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Sumrio
Objetivos.................................................................................................................................7
Introduo.............................................................................................................................7
O Direito de Acesso Justia .......................................................................................... 11
1. Introduo......................................................................................................................... 11
2. A Evoluo Histrica da Problemtica do Acesso Justia.............................. 12
3. A Defensoria Pblica no Estado Democrtico de Direito...................................17
4. O Movimento de Acesso Justia: da Justia
Gratuita ao Sistema da Assistncia Jurdica Integral.............................................20
5. O Protagonismo da Defensoria Pblica no Estado
Democrtico de Direito....................................................................................................23
6. A Ampliao da Legitimao Social da Defensoria
Pblica uma Instituio do Povo e para o Povo.................................................25
7. O Assistido da Defensoria Pblica: a (Re)Significao dos Conceitos
de Hipossuficincia e Necessidade por Meio da Dimenso
Existencial e Normativa dos Termos............................................................................28
8. A Legitimao da Defensoria Pblica em sua Misso de
Acesso Justia: a Eroso dos Filtros Subjetivos e a Legitimao
pela Defesa de Valores.....................................................................................................34
9. A Hora e a Vez dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos.................... 36
Objetivos
Ao fim deste mdulo esperamos que voc seja capaz de:
Introduo
Desde o fim dos anos 90, o problema da demora na prestao judicial e do acesso justia vem
ganhando destaque no Brasil. No fim daquela dcada, o Banco Mundial publicou um relatrio
que listava algumas das maiores dificuldades do Judicirio em pases da Amrica Latina,
entre os quais o Brasil: longa durao e excesso de processos judiciais, dificuldade de acesso
ao Judicirio, desconfiana da populao na Justia e falta de previsibilidade e transparncia
nos julgamentos1. Embora recebido com ressalvas quando de sua publicao, o diagnstico
apresentado no Relatrio ainda hoje no est distante da realidade do Poder Judicirio.
De acordo com o Relatrio Justia em Nmeros, de 2012, do Conselho Nacional de Justia,
existem hoje, aproximadamente, 92 milhes de processos em trmite no Poder Judicirio,
quase um processo para cada dupla de brasileiros. Destes, 64 milhes so casos antigos e 28
milhes casos novos. Os dados tambm revelam que, embora o Poder Judicirio esteja cada vez
maior em nmero de juzes e servidores, a velocidade do ingresso de novos processos maior
do que o sentenciamento e do que a baixa dos processos em tramitao, resultando em alta
taxa de congestionamento na maioria dos tribunais.2
1. M. Dakolias, The Judicial Sector in Latin America and the Caribbean: Elements for Reform. World Bank
Technical Paper 319/96. In: <http://www-wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/
WDSP/IB/1996/06/01/000009265_3961214163938/Rendered/PDF/multi_page.pdf>.
2. Justia em nmeros 2013: ano-base 2012. Conselho Nacional de Justia. Braslia: CNJ, 2013. Braslia,
2013. In: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relatorio_jn2013.pdf>.
FIQUE DE OLHO
Passados quase 20 anos, no s a Arbitragem se firmou no Brasil como um eficiente
mecanismo de resoluo de conflitos, especialmente na rea comercial, mas outras
iniciativas foram tomadas para incentivar o uso de mtodos autocompositivos para
resoluo de disputas, tais como a mediao. Alm disso, h que se destacar, ainda, a
promulgao da Emenda Constitucional n. 45, conhecida pela Reforma do Judicirio e a
criao do Conselho Nacional de Justia. Na questo da ampliao ao acesso justia,
nenhuma poltica teve mais importncia do que a criao da Defensoria Pblica, que
possibilitou o acesso dos cidados ao Judicirio.
No mbito do Executivo, foi criada, em 2003, a Secretaria da Reforma do Judicirio do
Ministrio da Justia (SRJ), com o objetivo de elaborar e executar polticas pblicas para
a melhoria do acesso justia. No ano seguinte, os representantes dos trs Poderes
3. ndice de Confiana na Justia Brasileira. Relatrio do 2 Semestre de 2013. FGV. p. 23. In: <http://
bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11575/Relat%c3%b3rio%20ICJBrasil%20-%20
2%c2%ba%20Semestre%20-%202013.pdf?sequence=1>.
4. A este respeito, ver E. Silva da Silva, Meios Alternativos de Acesso Justia: Fundamentos para
uma Teoria Geral (2007) 10 mbito Jurdico 44 e H. Melo Filho, A Reforma do Poder Judicirio
Brasileiro: Motivaes, Quadro Atual e Perspectivas (2003) 21 CEJ 79-86.
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FIQUE DE OLHO
Parte desta tarefa estava em incluir diversos sujeitos de direitos que no se
encontravam reconhecidos no ordenamento, mas que passaram a titularizar direitos
em razo da clusula da isonomia, que em sua dimenso formal apregoou a igualdade
de todos perante a lei.
Esta nova realidade normativa conduz a duas interessantes questes. Primeiro que
a igualdade e a incluso no eram problemas a serem enfrentados juridicamente,
pois nos perodos histricos anteriores de nossa famlia romano-germnica (direito
romano, medieval e moderno) a desigualdade era pressuposto do sistema, e no
algo a ser combatido. A segunda que a incluso normativa da igualdade formal
(responsvel pela incluso de diversos sujeitos na esfera de proteo jurdica) trouxe
consigo a desvantagem de abstrao do sujeito de direitos, categoria que passou a ser
constituda silogstica e dedutivamente (a noo de pessoa e de sujeito de direitos
atreladas, respectivamente, aos institutos da personalidade jurdica e da capacidade
civil, previstas nos artigos 2 e 5 do Cdigo Civil), e no topicamente como at ento,
em que as circunstancialidades da pessoa influenciavam na atribuio de capacidade
(raciocnio fundado no princpio do particularismo, representativo do status do
indivduo na sociedade).
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FIQUE DE OLHO
Contudo, hoje se observa um retorno anlise tpica, com a adoo do paradigma da
igualdade material, do que so exemplos os diversos diplomas legais protetivos das
vulnerabilidades sociais e organizacionais (v.g. Estatuto do Idoso, Estatuto da Criana e
do Adolescente, Lei Maria da Penha, Cdigo do Consumidor etc.). Assim, embora todos
sejam iguais, alguns so tratados de forma diferenciada pelo sistema jurdico, tendo
em vista as supramencionadas vicissitudes individuais.
Sobre o processo narrativo que culminou na abstrao da noo jurdica de pessoa:
MARTINS-COSTA, Capacidade para Consentir e Esterilizao de Mulheres Tornadas
Incapazes pelo Uso de Drogas: notas para uma aproximao entre a tcnica jurdica e a
reflexo biotica. In: MARTINS-COSTA, Judith; MLLER, Letcia Ludwig (Org.). Biotica e
Responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, pp. 299-346, 2009.
FIQUE DE OLHO
Importante mencionar que, juntamente com a Defensoria Pblica, ocupa a condio de
essencialidade administrao da justia a atividade do Ministrio Pblico (artigo 127),
da Advocacia Privada (artigo 133) e da Advocacia Pblica, ainda que sem a expressa
referncia nos artigos 131 e 132 da Constituio Federal.
A razo desta virada centra-se na insuficincia das polticas pblicas e na insero da
realizao de uma justia substantiva no contedo normativo teleolgico dos textos
constitucionais, do que um timo exemplo o vis programtico da Carta Magna de 1988
que, sem sombra de dvidas, agregou ao discurso poltico (e jurdico) um componente
revolucionrio de transformao do status quo nacional (artigos 1 e 3 da CRFB/88), o
que se coaduna com o carter naturalmente ideolgico da atuao da Defensoria Pblica.
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FIQUE DE OLHO
Uma atuao voltada a concretizar o acesso justia, a proteger os interesses individuais
e coletivos e a buscar a efetividade da tutela jurisdicional tem pautado a atuao
da Defensoria Pblica, em todo o Brasil, que trata desta temtica como sendo de
fundamental importncia. Nesse contexto, a garantia fundamental do acesso justia
ganha contornos mais abrangentes.
8. BOBBIO, Norberto. In: A Era do Direito. Rio de Janeiro: Campos, 1992, pp. 24-25.
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SAIBA MAIS
No que concerne dificuldade dos necessitados em acessarem a jurisdio, Boaventura
dos Santos Sousa refere que as populaes de baixa renda hesitam mais que as classes
economicamente abastadas em recorrer aos tribunais.
As razes apontadas pelo socilogo portugus so a desconfiana em relao aos
servios advocatcios que eram prestados por profissionais com pouca experincia e mal
remunerados (fator superado com o recente processo de estruturao das Defensorias
Pblicas no Brasil), uma situao generalizada de dependncia e insegurana que produz
o temor de represlias ao ato de recorrer-se aos tribunais (algo muito comum no Brasil,
no que concerne Justia Trabalhista, em que os empregados possuem o temor de no
mais conseguirem emprego aps processarem seus antigos empregadores) e o fato de
que o reconhecimento do problema como jurdico e o desejo de recorrer aos tribunais
para resolv-lo no seriam suficientes para que a iniciativa de fato seja tomada.
Fonte: SOUSA, Boaventura dos Santos. In: Pela Mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. Porto: Afrontamento, 1994.
Como se sabe, esse valor constitucional possui dois significados:
Nessa perspectiva, o acesso justia visa a incluir o cidado que est margem do sistema
e, sob o prisma da autocomposio, estimular, difundir e educar o assistido a melhor
resolver conflitos por meio de aes comunicativas, ciente de que a garantia constitucional
abrange no apenas a preveno e reparao de direitos, mas a realizao de solues
negociadas e o fomento da mobilizao da sociedade para que possa participar ativamente
tanto dos procedimentos de resoluo de disputas como de seus resultados.
Assim, a problemtica ora em exame no se restringe ao acesso, mas tambm efetividade
da justia, abarcando no apenas o mencionado acesso do cidado ao sistema de justia,
mas tambm (e, qui, principalmente) a qualidade material e temporal de sada
deste sistema (o que engloba questes como a durao razovel dos procedimentos e
processos, a efetividade das tutelas etc.). especialmente em razo deste entendimento
que a Defensoria Pblica vem privilegiando a via da resoluo extrajudicial dos conflitos
sociais que chegam s suas portas.
16
9. Como sabemos, el mundo en que vivimos se caracteriza por marcadas desigualdades socioeconmicas
al interior de los diferentes pases en que la poblacin mundial se encuentra distribuida, as como
entre cada uno de ellos. De hecho, segn estudios recientes, desde el aceleramiento de la denominada
globalizacin de la economa, las desigualdades socioeconmicas han aumentado en ambos casos.
COUSO, Javier A. Indigencia, inequidad y democracia: las limitaciones del argumento libertario. In:
Derecho y pobreza. SABA, Roberto (Org.). Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2006. p. 31.
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FIQUE DE OLHO
A assistncia jurdica integral e gratuita, que traz a reboque o fortalecimento e o
respeito legalidade, democracia, dignidade da pessoa humana e aos demais
direitos fundamentais e bsicos, demanda uma proteo positiva do Estado, que, sem
o solipsismo, significa o direito a uma ao positiva do Estado. insuficiente, portanto,
considerar o dever de assistncia jurdica um direito negativo, ou seja, cuja proteo se
limita a expurgar as intervenes dos Poderes Pblicos, uma vez que no se trata de um
direito de defesa do cidado contra o Estado, direitos a uma ao negativa (absteno).
10. Sempre defendeu Pontes de Miranda que no h direito sem dever, nem dever sem direito (Tratado
de direito privado Parte especial. 3. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971. p. 18. Tomo XXII.). No
mesmo sentido, porm visto pelo ngulo inverso: Se o titular do direito fundamental a tem um direito
em face do Estado (s) a que o Estado realize a ao positiva h, ento, o Estado tem, em relao a a, o
dever de realizar h. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008. p. 445.
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FIQUE DE OLHO
O entendimento de que o art. 5 da Constituio Federal, ao tratar da prestao, pelo
Estado, de assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia
de recursos, apresenta-se como uma verdadeira garantia fundamental impe, para
refutar a teoria que veda a insuficincia de proteo, edificar uma instituio forte,
independente e aparelhada, a dar vazo a esta importante garantia. S assim atribuir-se-
a necessria densidade normativa a tal previso. Perceptvel, portanto, que a Defensoria
Pblica apresenta-se como um ator de fundamental relevncia quando se almeja cumprir a
promessa constitucional de fazer do Brasil um Estado Democrtico de Direito.
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Base Legal
Vis Proteo
Garantia
Justia Gratuita
Lei 1.060/50
Econmica
Custas Processuais
Assistncia
Judiciria
Leis Esparsas
Econmica
Acesso Judicirio
Assistncia Jurdica
Leis Esparsas
Econmica
Acesso Judicirio
e Extrajudicial
Assistncia
Jurdica Integral
CF (5, LXXIV
e LC 80/94)
Vulnerabilidade
Organizacional
Acesso Justia
12. A segunda onda renovatria diz com a proteo aos interesses difusos da nova sociedade de
massas, derivados de uma realidade socioeconmica que demonstrou que at mesmo os institutos
relativos assistncia jurdica (provenientes da primeira onda) eram insuficientes. Ocorre que a
fragmentao dos conflitos desencoraja a busca individual da reparao, havendo uma inequvoca
necessidade de criao de instrumentos de proteo coletiva. Esta vertente est bem representada
no Brasil na edio das Leis ns. 7.347/85 e 8.078/90 e da Lei Complementar n. 80/94, as quais
inserem a proteo dos interesses difusos no processo civil, em uma tentativa (ainda incipiente) de
superao das suas bases individualistas.
13. A terceira onda renovatria alcana a busca pela efetividade da tutela jurisdicional. No
mbito do processo civil brasileiro, este movimento verificado nas diversas reformas internas
que promoveram a consolidao da instrumentalidade das formas, a reaproximao entre direito
material e processual e a criao dos institutos das tutelas de urgncia e inibitrias. J no plano
constitucional, cabe mencionar a existncia do princpio constitucional da eficincia (artigo 37) e a
previso da garantia fundamental da celeridade processual (artigo 5, inciso LXXVIII).
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FIQUE DE OLHO
Importante mencionar que aqui se est enfocando um pequeno vis dos servios da
advocacia privada, que a atuao pro bono ou a institucionalizao acadmica destes
servios, sendo de todo evidente que a representao por meio de advogado particular
consubstancia integralmente a clusula geral do acesso justia.
Assim, os sistemas de assistncia se sobrepem, no sentido de que o florescimento
de uma forma mais nova e eficiente tal como a assistncia jurdica integral prestada
pela Defensoria Pblica no acaba com os sistemas anteriores (assistncia judiciria e
jurdica), que continuam existindo dentro de uma perspectiva limitada. Nesse sentido,
a existncia da figura do advogado dativo, hoje admissvel apenas nas situaes em
que a Defensoria Pblica no se encontra estruturada, por fora da regra do artigo 4,
pargrafo 5, da LC 80/94, e do princpio do defensor pblico natural, previsto no art.
4-A, inciso IV, da mesma legislao.
SAIBA MAIS
O Defensor Dativo garante apenas o acesso ao Poder Judicirio, enquanto o Defensor
Pblico garante ao seu assistido, e sociedade representada coletivamente, o mais amplo
acesso justia. Vislumbrando o processo criminal, Luigi Ferrajoli refere que a defesa
dativa e o gratuito patrocnio no passam de simulacros de defesa, visto que inidnea
a garantir efetividade ao direito de defesa, razo pela qual se deve reconhecer o carter
de direito fundamental e, assim, universal do direito de defesa: cuja atuao, justamente
porque se trata de um direito fundamental, no pode ser confiada lgica de mercado
como se fosse um direito patrimonial.14
14
A sobreposio dos sistemas, que natural e desejvel, provoca uma srie de leituras
equivocadas da garantia constitucional do acesso justia,15 o que ocorre com a
concretizao do sistema da assistncia jurdica integral centrada nos paradigmas
do instituto da justia gratuita da Lei 1.060/50. Esta impreciso traz consequncias
14. FERRAJOLI, Luigi. In: Os Fundamentos Tericos da Defesa Pblica. No Prelo, 2009. Texto utilizado
na palestra proferida no Estado do Rio Grande do Sul, em novembro de 2009, promovida pela
Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica [FESDEP] e Escola Superior da Advocacia [ESA].
15. Nesse vis, a garantia constitucional do acesso justia depende da anlise sistemtica dos
incisos XXXV e LXXIV do artigo 5, com a disposio do artigo 134, todos da CRFB/88, pois apenas
esta apreenso abarca o projeto constitucional programtico de 1988.
22
23
SAIBA MAIS
No II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil17, promovido em 2006 pelo Ministrio
da Justia e pelo Programa das Naes Unidas pelo Desenvolvimento (PNUD), o ento
Ministro Marcio Thomaz Bastos refere que
(...) as instituies slidas so os instrumentos que as democracias tm
para se realizar enquanto tais. E as democracias, para abandonarem o
rtulo de democracias formais, se tornando verdadeiras democracias
de massas, devem construir instituies que consigam garantir a
todos, sem discriminaes, os direitos previstos nas constituies
democraticamente escritas. (...) No mais podemos nos preocupar s
com o Estado Julgador e com o Estado Acusador, em detrimento do
Estado Defensor.
17
No por outra razo que o artigo 3-A da LC 80/94 (com a redao dada pela LC 132/09) traz
os seguintes objetivos da Defensoria Pblica:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
16. Esta afirmao no quer obscurecer o fato de que a Defensoria Pblica, enquanto Instituio
de Estado que presta servio pblico fundamental, pode se constituir tambm em violadora dos
Direitos Humanos de seus assistidos, principalmente quando apresenta deficincia na prestao de
seus servios.
17. BRASIL. In: II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Disponvel em: http://www.anadep.
org.br/wtksite/downloads/Diag_defensoria_II.pdf. Acesso em: 18 maio 2010.
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FIQUE DE OLHO
Todas as atividades que visam a alcanar materialmente um padro mnimo aceitvel de
isonomia dependem da incluso jurdica dos hipossuficientes organizacionais (econmicos,
sociais e/ou culturais), em observncia ao disposto no artigo 5, inciso LXXIV, e 134 da
CRFB/88. Conforme o modelo constitucional vigente, a passagem do Estado Brasileiro
de um modelo de excluso social para um momento que ampare a construo de uma
sociedade solidria passa, necessariamente, pela atuao da Defensoria Pblica.
25
SAIBA MAIS
Esse o entendimento vitorioso no Supremo Tribunal Federal: Constitucional. Arts. 7,
VII, 16, Caput e Pargrafo nico da lei 8.559/2006 do Estado do Maranho, que inserem a
Defensoria Pblica daquela unidade da Federao na estrutura do Poder Executivo local.
Ofensa ao art. 134, 2 da Constituio Federal. ADI procedente.
I. A EC 45/04 reforou a autonomia funcional e administrativa s
defensorias pblicas estaduais, ao assegurar-lhes a iniciativa para a
propositura de seus oramentos (art. 134, 2).
II. Qualquer medida normativa que suprima essa autonomia da
Defensoria Pblica, vinculando-a a outros Poderes, em especial ao
Executivo, implicar violao Constituio Federal. Precedentes.
III. ADI julgada procedente (STF, ADI n 4056/MA, Tribunal Pleno,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 1/8/12). [grifo nosso].
Ora, o desligamento da Defensoria do aparato estatal indica, propositalmente, que o
seu compromisso o de dar concretude garantia prevista no art. 5, inciso LXXIV, da
Constituio Federal. Apesar de mantida por meio do repasse do Estado, a Defensoria,
por ter sua autonomia reconhecida, tem liberdade para projetar suas metas e conduzir
a sua atuao, voltada, primordialmente, orientao jurdica, a promoo dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais
e coletivos, de forma integral e gratuita, como j lembrado. Inegvel, desta feita, que
se trata de uma instituio criada para o Povo e que somente a ele deve prestar contas.
FIQUE DE OLHO
Nessa esteira, j foi afirmado que a Defensoria Pblica, ontologicamente, deve estar mais
prxima da sociedade que do prprio Estado, considerado na sua totalidade, do Poder
Judicirio, inclusive18, sendo a Defensoria Pblica a voz e a guardi dos direitos do povo.
18
18. R, Alusio Iunes Monti Ruggieri. Manual do Defensor Pblico Teoria e prtica. Salvador: Jus
Podivm, 2013. p. 100.
26
FIQUE DE OLHO
J se disse em sede de doutrina que os objetivos elencados no art. 3-A da LC
80/1994 designam os propsitos a serem satisfeitos pela atuao funcional da
Defensoria Pblica.19 Sendo assim, o dever de prestar assistncia jurdica gratuita h
de ser interpretado de maneira bastante abrangente, significando um compromisso
inarredvel da instituio no sentido de possibilitar populao carente o acesso
efetivo no ao Poder Judicirio simplesmente, mas Justia Social e aos direitos
sufragados na Carta Constitucional.20 por essa razo que a Defensoria Pblica est
situada na macroestrutura do sistema de direitos e garantias fundamentais, atuando
fidedignamente para incluir os excludos, defender os indefesos, possibilitar o acesso
aos direitos projetados na lei constitucional aos dela alijados.
19 20
19. ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: De
acordo com a EC 74/2013 (Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 315.
20. Por possuir o objetivo de viabilizar aos necessitados o amplo acesso ordem jurdica justa,
o dispositivo deve ser interpretado de forma ampla, abrangendo toda e qualquer atividade de
orientao jurdica e de defesa dos interesses dos necessitados, tanto na esfera judicial quanto
na esfera administrativa. (ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princpios institucionais da
Defensoria Pblica: De acordo com a EC 74/2013 (Defensoria Pblica da Unio). Rio de Janeiro:
Forense, 2014. p. 333).
27
28
ATENO
Cabe repisar, por absolutamente relevante, que a Constituio Federal, em nenhum
momento, quando disciplina os termos necessidade e insuficincia de recursos,
os restringe ao vis econmico. Assim, a Carta Magna jamais refere que a atuao
da Defensoria Pblica est condicionada orientao dos necessitados econmicos
ou daqueles que apresentarem insuficincia de recursos econmicos, sendo a
inexistncia de limitao expressa ao vis econmico aparentemente inequvoca do
ponto de vista hermenutico. O mutismo da Constituio21 acerca da vinculao
econmica dos conceitos de necessidade e insuficincia de recursos
hermeneuticamente significante, e no pode ser desprezado. Se a Constituio Federal
no restringiu expressamente, descabe ao intrprete faz-lo.
21
Ainda que no se admita ter sido essa a inteno (deliberada ou mediata) do legislador
constituinte, no se pode pretender colocar na Constituio palavras e proposies que
esta no possui.22 No campo da atividade hermenutica, subsiste o que se chama de fora
vinculante do objeto interpretado, o qual diz diretamente com o primado do texto normativo.
FIQUE DE OLHO
Mesmo em um paradigma hermenutico abrangente, pode-se defender a existncia de
uma base semntica possvel de significao e de um limite semntico intransponvel.
As expresses e vocbulos formadores da norma jurdica possuem certa expectativa
de sentido relacionada com os usos da linguagem e com as definies de direito
constitucional, o que se apresenta como limite atividade interpretativa.23
23
21. Expresso cunhada pelo Ministro Ayres Britto no voto lanado na ADIN 3.510.
22. A perspectiva do pertencimento do intrprete ao objeto ou norma interpretada ponto
relativamente pacfico na seara hermenutica, tanto para a corrente metodolgica (BETTI, 2007, p.
XLIV; BETTI, Emilio. In: Teoria Generale della Interpretazione. 2. ed. Milano: Giufrr, 1990. p. 305. v.
1) quanto para a teoria filosfica (GADAMER, 2005, pp. 355-358, 385-386 e 472; GADAMER, 2004,
p. 331).
23. LARENZ, 1989, p. 168; VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio
aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 108.
29
24. GRAU, 2003, pp. 52 e 119; HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica
Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998, pp. 51 e 69-70; HESSE, Konrad. In: A
Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991, p. 23. Cabe referir que
a expresso foi cunhada por Canotilho.
25. O sentido literal possvel deve ser entendido como sendo tudo aquilo que nos termos do uso
lingustico que seja de considerar como determinante em concreto (...) pode ainda ser entendido com
o que este termo se quer dizer (LARENZ, 1989, pp. 387-388).
26. LARENZ, 1989, pp. 387-388, 444, 517-518.
27. GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer juntado ADin 3.943.
28. Ainda caberia invocar os princpios da maior proteo possvel aos interesses lesados e do no
retrocesso social.
30
FIQUE DE OLHO
Quanto ao sistema internacional, no se teria melhor parmetro do que as
chamadas 100 Regras de Braslia sobre Acesso Justia das Pessoas em condio de
Vulnerabilidade, pois, alm de se constituir em normativa especfica sobre o tema,
foi formulada pelo Poder Judicirio durante a XIV edio da Conferncia Judicial
Ibero-Americana, o que denota o seu carter de iseno com relao fala situada
deste escrito. Nos itens 3 e 4, encontra-se o conceito das pessoas em situao de
vulnerabilidade, in verbis:
1 Concepto de las personas en situacin de vulnerabilidad:
3. Se consideran en condicin de vulnerabilidad aquellas personas
que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por
circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran
especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de
justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico.
4. Podrn constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las
siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades
indgenas o a minoras, la victimizacin, la migracin y el desplazamiento
interno, la pobreza, el gnero y la privacin de libertad. La concreta
determinacin de las personas en condicin de vulnerabilidad en cada
pas depender de sus caractersticas especficas, o incluso de su nivel
de desarrollo social y econmico.
29. A busca pelos ensinamentos das diretrizes internacionais visa alcanar um paradigma consensual
em termos mundiais, bem com um vis externo viso da Defensoria Pblica e de seu sistema
normativo.
30. O conceito de hipossuficincia organizacional e de hipervulnerabilidade adotado nos seguintes
julgados: REsp 931.513 (Relator para Acrdo Ministro Herman Benjamin, 1 Seo, STJ, j. em
25/11/2009, DJe 27/09/2010) e AI 70034602201 (Relator Desembargador Carlos Roberto Lofego
Canibal, 1 Cmara Cvel. TJRS, j. em 19.05.2010.
31
32
33
FIQUE DE OLHO
de todo evidente a necessidade de regulamentao deste novo paradigma de
atuao, o que deve certamente ser feito por cada Defensoria Pblica, quantificandose as peculiaridades do atendimento em sua localidade e regio, bem como o estgio
de estruturao material e pessoal da prpria Instituio.
31. SOUSA, Jos Augusto Garcia de. O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria
Pblica: Ainda faz sentido (sobretudo aps a edio da Lei Complementar 132/09) a viso
individualista a respeito da Instituio? In: Revista de Direito da Defensoria Pblica do Estado do Rio
de Janeiro. N 25. Rio de Janeiro: DPGE, 2012.
32. BETTI, 2007, p. 355; REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999;
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 247.
33. A socialidade indica a prevalncia dos interesses coletivos sobre individuais, sem que sejam
desconsiderados os valores inerentes pessoa. J a socializao dos modelos jurdicos diz com o
novo contedo dos institutos jurdicos (ex. instituio do abuso de direito do artigo 187 do CC) e com
a reviso das figuras e dos papis desempenhados pelo cidado em seu cotidiano (v.g. proprietrio,
contratante, empresrio, pai e testador).
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FIQUE DE OLHO
No por outra razo que a LC 132 instituiu no artigo 3-A da LC 80/94, como objetivos da
Defensoria Pblica, a primazia da dignidade da pessoa humana e a garantia dos princpios
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, como antes frisado. Vale dizer: pelo
mais absoluto imperativo legal, a Instituio passa a atuar no intuito da concretizao da
dignidade da pessoa humana e na preservao da garantia dos princpios constitucionais
da ampla defesa e do contraditrio, no estando apenas vinculada s condies da pessoa
(vis subjetivo) atendida pela Instituio.
Esta nova conformao torna irrelevante, no que tange assistncia jurdica em muitas
situaes, o questionamento acerca da situao econmica individual da parte, o que no
desvirtua em nada a misso da Defensoria, muito pelo contrrio.35 Em face deste paradigma,
Jos Augusto Garcia identifica cinco tipos distintos de atuao da Defensoria Pblica:
(i) proteo de necessitados econmicos;
(ii) proteo de necessitados organizacionais;
(iii) proteo concomitante de necessitados econmicos e necessitados
no econmicos (ex. ao civil pblica que tenha como objeto direitos
difusos);
(iv) proteo de valores relevantes do ordenamento (ex. defesa do ru sem
advogado na rea criminal e curadoria especial na rea cvel);
(v) proteo nominal de pessoa no necessitada, mas que repercute em
favor de necessitado econmico ou organizacional (ex. representao
judicial de casal abastado que visa adoo de uma criana internada).
As duas ltimas situaes denotam hipteses de atuao em que se verifica a eroso
do filtro subjetivo de legitimao, com a adoo de defesa de valores. Diversas so as
35
FIQUE DE OLHO
Na mediao pode haver a proteo concomitante de necessitados econmicos e
necessitados no econmicos. Vale dizer: a presena de um indivduo economicamente
hipersuficiente no se constitui em fato impeditivo para que a Defensoria Pblica
promova o processo de mediao, seja pelo imperativo legal da resoluo extrajudicial
dos litgios, seja porque no processo a Instituio estaria beneficiando indivduos
necessitados e resguardando valores protegidos pelo ordenamento.
36. ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso justia em preto e branco:
Retratos institucionais da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 27.
36
SAIBA MAIS
37. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 115. v. I.
37
SAIBA MAIS
O autor ainda menciona que o fato de tais mecanismos serem informais no os torna
menos efetivos, porquanto tm maior fora que as garantias formais de igualdade
consagradas profusamente nos textos constitucionais e legais.38
38
de se lastimar que essa mesma discriminao encontrada na vida poltica dos pases
latino-americanos seja completamente transplantada para o plano processual.39 Com a
[e pela] Defensoria Pblica, a populao alijada do acesso formal ao processo ter seu
ingresso assegurado; alm disso, com a existncia de uma instituio forte, autnoma
e estruturada, composta de profissionais capazes e competentes para desempenharem
to importante encargo, a esperana de democratizao do processo deixa de ser um
objetivo inalcanvel, aproximando-se da realidade.
Universalizar a jurisdio, no sentido de endere-la maior abrangncia factvel,
reduzindo racionalmente os resduos no jurisdicionalizveis,40 outra misso que
em determinados setores s poder ser efetivamente cumprida pelo Estado com a
participao da Defensoria Pblica. O papel do qual a Defensoria Pblica no pode se
furtar, nesse contexto, o de democratizar o processo e universalizar o acesso Justia.
Contudo, hoje est cada vez mais evidente que o processo, como mtodo estatal ortodoxo
de soluo de conflitos, no se apresenta mais como um instrumento eficaz para pacificar os
interesses em disputa, outorgando justia e cumprindo a promessa constitucional. O antigo
e formal processo judicial, oneroso, lento e ineficaz, permite que as solues dele advindas
ainda conservem os resqucios discriminatrios to enraizados no ambiente social.
Comprovado que o Estado no consegue monopolizar satisfatoriamente a soluo dos
conflitos atravs do processo, emergem, para suprir essa ineficincia, procedimentos
alternativos. Pode-se acompanhar, nos ltimos anos, uma fuga do processo, conduzida
38. COUSO, Javier A. Indigencia, inequidade y democracia: las limitaciones del argumento libertrio.
In: SABA, Roberto (Org.). Derecho y pobreza. Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2006.
p. 39.
39. Tais direitos para alcanarem efetividade no caso das populaes mais pobres dependem
de que sejam assegurados pelo Estado os mecanismos apropriados que viabilizem o acesso
justia quando houver leso ou ameaa de leso a tais direitos, constitucionalmente assegurados.
ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso justia em preto e branco: Retratos
institucionais da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p. 27.
40. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 113. v. I.
38
39
42. TEIXEIRA, Srgio Torres. Crise do Atual Modelo Processual Brasileiro e Obstculos Efetividade
do Processo Jurisdicional Trabalhista. In: CASTRO Jr., Torquato da Silva; ADEODATO, Joo Maurcio;
SILVA, Artur Stamford da (Orgs.). Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 14. Edio do
Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPE, 2004. pp. 272-273.
43. ZENKNER, Marcelo. Ministrio Pblico e Soluo Extrajudicial dos Conflitos. In: RIBEIRO, Carlos
Vincius Alves et al. (Org.). Ministrio Pblico: reflexes e princpios institucionais. So Paulo: Atlas,
2010. p. 320.
44. SILVA, Adriana dos Santos. Acesso justia e arbitragem. So Paulo: Editora Manole, 2005. p. 88
45. LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem a soluo. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 21.
40
46. GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley. O acesso justia em Mauro Cappelletti: anlise terica
da concepo movimento de transformao das estruturas do processo civil brasileiro. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2005. p. 79.
47. ROCHA, Paulo Osrio Gomes. Concretizao de Direitos Fundamentais na Perspectiva JurdicoConstitucional da Defensoria Pblica: Um Caminho Ainda a Ser Trilhado. pp. 324-325.
48. GONALVES, Cludia Maria Costa. Assistncia jurdica pblica: direitos fundamentais e polticas
pblicas. Curitiba: Juru, 2008. p. 84.
41
Esta ltima vantagem merece uma explicao mais aprofundada: quando uma pessoa
consegue uma liminar antecipatria em um processo, em um primeiro momento, j
comea a usufruir determinado bem da vida, mas o faz de forma precria, na condio
de sub judice. Quando o conflito resolvido pela via administrativa, a situao j se torna
definitiva de plano, afastando eventual insegurana jurdica. Alm disso, com uma lide
resolvida de imediato, diminuem-se as possibilidades de expanso do dano.
Melhor explicando: uma situao que apenas um mero dissabor pode virar um dano
moral com o decorrer das discusses, sendo um fato que, na atualidade, boa parte
das aes judiciais envolve pedido de danos morais, de modo que uma atuao prvia
extrajudicial pode acalmar os nimos. Assim, a postura de um Defensor Pblico pode servir
para as partes se entenderem, at mesmo sem precisar de qualquer valor pecunirio a
ttulo de dano moral.
Neste sentido, lecionam as Defensoras Pblicas e Professoras Cinthia Robert e Elida Sguin:
Assim, ao atuar dentro e atm mesmo fora de sua designao, o Defensor
Pblico possibilita que o futuro jurisdicionado conhea o pretenso direito
que possa ter. Dizemos futuro jurisdicionado em obedincia ao Princpio
da Demanda insculpido no artigo 2 do CPC, considerando ainda que na
maioria das vezes no chega ao Estado juiz grande parte dos conflitos prprocessuais j que dentre as funes da Defensoria Pblica est conciliar
as partes envolvidas. O Defensor Pblico verdadeiro Ombudsman d
Acesso ao Direito e permite Acesso aos Tribunais.49
Na primeira parte do inciso I, bem como no inciso III, do mesmo artigo 4 mencionado
acima, existem ainda outros mecanismos de resoluo extrajudicial dos conflitos alm
49. ROBERT, Cinthia; SGUIN, Elida. Direitos Humanos, acesso justia: um olhar da Defensoria
Pblica. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 182.
42
43
51. ALVES, Cleber Francisco. Justia para todos! Assistncia jurdica gratuita nos Estados Unidos, na
Frana e no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 272.
44
52. ALMEIDA, Roberto Moreira de. Teoria geral do processo. So Paulo: Editora Mtodo, 2009. p. 3.
53. GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 35.
45
54. VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo:
Mtodo, 2008. p. 36.
55. Ibid., pp. 38-39.
56. MORAES, Slvio Roberto Melo Moraes. Princpios institucionais da Defensoria Pblica: Lei
Complementar 80, de 12.1.1994 anotada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 25.
46
57. MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso justia e o Ministrio Pblico. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
p. 35.
58. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 618.
59. LIMA, Cludio Vianna de. Arbitragem a soluo. Rio de Janeiro: Forense, 1994. pp. 23-24.
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FIQUE DE OLHO
No caso especfico do presente estudo, a proposta se d, inclusive, com a presena de
uma instituio jurdico-estatal, qual seja: a Defensoria Pblica. Pode-se dizer, inclusive,
estar-se diante de um uso alternativo do direito como forma de resolver questes de
ordem prtica,61 afastando-se da forma de pacificao ordinariamente utilizada, mas
sem desrespeito lei.
61
O procedimento de resoluo extrajudicial de conflitos tem, assim como j foi dito, uma
srie de vantagens, tais como celeridade, confiana no julgador, dentre outras. Tudo isso
implica uma consequncia direta: a possibilidade de cumprimento do decido por meio do
referido procedimento maior. Assim, alm do Judicirio ficar mais desafogado, aumentase a possibilidade de cumprimento das decises e, em consequncia, da pacificao social.
No se pretende substituir as funes do Poder Judicirio por uma Justia Privada, porm,
a arbitragem surge como alternativa relevante, mormente diante das deficincias do sistema
jurisdicional brasileiro. No que tange especificamente Defensoria Pblica, o inciso II, do
artigo 4, da Lei Complementar nmero 80, de 1994, prev como funo institucional dela:
promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando
composio entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de
mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e
administrao de conflitos.
Assim, tentar solucionar o conflito pela arbitragem, ou por outros meios de resoluo
extrajudicial, no apenas um poder do rgo Defensorial, mas um verdadeiro dever de
faz-lo antes de procurar adentrar com qualquer ao judicial.
60. TEIXEIRA, Joo Paulo Allain Teixeira. Racionalidade das decises judiciais. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002. p. 63.
61. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 113.
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62. DINIZ, Jos Jangui Bezerra. Ministrio Pblico do Trabalho. Ao Civil Pblica. Ao Anulatria.
Ao de Cumprimento. Braslia: Consulex, 2004. p. 241.
63. Ibid., p. 255.
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