1934).

16.b.1.5.)

Constituio dos Estados Unidos do Brasil (1946).

A Constituio de 1946 restabeleceu parte da abrangncia do Princpio

Democrtico no ordenamento jurdico. Por seu intermdio, no que toca ao Direito
79

Op. cit., p. 84.

83

Tributrio, instituiu-se no ordenamento, por exemplo, a progressividade na tributao, com

a fixao de alquotas maiores para aqueles que detinham mais bens e receitas.

No seu prembulo, como nas outras Constituies do perodo ps-Imprio,

j constava meno ao Princpio Democrtico, tanto pela representao do povo pelos
constituintes, quanto pelo fundamento da Constituinte como sendo a organizao de um
regime democrtico:
Ns, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteo de
Deus, em Assemblia Constituinte para organizar um regime democrtico,
decretamos e promulgamos a seguinte CONSTITUIO DOS ESTADOS
UNIDOS DO BRASIL
Da mesma forma, dispunha em seu art. 1, a ttulo de disposies
preliminares sobre a origem de todo poder como sendo emanada do povo:
Art 1 - Os Estados Unidos do Brasil mantm, sob o regime representativo,
a Federao e a Repblica.
Todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido.
Contudo, de modo diverso do que dispunha a Carta de 1937, a Constituio
de 1946 previa eleies segundo o sistema de representao proporcional para os
Deputados e segundo o princpio majoritrio para os Senadores, nos termos dos seus arts.
37, 38, 56 e 60:
Art 37 - O Poder Legislativo exerccio pelo Congresso Nacional, que se
compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
Art 38 - A eleio para Deputados e Senadores far-se- simultaneamente em
todo o Pas.
Art 56 - A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo,
eleitos, segundo o sistema de representao proporcional, pelos Estados,
pelo Distrito Federal e pelos Territrios.
Art 60 - O Senado Federal, compe-se de representantes dos Estados e do
Distrito Federal, eleitos segundo o princpio majoritrio.
Por sufrgio direto seriam eleitos o Presidente e o Vice-Presidente da

84

Repblica (art. 81) e Governadores Estaduais (art. 11 do Ato das Disposies

Constitucionais Transitrias):
Art. 81 - O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica sero eleitos
simultaneamente, em todo o Pas, cento e vinte dias antes do termo do
perodo presidencial.
Art. 11 - No primeiro domingo aps cento e vinte dias contados da
promulgao deste Ato, proceder-se-, em cada Estado, s eleies de
Governador e de Deputados s Assemblias Legislativas, as quais tero
inicialmente funo constituinte.
As eleies, contudo, permaneceram indiretas para os Prefeitos de Capitais;
dos Municpios que possussem estncias hidrominerais naturais, quando beneficiadas pela
Unio; ou ainda, os Municpios que, por lei, fossem tidos como de excepcional importncia
para a segurana nacional:
Art 28 - A autonomia dos Municpios ser assegurada:
I - pela eleio do Prefeito e dos Vereadores;
(...)
1 - Podero ser nomeados pelos Governadores dos Estados ou dos
Territrios os Prefeitos das Capitais, bem como os dos Municpios onde
houver estncias hidrominerais naturais, quando beneficiadas pelo Estado
ou pela Unio.
2 - Sero nomeados pelos Governadores dos Estados ou dos Territrios
os Prefeitos dos Municpios que a lei federal, mediante parecer do Conselho
de Segurana Nacional, declarar bases ou portos militares de excepcional
importncia para a defesa externa do Pas.
A iniciativa dos projetos de lei, particularmente os relativos matria
financeira, passou a ser exclusiva do Presidente da Repblica e de qualquer membro de
qualquer uma das duas Casas Legislativas, nos termos do seu art. 67:
Art 67 - A iniciativa das leis, ressalvados os casos de competncia
exclusiva, cabe ao Presidente da Repblica e a qualquer membro ou
Comisso da Cmara dos Deputados e do Senado Federal
1 - Cabe Cmara dos Deputados e ao Presidente da Repblica a
iniciativa da lei de fixao das foras armadas e a de todas as leis sobre
matria financeira. (...)

85

As leis tributrias federais eram da competncia do Congresso Nacional,

com a sano do Presidente da Repblica, nos termos do art. 65, II:
Art 65 - Compete ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da
Repblica:
(...)
II - votar os tributos prprios da Unio e regular a, arrecadao e a
distribuio das suas rendas.
A competncia tributria dos entes constitucionais foi tambm bastante
discriminada entre a Unio (arts. 15 e 16), Estados (art. 19) e Municpios (arts. 28 e 29),
alm da competncia geral (art. 30) de modo similar Constituio anterior, de 1937:
Art 15 - Compete Unio decretar impostos sobre:
I - importao de mercadorias de procedncia estrangeira;
II - consumo de mercadorias;
III - produo, comrcio, distribuio e consumo, e bem assim importao e
exportao de lubrificantes e de combustveis lquidos ou gasosos de
qualquer origem ou natureza, estendendo-se esse regime, no que for
aplicvel, aos minerais do Pas e energia eltrica;
IV - renda e proventos de qualquer natureza;
V - transferncia de fundos para o exterior;
VI - negcios de sua economia, atos e instrumentos regulados por lei
federal.
(...)
Art 16 - Compete ainda Unio decretar os impostos previstos no art. 19,
que devam ser cobrados pelos Territrios.
(...)
Art 19 - Compete aos Estados decretar impostos sobre:
I - propriedade territorial, exceto a urbana;
II - transmisso de propriedade causa mortis ;
III - transmisso de propriedade imobiliria inter vivos e sua incorporao
ao capital de sociedades;
IV - vendas e consignaes efetuadas por comerciantes e produtores,
inclusive industriais, isenta, porm, a primeira operao do pequeno
produtor, conforme o definir a lei estadual;
V - exportao de mercadorias de sua produo para o estrangeiro, at o
mximo de cinco por cento ad valorem , vedados quaisquer adicionais;
VI - os atos regulados por lei estadual, os do servio de sua Justia e os
negcios de sua economia.
(...)

86

Art 28 - A autonomia dos Municpios ser assegurada:

(...)
II - pela administrao prpria, no que concerne ao seu peculiar interesse e,
especialmente,
a) decretao e arrecadao dos tributos de sua competncia e
aplicao das suas rendas;
Art 29 - Alm da renda que lhes atribuda por fora dos 2.O e 4.11 do
art. 15, e dos impostos que, no todo ou em parte, lhes forem transferidos
pelo Estado, pertencem aos Municpios os impostos:
I - predial e territorial, urbano;
II - de licena;
III - de indstrias e profisses;
IV - sobre diverses pblicas;
V - sobre atos de sua economia ou assuntos de sua competncia.
Art 30 - Compete Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios cobrar:
I - contribuio de melhoria, quando se verificar valorizao do imvel, em
conseqncia de obras pblicas;
II - taxas;
III - quaisquer outras rendas que possam provir do exerccio de suas
atribuies e da utilizao de seus bens e servios.
Pargrafo nico - A contribuio de melhoria no poder ser exigida em
limites superiores despesa realizada, nem ao acrscimo de valor que da
obra decorrer para o imvel beneficiado.
Ao descrever a Constituio de 1946, Jos Afonso da Silva, apesar de tecerlhe crticas tpicas, elogia o processo de democratizao que foi por ela instaurado:
Voltou-se, assim, s fontes formais do passado, que nem sempre estiveram
conforme com a histria real, o que constituiu o maior erro daquela Carta
Magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando saudosamente regimes
anteriores, que provaram mal. Talvez isso explique o fato de no ter
conseguido realizar-se plenamente. Mas, assim mesmo, no deixou de
cumprir sua tarefa de redemocratizao, propiciando condies para o
desenvolvimento do pas durante os vinte anos que o regeu80.
Como se v, com a Constituio de 1946, restaurou-se a importncia do
Poder Legislativo como sendo um poder bicameral, composto apenas pela Cmara dos
Deputados e Senado Federal, os quais, por sua vez, eram compostos por representantes
eleitos pelo povo, nos termos dos dispositivos acima elencados, o que ocorreu no s pela
80

Op. cit., p. 86.

87

elegibilidade direta dos seus membros, mas, tambm, pela legitimao do processo
legislativo, que no mais era de iniciativa preponderante do Presidente da Repblica, mas,
sim, e em muito maior proporo, de qualquer representante do Poder Legislativo.

16.b.1.6.)

Atos Institucionais do Regime Militar81 e a Constituio da

Repblica Federativa do Brasil (1967).

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967, como, tambm,

de notrio conhecimento, foi promulgada durante o regime militar, instaurado em 1964,
com a deposio do ento Presidente Joo Goulart pelos comandantes das Foras Armadas,
que designaram o Marechal Castello Branco como primeiro governante do regime, cuja
gesto foi inicialmente marcada pela decretao dos chamados Atos Institucionais, que
caracterizam retrocesso na evoluo normativo-constitucional do Princpio Democrtico.

O Ato Institucional n. 1, apesar de inicialmente ter mantido vlida a

Constituio de 1946, com o funcionamento do Congresso Nacional, introduziu uma srie
de medidas restritivas dos direitos polticos, como a realizao de eleies indiretas e a
outorga de poderes quase que ilimitados para o Executivo, como, por exemplo, a iniciativa
exclusiva de projetos que criassem ou aumentassem a despesa pblica.

Alm da imposio de eleies indiretas, o Ato Institucional n. 1 suspendeu

as imunidades dos deputados e senadores e outorgou poderes ao Comando Maior para
cassao e suspenso de mandatos polticos, em qualquer nvel de governo. Foram
suspensas as garantias asseguradas aos juzes e servidores pblicos. Tais medidas
resultaram no afastamento de vrios juzes e parlamentares, sendo a maioria de oposio ao
regime. Governadores de alguns Estados foram tambm depostos (Pernambuco, Gois e
Sergipe).

Em virtude das expressivas vitrias obtidas pela oposio nas eleies

81

Anlise histrica levantada com base nas informaes constantes do especial eleies 2002 do site
http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2002/eleicoes/historia-1964.shtml

88

estaduais de 1965, o Comando Maior decidiu adotar novas medidas restritivas, o que foi
instrumentalizado pela edio do Ato Institucional n. 2, de 17 de outubro de 1965. Por
intermdio deste Ato extinguiu-se os partidos polticos criados durante o Estado Novo, e
estabeleceu-se que a eleio para Presidente e Vice-Presidente da Repblica seria decidida
pela maioria absoluta do Congresso, em sesso pblica e votao nominal, com o
desiderato de afastar o risco de repetio das derrotas decorrentes das eleies estaduais.

O intuito de afastar o risco de novas derrotas eleitorais ocasionou a edio

de novo Ato Institucional, de n. 3, que previa eleies indiretas dos governadores dos
Estados, os quais seriam eleitos pelas respectivas Assemblias Estaduais, alm da
conferncia de amplos poderes ao Presidente da Repblica, que passou a legislar por
intermdio de decretos-leis.

O Congresso havia sido fechado por um ms em outubro de 1966, em

seqncia s inmeras cassaes de mandato dos parlamentares. Todavia, com a edio do
Ato Institucional n. 4, o Congresso Nacional foi novamente convocado para aprovar a
nova Constituio de 1967, por intermdio da qual foi mantida a supremacia do Poder
Executivo sobre os demais, pela ampla centralizao do poder nas mos do Presidente.

Mais uma vez recorremos lio de Jos Afonso da Silva, que descreveu o
perodo revolucionrio em contundente crtica82:
A 24.1.1967, fora promulgada a nova constituio, o que veio a resumir as
alteraes institucionais operadas na Constituio de 1946, que findava
aps sofrer vinte e uma emendas regularmente aprovadas pelo Congresso
Nacional com base em seu art. 217 e o impacto de quatro Atos Institucionais
e trinta e sete Atos Complementares, que tornaram incompulsvel o Direito
Constitucional positivo ento vigente.
No obstante esses atos arbitrrios praticados pelo regime militar, o
Princpio Democrtico encontrava previso expressa na Constituio de 1967, desde o seu
art. 1, e na mesma redao da Constituio anterior de 1946:
82

Op. cit., p. 87.

89

Art. 1 - O Brasil uma Repblica Federativa, constituda sob o regime

representativo, pela unio indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territrios.
1 - Todo poder emana do povo e em seu nome exercido.
Alm do art. 1, havia tambm previso especfica pela realizao de
eleies mediante sufrgio direto, no art. 143, apesar da ressalva para os casos de eleies
indiretas, previstos pela prpria Constituio:
Art 143 - O sufrgio universal e o voto direito e secreto, salvo nos
casos previstos nesta Constituio; fica assegurada a representao
proporcional dos Partidos Polticos, na forma que a lei estabelecer.
Todavia, como visto no breve relato histrico do perodo posterior
revoluo militar de 1964, em realidade, a ressalva do texto pela realizao de eleies
indiretas, j se dava para com o Presidente e Vice-Presidente da Repblica, que eram
alados ao Poder mediante votao do Colgio Eleitoral, nos termos dos arts. 76 e 79.
Como de conhecimento notrio, o Colgio Eleitoral era majoritariamente controlado pelo
Executivo:
Art 76 - O Presidente ser eleito pelo sufrgio de um Colgio Eleitoral, em
sesso, pblica e mediante votao nominal.
(...)
Art 79 - Substitui o Presidente, em caso de impedimento, e sucede-lhe, no de
vaga, o Vice-Presidente.
1 - O Vice-Presidente, considerar-se- eleito com o Presidente registrado
conjuntamente e para igual mandato, observadas as mesmas normas para a
eleio e a posse, no que couber.
Vale ressaltar que o Vice-Presidente presidia o Congresso Nacional, nos
termos do 2, do art. 79, o que denota forte influncia do Executivo sobre o Legislativo:
2 - O Vice-Presidente exercer as funes de Presidente do Congresso
Nacional, tendo somente voto de qualidade, alm de outras atribuies que
lhe forem conferidas em lei complementar.

90

Havia previso especfica para a realizao de eleies diretas dos

integrantes do Poder Legislativo Federal, bem como dos Governadores Estaduais:
Art. 29 - O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se
compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
Art. 30 - A eleio para Deputados e Senadores far-se- simultaneamente
em todo o Pas.
(...)
Art 41 - A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo,
eleitos por voto direto e secreto, em cada Estado e Territrio.
(...)
Art 43 - O Senado Federal compe-se de representantes dos Estados, eleitos
pelo voto direto e secreto, segundo o principio majoritrio.
Art 13 - Os Estados se organizam e se regem pelas Constituies e pelas leis
que adotarem, respeitados, dentre outros princpios estabelecidos nesta
Constituio, os seguintes:
(...)
2 - A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado far-se-
por sufrgio universal e voto direto e secreto.
Art 175 - A primeira eleio geral de Deputados e a parcial de Senadores,
assim como a dos Governadores e Vice-Governadores, realizar-se-o a 15
de novembro de 1970.
Em princpio, a iniciativa do processo legislativo era de qualquer membro
ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, do Presidente da Repblica ou
dos Tribunais Federais (art. 59):
Art 59 - A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou Comisso da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, ao Presidente da Repblica,
e aos Tribunais Federais com jurisdio em todo o territrio nacional.
Pargrafo nico - A discusso e votao dos projetos de iniciativa do
Presidente da Repblica comearo na Cmara dos, Deputados, salvo o
disposto no 3 do art. 54.
Contudo, na prtica, o Presidente legislava amplamente, fundado no art. 54,
1, e com sustentao da sua base no Congresso, que atuava sempre no intuito de protelar
a apreciao de projetos de lei, visando sua aprovao tcita:

91

Art 54 - O Presidente da Repblica poder enviar ao Congresso Nacional

projetos de lei sobre qualquer matria, os quais, se assim o solicitar,
devero ser apreciados dentro de quarenta e cinco dias, a contar do seu
recebimento na Cmara dos Deputados, e de igual prazo no Senado
Federal.
1 - Esgotados esses prazos, sem deliberao, sero os projetos
considerados como aprovados.
2 - A apreciao das emendas do Senado Federal pela Cmara dos
Deputados far-se- no prazo de dez dias, findo o qual sero tidas como
aprovadas.
Em relao s matrias tributrias, a iniciativa era exclusiva da Presidncia
da Repblica, nos termos do art. 60, I:
Art 60 - da competncia exclusiva do Presidente da Repblica a
Iniciativa das leis que:
I - disponham sobre matria financeira;
Os Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores eram eleitos de forma direta,
excetuados os Municpios que eram sede das capitais dos Estados, os que detinham
estncias hidrominerais - que eram nomeados pelos Governadores, mediante aprovao
prvia das respectivas Assemblias Legislativas -, e aqueles que fossem tidos pela lei
federal como de interesse da segurana nacional nos mesmos termos da Constituio de
1946, embora a nomeao dos Prefeitos, no segundo caso (segurana nacional), agora
coubesse ao Presidente da Repblica (art. 16), respeitados os mandatos em curso, nos
termos do art. 176:
Art 16 - A autonomia municipal ser assegurada:
I - pela eleio direta de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores realizada
simultaneamente em todo o Pais, dois anos antes das eleies gerais para
Governador, Cmara dos Deputados e Assemblia Legislativa;
(...)
1 - Sero nomeados pelo Governador, com prvia aprovao:
a) da Assemblia Legislativa, os Prefeitos das Capitais dos Estados e dos
Municpios considerados estncias hidrominerais em lei estadual;
b) do Presidente da Repblica, os Prefeitos dos Municpios declarados de
interesse da segurana nacional, por lei de iniciativa do Poder Executivo.
(...)
Art 176 - respeitado o mandato em curso dos Prefeitos cuja investidura

92

deixar de ser eletiva por fora desta Constituio e, nas mesmas condies,
o dos eleitos a 15 de novembro de 1966.
O Sistema Tributrio era regulado de forma pormenorizadamente descritiva
ou, no dizer de Jos Afonso da Silva, foi reformulado, em termos mais ntidos e rigorosos,
ampliando a tcnica do federalismo cooperativo, consistente na participao de uma
entidade na receita da outra83.

A discriminao era efetuada j no incio do texto constitucional (no

Captulo V, do Ttulo I), estando a competncia tributria dos entes regulada
principalmente nos arts. 18, 22, 23 e 24:
Art 18 O sistema tributrio nacional compe-se de impostos, taxas e
contribuies de melhoria e regido pelo disposto neste Captulo em leis
complementares, em resolues do Senado e, nos limites das respectivas
competncias, em leis federais, estaduais e municipais.
(...)
4 - Somente a Unio, nos casos excepcionais definidos em lei
complementar, poder instituir emprstimo compulsrio.
5 - Competem ao Distrito Federal e aos Estados no divididos em
Municpios, cumulativamente, os impostos atribudos aos Estados e
Municpios; e Unio, nos Territrios Federais, os impostos atribudos aos
Estados e, se o Territrio no for dividido em Municpio, os impostos
municipais.
6 - A Unio poder, desde que no tenham base de clculo e fato gerador
idnticos aos dos impostos previstos nesta Constituio, instituir outros
alm daqueles a que se referem os arts. 22 e 23 e que no se contenham na
competncia tributria privativa dos Estados, Distrito Federal e Municpios,
assim como transferir-lhes o exerccio da competncia residual em relao
a determinados impostos, cuja incidncia seja definida em lei federal.
(...)
Art 22 - Compete Unio decretar impostos sobre:
I - importao de produtos estrangeiros;
II - exportao, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou
nacionalizados;
III - propriedade territorial, rural;
IV - rendas e proventos de qualquer natureza, salvo ajuda de custo e dirias
pagas pelos cofres pblicos;
V - produtos industrializados;
VI - operaes de crdito, cmbio, seguro, ou relativas a ttulos ou valores
83

Op. cit., p. 88.

93

mobilirios;
VII - servios de transporte e comunicaes, salvo os de natureza
estritamente municipal;
VIII - produo, importao, circulao, distribuio ou consumo de
lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos;
IX - produo, importao, distribuio ou consumo de energia eltrica;
X - extrao, circulao, distribuio ou consumo de minerais do Pas.
(...)
Art 23 - Compete Unio, na iminncia. ou no caso de guerra externa.
instituir, temporariamente, impostos extraordinrios compreendidos, ou
no, na sua competncia, tributria, que sero suprimidos gradativamente,
cessadas; as causas que determinaram a cobrana.
Art 24 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal decretar impostos
sobre:
I - transmisso, a qualquer ttulo, de bens imveis por natureza e acesso
fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como
sobre direitos aquisio de imveis;
II - operaes relativas circulao de mercadorias, realizadas por
produtores, industriais e comerciantes. (Redao dada pelo Ato
Complementar n 40, de 1968)
(...)
Art 25 - Compete aos Municpios decretar impostos sobre: '
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - servios de qualquer natureza no compreendidos na competncia
tributria da Unio ou dos Estados, definidos em lei complementar.
Contudo, o carter autocrtico do regime militar pode ser percebido da
leitura de um nico dispositivo do texto da Constituio de 1967, o seu art. 173:
Art 173 - Ficam aprovados e excludos de apreciao judicial os atos
praticados pelo Comando Supremo da Revoluo de 31 de maro de 1964,
assim como:
I - pelo Governo federal, com base nos Atos Institucionais n 1, de 9 de abril
de 1964; n 2, de 27 de outubro de 1965; n 3, de 5 de fevereiro de 1966; e
n 4, de 6 de dezembro de 1966, e nos Atos Complementares dos mesmos
Atos Institucionais;
II - as resolues das Assemblias Legislativas e Cmaras de Vereadores
que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento de
Governadores, Deputados, Prefeitos e Vereadores, fundados nos referidos
Atos institucionais;
III - os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos
Institucionais e Complementares referidos no item I;
IV - as correes que, at 27 de outubro de 1965, hajam incidido, em
decorrncia da desvalorizao da moeda e elevao do custo de vida, sobre

94

vencimentos, ajuda de custo e subsdios de componentes de qualquer dos

Poderes da Repblica.
Como se depreende da leitura do seu texto, talvez esse tenha sido o
momento normativo de maior prejuzo para as instituies democrticas, que sofreram com
a Constituio de 1967 o maior ataque at ento intentado contra a Repblica, no somente
no mbito sinttico do ordenamento, mas, principalmente, no mbito pragmtico das aes
que foram praticadas sob a sua gide.

16.b.1.7.)

Emenda Constitucional n. 1 (1969).

Diante das novas derrotas impostas ao regime militar nas eleies, a

Constituio de 1967 foi submetida a uma srie de alteraes implementadas pela Emenda
Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969. O nmero de alteraes foi to grande e
tamanho foi o grau de reforma no texto constitucional de 1967, que alguns autores, como
Jos Afonso da Silva84 e Lourival Vilanova85, se posicionam pela caracterizao da Emenda
Constitucional de 1969 como sendo uma nova Constituio, e no apenas uma emenda
Constituio anterior.

A despeito do perodo de extrema instabilidade institucional, a meno ao

Princpio Democrtico no incio do texto no foi alterada pela Emenda:
Art. 1 O Brasil uma Repblica Federativa, constituda, sob o regime
representativo, pela unio indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territrios.
1 Todo o poder emana do povo e em seu nome exercido.

84

Op. cit., p. 88: Terica e tecnicamente, no se trata de emenda, mas de nova constituio. A emenda s
serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente
reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituio do Brasil.
85
Lourival Vilanova chega a afirmar que a Emenda Constitucional de 1969 recobriu com tal abrangncia a
Constituio de 1967 e com tal fora de poder constituinte originrio, que at se pode falar da Constituio
de 1969, como se esta representasse originria deciso poltica sobre o modo de ser do Estado brasileiro in
Vilanova, Lourival. Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1. A dimenso poltica nas funes do STF.

95

Os Estados organizavam-se de acordo com o legislado pelas respectivas

Constituies, permanecendo a eleio dos seus Governadores e Vice-Governadores sob a
forma direta:
Art. 13. Os Estados organizar-se-o e reger-se-o pelas Constituies e
leis que adotarem, respeitados dentre outros princpios estabelecidos nessa
Constituio, os seguintes:
(...)
2 A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado far-se- por
sufrgio universal e voto direto e secreto.
Da mesma forma direta seriam eleitos os Prefeitos, Vice-Prefeitos e
Vereadores:
Art. 15. A autonomia municipal ser assegurada:
I - pela eleio direta de Prefeito, Vice-Prefeito e vereadores realizada
simultaneamente em todo o Pas, em data diferente das eleies gerais para
senadores, deputados federais e deputados estaduais;
O Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional, por intermdio
da Cmara de Deputados e Senadores, para os quais, apesar das restries impostas pelo
regime, havia previso de eleies diretas, nos termos dos arts. 27, 28, 39 e 41:
Art. 27. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se
compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
Art. 28. A eleio para deputados e senadores far-se- simultaneamente em
todo o Pas.
(...)
Art. 39. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo,
eleitos, entre cidados maiores de vinte e um anos e no exerccio dos
direitos polticos, por voto direto e secreto, em cada Estado e Territrio.
(...)
Art. 41. O Senado Federal compe-se de representantes dos Estados, eleitos
pelo voto secreto e direto, dentre os cidados maiores de trinta e cinco anos,
no exerccio de seus direitos polticos, segundo o princpio majoritrio.
(...)
Todavia, as eleies para a Presidncia e Vice-Presidncia da Repblica
ocorreriam de forma indireta, pelo Colgio Eleitoral, mediante votao nominal:

96

Art. 73. O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica,

auxiliado pelos Ministros de Estado.
Art. 74. O Presidente ser eleito, entre os brasileiros maiores de trinta e
cinco anos e no exerccio dos direitos polticos, pelo sufrgio de um colgio
eleitoral, e sesso pblica e mediante votao nominal.
Interessante ressaltar a previso no sentido da realizao da posse do
Presidente perante o Supremo Tribunal Federal, na hiptese de no estar reunido o
Congresso Nacional, tamanha a instabilidade poltica das instituies, poca:
Art. 76. O Presidente tomar posse em sesso do Congresso Nacional e, se
ste no estiver reunido, perante o Supremo Tribunal Federal, prestando
compromisso de manter, defender e cumprir a Constituio, observar as
leis, promover o bem geral e sustentar a unio, a integridade e a
independncia do Brasil.
A iniciativa das leis era, via de regra, comum aos membros do Parlamento e
ao Presidente da Repblica, excetuada a competncia privativa do Presidente da Repblica
para legislar sobre as matrias constantes do art. 57, dentre elas, no primeiro inciso, a
matria financeira:
Art. 56. A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comisso da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, ao Presidente da Repblica e
aos Tribunais Federais com jurisdio em todo o territrio nacional.
Pargrafo nico. A discusso e votao dos projetos de iniciativa do
Presidente da Repblica tero incio na Cmara dos Deputados, salvo o
disposto no 2 do artigo 51.
Art. 57. da competncia exclusiva do Presidente da Repblica a iniciativa
das leis que:
I - disponham sbre matria financeira;
Essa competncia exclusiva operacionalizava-se pela possibilidade de
expedio de decretos-leis (art. 55, II), com vigncia imediata:
Art. 55. O Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de intersse
pblico relevante, e desde que no haja aumento de despesa, poder expedir
decretos-leis sbre as seguintes matrias:

97

I - segurana nacional;
II - finanas pblicas, inclusive normas tributrias; e
III - criao de cargos pblicos e fixao de vencimentos.
1 Publicado o texto, que ter vigncia imediata, o Congresso Nacional o
aprovar ou rejeitar, dentro de sessenta dias, no podendo emend-lo; se,
nesse prazo, no houver deliberao, o texto ser tido por aprovado.
A competncia tributria restou estabelecida conforme o disposto nos arts.
18 (geral) e seus pargrafos, alm dos arts. 21 e 22 (para a Unio), art. 23 (Estados e
Distrito Federal), e Municpios (art. 24):
Art. 18. Alm dos impostos previstos nesta Constituio, compete Unio,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir:
I - taxas, arrecadadas em razo do exerccio do poder de polcia ou pela
utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos especficos e divisveis,
prestados ao contribuinte ou postos sua disposio; e
II - contribuio de melhoria, arrecadada dos proprietrios de imveis
beneficiados por obras pblicas, que ter como limite total a despesa
realizada. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 1983)
(...)
3 Smente a Unio, nos casos excepcionais definidos em lei
complementar, poder instituir emprstimo compulsrio.
(...)
5 A Unio poder, desde que no tenham base de clculo e fato gerador
idnticos aos dos previstos nesta Constituio instituir outros impostos,
alm dos mencionados nos artigos 21 e 22 e que no sejam da competncia
tributria privativa dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios,
assim como transferir-lhes o exerccio da competncia residual em relao
a impostos, cuja incidncia seja definida em lei federal.
(...)
Art. 21. Compete Unio instituir impsto sbre:
I - importao de produtos estrangeiros, facultado ao Poder Executivo, nas
condies e nos limites estabelecidos em lei, alterar-lhe as alquotas ou as
bases de clculo;
II - exportao, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou
nacionalizados, observado o disposto no final do item anterior;
III - propriedade territorial rural;
IV - renda e proventos de qualquer natureza, salvo ajuda de custo e dirias
pagas pelos cofres pblicos na forma da lei;
V - produtos industrializados, tambm observado o disposto no final do item
I;
VI - operaes de crdito, cmbio e seguro ou relativas a ttulos ou valres
mobilirios;
VII - servios de transporte e comunicaes, salvo os de natureza

98

estritamente municipal;
VIII - produo, importao, circulao, distribuio ou consumo de
lubrificantes e combustveis lquidos ou gasosos e de energia eltrica,
impsto que incidir uma s vez sbre qualquer dessas operaes, excluda
a incidncia de outro tributo sbre elas; e
IX - a extrao, a circulao, a distribuio ou o consumo dos minerais do
Pas enumerados em lei, impsto que incidir uma s vez sbre qualquer
dessas operaes, observado o disposto no final do item anterior.
X - transportes, salvo os de natureza estritamente municipal. (Includo pela
Emenda Constitucional n 27, de 1985) (Vigncia)
1 A Unio poder instituir outros impostos, alm dos mencionados nos
itens anteriores, desde que no tenham fato gerador ou base de clculo
idnticos aos dos previstos nos artigos 23 e 24.
2 A Unio pode instituir:
I - contribuies, nos trmos do item I dste artigo, tendo em vista
interveno no domnio econmico e o intersse da previdncia social ou de
categorias profissionais; e
II - emprstimos compulsrios, nos casos especiais definidos em lei
complementar, aos quais se aplicaro as disposies constitucionais
relativas aos tributos e s normas gerais do direito tributrio.
(...)
Art. 22. Compete Unio, na iminncia ou no caso de guerra externa,
instituir, temporriamente, impostos extraordinrios compreendidos, ou
no, em sua competncia tributria, os quais sero suprimidos
gradativamente, cessadas as causas de sua criao.
Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sbre:
I - transmisso, a qualquer ttulo, de bens imveis por natureza e acesso
fsica e de direitos reais sbre imveis, exceto os de garantia, bem como
sbre a cesso de direitos sua aquisio; e
II - operaes relativas circulao de mercadorias, realizadas por
produtores, industriais e comerciantes, impostos que no sero cumulativos
e dos quais se abater nos trmos do disposto em lei complementar, o
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. (Vide
Emenda Constitucional n 17, de 1980)
III - propriedade de veculos automotores, vedada a cobrana de impostos
ou taxas incidentes sobre a utilizao de veculos. (Includo pela Emenda
Constitucional n 27, de 1985) (Vigncia)
(...)
Art. 24. Compete aos municpios instituir impsto sbre:
I - propriedade predial e territorial urbana; e
II - servios de qualquer natureza no compreendidos na competncia
tributria da Unio ou dos Estados, definidos em lei complementar.
Alm da competncia privativa do Presidente prevista no dispositivo acima
transcrito, e da possibilidade de expedio de decretos-leis, o Poder Executivo gozava

99

ainda da prerrogativa de envio de projetos de lei ao Congresso para votao em carter de

urgncia, os quais, caso no apreciados dentro do prazo de 40 dias, eram tidos como
aprovados (o que, como visto, comumente ocorria pela utilizao de subterfgios
protelatrios pela base governista no Parlamento):
Art. 51. O Presidente da Repblica poder enviar ao Congresso Nacional
projetos de lei sbre qualquer matria, os quais, se o solicitar, sero
apreciados dentro de quarenta e cinco dias, a contar do seu recebimento na
Cmara dos Deputados, e de igual prazo no Senado Federal.
1 A solicitao do prazo mencionado nste artigo poder ser feita depois
da remessa do projeto e em qualquer fase de seu andamento.
2 Se o Presidente da Repblica julgar urgente o projeto, poder solicitar
que a sua apreciao seja feita em sesso conjunta do Congresso Nacional,
dentro do prazo de quarenta dias.
3 Na falta de deliberao dentro dos prazos estipulados nste artigo e
pargrafos anteriores, considerar-se-o aprovados os projetos.
4 A apreciao das emendas do Senado Federal pela Cmara dos
Deputados far-se-, nos casos previstos nste artigo e em seu 1, no prazo
de dez dias; findo ste, sero tidas por aprovadas, se no tiver havido
deliberao. (...)
A Emenda Constitucional n. 1 foi sucedida por vrios Atos Institucionais de
igual teor emitidos pelo regime militar, que perdurou por quase trs dcadas, caracterizando
o momento de maior crise normativo-institucional do Princpio Democrtico.

16.b.1.8.)

Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988).

O reforo normativo-constitucional do Princpio Democrtico ocorreu,

assim, do ponto de vista sociolgico, de um momento ps-regime militar, de ausncia de
exerccio do poder de forma direta pelos legiferados e de pouca representao direta dos
mesmos, que ocasionou graves restries aos direitos e garantias fundamentais dos
cidados, que j clamavam por mudanas, desde a instituio do regime autoritrio , em
1964.

Passados vinte e um anos, desde a instaurao do Regime Militar, diante da

favorvel conjuntura poltica, foi enviada ao Congresso Nacional a Mensagem Presidencial

100

n. 330, de 18 de junho de 1985, pelo ento Presidente da Repblica, Jos Sarney,

propondo a alterao da Constituio anterior. Essa proposta resultou na Emenda
Constitucional n. 26/85, pela qual restou convocada a instalao de uma nova Assemblia
Nacional Constituinte.

A convocao dessa Assemblia Constituinte culminou na promulgao, em

05 de outubro de 1988, da atualmente vigente Constituio Federal da Repblica Federativa
do Brasil.

Vale ressaltar, que desde a sua instalao, a Assemblia Constituinte foi

composta por deputados e senadores eleitos pelo voto direto (ainda que no para a
especfica funo constituinte, mas, meramente, legislativa) da populao, que, poca,
clamava pela retorno total das eleies diretas, inclusive para a ordem central de Governo
(Presidncia da Repblica), o que, certamente, influenciou na presso popular pela deciso
para realizao de nova eleio para definio dos parlamentares constituintes, o que
acabou por no se concretizar.

Ainda que os parlamentares constituintes no tenham sido eleitos para o fim

especfico de instalao da Assemblia Constituinte, percebe-se que, a nossa Constituio
Federal, desde a sua origem, j possua como vetor principal formulao e conseqente
validao das normas jurdicas que estavam por vir, o mecanismo de representao popular
direta, caracterstico dos regimes democrticos (no sentido de contemplao pragmtica do
valor democracia). Assim, fez-se consignar expressamente do Texto Constitucional, logo
do seu incio (art. 1), a previso do Princpio Democrtico a reger o Estado de Direito:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...).
V-se do prprio Texto que foi opo do legislador constituinte denominar o
Ttulo I da Constituio Federal como sendo Dos Princpios Fundamentais, dentre os
quais esto em ainda maior destaque, por constarem do caput do art. 1, os Princpios

101

Republicano, Federativo, o Princpio da Indissolubilidade da Unio dos Estados,

Municpios e Distrito Federal - que, de certa forma, no deixa de ser uma manifestao do
nosso federalismo -, e tambm, o Princpio Democrtico, como diferena especfica a
regular o nosso Estado de Direito.
No mesmo sentido a lio do Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho86:
Certamente a inteno do constituinte ao referir-se a Estado Democrtico
de Direito foi a de mostrar que ele no pretende que o Brasil seja regido por
leis formais que violem eventualmente os princpios fundamentais da
democracia.
Assim, alm do destaque que quis atribuir o legislador constituinte ao
Princpio Democrtico pela sua qualificao como princpio fundamental; pela sua situao
topogrfica no Texto Constitucional (art. 1, pargrafo nico); estabeleceu ainda disposio
expressa do Estado de Direito em que se constituiu a Repblica Federativa como sendo um
Estado Democrtico.

Ademais, no inciso V, do art. 1, fez constar a previso do valor pluralismo

poltico como um dos fundamentos da Repblica Federativa:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
V - o pluralismo poltico.
No bastassem as cinco notas acima mencionadas, indicativas da
prevalncia que quis atribuir o legislador constituinte ao Princpio Democrtico, ainda no
pargrafo nico do mesmo art. 1 da Constituio encontramos a explicitao da
conformao constitucional atribuda ao princpio o tratamento prprio que lhe
atribudo pelo nosso ordenamento:

86

Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Comentrios constituio brasileira de 1988. Vol. I. Arts. 1 a 103.
Saraiva. So Paulo: 2000, p. 18.

102

Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Insere-se no pargrafo nico do art. 1, a definio constitucional do
Princpio

Democrtico,

caracterizado

pelo

exerccio

de

todos

os

poderes

constitucionalmente institudos, de forma direta (direitos e garantias individuais, ao

popular, mandado de segurana, plebiscito, referendo, etc.) ou mediante representao, que
na maioria dos casos dos agentes polticos criados pela Constituio, tambm ocorre de
forma direta (membros do Poder Legislativo e Executivo arts. 27, 28 e 29, 45, 46 e 47, e
76 a 82, da CF).

A esse respeito, vale a ressalva que, mesmo no caso dos representantes no

eleitos, tomando, por exemplo os membros do Poder Judicirio (arts. 92 a 126, CF), os
cargos em comisso (ex.: art. 84, da CF), etc., estes, a despeito de no serem representantes
diretos da populao, so nomeados pelos representantes diretos, mediante autorizao
do prprio Texto Constitucional, com base em critrios que atribuem cada vez maior
relevncia aos ditames democrticos (realizao de concurso tcnico de provas e ttulos,
com a participao de entidades civis, na maioria dos casos87; notrio saber jurdico e
reputao ilibada; representao poltica; etc.);

No mais, o destaque atribudo ao Princpio Democrtico pela parte que

dotada de fora normativa da Constituio Federal vem a ser agregado ao disposto no seu
87

CF: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios:
I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e
ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em
direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
(...)
c) aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de produtividade e presteza no
exerccio da jurisdio e pela freqncia e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de
aperfeioamento; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
(...)
IV previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados, constituindo etapa
obrigatria do processo de vitaliciamento a participao em curso oficial ou reconhecido por escola nacional
de formao e aperfeioamento de magistrados; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
(...)

103

prembulo:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Frise-se que, do incio do prembulo d-se ainda maior destaque ao
Princpio Democrtico pela insero das expresses: Ns, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrtico, (...), isto , os deputados e senadores constituintes, ao proclamarem a
Constituio Federal, o fazem na qualidade de representantes do povo brasileiro, no intuito
de instituir um Estado Democrtico de Direito.

Assim, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o Princpio

Democrtico ganhou absoluto destaque no ordenamento jurdico nacional, como resultado
do acolhimento pelo sistema de uma forte reivindicao social por uma maior participao
popular no exerccio do Poder (ubi socetas ibi jus88), que retornou, depois do seu advento,
a ser Pblico, no sentido de diretamente exercido pelos populares ou por seus
representantes diretamente eleitos.

Assim, analisando sintaticamente a ordem jurdica, enumeramos, pois,

alguns, dentre os principais fundamentos de ordem constitucional, pelos quais
demonstramos quis o legislador constituinte atribuir preponderncia ao Princpio
Democrtico em relao s demais normas jurdicas constantes do nosso ordenamento:

1) A adoo do valor democracia pelo Texto Constitucional, sob a forma de princpio, j

denota a sua importncia normativa, pela natureza de norma-princpio;
88

Onde h sociedade, a h direito, de acordo com a traduo fornecida por Spalding, Tarsilo Orpheu.
Pequeno dicionrio jurdico de citaes latinas. p. 127. Saraiva, So Paulo: 1971.

104

2) Sendo norma-princpio, por bvio, h de prevalecer sobre normas-regra;

3) No bastasse a sua natureza principial, o legislador constituinte decidiu por denominar o
Princpio Democrtico como princpio fundamental89;
4) Sendo atribudo o carter de fundamental ao Princpio Democrtico, este h de
prevalecer no s sobre normas-regra, como tambm, sobre as demais normas-princpio, de
ordem meramente geral (ou no-fundamental);
5) Ainda que contraposto a outros princpios de ordem fundamental, no exerccio da
ponderao de princpios acima mencionado, o Princpio Democrtico, em realidade, lhes
serve de fundamento, numa relao de subordinao lgica, para com os demais princpios
fundamentais;
6) A localizao topogrfica do Princpio Democrtico e a sua disseminao pelos seus
desdobramentos no Texto Constitucional (prembulo, art. 1, caput e pargrafo nico, arts.
27, 28 e 29, 45,46 e 47, e 76 a 82 da CF, dentre outros), denotam a sua importncia
normativa, pela inaugurao do principal diploma jurdico-normativo com os seus
ditames, e ainda, pelo espraiamento dos seus desdobramentos ao longo do referido texto;
7) A caracterizao do Estado de Direito em que se constitui a Repblica Federativa do
Brasil como sendo um Estado Democrtico;
8) O pluralismo poltico como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, de
acordo com o inciso V, do art. 1;
9) A vinculao de todo o poder constitucionalmente institudo ao Princpio Democrtico,
definido pelo pargrafo nico do art. 1, ou seja, todo o poder como sendo emanado do
povo e a forma do seu exerccio de modo direto por este ou por seus representantes
eleitos90;
10) As previses constitucionais de exerccio do poder de forma direta, mediante a outorga
de direitos subjetivos de ordem pblica (mandado de segurana, ao popular, plebiscito,
89

Mendona, Cristiane. O princpio constitucional democrtico e o voto secreto nas casas legislativas.
Dissertao de Mestrado em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
1996: Encartada entre os Princpios Fundamentais, a norma que estatui o Estado Democrtico de Direito
sobressai como princpio pela importncia do comando nela contido.
90
Queiroz, Jos Guilherme Carneiro. O princpio democrtico, o dinamismo social e as clusulas ptreas.
Dissertao de Mestrado em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
2006: O sentido maior dos regimes democrticos, sejam eles diretos ou representativos, reside na
importncia do povo, titular do poder, que pode e deve, sempre que julgar necessrio, e verificado os
procedimentos determinados, mudar as suas leis sem que signifique, este ato, uma quebra institucional que
faa surgir a instabilidade no seio da comunidade.

105

referendo, leis de iniciativa popular, etc. - arts. 5, LXIX, LXXIII, art. 14, I, II, e III, dentre
outros);
11) A previso pelo exerccio do poder mediante representao, que, como visto na maioria
dos casos, tambm ocorre de forma direta (membros do Poder Legislativo e Executivo
arts. 27, 28 e 29, 45,46 e 47, e 76 a 82 da CF);
12) Mesmo no caso de representantes no eleitos, por exemplo, os membros do Poder
Judicirio (arts. 92 a 126, CF), e os cargos em comisso (ex.: art. 84, da CF), estes so
nomeados pelos representantes diretos, mediante autorizao da Constituio Federal, hoje,
com base em critrios ainda mais democrticos (realizao de concurso tcnico de provas e
ttulos, na maioria dos casos; notrio saber jurdico e reputao ilibada; representao
poltica; etc.);
13) E, por ltimo, a previso pela proclamao da Constituio Federal pelos constituintes,
na qualidade de representantes do povo brasileiro, e no intuito de instituir um Estado
Democrtico de Direito.

Esses so alguns dos fundamentos os quais acreditamos sejam mais que

suficientes considerao por parte do intrprete/aplicador do Princpio Democrtico como
sendo prevalecente em relao aos demais princpios constitucionais, por servir-lhes de
fundamento de validade, e assim, pela necessidade de aplicao dos mesmos, sempre em
relao de subordinao para com o referido princpio.

Essa relao de subordinao, obviamente, estar sujeita a todos os critrios

de subjetividade descritos na segunda parte do presente trabalho, podendo, inclusive, vir a
ser entendida de forma vlida a tese ora defendida, como inclinando-se pela aplicao do
chamado Princpio do Consentimento Tributao a que se referem os ilustres
Professores Roque Carrazza e Jos Artur de Lima Gonalves, dentre outros, a despeito de
no consistir objetivo do presente trabalho analisar as implicaes dessa escolha.

Com essa proposta, abrem-se, ao menos, duas vias de interpretao possveis

ao intrprete/aplicador, i) a primeira pela visualizao das normas constantes do
ordenamento, relativas ao Princpio Democrtico, como sendo limitadoras do exerccio do

106

poder estatal e denotativas do chamado Princpio do Consentimento (at mesmo com algum
fundamento na obra de Kelsen, pelo mnimo eficacial); ou ii) a considerao do
consentimento como sendo algo decorrente da prpria sistemtica de representao
popular, mesmo porque, o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus
representantes eleitos.

Contudo, acreditamos que, pela simples cincia da necessidade de adoo do

Princpio Democrtico como sobreprincpio em relao aos demais, independentemente da
utilizao da alternativa do chamado Princpio do Consentimento ou pela desconsiderao
da possibilidade de questionamento dos atos legislativos e de governo por parte dos
legiferados pelo no consentimento, ante a assuno dos cargos pblicos mediante
procedimento previamente estabelecido pela Constituio, j teremos afastadas diversas
possibilidade de interpretao/aplicao pela total desconsiderao da premissa bsica e
essencial a qualquer anlise do Jurdico, conforme proposta pelo presente trabalho (o
Princpio Democrtico como norma jurdica fundante de toda atividade tributria estatal e a
necessidade de considerao dos seus desdobramentos no ato de interpretao/aplicao da
norma jurdica tributria).

16.c.)

Anlise no nvel pragmtico do ordenamento.

De acordo com a lio de Kelsen, o sistema jurdico sujeita os legiferados

regulao das suas respectivas condutas de acordo com o previamente disposto na
respectiva ordem normativa, a qual se apresenta numa forma vertical escalonada91. Dessa
forma, o sistema jurdico vincula igualmente a atuao dos rgos que a ele esto
vinculados. Da verificao dessa atuao, teremos a anlise no mbito pragmtico, sendonos permitida tambm a identificao do grau de eficcia que o sistema exerce sobre as
respectivas condutas.

Prosseguindo no desenvolvimento do raciocnio do sistema escalonado,

Adolf Merkl costumava remeter a visualizao do ordenamento jurdico uma estrutura
91

Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. Martins Fontes. So Paulo: 2003, p. 246.

107

piramidal,

estando

Constituio

no

cume,

os

demais

atos

normativos

infraconstitucionais na sua base92.

Assim, aplicando as lies da melhor Teoria Geral do Direito ao estudo do

ordenamento jurdico brasileiro, temos que a Constituio Federal insere-se no topo da
pirmide normativa a que esto sujeitas as condutas dos cidados e do prprio Estado. As
normas constitucionais subordinam, portanto, todas as demais normas jurdicas constantes
do nosso ordenamento (relao sinttica jurdica).

Da

premissa

acima

estabelecida,

surge

necessidade

para

intrprete/aplicador, bem como, para o cidado comum (visando a conduo dos seus atos,
tendo em vista a inequvoca subordinao dos mesmos ao Texto Constitucional), de saber o
que pode ser entendido como Constituio, ou seja, qual a interpretao vlida para
determinado dispositivo constitucional, para que possa aplicar a alternativa de interpretao
que seja admitida pelo ordenamento como consistente.

Adiantando parte da nossa proposta de aplicao hermenutica, que ser

adiante explanada (item 20), o caminho para soluo desse questionamento a prpria
Constituio que haver de nos indicar, pela dico do seu art. 102, caput:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituio, cabendo-lhe:
(...)
Como se depreende da leitura do referido dispositivo, compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio Federal, ou seja, este o rgo
legitimado pelo legislador constituinte para dizer, em ltima anlise, o que que se deve
entender como Constituio; qual o significado e alcance das normas constitucionais; qual
interpretao do Texto Constitucional pode ser tida, ao menos, a priori, como vlida para o
ordenamento.

92

Merkl, Adolf, Teoria general del derecho administrativo, Ed. Nacional, Mxico:1978. pp. 208 e seguintes.

108

Vale aqui a honrosa meno solidez institucional do Supremo Tribunal

Federal: mesmo em tempos de crise institucional do prprio Princpio Democrtico, e do
prprio Estado, a previso constitucional pela existncia da Corte sempre esteve presente
em todos os textos, e atuante o Tribunal, em todos os perodos da nossa histria, como
rgo de legitimao judicial ltimo. Essa solidez institucional j havia sido sinalizada por
Lourival Vilanova93:
A persistncia do Supremo Tribunal Federal de ordem institucional.
Quero dizer: concreo histrica, que no se descontinua em sua
integridade institucional diante da descontinuidade das sucessivas
Constituies. Por isso, no se trata de simples criao legislativa do
constituinte originrio, que venha dispondo do arbtrio de institu-lo ou no.
Cada poder constituinte que sobreveio, como suporte de fato, no
juridicamente qualificado por qualquer ordenamento jurdico prvio,
positivando nova Constituio Federal, foi condicionado pela tradio
histrica: foi este um limite extraconstitucional, a demonstrar que histrica
e sociologicamente inexiste ilimitao ao pretendido poder absoluto do
legislador constituinte. Limita-o e contextua-o a circunstncia social,
poltica, econmica, ideolgica: limita-o textura histrica em que ele
irremediavelmente se encontra.
Ao dispor sobre o papel do Supremo Tribunal Federal, v-se tratar a
Constituio Federal de papel dos mais importantes, dentre os desempenhados pelas
instituies democrticas, quando dispe sobre a jurisdio constitucional a ser efetivada
pela Corte94. Estabelece a Constituio que, na hiptese de divergncia de interpretaes, o
Supremo Tribunal Federal exercer, via de regra, as funes de Minerva, na deciso quanto
interpretao constitucional que aceitar como vlida, dentre as hipteses que lhe sero
submetidas. E a sua deciso ter carter definitivo (terminativo).

93

Vilanova, Lourival. Escritos jurdicos e filosficos, Vol. 01, in A dimenso poltica nas funes do STF.
Axis Mvndi. So Paulo: p. 377.
94
A esse respeito, vale mencionar a doutrina do Min. Gilmar Ferreira Mendes, que ao abordar a temtica das
especificidades do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, afirma que ao Tribunal so
submetidas quase que todas as lides cujas matrias sejam dotadas de um mnimo de relevncia: Ao ampliar,
de forma marcante, a legitimao para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103),
a Constituio de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso,
permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes fossem submetidas ao
Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas.. in Moreira Alves e o
controle de constitucionalidade no Brasil. Celso Bastos Editor, So Paulo: 2000, p. 15.

109

E assim vem decidindo o prprio Supremo Tribunal Federal, em

reconhecimento da importncia constitucional da sua competncia jurisdicional:
A DEFESA DA CONSTITUIO DA REPBLICA REPRESENTA O
ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - O
Supremo Tribunal Federal - que o guardio da Constituio, por expressa
delegao do Poder Constituinte - no pode renunciar ao exerccio desse
encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravssima
atribuio que lhe foi outorgada, a integridade do sistema poltico, a
proteo das liberdades pblicas, a estabilidade do ordenamento normativo
do Estado, a segurana das relaes jurdicas e a legitimidade das
instituies da Repblica restaro profundamente comprometidas. O
inaceitvel desprezo pela Constituio no pode converter-se em prtica
governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judicirio
independente e consciente de sua alta responsabilidade poltica, social e
jurdico-institucional. (ADI-MC 2010 DF, Relator Min. Celso de Mello)
Contudo, suas decises no resolvem um problema srio decorrente da
aplicao pragmtica da sistemtica normativa de anlise da constitucionalidade de
determinado ato normativo adotada pela Constituio, qual seja, a ausncia de um controle
de constitucionalidade prvio, conforme ser melhor explanado adiante (item 18), com a
manifestao prvia do Pretrio Excelso sobre a interpretao vlida para o aquele ato.

De incio, nos contentaremos com a simples concluso decorrente da leitura

da prpria Constituio Federal, que proclama ser o Supremo Tribunal Federal o rgo
constitucionalmente legitimado para dizer qual a interpretao cabvel, no exerccio dessa
competncia jurisdicional. A mais consistente e congruente diante do sistema
constitucional.

Assim sendo, no exerccio da sua jurisdio constitucional, o Supremo

Tribunal Federal quem demonstrar o alcance normativo-constitucional do Princpio
Democrtico. Analisemos, portanto, suas decises e os amplos efeitos jurdicos por elas
atribudo ao Princpio Democrtico, como fundamento que do Estado de Direito:
AI 520479/RS - RIO GRANDE DO SUL
(...)

110

2. O princpio constitucional-penal da individualizao da pena deve ser

observado tambm na fase de execuo, pena de vulnerao de princpios
constitucionais fundamentais, como o democrtico e o social.
(Relator Min. CEZAR PELUSO)
Como se v, mesmo nas suas decises monocrticas, proclama o Tribunal
ser o Princpio Democrtico um princpio fundamental, abarcando outros subprincpios de
ordem constitucional. Isso pode ser percebido tambm da anlise das decises de mrito do
seu Tribunal Pleno, as quais declaram no somente a outorga do mandato eletivo pela
populao para fins de legislao, como tambm, a ttulo exemplificativo, o legtimo direito
das minorias parlamentares de fiscalizao do cumprimento das normas constitucionais, o
que denota a ampla abrangncia que vem sendo atribuda ao Princpio Democrtico pelo
Pretrio:
MS 24831/DF - DISTRITO FEDERAL
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 22/06/2005 rgo Julgador: Tribunal Pleno
(...)
EMENTA: COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO - DIREITO DE
OPOSIO - PRERROGATIVA DAS MINORIAS PARLAMENTARES EXPRESSO DO POSTULADO DEMOCRTICO - DIREITO
IMPREGNADO DE ESTATURA CONSTITUCIONAL - INSTAURAO DE
INQURITO PARLAMENTAR E COMPOSIO DA RESPECTIVA CPI TEMA QUE EXTRAVASA OS LIMITES "INTERNA CORPORIS" DAS
CASAS
LEGISLATIVAS
VIABILIDADE
DO
CONTROLE
JURISDICIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE A MAIORIA PARLAMENTAR
FRUSTRAR, NO MBITO DO CONGRESSO NACIONAL, O EXERCCIO,
PELAS MINORIAS LEGISLATIVAS, DO DIREITO CONSTITUCIONAL
INVESTIGAO PARLAMENTAR (CF, ART. 58, 3) - MANDADO DE
SEGURANA CONCEDIDO. CRIAO DE COMISSO PARLAMENTAR
DE INQURITO: REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. - O Parlamento
recebeu dos cidados, no s o poder de representao poltica e a
competncia para legislar, mas, tambm, o mandato para fiscalizar os
rgos e agentes do Estado, respeitados, nesse processo de fiscalizao, os
limites materiais e as exigncias formais estabelecidas pela Constituio
Federal. - O direito de investigar - que a Constituio da Repblica atribuiu
ao Congresso Nacional e s Casas que o compem (art. 58, 3) - tem, no
inqurito parlamentar, o instrumento mais expressivo de concretizao
desse relevantssimo encargo constitucional, que traduz atribuio inerente
prpria essncia da instituio parlamentar.
(...)

111

O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS PARLAMENTARES: A

PARTICIPAO ATIVA, NO CONGRESSO NACIONAL, DOS GRUPOS
MINORITRIOS, A QUEM ASSISTE O DIREITO DE FISCALIZAR O
EXERCCIO DO PODER. - A prerrogativa institucional de investigar,
deferida ao Parlamento (especialmente aos grupos minoritrios que atuam
no mbito dos corpos legislativos), no pode ser comprometida pelo bloco
majoritrio existente no Congresso Nacional e que, por efeito de sua
intencional recusa em indicar membros para determinada comisso de
inqurito parlamentar (ainda que fundada em razes de estrita convenincia
poltico-partidria), culmine por frustrar e nulificar, de modo inaceitvel e
arbitrrio, o exerccio, pelo Legislativo (e pelas minorias que o integram),
do poder constitucional de fiscalizao e de investigao do comportamento
dos rgos, agentes e instituies do Estado, notadamente daqueles que se
estruturam na esfera orgnica do Poder Executivo. - Existe, no sistema
poltico-jurdico brasileiro, um verdadeiro estatuto constitucional das
minorias parlamentares, cujas prerrogativas - notadamente aquelas
pertinentes ao direito de investigar - devem ser preservadas pelo Poder
Judicirio, a quem incumbe proclamar o alto significado que assume, para
o regime democrtico, a essencialidade da proteo jurisdicional a ser
dispensada ao direito de oposio, analisado na perspectiva da prtica
republicana das instituies parlamentares.
Arrebata, ainda, o Ministro relator Celso de Mello, finalizando o seu
raciocnio com a afirmao de que a previso da instituio da Repblica num Estado
Democrtico de Direito no pode possuir uma conotao meramente retrica, devendo,
sim, produzir efeitos prticos na consecuo dos fins colimados pelas normas
constitucionais que o instituem:
A CONCEPO DEMOCRTICA DO ESTADO DE DIREITO REFLETE
UMA REALIDADE DENSA DE SIGNIFICAO E PLENA DE
POTENCIALIDADE CONCRETIZADORA DOS DIREITOS E DAS
LIBERDADES PBLICAS. - O Estado de Direito, concebido e estruturado
em bases democrticas, mais do que simples figura conceitual ou mera
proposio doutrinria, reflete, em nosso sistema jurdico, uma realidade
constitucional densa de significao e plena de potencialidade
concretizadora dos direitos e das liberdades pblicas. - A opo do
legislador constituinte pela concepo democrtica do Estado de Direito
no pode esgotar-se numa simples proclamao retrica. A opo pelo
Estado democrtico de direito, por isso mesmo, h de ter conseqncias
efetivas no plano de nossa organizao poltica, na esfera das relaes
institucionais entre os poderes da Repblica e no mbito da formulao de
uma teoria das liberdades pblicas e do prprio regime democrtico. Em
uma palavra: ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios, aos

112

princpios superiores consagrados pela Constituio da Repblica. - O

direito de oposio, especialmente aquele reconhecido s minorias
legislativas, para que no se transforme numa promessa constitucional
inconseqente, h de ser aparelhado com instrumentos de atuao que
viabilizem a sua prtica efetiva e concreta.(...)
Atente-se para o final da ementa acima transcrita, que reflete claramente a
preocupao do legislador individual (Supremo Tribunal Federal) com a prtica efetiva e
concreta do direito de oposio das minorias parlamentares no regime democrtico, numa
atribuio de amplos efeitos, inclusive, de ordem pragmtica, ao Princpio Democrtico.

J decidiu tambm o Supremo Tribunal Federal que o Poder Executivo nos

regimes democrticos encontra-se sujeito fiscalizao do Poder Legislativo, da mesma
forma que no julgado acima citado, afirmando ser a fiscalizao do Poder Executivo pelo
Poder Legislativo atividade plenamente compatvel com o postulado do Princpio
Democrtico:
ADI-MC 775/RS - RIO GRANDE DO SUL
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
EMENTA: GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR DO ESTADO AFASTAMENTO DO PAS POR QUALQUER TEMPO - NECESSIDADE
DE AUTORIZAO DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA, SOB PENA DE
PERDA DO CARGO - ALEGADA OFENSA AO POSTULADO DA
SEPARAO DE PODERES - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. A
FISCALIZAO
PARLAMENTAR
COMO
INSTRUMENTO
CONSTITUCIONAL DE CONTROLE DO PODER EXECUTIVO:
GOVERNADOR DE ESTADO E AUSNCIA DO TERRITRIO
NACIONAL. - O Poder Executivo, nos regimes democrticos, h de ser um
poder constitucionalmente sujeito fiscalizao parlamentar e
permanentemente exposto ao controle poltico-administrativo do Poder
Legislativo. - A necessidade de ampla fiscalizao parlamentar das
atividades do Executivo - a partir do controle exercido sobre o prprio
Chefe desse Poder do Estado - traduz exigncia plenamente compatvel com
o postulado do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, "caput") e com
as conseqncias poltico-jurdicas que derivam da consagrao
constitucional do princpio republicano e da separao de poderes.
Da anlise de outras decises, extramos, que o Supremo Tribunal Federal
coloca at mesmo o sobreprincpio da Segurana Jurdica, no dizer de Paulo de Barros

113

Carvalho, como um subprincpio do Estado Democrtico de Direito:

MS 26117/DF - DISTRITO FEDERAL
(...) o decurso do tempo para a apreciao de questes pelo Tribunal de
Contas da Unio investe contra a segurana jurdica, enquanto subprincpio
do Estado Democrtico de Direito. (Ministro Eros Grau Relator)
Percebe-se da leitura das decises do Supremo Tribunal Federal singular
caracterstica que somente comprova a nossa premissa: muito mais que mencionar eventual
afronta ao Princpio Democrtico de forma direta, aprecia-se a leso ao Estado
Democrtico de Direito, s instituies democrticas, e s demais normas jurdicas que so
desdobramentos do referido princpio. Isso ocorre, tambm, em virtude de outros fatores, j
explanados ao longo desta dissertao, dentre os quais, citamos, a ttulo meramente
exemplificativo: o Princpio Democrtico, como visto nas decises, fundamento de todo o
Estado de Direito, e assim sendo, serve de base a todas as normas jurdicas que o
estruturam, sendo, portanto, mais comum, a ofensa direta a ditas normas que ao prprio
princpio.

Assim, alm de todos os fundamentos acima apontados a comprovarem a

supremacia do Princpio Democrtico sobre os demais, temos tambm toda uma construo
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal a corroborar da tese pela supremacia do
referido princpio sobre as demais normas jurdicas do sistema, o que robustece, de forma
ainda mais slida, a tese ora sustentada, pois tal deciso no meramente opinativa
(doutrinria), mas, sim, jurisdicional.

17.

Do Princpio Democrtico como norma jurdica fundante da atividade

tributria estatal (Norma de habilitao ao poder de tributar)

Vimos no item anterior a indicao de alguns fundamentos jurdicocientficos, os quais acreditamos sejam suficientes para a caracterizao do Princpio
Democrtico como norma jurdica fundante de toda a atividade jurdica estatal.

114

Demonstrar-se-, em seqncia, a irrefutvel correlao do Princpio

Democrtico e suas formas de representao com o Princpio da Legalidade, o qual, por sua
vez, serve de fundamento ao Princpio da Legalidade Tributria, que possui ampla conexo
com a outorga das competncias fiscais aos entes tributantes. Seno, vejamos.

17.a.)

O Princpio Democrtico e suas implicaes com o Princpio da

Legalidade.

Por servir o Princpio Democrtico de fundamento atividade jurdica

estatal, e sendo a atividade tributria apenas parte da atividade do Estado, os mesmos
fundamentos utilizados para a demonstrao do referido princpio como fundamento da
atuao estatal, por muito maiores razes, servem agora para demonstrao do Princpio
Democrtico como fundamento de toda a atividade jurdica tributria estatal (argumento a
fortiori).

Recordemos quais so esses fundamentos gerais:

1) A adoo do valor democracia pela Constituio sob a forma de norma-princpio;

2) A prevalncia de normas-princpio sobre normas-regra;
3) A caracterizao pelo legislador constituinte do Princpio Democrtico como um
princpio fundamental;
4) Sendo o Princpio Democrtico de ordem fundamental, prevalece, tambm, sobre os
demais princpios no-fundamentais;
5) A subordinao lgica dos demais princpios fundamentais ao Princpio Democrtico;
6) A topografia do Princpio Democrtico no Texto Constitucional e os seus
desdobramentos (prembulo, art. 1, caput, e pargrafo nico, arts. 27, 28 e 29, 45,46 e 47,
e 76 a 82 da CF, dentre outros);
7) A caracterizao da forma estatal em que se constitui a Repblica como sendo um
Estado Democrtico de Direito;
8) O pluralismo poltico como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, V);
9) A vinculao de todos os poderes constitucionalmente institudos ao Princpio

115

Democrtico - todo o poder como sendo emanado do povo e a forma do seu exerccio de
modo direto por este ou por seus representantes diretamente eleitos (art. 1, pargrafo
nico);
10) As previses constitucionais de exerccio de alguns dos poderes constitudos de forma
direta (arts. 5, LXIX, LXXIII, art. 14, I, II, e III, etc.);
11) A previso pelo exerccio do poder mediante representao, que, na maioria dos casos,
tambm direta (membros do Poder Legislativo e Executivo prembulo, art. 1, caput, e
pargrafo nico, arts. 27, 28 e 29, 45, 46 e 47, e 76 a 82 da CF);
12) Mesmo no caso de representantes no-eleitos, estes so nomeados pelos representantes
diretos da populao, pela utilizao de critrios que contemplam o Princpio Democrtico
com maior efetividade (ex.: concurso pblico de provas e ttulos para os membros do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico);
13) E, por fim, a proclamao da Constituio Federal pelos constituintes, na qualidade de
representantes do povo brasileiro que foram, e no intuito de instituir um Estado
Democrtico de Direito, constante do prembulo.

Principalmente dos itens 6, 8, 10 e 11 acima, percebemos que o Princpio

Democrtico possui implicaes bastante estreitas com o Princpio da Legalidade, pois, no
caso especfico do sistema jurdico brasileiro (relaes sintticas), na Constituio Federal
de 1988, o Princpio Democrtico adquiriu como caractersticas predominantes, a
diferenci-lo das constituies anteriores, um incremento das previses constitucionais de
participao popular e representao diretas na formulao do processo das leis que
regulam a conduta dos cidados.

Assim, o Princpio Democrtico tem no Princpio da Legalidade

estabelecido no art. 5, II, da Constituio Federal, no somente o dever de estabelecer a
necessidade da regulao das condutas dos cidados por intermdio da lei, mas, muito mais
que isso, um verdadeiro instrumento de afastamento do arbtrio estatal e promoo do Bem
Comum (Alfredo Augusto Becker).

116

17.b.)

O Princpio da Legalidade Tributria e a competncia tributria do

ente de direito pblico interno.

No bastassem os fundamentos indicados no subitem anterior, cabe a

advertncia no sentido de que, uma das formas mais comumente verificadas de prticas
arbitrrias por parte do Estado ocorre pelo exerccio deturpado da sua competncia
tributria, na expropriao descomedida dos recursos dos seus cidados-contribuintes.

Ao abordarmos o tratamento constitucional do Princpio Democrtico, em

relao aos seus desdobramentos concernentes matria tributria, temos ainda outros
tantos fundamentos a confirmar o exposto na presente dissertao. A comear pela anlise
do Princpio da Legalidade Tributria, constante do art. 150, I, do Texto Constitucional, e
to caro aos contribuintes, tendo em vista a irrefutvel vinculao do legislador tributrio
lei (constitucional e infraconstitucional), quando da instituio de qualquer exao, e ainda,
do Executivo, quando da sua fiscalizao e cobrana:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
O Princpio especfico da Legalidade Tributria nada mais representa que a
transposio do Princpio da Legalidade (geral), constante do art. 5, II, da Constituio
Federal para o campo tributrio:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei;
Portanto, como a instituio, a fiscalizao e a cobrana dos tributos d-se
dentro dos estritos limites da legalidade, ressalvadas as hipteses constitucionais de

117

exceo aplicao do Princpio da Legalidade (ex: possibilidade de majorao ou reduo

do tributo - art. 97, II e IV, do CTN), somente atendido o referido princpio poderia, de
incio, o Supremo Tribunal Federal referendar a instituio de qualquer cobrana
(apreciados, obviamente, os demais requisitos legais sua instituio e a competncia
jurisdicional do prprio Tribunal para dizer se o tributo foi constitucionalmente institudo
ou no).

Ao analisar qualquer hiptese envolvendo o Princpio da Legalidade

Tributria estar o Supremo Tribunal Federal, em realidade, decidindo se o ente de direito
pblico interno age dentro dos limites de sua prpria competncia tributria, aquela que lhe
constitucionalmente atribuda.

Desse modo, cabe afirmar que a importncia do Princpio da Legalidade

para o Direito Tributrio est intimamente ligada ao estudo da competncia fiscal do ente
tributante, visto ser essa resultante da prpria constituio e da lei.

Vale o parntesis no sentido de que a doutrina constitucional atualmente

mais em voga95, ao dissertar sobre as principais funes das constituies nos Estados
modernos, visualiza trs desideratos que mais comumente aparecem nos textos em todo o
mundo: 1) a estruturao do Estado, com sua respectiva subdiviso (tripartio de poderes)
e colocao dos principais rgos de atuao estatal; 2) o estabelecimento de limites
atuao estatal, no intuito de proteger os cidados-legiferados; 3) arrolamento de direitos e
garantias individuais fundamentais sociedade, num alargamento da proteo aos que esto
sob a gide constitucional.

Manoel Gonalves Ferreira Filho tambm v como funo da Constituio a

outorga dos direitos e garantias fundamentais aos cidados, embora no desconhea um
novo carter dirigente ao Texto96:

95

. Moraes, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. Atlas. So Paulo: 2001, p. 34-35.
Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Comentrios constituio brasileira de 1988. Vol. I. Arts. 1 a 103.
Saraiva. So Paulo: 2000, p. 4.
96

118

Persiste a idia de que a Constituio tem por funo assegurar direitos

fundamentais, sejam eles polticos, sejam econmicos e sociais. verdade
que, para promover alguns destes ltimos, so previstos programas de ao
governamental, que j orientam, nalguns pontos, a atuao dos governos
sucessivos.
Assim sendo, como que num movimento cclico, a sociedade por intermdio
de seus constituintes pe a Constituio, que, por sua vez, estabelece o que o Estado, e
para com este, apesar de se confundir com a prpria sociedade, visto que fruto da mesma
(Sociologia Jurdica), reconhecido um histrico de arbitrariedades na atuao dos
detentores do poder para com os cidados, de modo que se faz necessria a insero de
limites sua atuao, em instncia constitucional.

Como em matria de cincia a unificao deve ser privilegiada como

mtodo orientador, das funes constitucionais ora aventadas, visualizamos apenas uma
dentre elas: a prpria estruturao de funcionamento do Estado, visto que, a terceira funo
(estabelecimento de direitos e garantias individuais) resumir-se-ia segunda (limites
estatais), pois as limitaes atuao do Estado so postas pelo rol de direitos e garantias
outorgados aos cidados. E mais, essa concluso se resume primeira funo (estruturao
do funcionamento do Estado), j que este estruturado em momento simultneo s suas
limitaes, ou seja, sua estrutura no posteriormente limitada pelos direitos e garantias,
mas j nasce delimitada pelo disposto no texto constitucional, inclusive, pelo rol de
direitos.

Ora, nos termos da prpria Constituio, o Princpio da Legalidade

estabelece que ningum poder fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei (art. 5, II). Assim, o que no est legalmente proibido, legalmente autorizado,
conforme notrio brocardo, e numa aplicao da teoria da interdefinibilidade de modais
denticos97. Ressalvando-se que esse princpio lgico submete-se a um critrio de
demarcao: ele s se aplica no campo das condutas a) contingentes; no porm, no campo
das condutas b) necessrias; e c) impossveis (modais alticos).
97

V. apostila da disciplina de Lgica Jurdica ministrada pelo Prof. Paulo de Barros Carvalho na Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo.

119

Assim, ali onde no existir a atuao estatal, onde o Estado no estiver

obrigado a atuar em exclusividade, e conseqentemente, o cidado no estiver impedido de
atuar livremente, ser lcita qualquer atuao privada (CF, Art. 5, II).

Neste sentido, temos como uma das principais funes da Constituio

Federal, a salvaguarda dos cidados s restries ao exerccio de suas liberdades.

Ao analisar as hipteses juridicamente possveis de exao dos cidados

pelo Estado, Geraldo Ataliba98 indicou quatro hipteses taxativamente possveis: a) multa;
b) obrigao convencional; c) indenizao por dano; d) tributo. Tomamos como verdadeira
tal proposio descritiva, por total conformidade com o texto constitucional. Cremos serem
essas portanto as nicas hipteses em que o cidado pode ser coagido conduta de levar
dinheiro aos cofres pblicos - todas so institudas por lei ou contrato pblico em lei
fundamentado.

Sendo a atuao tributria uma restrio legal (constitucional) liberdade do

cidado, em razo da necessidade de custeio da prpria mquina estatal, esta deve
necessariamente ser instrumentalizada pelo Estado nos estritos termos da Constituio
Federal, que estabelece limites rgidos sua atuao nesse campo, visando o afastamento
da ocorrncia de eventuais constries indevidas ao patrimnio dos contribuintes. Toda
atribuio de competncia implica (i) autorizao e (ii) proibio99.

Contudo, o sistema tributrio nacional, como conjunto de normas-princpio e

normas-regra concernentes atividade tributria, visa no somente proteger o cidadocontribuinte de ilegalidades no exerccio da tributao, como tambm proteger o prprio
Estado, ao estabelecer prerrogativas e limites da sua correta atuao na instituio das
exaes tributrias.
98

Ataliba, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6 ed., 5 tiragem, p. 36. Malheiros. So Paulo: 2004.
Forsthoff, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Instituto de Estudos Polticos, Madri, 1958, n. 573:
Toda atribucin de competencia representa al mismo tiempo una autorizacin y una limitacin. La
autorizacin para el cumplimiento de la funcin asignada; y la limitacin, precisamente a esta funcin.

99

120

Toda essa atividade, podemos concluir do exposto nos itens anteriores,

deriva da eficcia tcnica, inerente ao ordenamento jurdico, do prprio Princpio
Democrtico.

Muito se escreveu sobre o Princpio da Legalidade em matria tributria e

suas implicaes com a competncia tributria. Por no consistir objetivo precpuo do
presente trabalho, no pretendemos cansar os leitores com a repetio de to bem colocados
argumentos cientficos a respeito da matria, de maneira que remetemos a ateno para os
textos pertinentes100.

Contudo, apenas numa sntese daquilo que pertinente ao desenvolvimento

do nosso tema, afirmamos que a atividade tributria do Estado resulta da eficcia do
Princpio Democrtico e decorre da anlise dos seguintes atos jurdicos caractersticos da
formao da lei tributria (em sentido amplo), no ordenamento jurdico brasileiro:

1)

A populao elege os seus representantes no Congresso Nacional, os quais, a

posteriori, funcionaro na instalao da Assemblia Nacional Constituinte (ainda que no

tenham sido eleitos para o fim especfico de elaborao da Constituio101, com implicaes
100

Ataliba, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria, 5 ed., Malheiros. So Paulo: 1992, pp. 53-54; Coelho,
Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro, 2 ed. Forense. Rio de Janeiro: 1999, pp. 118 e
seguintes; e ainda, Carrazza, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributrio, 12 ed..Malheiros. So
Paulo: 1999, pp. 167 e seguintes.
101
Como bem acentuado pelo Prof. Fbio Konder Comparato, a Assemblia Nacional Constituinte instalada
para a elaborao do Texto, no foi eleita para esse fim especfico: Em 5 de outubro prximo, a Constituio
Federal completar 20 anos de vigncia. mais do que tempo de se reconhecer o que, at hoje, poucos tm
tido a coragem de declarar: ela carece de legitimidade democrtica. A Constituio de 1988 foi elaborada
no por uma Assemblia especialmente criada para esse fim, mas por um rgo poltico j existente, o
Congresso Nacional. O texto abre-se com a declarao solene: "Ns, representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico etc.". Em um Estado
democrtico, a soberania pertence ao povo, que no pode delegar o seu uso a ningum. A aprovao de uma
nova Constituio o primeiro e principal atributo da soberania. Mas o povo brasileiro no foi chamado a
dizer se aceitava o documento composto em seu nome e por sua conta. Aproveitando-se desse vcio de
origem, o Congresso atribuiu a si prprio todo o poder de reforma constitucional. Com base nessa espria
prerrogativa, ele j emendou a Constituio, at a data em que escrevo estas linhas, 62 vezes (uma mdia de
trs emendas por ano). Sempre em nome do povo. Mas este no tem nem sequer direito de apresentar
propostas de emenda constitucional. Trata-se, como se v, de um soberano de opereta, ou, se preferirem, do
rei Momo de um permanente carnaval poltico. Jornal Folha de So Paulo. Coluna Opinio. Edio do dia 03
de
maro
de
2008
constante
do
stio
eletrnico
do
Portal
Universo
on-line
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0303200809.htm.

121

na questo da legimitao constituinte);

2)

Os parlamentares constituintes elaboram o Texto Constitucional de 1988 no s

legitimados pelo mandato legislativo que lhes fora ento conferido pelo povo (ainda que
parcialmente, pois no legitimados como constituintes), mas, tambm, quando da
elaborao da parte do Texto relativa ao Sistema Tributrio Nacional (no somente o Ttulo
VI da CF, como todas as demais normas constitucionais tributrias ex.: art. 43, 2, III;
demais disposies do Ttulo VIII; art. 195 e seguintes; etc.), promovem a audincia de
vrias autoridades acadmicas em Direito Tributrio, dentre Professores, especialistas, e
representantes dos diversos setores da atividade econmica que compem a base tributvel
(participao popular - anlise pragmtica);
3)

Ao elaborarem o Texto do Sistema Tributrio Nacional, os constituintes

estabeleceram o que a linguagem doutrinria denomina Estatuto do Contribuinte, o qual,

a despeito das suas inmeras emendas, disps originariamente sobre quais seriam os
tributos; quais entes seriam legitimados para a instituio de quais dentre os tributos
constitucionalmente possveis de instituio; e em que moldes se daria essa instituio
(agente, matria e procedimento);
4)

Para aqueles que encaram os atos jurdicos praticados em momento prvio

elaborao da Constituio como sendo extradogmticos: fundados nas disposies

constitucionais vigentes em momento posterior sua promulgao (ou vigncia), que o
legislador infraconstitucional (ordinrio, e eleito de forma direta pela sociedade) procede
formulao dos atos normativos tributrios, limitado pelos moldes previamente
estabelecidos pelo legislador constitucional; na competncia que lhe outorgada pela
prpria Constituio (v. tambm arts. 6 e seguintes do CTN);
5)

Se por algum motivo os destinatrios da norma jurdica tributria formulada pelo

legislador eleito no se conformarem com algum aspecto ilcito na sua instituio (agente,
matria ou forma prevista na Constituio), ou o prprio Estado no concordar com a
negativa do contribuinte em cumprir determinada prestao ou eventual equvoco no seu
recolhimento, ambos ho de buscar amparo no Poder Judicirio, que por intermdio do
Supremo Tribunal Federal decidir a lide, em ltima instncia, e eventuais ofensas
Constituio Federal (levando em considerao que todo o ordenamento jurdico-tributrio
decorre da Constituio).

122

E assim tambm o faz o Supremo Tribunal Federal, em relao s lides

submetidas sua apreciao. Por exemplo, ao apreciar a legitimidade da contribuio
seguridade social sobre a remunerao dos servidores ativos e inativos, inicialmente, se
pronunciou o Tribunal pela transgresso integridade da ordem democrtica, por parte da
Presidncia da Repblica, na regulao de matria que j tenha sido objeto de deliberao
por projeto de lei, na mesma sesso legislativa, incorrendo, assim, em vcio procedimental
ao instituir a exao pretendida via medida provisria rejeitada na mesma sesso:
ADI-MC 2010/DF - DISTRITO FEDERAL
(...)
EMENTA: SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS - CONTRIBUIO DE
SEGURIDADE SOCIAL - LEI N 9.783/99 - ARGIO DE
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DESSE DIPLOMA
LEGISLATIVO - RELEVNCIA JURDICA DA TESE PERTINENTE
NO-INCIDNCIA DA CONTRIBUIO DE SEGURIDADE SOCIAL
SOBRE SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS DA UNIO
FEDERAL (CF, ART. 40, CAPUT, E RESPECTIVO 12, C/C O ART. 195,
II, NA REDAO DADA PELA EC N 20/98) - ALQUOTAS
PROGRESSIVAS - ESCALA DE PROGRESSIVIDADE DOS ADICIONAIS
TEMPORRIOS (ART. 2 DA LEI N 9.783/99) - ALEGAO DE OFENSA
AO PRINCPIO QUE VEDA A TRIBUTAO CONFISCATRIA (CF,
ART. 150, IV) E DE DESCARACTERIZAO DA FUNO
CONSTITUCIONAL INERENTE CONTRIBUIO DE SEGURIDADE
SOCIAL - PLAUSIBILIDADE JURDICA - MEDIDA CAUTELAR
DEFERIDA EM PARTE. PRINCPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS
PROJETOS REJEITADOS NA MESMA SESSO LEGISLATIVA (CF, ART.
67) - MEDIDA PROVISRIA REJEITADA PELO CONGRESSO
NACIONAL - POSSIBILIDADE DE APRESENTAO DE PROJETO DE
LEI, PELO PRESIDENTE DA REPBLICA, NO INCIO DO ANO
SEGUINTE QUELE EM QUE SE DEU A REJEIO PARLAMENTAR
DA MEDIDA PROVISRIA.
(...)
- O Presidente da Repblica, no entanto, sob pena de ofensa ao princpio da
separao de poderes e de transgresso integridade da ordem
democrtica, no pode valer-se de medida provisria para disciplinar
matria que j tenha sido objeto de projeto de lei anteriormente rejeitado na
mesma sesso legislativa (RTJ 166/890, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI).
Tambm pelas mesmas razes, o Chefe do Poder Executivo da Unio no
pode reeditar medida provisria que veicule matria constante de outra
medida provisria anteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional (RTJ
146/707-708, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

123

Prossegue ainda o ilustre Ministro Celso de Mello explicitando o

entendimento de que a prpria supremacia da ordem constitucional decorre dos valores
democrticos que a informam, descabendo falar-se sequer em razes de Estado para
legitimao da agresso a tais valores:
RAZES DE ESTADO NO PODEM SER INVOCADAS PARA
LEGITIMAR O DESRESPEITO SUPREMACIA DA CONSTITUIO DA
REPBLICA. - A invocao das razes de Estado - alm de deslegitimar-se
como fundamento idneo de justificao de medidas legislativas representa, por efeito das gravssimas conseqncias provocadas por seu
eventual acolhimento, uma ameaa inadmissvel s liberdades pblicas,
supremacia da ordem constitucional e aos valores democrticos que a
informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um
preocupante fator de ruptura e de desestabilizao poltico-jurdica. Nada
compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompe os
gravssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei
Fundamental. A defesa da Constituio no se expe, nem deve submeter-se,
a qualquer juzo de oportunidade ou de convenincia, muito menos a
avaliaes discricionrias fundadas em razes de pragmatismo
governamental. A relao do Poder e de seus agentes, com a Constituio,
h de ser, necessariamente, uma relao de respeito. Se, em determinado
momento histrico, circunstncias de fato ou de direito reclamarem a
alterao da Constituio, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior
contemporaneidade, para ajust-la, desse modo, s novas exigncias
ditadas por necessidades polticas, sociais ou econmicas, impor-se- a
prvia modificao do texto da Lei Fundamental, com estrita observncia
das limitaes e do processo de reforma estabelecidos na prpria Carta
Poltica.

Ao afirmar que a invocao das razes de Estado representa ameaa

inadmissvel s liberdades pblicas, supremacia da ordem constitucional e aos valores
democrticos que a informam e o eventual acolhimento dessas razes finda por introduzir,
no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilizao
poltico-jurdica, o Pretrio Excelso coloca o Princpio Democrtico no seu devido lugar na
hierarquia estabelecida pela Constituio: como um princpio fundamental, basilar ao
Estado de Direito.

124

Como se depreende das suas decises, o tratamento normativoconstitucional atribudo pelo Supremo Tribunal Federal ao Princpio Democrtico somente
vem a corroborar o exposto no presente trabalho, pela prevalncia do referido princpio em
relao a todos as demais normas-princpio e normas-regra constantes do ordenamento
jurdico brasileiro, principalmente pela caracterstica deste servir-lhes de fundamento de
validade.

Afirmada a prevalncia do Princpio Democrtico sobre as demais normas

jurdicas, passemos a dissertar sobre o segundo objetivo do presente trabalho:
demonstrao da possibilidade de utilizao dos seus desdobramentos numa nova proposta
hermeneutico-aplicativa.

125

PARTE IV

PROPOSTA DE INTERPRETAO E APLICAO DOS DESDOBRAMENTOS

DO PRINCPIO DEMOCRTICO NO MBITO DO DIREITO TRIBUTRIO

18.

Da contraposio conceitual: mens legis versus mens legislatoris e da

colocao do problema hermenutico.

Demonstrada a prevalncia do Princpio Democrtico na atividade jurdica

tributria estatal (Parte III), e tendo em vista a necessidade de considerao dessa concluso
para qualquer atividade interpretativa/aplicativa, passemos ao objetivo secundrio do
presente trabalho, qual seja: a utilizao de uma proposta hermenutica alternativa, que
utilize como mtodo os subsdios que nos so fornecidos pelos desdobramentos do
Princpio Democrtico para o ato de aplicao/interpretao do Jurdico.

Como adiantado no item 16.c, as decises de mrito do Supremo Tribunal

Federal, nos termos do art. 102, caput, da Constituio Federal, nos fornecem um norte para
interpretao e aplicao das normas jurdicas, na necessidade de regulao de conduta
anloga quela j decidida pela Corte, em hiptese semelhante.

Contudo, as interpretaes constitucionais tidas como vlidas pelo Tribunal

- mesmo nos casos de aes diretas, em que so preexcludas todas as instncias inferiores,
encurtando-se o processo - somente vem a ser conhecida pelos jurisdicionados (pela
ocorrncia dos julgamentos e publicao de suas decises) aps transcorrido lapso de
tempo considervel da efetiva ocorrncia da conduta ou da publicao do ato normativo em
questo pelo ente legislativo competente, em parte, pela ausncia de previso para
realizao de um controle de constitucionalidade prvio, conforme assentado pelo Min.
Celso de Mello, em citao de Gilmar Ferreira Mendes constante do voto proferido em
relatoria da ADI n. 432:

126

Assinale-se que o nosso direito positivo no admite o controle preventivo

de constitucionalidade in abstracto tal como ocorre, desde 1956, no
sistema germnico de jurisdio constitucional, em que consoante registra
GILMAR FERREIRA MENDES (Controle de Constitucionalidade
Aspectos Jurdicos e Polticos, p. 161, 1990, Saraiva) O
Bundesverfassungsgericht considera que o controle de normas pressupe a
existncia de ato legislativo formal, afigurando-se, incompatvel, por isso,
com qualquer modalidade ou mecanismo de ndole preventiva. Dessarte,
antes da publicao da norma, no h que se cuidar de controle de
constitucionalidade
Como se v do prprio posicionamento da Corte, no admitido o controle
constitucional prvio no sistema jurdico brasileiro, que requer a publicao de ato
legislativo formal para, mediante provocao, desencadear o controle.

Assim, os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal so a suma

manifestao da mens legis aplicada ao caso concreto, e somente com base no contedo
deles decorrentes que os sujeitos-de-direito envolvidos na lide tero acesso a nica
interpretao constitucionalmente vlida para determinado texto legislativo, no sentido de
que tero o maior grau possvel de segurana jurdica, caso pautadas suas condutas com
base naquilo que pelo Tribunal foi decidido.

Saliente-se que essa interpretao atribuda pelo Supremo Tribunal Federal

atribui alguma segurana jurdica s partes envolvidas no caso concreto, sem, contudo,
vincular a atuao da Corte para casos anlogos no futuro, cujo exame, mais uma vez,
depender das prprias circunstncias casusticas.

Contudo, a impossibilidade de um posicionamento prvio ocorrncia das

condutas, por parte do Supremo Tribunal Federal, bem como, a necessidade de uma anlise
casustica (com todos as peculiaridades especfico), resulta nas mais diversas agresses ao
Princpio da Segurana Jurdica, pois, a todo instante surgem questionamentos em relao
interpretao

que

dever

ser

atribuda

determinado

dispositivo

legislativo

(constitucional), diante das mltiplas possibilidades de significaes lingsticas dele

decorrentes.

127

Alguns exemplos colhidos da anlise pragmtica do ordenamento tributrio

confirmam tal assertiva, a saber: art. 195, I, b, seria a receita bruta equivalente ao
faturamento, para efeito de tributao das contribuies sociais? Para efeito de tributao
dessas contribuies, devem ser includas na receita bruta as receitas no operacionais?; ou,
em relao ao art. 155, II, incide o tributo nas operaes de arrendamento mercantil, em
que no haja a aquisio do bem ao final do contrato? Em relao ao crdito-prmio de IPI,
possui o referido benefcio carter setorial (art. 41, ADCT)? Qual o alcance da Resoluo
71/05 do Senado Federal em relao s decises futuras do judicirio sobre o crdito? Em
relao aos insumos isentos, estes conferem direito a crdito de IPI ou apenas os no
tributados e os tributados alquota zero (art. 153, IV, 3, II)?

Alm disso, mesmo nesses momentos de completa insegurana jurdica, pela

ausncia de definio pelo Supremo Tribunal Federal da interpretao vlida em definitivo
para a hiptese especfica, no caso de determinado texto legislativo instituidor de um
tributo, este no deixa de surtir efeitos econmicos (at mesmo pela presuno de
constitucionalidade das leis) nas respectivas esferas patrimoniais dos contribuintes e do
fisco, as quais, por razes de lgica empresarial e eficincia administrativa, usualmente,
passam a ser reguladas pela adoo da interpretao que simplesmente lhes seja
economicamente mais favorvel interpretaes, portanto, intrinsecamente discrepantes.

Esse comportamento divergente decorre da interpretao que cada uma das

partes interessadas na aplicao de determinada norma jurdica atribui ao texto normativoconstitucional (ou infraconstitucional), na persecuo de um sentido vlido a ser atribudo
ao referido texto legislativo.
O conceito da mens legis ganhou fora doutrinria e jurisprudencial pela
aplicao equivocada do seu conceito contraposto da mens legislatoris, cuja desvirtuao
no entendimento da sua correta acepo levou alguns estudiosos, como Aliomar Baleeiro, a
declarar a impossibilidade de psicanalisar a vontade do legislador. Correta a assertiva de
Baleeiro se adotada a mens legislatoris na concepo do desejo mental pessoal

128

(psicolgico) do legislador. Caso adotado o melhor entendimento pela mens legislatoris,

como ora propomos, entendida como sendo o intuito legal (constitucional) do rgo ou
agente legislativo, devidamente objetivado, por intermdio dos atos de enunciao
legislativa (exposies de motivos, justificativas de propostas, considerandos, anais
congressuais, razes de veto, etc.), no h que se falar em psicanlise do legislador.

Como se v da situao acima exposta, tem-se a abertura da possibilidade de

atribuio de inmeros sentidos a cada texto normativo, ante a subjetividade daqueles que
sero responsveis pela sua interpretao/aplicao (partes interessadas e rgos
judicantes). Contudo, apenas uma interpretao ser tida como vlida ao final (mens legis
propriamente dita), e normalmente, como visto, esta interpretao aquela atribuda pelo
Supremo Tribunal Federal (guardados os filtros normativos e jurisprudenciais de restrio
do conhecimento da ao ou recurso e a possibilidade de aplicao imediata de sua
jurisprudncia, mesmo pelas instncias inferiores, ainda que em carter no definitivo).

Assim sendo, desde i) a expedio da norma jurdica, e o momento de

regulao da conduta; at ii) a apreciao da validade da interpretao que se est
atribuindo a determinado texto legislativo (constitucional) pelo Supremo Tribunal Federal,
remanesce uma lacuna temporal de relativa incerteza (insegurana jurdica102) quanto
correta interpretao a ser adotada em relao ao referido texto legislativo, que, mesmo
assim, no deixa de submeter a sociedade ao pleno surtimento de seus efeitos, sejam eles
tidos ou no por inconstitucionais, a posteriori, pela Corte, inclusive pela regra geral de
vigncia dos atos normativos (LICC, art. 1, do Decreto-lei n. 4.657/42103), bem como pela
presuno de constitucionalidade das leis.

Note-se que a insegurana jurdica decorrente desse perodo de incerteza

quanto correta interpretao constitucional da norma jurdica, tem levado o Supremo
Tribunal Federal a, cada vez mais, fazer uso de instrumental decisrio de limitao
102

Anota Paulo Ayres Barreto que exigncia do prprio sistema que toda soluo de controvrsia, por
intermdio de ato jurisdicional, encerre uma conduta certa. Imposto sobre a renda e preos de
transferncia. Dialtica. So Paulo: 2001, p. 42.

129

temporal dos efeitos de seus julgados104, em reconhecimento da necessidade de mitigao

dos respectivos efeitos de suas decises, diante das ruinosas conseqncias que decorreriam
da prolao de julgado sem quaisquer cautelas temporais.

Como ento solucionar problema to srio, e de conseqncias ainda mais

preocupantes? o que pretendemos com a nossa proposta de interpretao e aplicao, que
visa a contornar (ou ao menos mitigar) a indefinio resultante da incerteza jurdica que at
o momento reina no sistema jurdico, durante esse interregno.

19.

Retomada do prestgio da "mens legislatoris"

19.a.)

Da mens legislatoris como resultado da deliberao congressual e

da eficcia do Princpio Democrtico

A soluo proposta pelo presente trabalho visa adotar um novo mtodo

interpretativo/aplicativo do Jurdico, que parta, necessariamente, da considerao do
Princpio Democrtico como norma jurdica fundante da atividade tributria estatal e da
utilizao de alguns de seus desdobramentos no sistema jurdico tributrio para elucidao
de um sentido normativo mais prximo quele que deva ser referendado, a posteriori, pelo
Supremo Tribunal Federal como legtimo. Digamos, uma interpretao democrtica do
Direito Tributrio.
A adoo dessa premissa inicial deve ser agregada considerao da mens
legislatoris, no como usualmente conhecida e criticada105, como sendo a vontade que tinha
103

Art. 1o Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada.
104
V. por exemplo o art. 27 da Lei n. 9.868/99: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.
105
Eros Grau chega a afirmar com uma verve bem humorada que A nica virtude da teoria da vontade do
legislador est em que ela conduz a uma proposta de exerccio de cincia cooperativa entre advogado,
psiclogo e kardecista porque, se o legislador estiver morto, para captarmos a sua vontade deveremos
contar com o auxlio de um kardecista. apud Frana, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivao do ato
administrativo. Malheiros. So Paulo: 2007.

130

o poltico, o parlamentar, o membro do Poder Legislativo como fruto do desejo mental

(ntimo, no formalizado) da pessoa do legislador, como j adiantado no item anterior.
Diferentemente, propugnamos deva ser encarada a mens legislatoris como
uma manifestao da eficcia do Princpio Democrtico, como uma imposio do prprio
ordenamento (motivao do ato legislativo/normativo), resultante da aplicao de seus
desdobramentos jurdicos.

Desse modo, acreditamos seja mais coerente a utilizao do conceito de

mens legislatoris como sendo aquela finalidade expressa constante da exposio de motivos
dos atos legislativos (normativos), dos seus considerandos, das justificativas das
proposies, dos prprios anais legislativos do respectivo rgo emissor da norma, etc..
Tudo em atendimento necessidade de atribuio de um amplo alcance inter-normativo
(sinttico) ao Princpio Democrtico (eficcia tcnica e jurdica), tendo em vista que todos
os poderes dele emanam.

Ao menos um dentre esses atos sempre haver de estar presente no processo

de formao das leis (maior objetividade), e, portanto, disponvel para consulta do
interprete/aplicador106, diferentemente da utilizao da mens legis, que advm
exclusivamente da capacidade de atribuio pelo intrprete/aplicador daquele sentido do
texto legislativo que lhe seja mais vantajoso (maior subjetividade).

106

A esse respeito, vale a anotao de que, como ato legislativo mais comumente utilizado para regulao das
condutas no nosso sistema, temos em todas as Medidas Provisrias editadas a partir da Emenda
Constitucional n. 32/01, a disponibilizao das respectivas exposies de motivos que ensejaram as suas
edies, no site do planalto www.planalto.gov.br. Ademais, como bem lecionado por Philipp Heck: No
essencial, as condies para essa investigao so at particularmente favorveis: muitas vezes, o fim da lei
explicado antecipadamente na literatura e na imprensa judicial; outras vezes, renem-se comisses
preliminares destinadas a estudar a posio dos interesses; em regra, o projeto acompanhado da exposio
dos motivos; a discusso no parlamento e eventualmente nas comisses pe em relevo, por vezes com notvel
agudeza, os interesses causais. Tudo isto falta, certo, em muitos casos, mas no razo para renunciar
investigao dos interesses causais quando possvel (...) A nica coisa que podemos esperar dum legislador
que inclua os trabalhos preparatrios no elemento histrico, que torne acessveis esses trabalhos. E isso
hoje corrente.(...) Ora, a publicao completa o acto legislativo e , por isso, a expresso necessria da
vontade legislativa (perfeico do acto de comando contido na lei). Heck, Philipp. Interpretao da lei e
jurisprudncia dos interesses, in Coleo Stvdivm Temas Filosficos, jurdicos e sociais. Livraria
Acadmica. Saraiva e Cia. Editores. So Paulo: 1947, p. 69, 83 e 86.

131

Saliente-se que a proposta de interpretao/aplicao ora sugerida concorda

com Philipp Heck, Professor da Universidade de Tbingen, que em sua obra intitulada
Interpretao da Lei e Jurisprudncia de Interesses (cujo acesso nos foi gentilmente
franqueado pelo colega Fabrcio Serafini) prope, ainda que em nomenclatura no to
adequada, uma investigao histrica dos interesses107:
Esse estudo levar concluso de que a forma de interpretao das leis
que melhor satisfaz os interesses prticos constituda pela investigao
histrica dos interesses. uma interpretao histrica adopta os mtodos
da investigao histrica mas no exclusivamente subjetiva: deve
procurar sim os pensamentos exteriorizados ou revelados por meio do ato
legislativo, mas a sua ao retrospectiva deve ir mais longe, at os
interesses determinantes da lei, aos interesses causais. Alm disso, no
exclui a criao judicial do Direito, antes supe o seu contnuo
desenvolvimento jurisprudencial. Se a toda essa atividade de determinao
do Direito se quiser chamar interpretao, essa ser histrico-teleolgica.
A proposta de Heck bastante semelhante alternativa ora sugerida,
dissentindo apenas pela utilizao conjunta da anlise dos atos de enunciao legislativa
com a hermenutica histrica, pregada por Jos Souto Maior Borges, alm do maior interrelacionamento do Direito Tributrio com outros ramos dogmticos (cf. adiante).

Caso adotada a presente proposta pelo Supremo Tribunal Federal, os

legiferados (no s os contribuintes, como tambm o Estado) tero um subsdio a mais a
determinar o regramento das suas condutas, e mitigada estar a possibilidade de inmeras
interpretaes ao texto legislativo, pois, ao menos uma delas j ser de conhecimento geral
(aquela decorrente das razes do ato legislativo). Vejamos, portanto seus demais
fundamentos.

19.b.)

Necessidade de motivao dos atos emanados pelo Estado.

No regime constitucional antecedente a 1988, muito se discutia sobre a

efetiva necessidade de motivao dos atos estatais, mesmo dos atos administrativos,
107

Heck, Philipp. Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses, in Coleo Stvdivm Temas

132

fazendo-se uma distino entre a necessidade de motivao dos atos vinculados e a

desnecessidade de motivao dos atos discricionrios108. Porm, todo ato de aplicao do
Direito pode ser tido como discricionrio e vinculado. Assim, este dualismo equivocado.
A diferena entre um e outro discricionrio e vinculado no de essncia, mas de
graduao. Um ato sem nenhuma vinculao seria extrajurdico (poltico).

Com o advento da Constituio de 1988, a necessidade de motivao dos

atos estatais adquiriu ampla difuso na sua utilizao por parte dos operadores jurdicos, em
virtude dos diversos dispositivos constitucionais que lhes atribuam competncia para tal
aplicao (Princpios Republicano, da Legalidade, Moralidade, Publicidade, Devido
Processo Legal, Contraditrio, etc.).

Como exposto acima, foi com base no Princpio Democrtico que os

deputados e senadores constituintes (ainda que no eleitos para este fim) elaboraram o
Texto Constitucional de 1988, pela outorga de poder que lhes fora conferida pelo prprio
povo, para exerccio dos respectivos mandatos, que, em princpio, tinham funo
meramente legislativa, e a posteriori, foram complementados com a funo constituinte.

Imbudos, assim, do poder constituinte originrio (sem mencionarmos a

questo relativa sua legitimidade), os constituintes elaboraram o Texto da Constituio
Federal de 1988, e estabeleceram como sobreprincpio a prevalecer sobre os demais
princpios constantes do nosso ordenamento o Princpio Democrtico (art. 1, caput e
pargrafo nico, da Constituio Federal).

Como uma das formas possveis de se atribuir amplo alcance ao Princpio

Democrtico, estabeleceram os constituintes a previso de eleies diretas para os
principais agentes polticos da Repblica (membros do Poder Legislativo e Executivo
arts. 27, 28 e 29, 45, 46 e 47, e 76 a 82 da CF), alm de terem vinculado toda a competncia
tributria ao Princpio da Reserva Legal (art. 150, I, CF).
Filosficos, jurdicos e sociais. Livraria Acadmica. Saraiva e Cia. Editores. So Paulo: 1947, p. 19.
108
Conforme bem descrito por Cintra, Antonio Carlos de Arajo. Motivo e motivao do ato administrativo.
RT. So Paulo:1979, pp. 121-126.

133

Com base na competncia tributria estabelecida pelo legislador

constituinte, as pessoas constitucionais investidas da competncia para legislar
estabeleceram, por intermdio de seus rgos legislativos (Congresso Nacional,
Assemblias Legislativas Estaduais, Cmaras de Vereadores Municipais), determinadas
exaes tributrias, na conformidade das respectivas previses constitucionais (arts. 153 a
156, CF).

Por sua vez, o Poder Executivo procede fiscalizao e cobrana do tributo,

normalmente, com base no entendimento que lhe seja mais favorvel (vantajoso
economicamente, inclusive, por uma questo de eficincia administrativa, como visto).
Contudo, e imprescindivelmente, sempre o far fundado no veculo introdutor da referida
exao. Assim tambm o faz o contribuinte, embora em contraposta interpretao que,
igualmente, lhe economicamente mais favorvel, por razes de lgica empresarial - valor
devidamente amparado pelo Texto Constitucional (v. arts. 1, IV e 170, pargrafo nico).

O fato de a atividade de ambos ser pautada com base em previso constante

do texto legislativo decorre da prpria vinculao de todos os legiferados legalidade,
conforme estabelecida no s pelo art. 5, caput, e em decorrncia do Princpio
Republicano (art. 1), mas, especificamente, no caso da Administrao Pblica, pelo art. 37,
da CF:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
Todavia, a despeito da previso do dispositivo do art. 37 acima transcrito
no se apresentar de forma constitucionalmente expressa, decorrendo de construo
doutrinria e jurisprudencial, a necessidade de motivao dos atos estatais somente veio a
ter maior aplicao com o advento da Lei n. 9.784/99, onde percebe-se a sua imposio
por vrios momentos, a comear pelo art. 2, e vrios dos seus incisos, do art. 50, etc.:

134

Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios

da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse
pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre
outros, os critrios de:
I - atuao conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial
de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei;
(...)
VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes,
restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias
ao atendimento do interesse pblico;
VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a
deciso;
VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos
administrados;
IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de
certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes
finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de
que possam resultar sanes e nas situaes de litgio;
(...)
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta
o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa
de nova interpretao.
No art. 50 temos a necessidade de motivao dos atos administrativos, ainda
de forma mais clara:
CAPTULO XII
DA MOTIVAO
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos
fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
(...)
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou
discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato
administrativo.

135

 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir

em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres,
informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante
do ato.
(...)
3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de
decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.
Da leitura dos dispositivos da Lei n. 9.784/99 acima transcritos,
percebemos

claramente

preocupao

do

legislador

infraconstitucional,

em

complementao ao j disposto na Constituio, em atribuir maior evidncia ao comando

pela necessidade de motivao das decises e atos administrativos, assegurando aos
administrados, dentre outras garantias constitucionais, o pleno exerccio do contraditrio e
da ampla defesa.

Vale mencionar, tambm, que, de acordo com a prpria Lei, suas

disposies se aplicam tambm aos Poderes Legislativo e Judicirio, no tocante ao
desempenho de suas funes atpicas (administrativas), nos termos do art. 1, 1:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo
administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta,
visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor
cumprimento dos fins da Administrao.
1o Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes
Legislativo e Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo
administrativa.
Entretanto, a previso constante do art. 1, 1, incorre em equvoco quando
da restrio relativa ao mbito material de validade dos atos sujeitos imposio de
motivao, em razo da impossibilidade constitucional de limitao, por lei, da necessidade
de motivao apenas aos atos de gesto administrativa dos Poderes Legislativo e Judicirio.
Pregamos, nesse aspecto, a necessidade de motivao tambm dos atos legislativos.

Primeiramente, porque, em relao ao Poder Judicirio, a necessidade de

motivao decorre da leitura do art. 93, IX e X, da CF, que estabelece, expressamente, a
motivao das decises judiciais e administrativas emanadas pelo Poder Judicirio:

136

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,

dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princpios:
(...)
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico
informao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)
X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso
pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de
seus membros; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Contudo, a necessidade de motivao dos demais atos estatais, e no
somente os provenientes do Poder Judicirio, decorre no s dos Princpios da Legalidade e
Moralidade, constantes do art. 37, mas principalmente do prprio Princpio Republicano,
constante do art. 1, caput, bem como de outros princpios e garantias fundamentais do
ordenamento (Contraditrio, Ampla Defesa, Publicidade, etc.).

Embora a necessidade de motivao seja um tanto mais controversa no

tocante ao Poder Legislativo, entendemos tambm estar o legislador a ela vinculado, por
uma questo de legitimao mesmo do seu mandato representativo, e em uma aplicao
ampla dos ditames introduzidos pelo Princpio Democrtico (ex.: Princpios Republicano,
da Legalidade, Moralidade, Publicidade, Contraditrio, Ampla Defesa, etc.). Ademais, no
h como negar a necessidade de motivao dos atos legislativos, inclusive, por uma questo
de respeito ao Princpio da Isonomia, que deve nortear tambm a relao entre os Poderes
da Repblica (Legislativo, Executivo e Judicirio).

Atente-se que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo, de forma quase

pacfica, pela necessidade de motivao dos atos estatais, seja em relao ao Judicirio, seja
em relao ao Executivo, atentando que, por muitas vezes, os fundamentos utilizados nas
decises se aplicam tambm aos atos emanados do Legislativo, por simples adequao
lgica:

137

RE 235487/RO RONDNIA
Relator(a): Min. ILMAR GALVO
Julgamento: 15/06/2000 rgo Julgador: Primeira Turma
EMENTA: ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIA. MAGISTRADO.
PROMOO POR ANTIGUIDADE. RECUSA. INDISPENSABILIDADE
DE FUNDAMENTAO. ART. 93, X, DA CF. Nulidade irremedivel do
ato, por no haver sido indicada, nem mesmo na ata do julgamento, a razo
pela qual o recorrente teve o seu nome preterido no concurso para
promoo por antiguidade. Recurso provido.
HC 68571/DF - DISTRITO FEDERAL
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 01/10/1991 rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA
Ementa - AUSNCIA DE MOTIVAO DO ATO JUDICIAL INOCORRENCIA - OBSERVNCIA DO ART. 93, IX, DA CONSTITUIO
FEDERAL (...)- A ofensa ao dever constitucional de fundamentar as
decises judiciais gera a nulidade do julgamento efetuado por qualquer
rgo do Poder Judicirio. Os magistrados e Tribunais esto vinculados, no
desempenho da funo jurisdicional, a essa imposio fixada pela Lei
Fundamental da Republica. A exigncia de motivao dos atos decisrios
constitui fator de limitao do arbtrio do Estado e de tutela dos direitos das
partes que integram a relao processual. A deciso ora impugnada
apresenta-se suficientemente motivada. A analise de sua estrutura formal
evidencia, de modo destacado, a exposio dos motivos de fato e de direito
que conduziram a prolao desse ato decisrio. (...).
MS 25295/DF - DISTRITO FEDERAL
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 20/04/2005 rgo Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANA. MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO. UNIO FEDERAL.
DECRETAO DE ESTADO DE CALAMIDADE PBLICA NO SISTEMA
NICO DE SADE NO MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO. (...). Ordem
deferida, por unanimidade. (...) Ressalvas do relator quanto ao fundamento
do deferimento da ordem: (i) ato sem expressa motivao e fixao de prazo
para as medidas adotadas pelo governo federal; (...)
ADI-MC 325/DF - DISTRITO FEDERAL
Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES
Julgamento: 17/08/1990 rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO
Ementa - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO
N. 99.300, DE 15.6.1990, QUE REGULOU A DISPONIBILIDADE DE
SERVIDORES PUBLICOS, COM VENCIMENTOS PROPORCIONAIS, E
DO DECRETO N. 99.307, DA MESMA DATA, QUE DECLAROU
DESNECESSARIOS CARGOS E EMPREGOS DO QUADRO E TABELA

138

PERMANENTES DOS EXTINTOS MINISTERIOS DA FAZENDA E DO

DESENVOLVIMENTO, DA INDUSTRIA E DO COMERCIO E
COORDENAO DA PRESIDENCIA DA REPUBLICA. (...) 3. NOS
TERMOS EM QUE DEDUZIDOS, NA INICIAL, NO SE MOSTRAM
RELEVANTES, 'PRIMA FACIE', OS FUNDAMENTOS DA AO, NO
PONTO EM QUE SUSTENTAM HAVER O DECRETO N. 99.307
VIOLADO OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA IMPESSOALIDADE,
DA MORALIDADE E DA MOTIVAO DO ATO ADMINISTRATIVO. (...)
DECISO DO RELATOR REFERENDADA PELO PLENRIO.
Desse ltimo julgado percebe-se, inclusive, no discordar o Tribunal da
necessidade de motivao dos atos administrativos normativos, a despeito do julgamento
pela improcedncia do pedido, ante a prejudicialidade da questo em lide anterior, alm da
impossibilidade jurisprudencial de controle de legalidade de decreto pela jurisdio
constitucional do Pretrio.

Vemos, portanto, da prpria jurisprudncia do Tribunal ser clara a

necessidade de motivao dos atos emandos pelo Poder Judicirio e pelo Poder Executivo,
ainda que, a concluso seja mais freqente em relao ao atos de carter nitidamente
normativo.

A doutrina administrativista no discorda da necessidade de fundamentao

dos atos estatais, indicando a existncia de uma correlao entre a motivao e o Estado
Democrtico de Direito109:
No arbtrio no h qualquer espao para o dever de motivao dos atos
jurdicos do Estado, uma vez que a legitimao da deciso se faz mediante
sua mera imposio material. Logo manifesta a correlao entre a
necessidade de fundamentao dos atos estatais e o Estado Democrtico de
Direito, no qual a legitimidade da deciso pressupe a oportunidade ao seu
destinatrio de compreend-la e contest-la.
Em aplicao da doutrina acima transcrita, percebemos que a necessidade de
motivao do ato legislativo permite no s a compreenso do alcance do texto legislativo
109

Andrade, Jos Carlos Vieira de. O dever de fundamentao expressa dos actos administrativos, p. 15.
Coimbra. Almedina:2002 apud Frana, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivao do ato administrativo.
Coleo temas de direito administrativo, n. 18, p. 93.

139

por parte dos legiferados, como tambm, a possibilidade de contestao da sua legitimidade
perante o Poder Judicirio.

Cabe a ponderao no sentido de que no desconhece o autor a possibilidade

de eventual hesitao do Poder Judicirio em aplicar a proposta ora sugerida num caso
concreto, pelo receio de uma suposta interferncia sobre o Poder Legislativo, em
malferimento ao Princpio da Tripartio de Poderes.

Contudo, e a bem da verdade, cumpre esclarecer que no h falar em

violao Tripartio de Poderes, mas, sim, em exerccio da sistemtica constitucional de
de freios e contrapesos (harmonia entre os Poderes art. 2, CF), pela aplicao de outros
princpios constitucionais (como visto, os Princpios Republicano, Federativo, Moralidade,
Legalidade, etc.).

decorrncia do sistema de freios e contrapesos que, da mesma forma com

que h um certo controle do Poder Judicirio sobre todos os atos provenientes do Poder
Executivo e Legislativo, estes tambm promovem, por intermdio de vrios dentre seus
rgos, um certo controle sobre o Poder Judicirio (ex.: fiscalizao das contas dos
Tribunais Judicirios pelos Tribunais de Contas, nomeao dos Ministros de Tribunais
Superiores pelo Presidente da Repblica, etc.), conforme se depreende dos prprios
julgados da Corte:
ADI 2911/ES - ESPRITO SANTO
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO
Julgamento: 10/08/2006 rgo Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
IMPUGNAO
DA
EXPRESSO
"PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA", CONTIDA NOS 1 E 2
DO ART. 57 DA CONSTITUIO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO. Os
dispositivos impugnados contemplam a possibilidade de a Assemblia
Legislativa capixaba convocar o Presidente do Tribunal de Justia para
prestar, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado,
importando crime de responsabilidade a ausncia injustificada desse Chefe
de Poder. Ao faz-lo, porm, o art. 57 da Constituio capixaba no seguiu
o paradigma da Constituio Federal, extrapolando as fronteiras do

140

esquema de freios e contrapesos -- cuja aplicabilidade sempre estrita ou

materialmente inelstica -- e maculando o Princpio da Separao de
Poderes. Ao julgada parcialmente procedente para declarar a
inconstitucionalidade da expresso "Presidente do Tribunal de Justia",
inserta no 2 e no caput do art. 57 da Constituio do Estado do Esprito
Santo.
Muito mais do que uma simples categoria perceptvel da anlise do direito
constitucional positivo, a sistemtica de freios e contrapesos decorre da prpria noo de
Tripartio de Poderes (elemento de Teoria Geral do Direito). Todavia, como em termos
dogmticos o que importa ao estudo jurdico de determinado instituto o seu tratamento
normativo, da anlise da tripartio, conforme disposta no ordenamento constitucional
impe-se a igualdade no tratamento aos Poderes da Federao.

Assim sendo, vejamos com maior profundidade o porqu da necessidade de

motivao tambm dos atos legislativos, assim como ocorre com os demais atos estatais,
provenientes do Poder Executivo e do Poder Judicirio.

19.c.)

Necessidade de motivao dos atos emanados pelo Poder Legislativo A mens legislatoris como requisito constitucional de validade do ato
legislativo objetivado Os atos de enunciao como requisitos de
motivao do ato legislativo.

Como visto do item anterior, a necessidade de motivao dos atos estatais

decorre da prpria eficcia do Princpio Democrtico, que, ao surtir seus efeitos ao longo
do sistema jurdico, impe a necessidade de exposio dos atos de enunciao
(procedimento de formao do ato normativo) do ato enunciado (veculo introdutor da
norma jurdica tributria), inclusive, em relao ao processo legislativo.
Assim sendo, propomos a utilizao de um conceito alternativo para a mens
legislatoris, sendo esta entendida no como um desejo ntimo do legislador, mas como um
requisito constitucional de validade do ato legislativo (normativo), sua fundamentao
devidamente objetivada, pela forma que melhor aprouver ao legislador na persecuo do

141

fim constitucionalmente delimitado de atribuir publicidade motivao, seja por

intermdio das exposies de motivos, seja pelos considerandos legislativos, seja pelas
justificativas de proposies, seja pelos anais legislativos, etc.. Algum dentre esses
elementos h de espelhar as discusses travadas a respeito de determinado projeto de lei e o
entendimento congressual prevalecente, que fez com fosse aprovada ou rejeitada
determinada parte do texto originalmente proposto, as razes do veto parcial, etc..

Veja-se que no outra a concluso resultante da verificao efetuada por

Jos Afonso da Silva, na sua obra Processo Constitucional de Formao de Leis110, onde
assinala a vontade do legislador como sendo objetivada na proposio do projeto de lei, at
que seja aprovado por uma das Cmaras, momento a partir do qual deixar de ser
considerado como um ato denotativo da vontade do parlamentar, para denotar a vontade
(finalidade que se deseja atribuir norma jurdica) do prprio parlamento:
Ficou dito que, entre interesses contrastantes, o titular do poder de
iniciativa realiza uma escolha daqueles que quer ver tutelados por lei.
essa escolha que predetermina o ato de apresentao do projeto de lei,
como objeto do poder de iniciativa. Por onde se v que a apresentao do
projeto, propulsor do procedimento legislativo, constitui um ato
procedimental, regido pela escolha em relao matria e interesses a
serem regulamentados. Pois bem: ao exercer o poder de iniciativa, o titular
pretende exatamente isso: que a matria e os interesses configurados no
projeto apresentado recebam regulamentao legislativa na forma
especfica indicada na proposta; que, enfim, se promulgue uma lei,
regulando aquela dada matria e os interesses ligados a ela na forma
pretendida e contida na proposio.
Resulta da que a vontade do proponente, manifestada atravs do projeto de
lei apresentado, continua a ser vontade do proponente at que a sua
aprovao, por uma das Cmaras, impea que assim possa ainda ser
considerado.
Remetemos, tambm, a ateno para a obra sobre tcnica legislativa do Prof.
Mayr Godoy, que se pronuncia pela exposio de motivos como elemento aclarador do
direito a ser aplicado pelos legiferados, na regulao das suas condutas111:
110

Silva, Jos Afonso da. Processo constitucional de formao das leis. 2 ed., 2 tiragem, Malheiros. So
Paulo: 2007, p.188.
111
Godoy, Mayr. Tcnica constituinte e tcnica legislativa. Leud. So Paulo: 1987, p. 168.

142

A anexao da exposio de motivos ao projeto encaminha o debate

parlamentar, podendo ir adiante dele, integrando-se futura lei, como
documento aclarador do direito (...)
Atente-se que vrios so os documentos legislativos sobre os quais pode se
debruar o intrprete/aplicador na persecuo do sentido normativo que quis atribuir o ente
legislativo ao texto de lei, destacando o Prof. Mayr Godoy alguns dentre eles (a justificativa
do projeto, a mensagem do Executivo, os pareceres das comisses, as justificativas
parlamentares, as emendas, as razes de veto, etc.).
Outra no a opinio de Philipp Heck, que descrevendo a sua Investigao
Histrica de Interesses afirma de forma bastante esclarecedora112:
A investigao histrica dos interesses aconselhada pela simples
considerao de que todos os interesses da comunidade que foram causa da
lei e nesta devem achar proteo, so desse modo mais seguramente
garantidos.
(...) quase evidente que a comunidade jurdica tem um grande interesse
em conseguir, por meio da lei, os resultados que pretendia, e no outros,
diferentes ou at opostos. A comunidade jurdica tambm quer, com a lei,
obter determinados efeitos. Se estes efeitos se no produzem, os interesses
legislativos so prejudicados. E a conscincia comum reage mais vivamente
quando a frustrao de efeito da lei resulta da ao consciente dos
tribunais, institudos para sua garantia. Tudo isso evidente. (...)
Frustrao da lei pela interpretao no histrica igualmente certo que
o juiz, abandonando a interpretao histrica, compromete inevitavelmente
o xito da lei. (...)
Assim compreendida, a investigao tem objecto real: no procura a
vontade psicolgica, mas, correspondentemente determinao da vontade
normativa na vida corrente (...) os interesses causais.

Prosseguindo no desenvolvimento do raciocnio, afirma Heck de forma

ainda mais contundente113:

112

Heck, Philipp. Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses, in Coleo Stvdivm Temas
Filosficos, jurdicos e sociais. Livraria Acadmica. Saraiva e Cia. Editores. So Paulo: 1947, p. 66-71.

143

 simplesmente notrio que as leis no caem do cu, nem so o efeito das

foras naturais (...), mas resultam dum esforo humano. certo que nem
sempre se pode conhecer a situao na sua totalidade, mas isso no razo
para a desprezar quando possvel conhec-la.(...)
Vale ressaltar que, a despeito da inexistncia de dispositivo expresso
determinando a motivao dos atos legislativos, como visto, duma anlise sistemtica do
nosso ordenamento, extrai-se essa imposio constitucional, como uma decorrncia de
vrias outras normas-princpio, como por exemplo, aquelas constantes dos arts. 1, caput
(Princpio Republicano), 5, II, LIV, LV (Legalidade, Contraditrio, e Ampla Defesa), 37,
caput (Legalidade Administrativa, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia),
dentre outras.

Boa parte da doutrina administrativista tambm concorda com o ponto de

vista ora exposto, pela necessidade de motivao do ato legislativo, indicando, inclusive,
sirva sua fundamentao interpretao dos respectivos atos114:
A motivao do ato legislativo , evidentemente, bem diversa daquela
constante no ato administrativo. O regime jurdico do ato legislativo j
outorga uma ampla publicidade no processo de sua expedio, permitindo a
participao dos cidados mediante seus representantes115.
A, a fundamentao do ato legislativo serve exclusivamente para fornecer
elementos para a interpretao de seu contedo116.
Raciocnio similar deve ser empregado para os atos normativos, nos quais a
motivao se consubstancia em seus considerandos. Inclusive, o controle de
constitucionalidade das leis e atos normativos no aprecia os respectivos
motivos, embora a Administrao possa ser compelida a explicar as razes
de atos normativos que impliquem interveno no domnio econmico.
Envolvendo-se matria tributria, h controvrsia quanto obrigatoriedade

113

Op. cit., pp. 80Andrade, Jos Carlos Vieira de. O dever de fundamentao expressa dos actos administrativos, p. 15.
Coimbra. Almedina:2002 apud Frana, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivao do ato administrativo.
Coleo temas de direito administrativo, n. 18, p. 93 e 94.
115
Arajo, Florisvaldo Dutra, Motivao e controle do ato administrativo. pp. 20-23, Ed. Del Rey, Belo
Horizonte: 1992; e Gomes Filho, Antonio Magalhes, A motivao das decises penais, pp. 77-78. RT. So
Paulo: 2001, apud Frana, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivao do ato administrativo. Coleo temas
de direito administrativo, n. 18, p. 93 e 94.
116
Andrade, Jos Carlos Vieira de. O dever de fundamentao expressa dos actos administrativos, p. 15.
Coimbra. Almedina:2002 apud Frana, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivao do ato administrativo.
Coleo temas de direito administrativo, n. 18, p. 93.
114

144

de sua fundamentao quando envolve a alterao de alquotas117. Mas a lei

pode eventualmente exigir fundamentao expressa desses provimentos.
Atente-se para a parte final da transcrio doutrinria, que menciona deciso
do STF (RE n. 222.330-CE) em que supostamente teria se decidido pela desnecessidade de
exposio de motivos pela Administrao, quando da majorao de alquota do IPI. Na
realidade, decidiu o tribunal pela existncia de motivao do ato no processo administrativo
que resultou na majorao da alquota, conforme transcrio de sua ementa:
RE 222330/CE CEAR
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 20/04/1999 rgo Julgador: Primeira Turma
II - A motivao do decreto que alterou as alquotas encontra-se no
procedimento administrativo de sua formao, mesmo porque os motivos do
decreto no vm nele prprio. (...).
Em relao aos atos provenientes do Poder Executivo e do Poder Judicirio,
como visto, estes vem sendo motivados de acordo com as interpretaes que os referidos
Poderes resolvam adotar, as quais, ainda que vinculadas ao Texto Constitucional e/ou
legislativo, encontram na atual concepo da mens legis a sua legitimidade jurdica (numa
mens legis, digamos, inicial e particular de cada ente).

J no tocante ao Poder Legislativo, costuma-se afirmar, com bastante

freqncia nos bancos acadmicos, que no cabe ao intrprete/aplicador adivinhar o intuito
do Poder Legislativo na edio de determinado texto legislativo; buscar a chamada mens
legislatoris.

Contudo, tomando por base a premissa assumida na primeira parte do

presente trabalho do Princpio Democrtico como norma jurdica fundante da atividade
jurdica, e por conseqncia, da atividade tributria estatal, bem como, a concepo da
mens legislatoris como resultado da imposio constitucional de motivao do ato
legislativo, na conformidade da doutrina e dos dispositivos constitucionais aventados,
propomos a presente alternativa de interpretao e aplicao, fundada, inclusive, com base
117

A favor REsp 40.719, contra RE 222.330-CE.

145

na jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal Federal rgo legitimado para jurisdio

constitucional ltima.
20.

Nova proposta de interpretao/aplicao no Direito Tributrio dos

desdobramentos do Princpio Democrtico, como norma jurdica fundante da

atividade (tributria) estatal

Alm da demonstrao do Princpio Democrtico como norma jurdica

fundante da atividade tributria estatal - no somente pela sua prevalncia sobre as demais
normas constantes do ordenamento, mas, principalmente, pelas suas implicaes diretas na
questo da competncia tributria -, consiste objetivo secundrio do presente trabalho a
propositura de uma nova alternativa hermenutica, decorrente da considerao da premissa
inicial de prevalncia do Princpio Democrtico, sobretudo pela utilizao dos seus
desdobramentos no sistema jurdico como subsdios ao ato de interpretao/aplicao do
Direito Tributrio positivo.

Essa nova proposta consistir na utilizao de dois elementos (fases no

necessariamente ordenadas) no ato de interpretao/aplicao do Jurdico, conforme
descritos adiante.

Primeiramente, na utilizao da hermenutica histrica, como mtodo de

interpretao (no absoluto), agregada inovao pela considerao do disposto nos atos de
enunciao legislativa/normativa (as exposies de motivos, considerandos, justificativas
de proposies, anais congressuais, etc.) como subsdios ao ato de interpretao/aplicao
do Direito Tributrio. Essa metodologia caracterizaria o primeiro e mais inovador, dos dois
elementos componentes da nossa proposta de interpretao/aplicao do Jurdico.

O segundo e preponderante elemento proposto, caracterizado pela prpria

Dogmtica Jurdica, sendo esta entendida, contudo, numa acepo mais ampla, com um
maior interdisciplinamento do Direito Tributrio positivo com os demais ramos do qual
derivado (Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Financeiro, etc.),

146

conjugado aos mtodos tradicionais de interpretao do ordenamento, tais como o

sistemtico e o finalstico, ou seja, levando-se em conta o prprio fim do Estado (Bem
Comum), conforme j adiantamos nos itens 3 e 4, e ora ser sintetizado no item 20.b.

Vale salientar que, a proposta do presente trabalho restringe-se apenas a uma

maior abrangncia da Dogmtica Jurdica agregada utilizao dos atos de enunciao
como elementos de influncia na anlise normativa do texto legislativo, e no pela
considerao desses atos como nicos elementos vinculantes de interpretao/aplicao do
Direito Tributrio, a influenciar-lhes de forma isolada, dizer, excludente de outras
perspectivas hermenuticas.

Vejamos, portanto, a sntese da nossa proposta de interpretao/aplicao

dos desdobramentos do Princpio Democrtico no mbito do Direito Tributrio positivo.

20.a.)

Da hermenutica histrica agregada utilizao da anlise dos atos

de enunciao118 legislativa.

Como parte introdutria do primeiro critrio a ser utilizado em nossa

proposta de interpretao/aplicao dos desdobramentos do Princpio Democrtico no
mbito do Direito Tributrio, quase que num dever de gratido cientfica, bairrista e
sentimental - fazemos meno necessidade de adoo, inicialmente, por parte do
intrprete/aplicador do mtodo indicado por Jos Souto Maior Borges como sendo dos
mais adequados verificao do alcance da norma jurdica: a hermenutica histrica.

Ensina Souto Maior Borges que a hermenutica histrica constitui mtodo

diverso de interpretao da hermenutica histrico-evolutiva, pois ao invs de analisar a
evoluo de determinada categoria legal ou conceito cientfico ao longo do tempo, a

118

A respeito do processo de enunciao, vide tambm Moussalm, Trek Moyss Moussalem. Fontes do
direito tributrio. Max Limonad. So Paulo: 2001. J em relao ao processo legislativo, vide Silva, Jos
Afonso da. Processo Constitucional de Formao das Leis. 2 ed., 2 tiragem. Malheiros. So Paulo:2007.

147

hermenutica histrica nada mais faz que dar o passo atrs, o retorno origem119.

Atente-se que, o mtodo interpretativo do Prof. Souto Maior Borges deriva

da obra de Lourival Vilanova, a quem remete a leitura120, aps afirmar em concluso do
seu raciocnio:
Trata-se de uma escavao conceitual; ir ao fundo dos fundamentos das
categorias cientficas.
(...)
A hermenutica histrica corresponde, pela volta ao passado, uma ruptura
epistemolgica fundamental. radical porque vai raiz do conhecimento
dos fenmenos normativos que o jurista pretende descrever e explicar.
Paradoxalmente, a suprema prudncia do jurista postula um ato de
radicalizao: ser radical ir raiz das coisas como n-lo ensinava
Marx.
De acordo com o Professor Souto Maior Borges, a anlise contextual
sugerida pelo elemento histrico no s permeia a criao das normas jurdicas (no
mbito da linguagem-objeto), mas, tambm, deve influenciar a interpretao dessas
normas pelo jurista (metalinguagem descritiva).

No obstante a inovao estabelecida com a hermenutica histrica, como se

d sua aplicao no mbito do Direito Tributrio?

Exemplifica Souto Maior Borges com o tratamento doutrinrio no passado

atribudo ao fato gerador, indicando que, embora se trate de expresso reconhecidamente
ambgua nos dias de hoje - pela meno ao fato concretamente ocorrido (elemento
extranormativo) -, sem a teoria anterior, no se poderia chegar s concluses vigentes
119

Borges, Jos Souto Maior. Teoria geral das isenes tributrias. 3 ed., p. 134. Malheiros, So
Paulo:2001.
120
Por isso ela opera um corte metodolgico numa seriao de fatos histricos a serem
considerados:corta-se a corrente do suceder histrico e a partir de um elo tem-se o ponto inicial ou ponto de
origem do ordenamento jurdico-positivo (Lourival Vilanova, Lgica Jurdica, p. 72)
Substitua-se a expresso ordenamento jurdico-positivo por instituto jurdico-positivo e aplicar-se-,
como luva, essa lio hermenutica histrica, preconizada no presente estudo, at porque, noutro tpico,
Vilanova explcito: a pr-histria e a histria de um instituto de direito, ou de todo um ordenamento, so
problemas importantes para compreender-se o direito em suas projees caractersticas, num dado tempo e
numa dada cultura (op. cit., p. 70).

148

sobre o fato jurdico tributrio; identificao da obrigao tributria; determinao do

sujeito passivo da obrigao tributria; fixao dos conceitos de incidncia, no
incidncia e iseno; determinao do regime jurdico da obrigao tributria;
distino dos tributos in genere e distino dos impostos in specie; classificao dos
impostos em diretos e indiretos; eleio do critrio para interpretao da lei tributria;
determinao dos casos concretos de evaso; ao estabelecimento dos princpios de
atuao da discriminao constitucional de rendas com a definio da competncia
impositiva e determinao dos casos de invaso de competncia e de bitributao121, etc.
E mais: no seria possvel alcanar a distino superveniente entre hiptese de
incidncia tributria e fato concreto ocorrido

A despeito da entusistica adeso ao novo mtodo, esclarece o Prof. Souto

Maior Borges em acertada ressalva:
Prope-se um novo mtodo de exegese para as normas tributrias. E no o
nico correto e verdadeiro. No aspira, a hermenutica histrica, substituir
os outros mtodos exegticos, mas pretende conviver com eles como um
instrumental valioso para o progresso da cincia do Direito Tributrio.

A referida ressalva se aplica, de igual modo, proposta ora sugerida, pois

no pretende o autor a utilizao isolada do mtodo ora aventado, mas, sim, a sua
conjugao a outros critrios de interpretao/aplicao do Jurdico de equivalente valor
cientfico/normativo (ex.: mtodos sistemtico, finalstico, etc.).

Assim, empreende a hermenutica histrica uma anlise das circunstncias

em que surgiu determinado texto normativo ou determinada teoria cientfica, sem,
contudo, examinar a evoluo do conceito normativo ou da respectiva teoria, ao longo
do tempo (anlise histrico-evolutiva). Esse, portanto, o mtodo da hermenutica
histrica.

121

Falco, Amlcar de Arajo. O fato gerador da obrigao tributria, 1 ed., p. 22. Financeiras, Rio de

149

Para no incorrermos em tautologia da obra dos ilustres Professores

pernambucanos, acreditamos propor verdadeira inovao ao sugerirmos a utilizao da
hermenutica histrica agregada utilizao dos atos de enunciao legislativa, como
sendo de extrema relevncia uma interpretao/aplicao do Direito Tributrio
positivo, que seja mais adequada aos ditames do Princpio Democrtico, conforme
abordamos no item 19, pela considerao dos seus desdobramentos intra-sistmicos.

Veja-se que, a despeito da crtica pela impossibilidade de psicanlise do

legislador, a opinio doutrinria do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Aliomar
Baleeiro, no sentido do mtodo proposto como sendo de valor inestimvel, caso
adotado em conjunto com outros mtodos como o sistemtico e o finalstico, exatamente
como sugerido pelo presente trabalho122:
De certo, os trabalhos preparatrios de elaborao da lei no so
decisivos. Decisivo por si s, sem consulta aos demais mtodos de
interpretao, no nenhum meio tcnico de hermenutica. (...)
Condena-se, no h dvida, o abuso de aceitar-se como argumento de valor
absoluto e com carter de interpretao autntica, apenas o trabalho
preparatrio, sobretudo, determinada pea, como, p. ex., o projeto
primitivo, a opinio de um parlamentar, a justificao da emenda
vencedora.
Mas os materiais legislativos, hoje como no passado, conservam valor
inestimvel. Se documentam e revelam, por sua multiplicidade e
concordncia entre si, os elementos decisivos para o processo teleolgico e
sistemtico.
No mesmo sentido a doutrina de Ezio Vanoni, que afirma que os atos
formalizadores do processo legislativo contribuem para o alcance interpretativo do
intuito estatal predominante na formao do texto legal123:
Os trabalhos preparatrios permitem reconstituir o processo formativo da
vontade do Estado manifestada em forma de lei, e portanto, contribuem
para dar uma viso exata dessa vontade no momento da promulgao da
lei.
Janeiro:1964.
122
Baleeiro, Aliomar. Clnica fiscal. Livraria Progresso Editora. Salvador, Bahia: 1958, p. 40.
123
Vanoni, Ezio. Natureza e interpretao das leis tributrias. p. 214.

150

Importante mencionar que o prprio Supremo Tribunal Federal j se

pronunciou sobre a alternativa proposta pelo presente trabalho, e decidiu pelos debates
parlamentares como sendo expressivos elementos de til indagao das circunstncias
que motivaram a elaborao de determinada norma inscrita na Constituio,
atribuindo-lhes efeitos para interpretao do alcance normativode norma constitucional:
DEBATES
PARLAMENTARES
E
INTERPRETAO
DA
CONSTITUIO. - O argumento histrico, no processo de interpretao
constitucional, no se reveste de carter absoluto. Qualifica-se, no entanto,
como expressivo elemento de til indagao das circunstncias que
motivaram a elaborao de determinada norma inscrita na Constituio,
permitindo o conhecimento das razes que levaram o constituinte a acolher
ou a rejeitar as propostas que lhe foram submetidas. Doutrina. - O registro
histrico dos debates parlamentares, em torno da proposta que resultou na
Emenda Constitucional n 20/98 (PEC n 33/95), revela-se extremamente
importante na constatao de que a nica base constitucional - que poderia
viabilizar a cobrana, relativamente aos inativos e aos pensionistas da
Unio, da contribuio de seguridade social - foi conscientemente excluda
do texto, por iniciativa dos prprios Lderes dos Partidos Polticos que do
sustentao parlamentar ao Governo, na Cmara dos Deputados
(Comunicado Parlamentar publicado no Dirio da Cmara dos Deputados,
p. 04110, edio de 12/2/98). O destaque supressivo, patrocinado por esses
Lderes partidrios, excluiu, do Substitutivo aprovado pelo Senado Federal
(PEC n 33/95), a clusula destinada a introduzir, no texto da Constituio,
a necessria previso de cobrana, aos pensionistas e aos servidores
inativos, da contribuio de seguridade social. (ADI-MC 2010/DF
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 30/09/1999, rgo
Julgador: Tribunal Pleno)

Como visto do julgado acima, ao apreciar a primeira tentativa de instituio

das contribuies sociais sobre a remunerao paga aos servidores inativos, pronunciou-se
o Tribunal pela importncia dos atos de enunciao normativa, como o so os debates
parlamentares que ocasionaram a excluso de parte do texto da proposta que resultou na
Emenda Constitucional n. 20/98, no processo de formao de sentido normativo, ainda que
no de forma absoluta, exatamente como ora proposto pelo presente trabalho.

151

Da leitura do acrdo acima transcrito, percebe-se que a proposta de

interpretao/aplicao dos desdobramentos do Princpio Democrtico (no caso, dos
debates parlamentares), muito mais do que mera criao doutrinria do autor, caracteriza
tcnica de deciso j utilizada pelo Pretrio Excelso, que corrobora entendimento pela
relevncia desses atos de enunciao legislativa na anlise normativa.

Em outra deciso, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os considerandos

de atos estatais no possuem carter normativo, caracterizando simples motivao do ato,
no sendo passveis, assim, de controle quanto sua constitucionalidade, advertindo-se que
se tratava de simples deliberao infralegal. Veja-se que, do ponto de vista extradogmtico,
caso quisesse o Tribunal aplicar o mesmo fundamento anlise de ato normativo passvel
de controle, incorreria em patente contradio, pois, se os considerandos configuram a
motivao do ato, esta nada mais seria que a manifestao da sua adequao ao direito
positivo, sendo passvel, portanto, de apreciao pela Corte, caso versasse sobre matria
constitucional:
ADI-AgR 2071/SP - SO PAULO
Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES
Julgamento: 03/10/2001
rgo Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO
DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE SO PAULO,
CONSISTENTE EM DELIBERAO SOBRE O PROSSEGUIMENTO DE
CONCURSO PBLICO DE PROVAS E TTULOS PARA OUTORGA DAS
DELEGAES DE NOTAS E DE REGISTRO. INADMISSIBILIDADE DA
A.D.I., POR NO SE TRATAR DE ATO NORMATIVO (ART. 102, I, "A",
DA C.F.). SEGUIMENTO NEGADO PELO RELATOR. AGRAVO
IMPROVIDO PELO PLENRIO. DECISO UNNIME. 1. O ato
impugnado na presente A.D.I. mera deliberao administrativa, sem
nenhum carter normativo, no passando seus "consideranda" de simples
motivao. Se esse ato inconstitucional ou ilegal, questo que se no
pode resolver no mbito de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade,
perante esta Corte, pois nesta s se h de impugnar ato normativo (federal
ou estadual), nos termos do art. 102, I, "a", da Constituio Federal. 2.
Afora isso, o controle de constitucionalidade ou legalidade de ato
administrativo feito, nas instncias prprias, pelo sistema difuso. 3.
Agravo improvido.

152

O Tribunal firmou tambm entendimento no sentido de que meros

considerandos no possuem eficcia normativa, e nem integram o contedo da norma
jurdica, a despeito dos considerandos apreciados pela Corte no caso especfico
corresponderem fundamentao de ato normativo infralegal (portarias), no dizer do
prprio relator, de carter exclusivamente interno, e deixaram de ser apreciados em
controle de constitucionalidade, ante a impossibilidade do controle preventivo de atos
normativos, sem carter legislativo formal:
ADI 432/DF - DISTRITO FEDERAL
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
rgo Julgador: Tribunal Pleno
Ementa
ADIN
PORTARIAS
MINISTERIAIS
SERVIOS
DE
TELECOMUNICAES - SERVIO DE RADIOCOMUNICAO MOVEL
TERRESTRE RESTRITO CELULAR - SERVIO MOVEL CELULAR - ATOS
ADMINISTRATIVOS SEM CONTEUDO NORMATIVO - INEXISTNCIA
DA INCONSTITUCIONALIDADE POTENCIAL - A QUESTO DOS
"CONSIDERANDA" DO ATO ESTATAL E O JUZO DE
CONSTITUCIONALIDADE - AO DIRETA NO CONHECIDA. (...) A
expectativa de comportamentos inconstitucionais, materializada pela
possibilidade de a Administrao Pblica, em atendimento a prescries
ordinatrias destinadas a seus agentes, vir a produzir atos eivados de
inconstitucionalidade, no justifica que, com base nela, se venha a
aparelhar, perante o Supremo Tribunal Federal, a ao direta, cujo
pressuposto de atuao e a existncia, efetiva e atual, de atos estatais
dotados de contedo normativo. - Meros "consideranda", que correspondem
a motivao do ato administrativo, no lhe integram o contedo e nem se
revestem de eficcia normativa. Eventuais vcios que se possam verificar
nos motivos do ato estatal no contagiam as normas nele veiculadas. O
juzo de constitucionalidade no incide sobre os motivos subjacentes a
formulao do ato estatal.
Como visto, necessrio ponderao na interpretao daquilo que foi
decidido pelo Pretrio no julgado acima, pois, em realidade, no se conheceu da ao direta
pela natureza formal do ato (portaria - ato infralegal), que sequer havia sido editada pelo
Ministro das Telecomunicaes (impossibilidade de controle de constitucionalidade de ato
vindouro).

153

Veja-se, em outro caso, que ao apreciar o Tribunal a aplicao de iseno

outorgada pela Unio de tributo estadual (ICMS) na importao de bem destinado ao ativo
fixo, sob a gide da Constituio de 1967, e Emenda Constitucional n. 1/69, foi
reconhecido o direito adquirido do contribuinte ao benefcio, em grande parte, pelo
acolhimento das razes dispostas na exposio de motivos interministerial posteriormente
aprovada pela Presidncia da Repblica, em franca manifestao jurisprudencial de
prestgio ao intuito prvio do poder normativo (exposio de motivos):
RE 277372/SP - SO PAULO
Relator(a): Min. ILMAR GALVO
Julgamento: 19/09/2000
rgo Julgador: Primeira Turma
EMENTA: TRIBUTRIO. IMPORTAO DE BENS DESTINADOS AO
ATIVO FIXO. ISENO DE TRIBUTOS FEDERAIS (DL N 2.324/87) E,
CONSEQENTEMENTE, DE TRIBUTOS ESTADUAIS. ART. 1, 4, VI,
DO DL N 406/68. INCIDNCIA DO ART. 41, 1 E 2, DO ADCT/88.
ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 151, III, DA PARTE PERMANENTE, E
34 E 41 DA PARTE TRANSITRIA DA CONSTITUIO DE 1988. O
regime isentivo, de natureza setorial, teve sua vigncia assegurada no
primeiro dispositivo constitucional transitrio at outubro/90. Direito
adquirido acertadamente reconhecido pelo acrdo, em face da norma
contida no segundo dispositivo mencionado, tendo em vista tratar-se de
incentivo especificamente concedido por meio de exposio de motivos
interministerial aprovada pelo Presidente da Repblica. Jurisprudncia
assentada por ambas as Turmas desta Corte. Recurso no conhecido.

Tambm com base na exposio de motivos de ato interministerial

posteriormente aprovado pelo Presidente da Repblica restou no conhecido o RE 140896.

Da mesma forma, quando da apreciao da inconstitucionalidade de lei que

introduzia contribuio previdenciria para os servidores ativos e inativos do Distrito
Federal, pronunciou-se tambm o Tribunal pela considerao do disposto na exposio de
motivos do ato legislativo que a instituiu, a qual, agregada as informaes prestadas pelo
Governador, foram suficientes ao no acolhimento do pleito.

154

ADI-MC 2034/DF - DISTRITO FEDERAL

Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES
Julgamento: 09/02/2000
rgo Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIRIO. AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N 232, DE 13 DE
JULHO DE 1999, DO DISTRITO FEDERAL, QUE DISPE SOBRE A
ALQUOTA DA CONTRIBUIO PARA A PREVIDNCIA SOCIAL DOS
SERVIDORES PBLICOS ATIVOS E INATIVOS, E DOS PENSIONISTAS
DOS PODERES DO DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E
FUNDAES PBLICAS, E D OUTRAS PROVIDNCIAS. ALEGAO
DE VIOLAO AOS ARTS. 40, 149, PARGRAFO NICO, 201, 1, E
150, IV, DA CONSTITUIO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR (ART. 170,
1, DO R.I.S.T.F.) 1. A Exposio de Motivos, que acompanhou o Projeto
de Lei, e as informaes prestadas pelo Sr. Governador do Distrito Federal,
com os documentos que os instruram, abalam, consideravelmente, os
fundamentos deduzidos na inicial, cuja relevncia, portanto, resta, assim,
afetada. Na verdade, no conseguiu a autora demonstrar que a Lei em
questo tenha deixado de observar "critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial", pois no ofereceu elementos seguros para uma
avaliao a respeito. E com os argumentos trazidos pelo Sr. Governador,
de se presumir, por ora, a constitucionalidade da Lei, que visa, segundo
parece, restabelecer o equilbrio necessrio s finanas da previdncia
social dos servidores do Distrito Federal, em proveito dos j aposentados e
dos que ainda vierem a se aposentar. 2. Tambm no se vislumbra, at aqui,
carter de confisco na fixao da alquota unificada de 11%. Ademais, uma
medida liminar somente deve ser concedida, em A.D.I., quando sopesados
os riscos que possam advir, seja da suspenso da Lei, seja de sua no
suspenso. No caso, so maiores os riscos da suspenso da Lei, em face dos
prejuzos que poder trazer para todo o sistema de previdncia social do
Distrito Federal, em detrimento de todos os seus beneficirios, atuais e
futuros. 3. Medida Cautelar indeferida.
Percebe-se dos julgados acima uma tendncia de utilizao, pela
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, da proposta de interpretao/aplicao dos
desdobramentos do Princpio Democrtico, no mbito do Direito Tributrio, conforme ora
exposto no presente trabalho.

Caso seja intensificada essa simples tendncia, com a considerao pela

Corte da hermenutica histrica, agregada uma maior utilizao da mens legislatoris,
como acima explanada (resultado da eficcia dos desdobramentos do Princpio
Democrtico no ordenamento), criar-se- um ambiente normativo mais estvel para os

155

legiferados, que podero pautar suas condutas no s com base no entendimento do

Judicirio sobre a matria especfica, como tambm, pela manifestao da finalidade
legislativa pretendida pelo legislador com determinado texto, atribuindo-se, assim, maior
segurana s relaes entre os sujeitos-de-direito.

Por fim, no poderamos deixar de mencionar a clssica obra sobre

Hermenutica Jurdica de Carlos Maximiliano124, cujas categorias ora utilizamos, apenas na
tentativa de melhor sintetizar e comunicar a respeito da proposta de interpretao/aplicao
ora sugerida.

Ao dissertar sobre os mtodos de hermenutica e aplicao do Direito,

Maximiliano referiu-se, inicialmente com um certo sarcasmo, ao mtodo da escolstica (ou
dogmtica), como sendo decorrente do sistema tradicional, primitivo de Hermenutica, ao
que se obstina jungir o Direito aos textos rgidos e aplic-lo hoje de acordo com a vontade,
verificada ou presumida de um legislador sepultado.
Contudo, em seqncia, afirmou que em toda a escola terica h um fundo
de verdade. Procurar o pensamento do autor de um dispositivo constitui um meio de
esclarecer o sentido deste; o erro consiste em generalizar o processo, fazer do que
simplesmente um dentre muitos recursos da Hermenutica o objetivo nico, o alvo
geral.125

A ponderao de Carlos Maximiliano plenamente acolhida na presente

dissertao, que procura no limitar a atividade do julgador, pela conexo do mtodo
escolstico com o mtodo finalstico, conforme se depreende da sua descrio especfica
para a atividade teleolgica de interpretao126, em que:
Levam-se em conta os esforos empregados para atingir determinado
escopo, e inspirados pelos desgnios, anelos e receios que agitavam o pas,
124

Maximiliano, Cludio. Hermenutica e aplicao do direito. 9 ed., 1 tiragem. Forense. Rio de Janeiro:
1979.
125
Op. cit., p. 44.
126
Op. cit., p. 152.

156

ou o mundo, quando a norma surgiu. O fim inspirou o dispositivo; deve, por

isso mesmo, tambm servir para lhe limitar o contedo; retifica e completa
os caracteres na hiptese legal e auxilia a precisar quais as espcies que na
mesma se enquadram.
Da sua descrio das regras que servem para completar a doutrina acerca do
emprego do elemento teleolgico, temos a correspondncia de parte da proposta de
interpretao/aplicao sugerida, com esse mtodo interpretativo127:
Algumas regras servem para completar a doutrina acerca do emprego do
elemento teleolgico; eis as principais:
a) As leis conformes no seu fim devem ter idntica execuo e no podem
ser entendidas de modo que produzam decises diferentes sobre o mesmo
objeto.
b) Se o fim decorre de uma srie de leis, cada uma h de ser, quanto
possvel, compreendida de maneira que corresponda ao objetivo resultante
do conjunto.
c) Cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a
espcie a favor, e no em prejuzo de quem ela evidentemente visa a
proteger.
d) Os ttulos, as epgrafes, o prembulo e as exposies de motivos da lei
auxiliam a reconhecer o fim primitivo da mesma.
Assim, na tentativa de enquadrar a proposta de interpretao/aplicao ora
sugerida s categorias indicadas por Carlos Maximiliano, havemos de colocar o nosso
mtodo como sendo mais aproximado dos seus critrios escolstico e finalstico. No o
fazemos, contudo, de modo absoluto e excludente de outros mtodos que, a depender das
circunstncias do caso em concreto, possam ser utilizados em complemento (ex.: mtodo
sistemtico).

20.b.)

Dogmtica Jurdica em sentido amplo.

J adiantamos que no se pretende utilizar o mtodo da hermenutica

histrica agregada aos atos de enunciao normativa como excludente dos demais mtodos
interpretativos/aplicativos das normas jurdicas, mas, sim, preconiza-se sua utilizao como
um critrio a mais, a fornecer um grau maior de objetividade aos legiferados,

157

principalmente no momento de pr-definio pelo Supremo Tribunal Federal da

interpretao que ser tida como vlida para determinado dispositivo constitucional.

Como segundo elemento hermenutico, e no menos importante, temos a

Dogmtica Jurdica em sentido amplo (v. item 4), que, de forma diversa do atualmente
pregado pelos dogmticos mais radicais, necessariamente leva em conta outros ramos do
direito positivo, principalmente aqueles dos quais o Direito Tributrio subramo (Direito
Constitucional, Direito Financeiro e Direito Administrativo, etc.), para interpretao dos
seus ditames. Seno, vejamos.

20.b.1.) Necessrio inter-relacionamento do Direito Tributrio com os

demais ramos do Direito.

Como visto do item 4, antes de Kelsen o Direito no era reconhecido como

uma cincia autnoma, visto que chegou a ser identificado como simples captulo da
Sociologia, e at como um mnimo tico por Jellinek, reduzido a um captulo da moral. O
mesmo ocorreu com o Direito Tributrio, cuja autonomia em termos cientficos para com
os demais ramos do Direito, hoje em dia, tambm, no geral reconhecida.

A lio de Lourival Vilanova que afirmava que o mundo dos fatos ingressa
no Jurdico atravs da porteira aberta da hiptese normativa, e a descrio constante do seu
antecedente, somente ajuda a comprovar a existncia de uma interao entre o Direito e os
demais saberes cientficos, mostrando-nos, tambm que uma anlise valorativa inevitvel
uma correta interpretao/aplicao do Direito.

Isso porque os valores permeiam todo o Texto Constitucional, como, p. ex.,

pelas previses dos direitos sociais e individuais, da liberdade, da segurana, do bem-estar,
do desenvolvimento, da igualdade, e da justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, etc..

127

Op. cit., p. 156.

158

Assim, alm da hermenutica histrica agregada considerao da mens

legislatoris, conforme exposta (atos de enunciao como elementos viabilizadores da
legitimao do processo legislativo), pretendemos sugerir, como segundo aspecto da nossa
alternativa de interpretao/aplicao, um maior inter-relacionamento no s do Direito
com os demais saberes, mas, principalmente, do Direito Tributrio com os ramos do direito
positivo dos quais parte (Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito
Financeiro, etc.), e ainda, dos demais ramos que lhe parecem menos prximos (Direito
Civil, Direito Comercial, etc.).

Essa proposta, tem funo interpretativa bipartida, a depender do ramo com

o qual se pretenda relacionado o Direito Tributrio: se integrado com os ramos de Direito
Pblico dos quais parte componente (Direito Constitucional, Direito Administrativo,
Direito Financeiro, etc.), h de se levar em conta sua vinculao ao contedo dos mesmos,
por atuarem como sobre-ramos continentes do Direito Tributrio (ex.: destinao das
contribuies sociais como elemento determinante da sua legitimidade matrias de direito
financeiro). Se integrado com os ramos que lhe so menos afetos (Direito Civil, Comercial,
etc.), necessariamente haver de se respeitar, no mbito tributrio os conceitos
historicamente convencionados para os respectivos institutos jurdicos (ex.: faturamento,
para efeito de determinao da base de clculo das contribuies para a seguridade social).

Alfredo Becker, em citao de Vittorio Berliri, j apontava, sua poca,

tendncia do legislador tributrio de desvirtuao dos conceitos jurdicos oriundos de
outros ramos do Direito128:
Recomenda Luigi Vittorio Berliri o abandono, de uma vez para sempre, do
arbitrrio expediente de atribuir ao legislador tributrio (como se fosse um
outro legislador e, ainda por cmulo, ignorante do direito) uma linguagem
sua prpria que atribuiria a palavra ou expresso que tem um bem preciso e
conhecido significado jurdico, um esquisito significado novo de Direito
Tributrio.

128

Berliri, Luigi Vittorio. Limposta di ricchezza mobile. Milano: 1949, p. 322. apud Becker, Alfredo
Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3 ed., pp. 123-124, Lejus, So Paulo: 2002.

159

E conclui Becker com a sua verve habitual129:

O costume de aceitar como coisa bvia o pseudoprincpio de que a regra
jurdica tributria teria finalidade diversa das regras jurdicas do direito
privado, tem gerado mltiplas confuses e doutrinas contraditrias. A
obviedade, com que costuma ser aceito este pseudoprincpio, v o
finalismo da regra jurdica tributria como se fosse uma espcie de divisor
de guas: a incidncia da regra jurdica tributria cairia de um lado; a
incidncia da regra jurdica do direito privado cairia do outro lado; e o
incidir deste lado seria diferente do incidir daquele outro lado.

A simples consulta ao texto constitucional confirma a procedncia da

doutrina do jurista gacho. A Constituio Federal ao instituir o Sistema Tributrio
Nacional, no o fez somente pelas normas introduzidas pelos artigos constantes do Ttulo
VI, Captulo I, mas tambm por vrias outras normas decorrentes de outros artigos
introdutores, como conseqncia do inter-relacionamento dos subsistemas jurdicos
positivos (vide, p. ex.: arts. 43, 2, III, 177, 4, dentre outros).

Noutro exemplo, para instituio e cobrana de contribuies seguridade

social incidentes sobre a folha de salrios, necessria a anlise da presena de critrios
oriundos do Direito do Trabalho, como os requisitos necessrios para uma caracterizao
de uma relao como sendo empregatcia (habitualidade, onerosidade, subordinao, etc.),
conceitos estes que no pode o Direito Tributrio desvirtuar, sob pena de incurso em grave
ofensa ao Princpio da Segurana Jurdica.

Assim, ao interpretar o Sistema Constitucional Tributrio de forma

sistemtica, o operador deve necessariamente levar em conta todo o contexto normativoconstitucional (e infraconstitucional), e no apenas a parte isolada do Sistema Tributrio
Nacional, ou apenas a parte da Constituio dita tributria, tendo em vista que os
dispositivos al inseridos relacionam-se com todo o texto constitucional (cnone
hermenutico da totalidade do sistema jurdico de Alfredo Augusto Becker).

129

Becker, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3 ed., pp. 125, Lejus, So Paulo: 2002.

160

Tambm da anlise das contribuies sociais previstas no art. 149 da

Constituio Federal - cuja finalidade tem grande importncia na delimitao do seu regime
jurdico-constitucional, percebemos, claramente, a interao entre o Direito Tributrio, o
Direito Constitucional e o Direito Financeiro, pois, ainda que contrapostas ao art. 4, II do
Cdigo Tributrio Nacional - que estabelece ser irrelevante para identificao da natureza
jurdica do tributo a destinao legal do seu produto -, temos patente que, com o advento da
Constituio Federal de 1988, em sentido diametralmente oposto, a efetiva destinao
(constitucional) do produto (elemento, em princpio, de Direito Financeiro) deve
necessariamente ser analisada pelo intrprete/aplicador.

Denunciou Roque Carrazza, que a competncia tributria para instituio

das taxas em decorrncia de servios pblicos, necessariamente decorre da competncia
administrativa do ente poltico, constante dos arts. 21 a 32, CF 130. Ou seja, no adianta
determinado ente poltico que no a Unio (a ttulo de exemplo, o Estado-membro),
pretender impor tributao mediante taxas sobre servio postal, pois est esse servio fora
do mbito das suas competncias131, sendo-lhe, por isso constitucionalmente vedada a
instituio da exao. Para chegar tal concluso, o ilustre Professor demonstra ter
efetuado anlise da competncia administrativa da Unio Federal (elemento de Direito
Administrativo

Constitucional),

que

corrobora

da

nossa

teoria,

quanto

imprescindibilidade do inter-relacionamento.

Do mesmo modo, afirma Luciano Amaro pela existncia de um necessrio

relacionamento do Direito Tributrio com outros ramos do Direito132:
Dado o carter relativo da autonomia de qualquer ramo do direito, sempre
que se estuda essa questo tm de ser referidos os entrelaamentos que
existem entre os vrios setores do ordenamento jurdico. Obviamente, disso
no escapa o direito tributrio, que se vale das construes elaboradas por
outros segmentos do direito, para, sobre elas, estruturar as relaes
tributrias.
130

Carrazza, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. Malheiros. So Paulo: 2003.
Como sabido por todos o servio postal de competncia privativa da Unio (art. 22, V), exercido
atualmente pela ECT Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (empresa pblica federal).
132
Amaro, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. Saraiva. So Paulo: 1997, p. 11.
131

161

A inteno dos ilustres Professores coincide com a do presente trabalho:

denotar a impropriedade de uma anlise dogmtica do Direito Tributrio desconsiderandose suas relaes com o Direito Constitucional, o Direito Administrativo e o Direito
Financeiro, a ttulo de exemplos (sobre-ramos continentes do Direito Tributrio), sob o
pretexto de um corte metodolgico mais estreito.

Veja-se que no h que se falar em inter-relacionamento sem que efetuado

um corte epistemolgico, no nvel da linguagem descritiva, ou um corte normativo, no
nvel da linguagem-objeto, pois, para definir se determinado instituto foge ao mbito de
regulao do Direito Tributrio positivo, necessria uma noo prvia de quais os seus
limites e quais os limites do ramo dogmtico continente do referido instituto que se
pretende aplicar.

Como visto dos itens 10 a 15, em todo sistema constitucional moderno, temse, em razo do princpio da hierarquia, uma sobreposio das normas constitucionais para
com as demais normas do sistema jurdico (escalonamento hierrquico das normas de
Kelsen).

A Constituio Federal (normas superiores) determina at certo ponto o

contedo e o procedimento de formao das normas que lhe so inferiores, o que j
denotaria como caracterstica prpria do sistema, um relacionamento de subordinao das
normas constitucionais para com as normas infraconstitucionais.

A ttulo meramente ilustrativo, quando da elaborao da monografia relativa

disciplina de Teoria Geral do Direito, lecionada pelo Prof. Celso Campilongo, dada a
preponderncia programtica da teoria dos sistemas de Luhmann, procuramos visualizar no
nosso objeto de estudo no apenas os seus acoplamentos estruturais inter-sistmicos, mas,
tambm, os seus acoplamentos estruturais intra-sistmicos, ou seja, os acoplamentos
estruturais existentes entre os subsistemas constitucionais do Direito Tributrio e do Direito
Financeiro (destinao constitucional do produto).

162

Alm da questo da destinao do produto das contribuies constantes do

art. 149, da CF, constatamos, tambm que o Ttulo VI foi denominado como "Da tributao
e do oramento", donde percebe-se, de logo, a conexo da matria tributria ao lado da
matria financeira. a contraposio inafastvel receita versus despesa (Direito
Financeiro). Prosseguindo na anlise, verifica-se tambm a subdiviso desse Ttulo VI em
dois captulos: "Do sistema tributrio nacional" e "Das finanas pblicas", denotando ainda
mais a indissociabilidade das duas matrias.

Assim, da simples anlise do ordenamento, conclumos que o Direito

Tributrio, em realidade, apenas parte do Direito Financeiro, que tem seu contedo mais
abrangente, pois no cuida apenas das receitas estatais decorrentes da atividade
arrecadatria, mas, tambm de todas as demais receitas correntes (financeiras, comerciais,
etc.)133. No por outro motivo que, os debates em torno da Reforma Tributria
inevitavelmente resvalam na distribuio das receitas entre os entes tributantes.

Dessa forma, sempre que o texto constitucional instituir determinada

contribuio, seja ela para o financiamento da seguridade social, de interveno no domnio
econmico ou de interesse de categorias profissionais, a destinao do produto de sua
arrecadao dever ser confirmada no mbito pragmtico, sob pena de invalidao da sua
instituio por ofensa ao Princpio Democrtico, e todos os seus desdobramentos
conferentes da legitimao do nosso regime representativo ex.: Princpios Republicano,
Moralidade, Publicidade, etc..

Esse raciocnio possvel por uma aplicao dos acoplamentos estruturais

de Luhmann, transpostos do nvel inter-sistmico, existente entre os diversos sistemas
comunicacionais, ao nvel intra-sistmico, onde se atritam o Direito Financeiro, como
subsistema constitucional, e o seu sub-ramo, o Direito Tributrio.

133

Borges, Jos Souto Maior Borges. Introduo ao direito financeiro. Max Limonad, So Paulo:1998, pp.
117-118.

163

20.b.2.) Exemplos de abertura do sistema tributrio a valores que, de incio,

seriam extradogmticos : do art. 110 do CTN.

A teoria dos sistemas de Luhmann afirma sofrer o sistema jurdico a

interferncia de valores extrasistmicos, por intermdio dos acoplamentos estruturais com
os demais sistemas comunicacionais.

No caso especfico do Direito Tributrio positivo, podemos extrair, em igual

sentido, alguns dispositivos que determinam somente possa ser analisada determinada
norma jurdica se interpretada/aplicada com o exame do alcance de valores alheios,
oriundos de outros subsistemas jurdicos (arts. 3, 20, II, 21, 24, II, 29, etc., todos do CTN).

Dentre esses dispositivos, destaca-se o art. 110 do Cdigo Tributrio

Nacional, que desautoriza o legislador tributrio a alterar conceitos de direito privado
utilizados pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis
Orgnicas dos Municpios e do Distrito Federal, para definir ou limitar competncias
tributrias:
Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o
alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados,
expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies
dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos
Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.
Depreende-se da leitura no apenas a possibilidade de adoo de conceitos
de direito privado pelo legislador, numa patente intruso assistemtica (Luhmann),
relativamente ao sistema de Direito Tributrio positivo, mas, tambm, uma impossibilidade
desse legislador de alterar esses conceitos, quando postos pelas Leis Fundamentais dos
entes tributantes.

Vale salientar que a meno restrita s Constituies e Leis Orgnicas no

abarca outras espcies legislativas pela presuno do legislador complementar, no sentido
de que, matria relativa a direito privado, com implicaes na competncia tributria dos

164

entes de direito pblico interno, necessariamente haveria de estar prevista, poca do

Cdigo Tributrio Nacional, nas Constituies Federal e Estaduais, bem como nas Leis
Orgnicas, tendo em vista tambm que, com o advento da Constituio Federal de 1988,
tais conceitos necessariamente ho de estar presentes nos referidos Textos, excetuada
disposio em contrrio por ela mesma veiculada (p. ex.: art. 146, III, a e b).

Assim, o prprio sistema jurdico prev hipteses de inter-relacionamento

entre os seus diversos subsistemas, a despeito do seu oposto art. 109, tambm do CTN, que
dispe no servirem os princpios jurdicos de direito privado, na sua acepo prpria, para
definio dos efeitos pretendidos pelo legislador tributrio, que, a nosso ver, implica em
contradio instituda pelo prprio sistema.

No caso do art. 110, do Cdigo Tributrio Nacional, esse viabiliza a relao

entre o subsistema do Direito Tributrio, com os subsistemas de Direito Privado, cujo
instituto a legislao fiscal aproveite, num reconhecimento do legislador complementar da
necessidade de inter-relacionamento do Direito Tributrio com outros ramos do Direito.

21.

Exemplos pragmticos de utilizao da teoria proposta.

Passamos a demonstrar a plena aplicabilidade das concluses obtidas pelo

presente estudo ao Direito Tributrio positivo, pela meno a alguns exemplos prticos em
que se utilizou ou que pode vir a ser utilizada a proposta de interpretao/aplicao ora
sugerida.

Tendo sido esposado que a presente proposta de intepretao das normas

jurdicas no mbito do Direito Tributrio no apenas desejvel, como tambm,
plenamente vivel, pois j utilizada, inclusive, pelo prprio Supremo Tribunal Federal,
(ainda que com alguma reserva acertadamente fundada, em funo da necessidade de
utilizao dos atos de enunciao do processo legislativo conjugados a outros mtodos,
como o sistemtico), passamos agora indicao de alguns exemplos colhidos da
pragmtica, em que a possibilidade ou a efetiva utilizao da proposta se mostra patente.

165

Selecionamos, assim, por simples amostragem, alguns exemplos que

resultam da utilizao dos diferentes mtodos de interpretao somados proposta
hermenutica ora sugerida sistemtica mais condizente com os ditames do Princpio
Democrtico (questo da legimitao), como norma jurdica fundante do ordenamento
jurdico.

21.a.) Da anlise das normas relativas no-cumulatividade do Pis e da Cofins.

Citamos, de incio, como exemplo de plena adequao da teoria

interpretativa/aplicativa ora proposta questo da no-cumulatividade da contribuio ao
PIS (Programa de Integrao Social) e da COFINS (Contribuio para o financiamento da
Seguridade Social), institudas, em definitivo, pelas Leis n.s 10.637/02 e 10.833/03.

No tocante ao PIS, a no-cumulatividade foi inicialmente instituda pela

Medida Provisria n. 66/02, que disps em sua ementa134, no ttulo da primeira parte135, e
nos arts. 1, 2 e 3136, descritivamente, como seria a no-cumulatividade da contribuio.

134

Dispe sobre a no cumulatividade na cobrana da contribuio para os Programas de Integrao Social

(PIS) e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico (Pasep), nos casos que especifica; sobre os
procedimentos para desconsiderao de atos ou negcios jurdicos, para fins tributrios; sobre o pagamento e
o parcelamento de dbitos tributrios federais, a compensao de crditos fiscais, a declarao de inaptido de
inscrio de pessoas jurdicas, a legislao aduaneira, e d outras providncias.
135
COBRANA NO CUMULATIVA DO PIS E DO PASEP.
136
Art. 1 A contribuio para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o
total das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao
contbil.
1 Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e
servios nas operaes em conta prpria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurdica.
2 A base de clculo da contribuio para o PIS/Pasep o valor do faturamento, conforme definido no
caput.
3 No integram a base de clculo a que se refere o artigo, as receitas:
I - decorrentes de sadas isentas da contribuio ou sujeitas a alquota zero;
II - no-operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado;
III - auferidas pela pessoa jurdica revendedora, na revenda de mercadorias em relao s quais a contribuio
seja exigida da empresa vendedora, na condio de substituta tributria;
IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis n 9.990, de 21 de julho de 2000, n 10.147, de 21 de
dezembro de 2000, e n 10.485, de 3 de julho de 2002, ou quaisquer outras submetidas incidncia
monofsica da contribuio;
V - referentes a:
a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

166

A Medida Provisria n. 66/02 foi objeto de converso na Lei n. 10.637/02,

que alterou significativamente o regime de crditos a serem deduzidos da base de clculo,

b) reverses de provises e recuperaes de crditos baixados como perda, que no representem ingresso de
novas receitas, o resultado positivo da avaliao de investimentos pelo valor do patrimnio lquido e os lucros
e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisio, que tenham sido computados
como receita.
Art. 2 Para determinao do valor da contribuio para o PIS/Pasep aplicar-se-, sobre a base de clculo
apurada conforme o disposto no art. 1, a alquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centsimos por
cento).
Art. 3 Do valor apurado na forma do art. 2 a pessoa jurdica poder descontar crditos calculados em relao
a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relao s mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e
IV do 3 do art. 1;
II - bens e servios utilizados como insumo na fabricao de produtos destinados venda ou na prestao de
servios, inclusive combustveis e lubrificantes;
III - energia eltrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurdica;
IV - aluguis de prdios, mquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurdica, utilizados nas atividades da
empresa;
V - despesas financeiras decorrentes de emprstimos e financiamentos de pessoa jurdica, exceto de optante
pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e das Empresas de
Pequeno Porte ( SIMPLES);
VI - mquinas e equipamentos adquiridos para utilizao na fabricao de produtos destinados venda, bem
assim a outros bens incorporados ao ativo imobilizado;
VII - edificaes e benfeitorias em imveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mo-de-obra, tenha sido
suportado pela locatria;
VIII - bens recebidos em devoluo, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do ms ou de ms
anterior, e tributada conforme o disposto nesta Medida Provisria.
1 O crdito ser determinado mediante a aplicao da alquota prevista no art. 2 sobre o valor:
I - dos itens mencionados nos incisos I e II, adquiridos no ms;
II - dos itens mencionados nos incisos III a V, incorridos no ms;
III - dos encargos de depreciao e amortizao dos bens mencionados nos incisos VI e VII, incorridos no
ms;
IV - dos bens mencionados no inciso VIII, devolvidos no ms.
2 No dar direito a crdito o valor de mo-de-obra paga a pessoa fsica.
3 O direito ao crdito aplica-se, exclusivamente, em relao:
I - aos bens e servios adquiridos de pessoa jurdica domiciliada no Pas;
II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurdica domiciliada no Pas;
III - aos bens e servios adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do ms em que se iniciar a
aplicao do disposto nesta Medida Provisria.
4 O crdito no aproveitado em determinado ms poder s-lo nos meses subseqentes.
5 Sem prejuzo do aproveitamento dos crditos apurados na forma deste artigo, as pessoas jurdicas que
produzam mercadorias de origem animal ou vegetal classificadas nos captulos 2 a 4, 8 a 11, e nos cdigos
0504.00,07.10, 07.12 a 07.14, 15.07 a 15.13, 15.17 e 2209.00.00, todos da Nomenclatura Comum do
Mercosul, destinados alimentao humana ou animal, podero deduzir da contribuio para o PIS/Pasep,
devida em cada perodo de apurao, crdito presumido, calculado sobre o valor dos bens e servios referidos
no inciso II do caput, adquiridos, no mesmo perodo, de pessoas fsicas residentes no Pas.
6 Relativamente ao crdito presumido referido no 5:
I - seu montante ser determinado mediante aplicao, sobre o valor das mencionadas aquisies, de alquota
correspondente a setenta por cento daquela constante do art. 2;
II - o valor das aquisies no poder ser superior ao que vier a ser fixado, por espcie de bem ou servio,
pela Secretaria da Receita Federal.

167

bem como, a sistemtica de alquotas a que passariam a estar sujeitos determinados setores
da economia.

Das alteraes referidas, percebe-se que a no-cumulatividade da

contribuio, seja de acordo com o instrumento legislativo autocrtico, seja de acordo com
a lei, muito pouco tem que ver com a sistemtica constitucional to conhecida dos
contribuintes, referente ao recolhimento dos impostos no-cumulativos (IPI e ICMS), alm
de, numa interpretao sistemtica, no atender aos ditames do art. 195, 12137, da CF. Em
realidade, denominou o legislador como no-cumulatividade das contribuies ao PIS
algo bastante diverso: um mtodo de outorga de alguns crditos a serem deduzidos da base
de clculo do tributo devido.

Contudo, no somente nesse ponto o ato legislado merece ressalvas. Da

Exposio de Motivos elaborada pelo Ministro de Estado da Fazenda e encaminhada pelo
Presidente da Repblica como motivao de sua Medida Provisria, consta da nota de n. 3,
observao a respeito da manuteno da carga tributria nos mesmos patamares em que
anteriormente estavam submetidos os contribuintes:
MF 00211 EM MPV PIS PASEP
Braslia, 29 de agosto de 2002.
Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica
Tenho a honra de submeter apreciao de Vossa Excelncia a proposta de
edio de Medida Provisria que dispe sobre a no cumulatividade na
cobrana da contribuio para os Programas de Integrao Social (PIS) e
de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico (Pasep), nos casos que
137

Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos
da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
(...)
b) a receita ou o faturamento; (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
(...)
IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Includo pela Emenda
Constitucional n 42, de 19.12.2003)
()
12. A lei definir os setores de atividade econmica para os quais as contribuies incidentes na forma dos
incisos I, b; e IV do caput, sero no-cumulativas. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de
19.12.2003)

168

especifica; sobre os procedimentos para desconsiderao de atos ou

negcios jurdicos, para fins tributrios; sobre o pagamento e o
parcelamento de dbitos tributrios federais, a compensao de crditos
fiscais, a declarao de inaptido de inscrio de pessoas jurdica, a
legislao aduaneira, e d outras providncias.
2. A proposta, de plano, d curso a uma ampla reestruturao na cobrana
das contribuies sociais incidentes sobre o faturamento. Aps a instituio
da cobrana monofsica em vrios setores da economia, o que se pretende,
na forma desta Medida Provisria, , gradualmente, proceder-se
introduo da cobrana em regime de valor agregado inicialmente com o
PIS/Pasep para, posteriormente, alcanar a Contribuio para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
3. O modelo ora proposto traduz demanda pela modernizao do sistema
tributrio brasileiro sem, entretanto, pr em risco o equilbrio das contas
pblicas, na estrita observncia da Lei de Responsabilidade Fiscal. Com
efeito, constitui premissa bsica do modelo a manuteno da carga
tributria correspondente ao que hoje se arrecada em virtude da cobrana
do PIS/Pasep. (...)
Contudo, a despeito da concesso dos crditos, em regime supostamente
no-cumulativo, como sabido, a Medida Provisria n. 66/02, por intermdio do seu art.
2138, aumentou a alquota da contribuio ao Pis anteriormente prevista no art. 1 da
Medida Provisria n. 2.158-35/01139, o que resultou, por mais que as intenes
governamentais se manifestassem em sentido contrrio, numa majorao da carga tributria
a que estavam sujeitos os contribuintes.

Em aplicao de nossa proposta de interpretao/aplicao, a majorao

promovida pela instituio da nova sistemtica de tributao, pretensamente nocumulativa, dentre outros aspectos, como a prpria ofensa ao art. 195, 12, da CF, numa
anlise sistemtica, mas tambm, e, principalmente, por contrariar a prpria motivao do
ato legislativo, poderia ser tida por ilegtima pelo intrprete/aplicador, em funo da ofensa
ao intuito declarado do ente legislativo, quando da indevida majorao da carga tributria a
que passaram a se sujeitar os contribuintes.
138

Art. 2 Para determinao do valor da contribuio para o PIS/Pasep aplicar-se-, sobre a base de clculo
apurada conforme o disposto no art. 1, a alquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centsimos por
cento).
139
Art. 1o A alquota da contribuio para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio
do Servidor Pblico - PIS/PASEP, devida pelas pessoas jurdicas a que se refere o 1o do art. 22 da Lei no

169

Vale mencionar que essa posio vem sendo acatada pelo prprio Poder
Judicirio, que em caso envolvendo empresa prestadora de servios tributada sobre o lucro
real (cujo principal insumo a mo-de-obra) assegurou-lhe, pela anlise da mens
legislatoris, o direito de manuteno do regime cumulativo de recolhimento das
contribuies, em reconhecimento da ilegitimidade da majorao decorrente do novo texto
legislativo, que, a despeito de assegurar a apropriao de alguns crditos, elevou a alquota
conjunta do PIS e da COFINS de 3,65% para 9,25%, em ofensa razoabilidade,
capacidade contributiva, isonomia e livre concorrncia:
Classe: AC - APELAO CIVEL
Processo: 2004.71.08.010633-8
Data da Deciso: 20/03/2007
Orgo Julgador: SEGUNDA TURMA
LEANDRO PAULSEN
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A TURMA, POR UNANIMIDADE,
DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO APELAO.
TRIBUTRIO.
PIS.
COFINS.
REGIME
NO-CUMULATIVO.
PRESTADORA DE SERVIOS. DUPLICAO DA CARGA TRIBUTRIA.
PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA,
DA ISONOMIA E DA LIVRE CONCORRNCIA
A questo no de inconstitucionalidade em tese das leis que estabeleceram
os regimes no-cumulativos do PIS e da COFINS, mas da sua aplicao a
caso concreto quando os seus efeitos implicam violao a princpios
constitucionais.
Pretendesse o legislador simplesmente aumentar as contribuies sobre o
faturamento/receita, teria elevado as alquotas anteriormente estabelecidas
pelo art. 1 da MP 2.158-3/01 (0,65%) e pelo art. 8 da Lei 9.718/98 (3%).
No foi esta, contudo, a inteno. O estabelecimento dos regimes nocumulativos visou, isto sim, a melhor distribuir a carga tributria ao longo
da cadeia econmica de produo e comercializao de cada produto. Da a
elevao da alquota associada possibilidade de apurao de crditos
compensveis para a apurao do valor efetivamente devido.
No caso especfico da Autora, que tem por objetivo social principal a
prestao de servios, a submisso ao novo regime no-cumulativo implicou
um aumento de mais de 100% no nus tributrio decorrente da incidncia
do PIS e da COFINS. Isso porque, como empresa prestadora de servios, os
crditos que pode apurar no so significativos.
O acrscimo do nus tributrio, no corresponde a aumento da capacidade
8.212, de 24 de julho de 1991, fica reduzida para sessenta e cinco centsimos por cento em relao aos fatos
geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de 1999.

170

contributiva da Autora, que no teve alterao.

Implica, ainda, tratamento relativamente aos demais contribuintes, sujeitos
ou ao regime comum ou ao regime no-cumulativo em atividade econmica
em que a apurao de crditos significativa.
O critrio de discriminao (regime de tributao pelo Imposto de Renda, se
pelo lucro real ou no), no caso concreto, mostra-se falho e incapaz de
levar ao resultado pretendido de distribuio do nus tributrio ao longo de
uma cadeia de produo e circulao, comprometendo a prpria funo do
regime no-cumulativo, o que evidencia violao no apenas isonomia
como razoabilidade.
Por fim, tambm cria obstculos livre concorrncia, porquanto empresas
dedicadas mesma atividade que a Autora continuam submetidas ao regime
comum, no tendo sido oneradas pelo advento do regime no-cumulativo.
Direito da autora de permanecer recolhendo as contribuies pelo regime
comum (cumulativo) relativamente s suas receitas provindas da prestao
de servios e de compensar os valores pagos a maior.
V-se que, alm da ofensa aos princpios da razoabilidade, capacidade
contributiva, isonomia e livre concorrncia, constantes do dispositivo, o Poder Judicirio
tambm fundamentou sua deciso numa interpretao sistemtica e finalstica, em razo da
ofensa ao fim pretendido pelo legislador constitucional de instituio, pelos referidos
instrumentos legislativos, no de seu fim declarado (um verdadeiro regime nocumulativo), mas de um simples regime de outorga de alguns crditos para operaes
especficas. Tal regime implicou, inclusive, a majorao desarrazoada da carga tributria
em agresso premissa bsica do modelo de manuteno da carga tributria
correspondente ao que hoje se arrecada (Exposio de Motivos da Medida Provisria n.
66/02), que serviu de finalidade edio do ato legislativo de introduo do suposto regime
no-cumulativo ao PIS.

Saliente-se, por fim, que os fundamentos para regulamentao do suposto

regime no-cumulativo do PIS so os mesmos utilizados para sua instituio em relao ao
COFINS (v. Exposio de Motivos 197-A/2003-MF140).
140

EM No 197-A/2003 MF, Braslia, 30 de outubro de 2003, Excelentssimo Senhor Presidente da

Repblica,
1. Tenho a honra de submeter apreciao de Vossa Excelncia a proposta de Medida Provisria, que dispe,
entre outros, sobre os seguintes temas:
a instituio da no-cumulatividade na cobrana da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social
- COFINS, nos casos que especifica;
(...)

171

21.b.) Do drawback para fornecimento no mercado interno.

Recentemente

divulgou-se

na

imprensa

controvrsia

envolvendo

contribuintes e Fisco, relativa aplicao ou no do benefcio de drawback para

fornecimento no mercado interno s empresas privadas.
Em breve sntese, consiste o benefcio do drawback para fornecimento no
mercado interno num regime de suspenso dos tributos incidentes sobre a importao de
mercadoria a ser exportada aps beneficiamento, ou destinada fabricao,
complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada, conforme previso do art.
5 da Lei n. 8.032/90, na redao dada pela Lei n. 10.184/01:
Art. 5o O regime aduaneiro especial de que trata o inciso II do art. 78 do
Decreto-Lei no 37, de 18 de novembro de 1966, poder ser aplicado
importao de matrias-primas, produtos intermedirios e componentes
destinados fabricao, no Pas, de mquinas e equipamentos a serem
fornecidos no mercado interno, em decorrncia de licitao internacional,
contra pagamento em moeda conversvel proveniente de financiamento
concedido por instituio financeira internacional, da qual o Brasil
participe, ou por entidade governamental estrangeira ou, ainda, pelo Banco
Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES, com recursos
captados no exterior. (Redao dada pela Lei n 10.184, de 2001)

Em razo de um caso especfico de fraude envolvendo determinado

contribuinte que supostamente fez mal uso do benefcio, voltou-se em arbtrio o Fisco (e a
SECEX) contra todos os demais projetos de contribuintes que se utilizaram do drawback,
nesta modalidade, sob o pretexto de que o benefcio somente poderia ser adotado por
empresas pblicas, tendo em vista o emprego pela lei da expresso licitao
internacional.
1.1. O principal objetivo das medidas ora propostas o de estimular a eficincia econmica, gerando
condies para um crescimento mais acelerado da economia brasileira nos prximos anos. Neste sentido, a
instituio da Cofins no-cumulativa visa corrigir distores relevantes decorrentes da cobrana cumulativa
do tributo, como por exemplo a induo a uma verticalizao artificial das empresas, em detrimento da

172

Para esclarecer quais seriam os destinatrios legais do benefcio, adveio o

art. 3 da Medida Provisria n. 418/08
Art. 3 Para efeito de interpretao do art. 5o da Lei no 8.032, de 12 de
abril de 1990, licitao internacional aquela promovida tanto por pessoas
jurdicas de direito pblico como por pessoas jurdicas de direito privado do
setor pblico e do setor privado.
1 Na licitao internacional de que trata o caput, as pessoas jurdicas de
direito pblico e as de direito privado do setor pblico devero observar as
normas e procedimentos previstos na legislao especfica, e as pessoas
jurdicas de direito privado do setor privado, as normas e procedimentos
das entidades financiadoras.
2 Na ausncia de normas e procedimentos especficos das entidades
financiadoras, as pessoas jurdicas de direito privado do setor privado
observaro aqueles previstos na legislao brasileira, no que couber.
3 O Poder Executivo regulamentar, por decreto, no prazo de sessenta
dias contados da entrada em vigor desta Medida Provisria, as normas e
procedimentos especficos a serem observados nas licitaes internacionais
promovidas por pessoas jurdicas de direito privado do setor privado a
partir de 1o de maio de 2008, nos termos do 2o.
Percebe-se da leitura do caput do art. 3, da Medida Provisria n. 418/08
que no apenas as empresas pblicas, mas, tambm, as empresas privadas podem realizar
as licitaes internacionais a que se refere o art. 5, da Lei n. 8.032/90, podendo, tambm,
usufrurem do referido benefcio de suspenso dos tributos nas importaes de mercadoria
destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outras mercadorias a
serem posteriormente exportadas.

Caso a literalidade do art. 3, da Medida Provisria, n. 418/08 no seja

suficiente ao convencimento do intrprete/aplicador, da leitura da nota 12 de sua Exposio
de Motivos extrai-se o intuito expresso do legislador de aplicao do benefcio no apenas
s empresas pblicas, mas, tambm, s empresas particulares, colocando-se uma p-de-cal
em qualquer interpretao que disponha em sentido diverso:

distribuio da produo por um nmero maior de empresas mais eficientes em particular empresas de
pequeno e mdio porte, que usualmente so mais intensivas em mo de obra.

173

12. Para fins de dirimir dvidas surgidas na interpretao do art. 5 da Lei

n 8.032, de 12 de abril de 1990, incluiu-se dispositivo interpretativo
relativamente expresso licitao internacional constante no referido
artigo. Impende acrescentar que tais dvidas tm acarretado impactos na
poltica comercial brasileira, o que se pretende solucionar por intermdio
da redao do art. 3 da presente medida.
Demonstra-se, da transcrio acima, que serve a Exposio de Motivos da
Medida Provisria n. 418/08 de elemento decisivo correta interpretao/aplicao do
Direito a ser aplicado ao caso concreto, caracterizando subsdio de imprescindvel
relevncia ao alcance da norma isentiva, conforme defendido no presente trabalho.

21.c.) Da declarao de inaptido cadastral da pessoa jurdica.

Como ltimo exemplo de aplicao pragmtica da teoria hermenutica ora

sugerida, e demonstrando que a alternativa proposta no se aplica apenas s questes
relativas ao recolhimento do tributo (ou seja, s obrigaes tributrias principais), mas
tambm s obrigaes tributrias acessrias, temos o exemplo das razes do veto
supresso da impossibilidade de declarao de inaptido cadastral pela Administrao
Fazendria Federal, constante do projeto de lei de converso da Medida Provisria n.
351/07 na Lei n. 11.488/07, em cujo texto final restou vetada a disposio constante do art.
15 da referida Lei, que alterava o art. 81 da Lei n. 9.430/96, de maneira a impossibilitar a
Secretaria da Receita Federal a declarar inapta a inscrio cadastral da pessoa jurdica que
no apresente declarao anual de imposto sobre a renda por um ou mais exerccios ou que
no seja localizada no endereo informado ao Fisco, ou ainda, que no exista de fato.
Vejamos a atual redao do art. 81, caput, da Lei n. 9.430/96:
Art. 81. Poder, ainda, ser declarada inapta, nos termos e condies
definidos em ato do Ministro da Fazenda, a inscrio da pessoa jurdica que
deixar de apresentar a declarao anual de imposto de renda em um ou
mais exerccios e no for localizada no endereo informado Secretaria da
Receita Federal, bem como daquela que no exista de fato.
Conforme disposto nas razes do veto presidencial, elaborado com base em

174

pronunciamento do Ministrio da Fazenda, tal dispositivo foi retirado do projeto de

converso da Lei n. 11.488/07, pela impossibilidade de supresso de competncias
administrativas que visam a coibir prticas de evaso fiscal:
Razes do veto
A nova redao dada pelo art. 15 do Projeto de Lei de Converso ao art. 81
da Lei no 9.430, de 1996, retira a possibilidade de ser declarada inapta, nos
termos e condies definidos em ato do Ministro da Fazenda, a inscrio de
pessoa jurdica que deixar de apresentar declarao anual de imposto de
renda em um ou mais exerccios. Assim, estamos diante da supresso de um
instrumento da Administrao Pblica, que visa a coibir possveis atos de
sonegao fiscal, razo pela qual recomendamos veto ao dispositivo.

Percebe-se das razes de veto constantes da Mensagem n. 376, de 15 de

junho de 2007, acima transcritas qual a motivao que deu ensejo excluso do dispositivo
constante do projeto de lei de converso da Medida Provisria n. 351/07 na Lei n.
11.488/07 por parte do Presidente da Repblica, que na qualidade de representante maior
da Unio (principal interessada na manuteno dos instrumentos necessrios ao exerccio
da sua competncia fiscalizatria), e ouvido o seu Ministro da Fazenda, entendeu por vetar
o dispositivo que mitigava sua capacidade de sano sonegao.

Assim, percebe-se das razes de veto da Presidncia da Repblica, a

manifestao objetivada da motivao que conduziu o Poder Executivo a vetar a disposio
que mitigava-lhe parte da sua competncia fiscalizatria, devendo a norma remanescente
do processo legislativo ser sempre interpretada com base nessas premissas governamentais.

Nos trs exemplos citados, caso haja uma mnima presuno de que os atos
de enunciao legislativa exercero um papel preponderante na atividade do aplicador
(Poder Judicirio), quando da apreciao da questo, tanto os contribuintes, quanto o Fisco
convivero num ambiente normativo mais estvel e de maior previsibilidade do Direito que
ser aplicado ao caso especfico, cuja regulao da conduta esteja pendente de definio.

E os exemplos se multiplicam, inclusive, no campo da chamada

175

extrafiscalidade, das imunidades, isenes, tributao ambiental, manipulao de alquotas

do II, IE, IPI e IOF pelo Executivo, etc., que, necessariamente, so (ou se no o so,
deveriam ser), como visto no transcorrer do presente trabalho, devidamente motivadas
pelos entes legislativos que emitem as disposies que lhes so pertinentes, principalmente,
por uma questo de atribuio de legitimidade ao ato normativo. Ou, no plano dogmtico,
em obedincia aos ditames resultantes do Princpio Democrtico, como norma jurdica
fundante da atividade tributria estatal141.

141

Como ltima anotao, espera-se com o presente trabalho, em ltima instncia, uma reflexo inclusive
quanto legitimidade dos atos legislativos monocrticos (Medidas Provisrias, Decretos Executivos, etc.),
que cada vez mais servem de instrumento regulao das condutas dos legiferados, numa corrupo da
sistemtica legislativa colegiada, e em patente afronta aos ditames estabelecidos pelo Princpio Democrtico.

176

PARTE V

DAS CONCLUSES

22.

Concluses.

1)

Tomando o direito como um bem cultural, resultado da obra humana, o

ordenamento jurdico h de servir de instrumento para regulao das condutas, direcionadas

ao Bem Comum (Becker), e de ter uma funo modificadora na vida dos seus destinatrios
(o absoluto de del Vecchio). Assim premissa essencial tambm, para a validade da
atividade cientfica que o descreve (o Direito), a necessria imputao de um fim valorativo
como resultado; ou, colocando em melhores termos: inafastvel a considerao da
existncia de um fim imanente a toda e qualquer atividade dogmtica e cientfica.

2)

No caso especfico do ordenamento brasileiro, essa finalstica no se apresenta

apenas no mbito da linguagem descritiva (Cincia do Direito), mas, decorre da prpria

linguagem-objeto do direito positivo (v. p. ex.: art. 3, da Constituio Federal e todos os
seus incisos142).

3)

Ao nomear determinadas normas jurdicas como princpios, e, no caso da

Constituio Federal, tambm coloc-las em posio topogrfica de destaque, ao longo do

texto (arts. 1, 5, no incio do texto, e precedendo-o somente os princpios e objetivos
fundamentais da Repblica, alm do incio de Ttulos e Captulos ex.: arts. 37, 170,
194143, da CF) o legislador atribui a essas normas-princpio maior abrangncia semntica e
sinttica que as chamadas normas-regra.
142

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.

177

4)

Existem princpios denominados fundamentais (ex.: art. 1, 2, 4, etc., da

Constituio Federal) e outros princpios especficos de determinada seo do texto

constitucional, como, por exemplo, os princpios gerais que regem a atividade econmica
(art. 170 e seguintes da Constituio Federal).

5)

Os princpios constitucionais tributrios, dentre os quais, os do art. 150, so

transposies, ao campo tributrio, dos direitos e garantias individuais previstos no art. 5

do Texto.

6)

Da lio de Kelsen, temos que o ordenamento apresenta-se como uma estrutura de

normas jurdicas de hierarquia escalonada. Adolf Merkl, visualiza o ordenamento

jurdico como uma pirmide normativa, em que, no topo, estaria a Constituio, e, na base,
as normas jurdicas infraconstitucionais e infralegais. Dessa doutrina, podemos extrair uma
hierarquia entre as normas-princpio e as normas-regra; uma hierarquia das normasprincpio que so fundamentais diante de normas-princpio, meramente gerais.

7)

Dessa hierarquia dos princpios ditos fundamentais sobre os meramente gerais,

contudo, no h que se falar em supremacia de um princpio de igual ordem sobre outro,

seno, diante de um caso concreto (ponderao de princpios), cujo Direito (normaprincpio) a ser aplicado em prevalncia do outro ser decidido pelo aplicador com toda a
carga de valorao decorrente da situao especfica e de sua subjetividade. Todavia, essa
afirmativa encontra restrio apenas no Princpio Democrtico, como norma jurdica
fundante que de toda a atividade estatal, includa, principalmente, a atividade tributria,
sendo esta norma-princpio de hierarquia superior a todas as demais.

8)

A despeito de visualizarmos o Princpio Democrtico como norma jurdica fundante

de toda a atividade tributria estatal, entendemos que h um valor maior a ser tutelado no
ordenamento: o direito vida, o qual, de incio, no seria veiculado pelo ordenamento sob a
forma de uma norma-princpio (art. 5, caput, da CF), mas, sim, como uma garantia, de
ordem fundamental. E nem precisaria s-lo, tendo em vista que i) o direito vida

178

pressuposto lgico do prprio Direito, como bem cultural (obra humana); e ii) a previso do
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana supre perfeitamente a necessidade
de guarida do valor, sob a forma de princpio (art. 1, III, CF).

9)

O ato de aplicao do Direito consiste numa tentativa de objetivao da

subjetividade, como caracterstica inerente natureza humana, que resulta nas mltiplas
possibilidades de interpretao dos textos legislativos. Essa objetivao tem seu pice
(estabilizao) na manifestao expressa do rgo competente (nos termos do art. 102,
caput da CF, o Supremo Tribunal Federal), pela prevalncia dos valores que sejam
convencionalmente mais relevantes determinada sociedade num dado espao-tempo, e
pela condenao daqueles contra-valores que lhe sejam mais repulsivos.

10)

Sempre que utilizada a expresso princpio, estaremos diante da necessidade do

emissrio da mensagem de comunicar algo inicial, ou do seu intuito de atribuir um carter

primordial quilo que se quer comunicar. Deseja o emissrio que o objeto consignado como
princpio seja encarado pelo receptor da mensagem como sendo algo primordial, que deve
servir de base a todo o mais que seja comunicado.

11)

Dessa forma, temos um sentido lingstico, decorrente da comunicao

convencional, entre os usurios da lngua portuguesa, atribudo expresso Princpio

Democrtico como algo decorrente da necessria prevalncia (predominncia) da idia de
um sistema jurdico em que primordialmente haja um governo institudo e regido pelo
poder que oriundo do prprio povo, sendo este detentor de amplos poderes de direo
e/ou provocao da mquina estatal.

12)

Da anlise histrico-legislativa do Princpio Democrtico, com a possibilidade de

realizao de eleies diretas para os principais agentes polticos (formuladores das

polticas tributrias), ante o fato de o Direito Tributrio positivo resultar, principalmente,
das normas jurdicas introduzidas pelos textos emanados do Poder Legislativo, percebe-se a
relao existente entre o mecanismo de elegibilidade e a competncia tributria dos entes
(ex.: preponderncia de Decretos-leis nos regimes autocrticos).

179

13)

Analisando sintaticamente a CF/88, enumeramos alguns fundamentos pelos quais

demonstra-se que pretendeu o constituinte atribuir um predomnio ao Princpio

Democrtico: i) a adoo do valor democracia sob a forma de norma-princpio; ii) pela
sua natureza, o Princpio Democrtico prevalece sobre as normas-regra; iii) sua
caracterizao como um princpio de ordem fundamental; iv) e da fundamentalidade, sua
prevalncia tambm sobre as demais normas-princpio, de ordem meramente geral (ou nofundamental); v) mesmo contraposto a outros princpios de ordem fundamental, no
exerccio da ponderao de princpios, o Princpio Democrtico lhes serve de fundamento;
vi) sua destacada topografia e seus inmeros desdobramentos no Texto Constitucional
(prembulo, art. 1, caput e pargrafo nico, arts. 27, 28 e 29, 45, 46 e 47, e 76 a 82 da CF,
dentre outros); vii) a caracterizao do Estado de Direito em que se forma a Repblica
Federativa do Brasil como sendo um Estado Democrtico; viii) o pluralismo poltico como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil, de acordo com o inciso V, do art. 1; ix) a
vinculao de todo o poder, constitucionalmente institudo, ao Princpio Democrtico,
conforme definido pelo pargrafo nico, do art. 1, ou seja, como sendo emanado do povo,
ou por este exercido de modo direto ou representao direta; x) as previses constitucionais
de exerccio do poder de forma direta (mandado de segurana, ao popular, plebiscito,
referendo, leis de iniciativa popular, etc. - arts. 5, LXIX, LXXIII, art. 14, I, II, e III, dentre
outros); xi) as previses especficas de exerccio do poder mediante representao
(membros do Poder Legislativo e Executivo arts. 27, 28 e 29, 45, 46 e 47, e 76 a 82 da
CF); xii) mesmo no caso de representantes no eleitos, por exemplo, os membros do Poder
Judicirio (arts. 92 a 126, CF), cargos comissionados (ex.: art. 84, da CF), etc., estes so
nomeados pelos representantes diretos, por autorizao do Texto, com base em critrios de
carter democrtico (concurso tcnico de provas e ttulos; notrio saber jurdico e reputao
ilibada; representao poltica; etc.); xiii) e, por fim, a previso pela proclamao da
Constituio Federal pelos constituintes, na qualidade de representantes do povo e no
intuito de instituir um Estado Democrtico de Direito.

14)

Das decises do Supremo Tribunal Federal, percebe-se o tratamento destinado ao

sobreprincpio da Segurana Jurdica, como subprincpio do Estado Democrtico.

180

15)

Ao abordarmos os desdobramentos do Princpio Democrtico concernentes

matria tributria, temos outros fundamentos a confirmar sua preponderncia, a comear

pela anlise do Princpio da Legalidade Tributria (art. 150, I, CF), tendo em vista a
vinculao do legislador tributrio lei, quando da instituio de qualquer exao, e
tambm do Poder Executivo, quando da fiscalizao e cobrana do tributo. A atividade
tributria resulta da eficcia do Princpio Democrtico e decorre dos atos jurdicos
caractersticos da formao da lei tributria (em sentido amplo), no ordenamento jurdico
brasileiro: 1) a populao elege os seus representantes congressistas, os quais funcionaram
como constituintes (ainda que no eleitos para este fim); 2) os constituintes elaboram o
Texto Constitucional relativo ao Sistema Tributrio Nacional de 1988, no s
legitimados pelo mandato conferido pelo povo, mas, tambm, promovem a audincia de
vrios tcnicos, Professores, especialistas, e representantes dos vrios setores da atividade
econmica, em ampla participao popular - anlise pragmtica; 3) ao elaborarem o
Sistema Tributrio Nacional, os constituintes estabeleceram, p. ex., o Estatuto do
Contribuinte, que a despeito das inmeras emendas, disps originariamente sobre quais
seriam os tributos; quais entes seriam legitimados para sua instituio; quais seriam os
tributos possveis de instituio; e em que moldes esta e daria (agente, matria e
procedimento); 4) fundados nas disposies constitucionais vigentes em momento
posterior promulgao, o legislador ordinrio, eleito de forma direta, procede
formulao das leis tributrias, limitado pelos moldes estabelecidos pela CF; e 5) se os
destinatrios da norma jurdica tributria formulada pelo legislador no se conformarem
com algum aspecto da sua instituio (agente, matria ou forma previstos na CF), ou se o
prprio ente tributante no concorda com a forma de recolhimento praticada pelo
contribuinte, este h de buscar o Poder Judicirio, que, por intermdio do Supremo
Tribunal Federal, decidir a lide, em ltima instncia, e eventuais ofensas ao Texto
Constitucional (levando em considerao que todo o ordenamento tributrio dele decorre).

16)

O Supremo Tribunal Federal coloca a prpria supremacia da ordem constitucional

como sendo decorrente dos valores democrticos que a informam, no havendo que se falar
sequer em razes de Estado para legitimao de eventual agresso a tais valores.

181

17)

Os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal representam a suma

manifestao da mens legis aplicada ao caso concreto, e somente com base no contedo dos
mesmos que os sujeitos-de-direito tero acesso nica interpretao constitucionalmente
vlida para determinada hiptese (maior grau possvel de segurana jurdica). Contudo, as
interpretaes tidas como vlidas pelo Tribunal - mesmo nas aes diretas, em que so
preexcludas todas as instncias inferiores - somente vm a ser realizadas aps transcorrido
grande lapso de tempo da ocorrncia da conduta ou da publicao do ato normativo em
questo, o que resulta numa insegurana jurdica, pois a todo instante surgem
questionamentos em relao interpretao que dever ser atribuda a determinado
dispositivo, diante das mltiplas significaes lingsticas dele decorrentes. Essa
insegurana decorre, em parte, da ausncia de um controle prvio de constitucionalidade e
da multiplicidade de interpretaes possveis a serem atribudas ao Texto Constitucional.
Saliente-se, ainda, que essa interpretao atribuda pela Corte no vincula a sua atuao em
casos futuros.

18)

Transposta essa insegurana jurdica ao mbito tributrio, pela demora da deciso

definitiva a ser emitida pelo Supremo Tribunal Federal, indicando a interpretao vlida
para a hiptese especfica, no caso de texto legislativo instituidor de tributo, este no deixa
de surtir efeitos econmicos (mesmo pela presuno de constitucionalidade das leis), nas
respectivas esferas patrimoniais dos contribuintes e do fisco. Assim, por razes de
eficincia administrativa e lgica empresarial, as respectivas condutas (tanto a fiscal,
quanto a do contribuinte) usualmente, passam a ser reguladas pela adoo da interpretao
que simplesmente lhes seja economicamente mais favorvel interpretaes, portanto,
intrinsecamente discrepantes (mens legis particular).

19)

A soluo proposta surge desse problema, e visa adoo de novo mtodo

interpretativo/aplicativo, que parte da premissa do Princpio Democrtico como norma

jurdica fundante da atividade tributria estatal e da utilizao de seus desdobramentos no
sistema tributrio para elucidao de um sentido normativo mais prximo quele que deve
ser referendado, a posteriori, pelo Supremo Tribunal Federal como legtimo. A adoo

182

dessa premissa inicial deve ser agregada considerao da mens legislatoris, no como
usualmente conhecida e criticada, mas como a vontade do Poder Legislativo devidamente
objetivada, como motivao do ato de legislar (manifestao da eficcia do Princpio
Democrtico e imposio do prprio ordenamento). Prope-se a utilizao das exposies
de motivos dos atos legislativos (normativos); dos seus considerandos; das justificativas
das proposies; dos anais legislativos; das razes de veto, etc., como elementos
denotativos da motivao do legislador, que h de ser observada at mesmo por uma
questo de legitimidade, como forma de atribuir amplo alcance ao Princpio Democrtico.

20)

Caso acolhida a proposta pelo Supremo Tribunal Federal, os contribuintes e o Fisco

tero o incremento de um subsdio (ainda mais seguro) a determinar o regramento das suas
condutas, e mitigada estar a possibilidade de inmeras interpretaes ao texto legislativo,
pois, ao menos uma poro delas j ser de conhecimento geral como no aceitas pela
Corte (aquelas contrrias motivao do ato legislativo), bem como, uma delas ser tida
por vlida (aquela tida por contemplativa da motivao legislativa).

21)

Essa proposta decorre da irrefutvel necessidade de motivao dos atos estatais,

sejam eles provenientes do Poder Judicirio, do Poder Executivo, ou do Poder Legislativo,

em decorrncia dos Princpios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade,
Eficincia (art. 37, CF), mas, principalmente, dos Princpios Democrtico e Republicano
(art. 1, caput, e pargrafo nico). Veja-se ainda que tal posio observa outros princpios e
garantias fundamentais do ordenamento (Contraditrio, Ampla Defesa, etc.). Eventual
hesitao do Poder Judicirio em aplic-la, por receio de suposta interferncia no Poder
Legislativo, em realidade, no malfere a Tripartio de Poderes, mas, sim, exercita o
sistema constitucional de freios e contrapesos (harmonia entre os Poderes, art. 2, da CF).

22)

A hermenutica histrica, com a verificao das circunstncias em que foi originado

determinado conceito ou instituto jurdico, agregada inovao da utilizao dos atos de

enunciao legislativa (normativa) e uma Dogmtica Jurdica numa acepo mais ampla
parece-nos uma das formas mais adequadas de interpretao/aplicao do Direito
Tributrio; interpretao que contempla os ditames do Princpio Democrtico.

183

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