Você está na página 1de 159

Filosofia e Direito:

a mediao racional como


paradigma jusfilosfico

Comit Cientfico da Srie Filosofia e Interdisciplinaridade:


1.
2.
3.
4.
5.

Agnaldo Cuoco Portugal, UNB, Brasil


Alexandre Franco S, Universidade de Coimbra, Portugal
Christian Iber, Alemanha
Claudio Goncalves de Almeida, PUCRS, Brasil
Danilo Marcondes Souza Filho, PUCRJ, Brasil

6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.

Danilo Vaz C. R. M. Costa (UNICAP)


Delamar Jos Volpato Dutra, UFSC, Brasil
Draiton Gonzaga de Souza, PUCRS, Brasil
Eduardo Luft, PUCRS, Brasil
Ernildo Jacob Stein, PUCRS, Brasil
Felipe de Matos Muller, PUCRS, Brasil
Jean-Fraois Kervgan, Universit Paris I, Frana
Joo F. Hobuss, UFPEL, Brasil
Jos Pinheiro Pertille, UFRGS, Brasil
Karl Heinz Efken, UNICAP/PE, Brasil
Konrad Utz, UFC, Brasil
Lauro Valentim Stoll Nardi, UFRGS, Brasil
Michael Quante, Westflische Wilhelms-Universitt, Alemanha
Migule Giusti, PUC Lima, Peru
Norman Roland Madarasz, PUCRS, Brasil
Nythamar H. F. de Oliveira Jr., PUCRS, Brasil
Reynner Franco, Universidade de Salamanca, Espanha
Ricardo Timm De Souza, PUCRS, Brasil
Robert Brandom, University of Pittsburgh, EUA
Roberto Hofmeister Pich, PUCRS, Brasil
Tarclio Ciotta, UNIOESTE, Brasil
Thadeu Weber, PUCRS, Brasil
Marcia Andrea Bhring

20

Jos Henrique Sousa Assai

Filosofia e Direito:
a mediao racional como
paradigma jusfilosfico

Porto Alegre
2015

Direo editorial: Agemir Bavaresco


Diagramao e capa: Lucas Fontella Margoni
Ilustrao de capa: Salvator Rosa (16151673) - Democrito e
Protagora

Todos os livros publicados pela


Editora Fi esto sob os diretos da
Creative Commons 3.0
http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/br/

Srie Filosofia e Interdisciplinaridade - 20


Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
ASSAI, Jos Henrique Sousa.
Filosofia e Direito: a mediao racional como paradigma
jusfilosfico [recurso eletrnico] / Jos Henrique Sousa Assai -Porto Alegre, RS: Editora Fi, 2015.
157 p.
ISBN - 978-85-66923-51-3
Disponvel em: http://www.editorafi.org
1. Filosofia do direito. 2. Moral. 3. Filosofia Poltica
4. Estado 5. Jusfilosfia. I. Ttulo. II. Srie.
CDD-172
ndices para catlogo sistemtico:
1.
tica poltica

172

Apresentao
A relao entre a Filosofia e Direito fundamental.
S que ela est se perdendo. O sistema jurdico atual parece
no ficar preocupado com uma referncia filosfica. Assim,
a gente chega at a famosa identificao entre o Direito e a
Lei. Uma identificao perigosa. Uma ideologia, como fala
Roberto Lyra Filho no seu brilhante livro sobre o que o
Direito. Assim o Direito, diz ele, fica castrado, morto e
embalsamado. E ainda pior a integrao normativa no se
questiona. Fica dentro do que hoje estamos chamando do
positivismo. S que o positivismo no uma postura
cientfica, mas uma postura ideolgica, para repetir as
palavras do Lyra Filho. E o argumento para provar isso
pode ser histrico.
Podemos nos lembrar da herana aristotlica sobre
o Direito. Aqui a referncia a prpria palavra phronesis, que
na tradio latina vai ser traduzida como prudncia,
incluindo jurisprudncia. Phronesis o nosso raciocnio
prtico cujo interesse aplicar as premissas gerais numa
situao particular, sem questionar as prprias premissas.
Aristteles no questiona as premissas nem na discusso
sobre a tica. So costumes que articulam a tica e no o
questionamento deles. Obviamente essa herana determina
um forte aspecto conservador do Direito. Ficar dentro de
um procedimento coerente e no questionar as premissas,
chegando assim, talvez, at a justia e a verdade o que

caracteriza o Direito. Por isso uma abertura filosfica pode


talvez superar os limites do direito.
Desde o incio a gente v uma incluso forte do
direito nas questes da filosofia prtica. A gente tem que se
lembrar dessa incluso do Direito na metafsica. Direito fica
ligado a filosofia desde o incio. Talvez essa incluso no
chega longe, como mencionei rpido falando sobre
Aristteles, mas ela tem que nos provocar. Por que a gente
se livrou dessa herana, terminando no positivismo?
uma experincia moderna. Ligada talvez as
perspectivas cientficas da transparncia moderna; mas a
filosofia volta, num momento, como a metafsica. o
contexto kantiano da discusso. Nesse mbito das
perguntas sobre o conhecimento, Kant, como ele afirma,
acordou do sonho dogmtico. Se, no caminho emprico,
no podemos chegar at o conhecimento universal, temos
que pensar outra alternativa saindo do sujeito, que, por sua
vez, pensa o mundo saindo da prpria estrutura. Desse
modo, com essa nova pergunta sobre os juzos sintticos a
priori com a qual comea a primeira crtica kantiana
chegamos at a idia da subjetividade constitutiva. Penso
que assim se abre a modernidade filosfica: o sujeito como
a base do conhecimento e no mais o mundo. A palavra
sujeito ainda no apareceu em Descartes. A virada para o
sujeito ainda no aconteceu com a filosofia cartesiana.
Kant entende, inclusive, que essa virada aconteceu
j na prpria cincia natural. Os laboratrios cientficos so
os exemplos da possibilidade do conhecimento sem o
apoio da experincia. Parece que Descartes no s no
entendeu a filosofia, como tambm no entendeu a cincia.
A cincia, segundo Kant, j afirma a subjetividade
constitutiva e, por isso, ela se tornar seu guia na primeira
crtica. A cincia ainda um interlocutor srio para Kant.
Teramos que perguntar por que Hegel no quer mais
nenhum dilogo com a cincia, porm isso outra
perspectiva. Nesse patamar, queria apenas relacionar Kant
com a articulao da subjetividade moderna e constitutiva.

Kant nos mostrou que a questo sobre o mundo inclui a


questo sobre o sujeito. A questo sobre o mundo ,
poderamos dizer uma especfica autorreflexo do sujeito.
Isso, porm, no tudo. Trata-se de algo muito
mais importante o que poderamos chamar de uma nova
compreenso da filosofia. Poderamos de novo voltar aos
gregos para entender a alternativa kantiana. Os gregos
perguntaram-se sobre o mundo e achavam que ele no se
abre somente para cincia, para fsica, por exemplo. A
verdade do mundo mais profunda e se abre para a
metafsica. Filosofia a metafsica. esta a herana grega: a
metafsica que supera a cincia. Poderamos pensar sobre
isso em nosso mundo dominado pela cincia. Ele no se
confronta imediatamente com a idia da filosofia como
conhecimento. Por isso, a cincia acompanha todo o
caminho da Crtica da Razo Pura. Mas, nas ltimas pginas
deste livro, nos limites da teoria Kant coloca a questo
decisiva: podemos pensar teoricamente sobre tudo? A
questo da liberdade, por exemplo, uma questo terica?
A resposta kantiana negativa. Sobre a liberdade no temos
nenhuma certeza terica. A razo terica nos deixa com as
dvidas pensando a liberdade no contexto da teoria. A
questo da liberdade, por isso, no uma questo do
terico, mas do prtico. Aqui comea a segunda crtica
kantiana, a Crtica da Razo Prtica. Ela trata da questo da
liberdade. A filosofia supera nesse momento toda sua
histria, em que ficou ligada com a teoria e com o
conhecimento. A filosofia no (s) a teoria, mas tambm
a experincia do prtico. A filosofia o pensamento da
liberdade. Pela primeira vez na histria da filosofia, afirmase a primazia do prtico. Essa ser a grande inspirao para
Marx. O mundo no apenas o mundo do dado, do
sistema capitalista, por exemplo, mas a possibilidade do
novo. Aqui a questo do novo a questo da liberdade
humana. O Direito a continuao dessa histria no
sentido da pergunta sobre a liberdade externa.

Finalmente s um exemplo da discusso. Hoje


temos que repensar a crtica do positivismo dentro de uma
crtica da metafsica tambm. Um dos exemplos dessa
possibilidade poderia ser Habermas, por exemplo. Ele
critica o direito moderno que em lugar de promover a
liberdade apoia, no sentido cada vez mais explcito, a
colonizao do mundo. Somos testemunhas dessa
perspectiva. Por isso, o Direito tem que repensar os seus
pressupostos, mas os pressupostos ficam dentro de uma
relao fundamental, como falei, entre a filosofia e o
direito. Disso no podemos esquecer querendo, como
pensa Kant, chegar at ns mesmos. O livro de Jos
Henrique Sousa Assai um belo exemplo neste caminho.
Miroslav Milovic

Sumrio

1. Introduo ............................................................... 13
2. E o Direito tem Filosofia? ................................... 17
2.1 A fundamentao de carter racional na organizao
da polis grega ....................................................................... 23
2.2 A comunidade sofista: da fundamentao mtica
logocntrica .......................................................................... 24
2.3 A Principiologia normativa jusfilosfica no perodo
antigo: a teoria da Justia aristotlica ................................ 28
2.3.1 A virtude enquanto princpio da Justia ................. 29
2.3.2 tica e Justia: uma simbiose normativa ............ 31
2.3.3 A teoria do Estado em Plato .................................. 35
3. O cenrio metafsico-religioso no perodo medioevo
..................................................................................... 41
3.1 Jusfilosofia medieval: Deus como princpio
jusfilosfico .......................................................................... 46
3.2 A liberdade em Agostinho ........................................... 47
3.3 A concepo poltica aquineana ................................. 50
3.4 Movimento ps-tomista: o jusnaturalismo ............... 55
3.4.1 Hugo Grcio (1583 1645) ..................................... 56
3.4.2 Samuel von Pufendorf (1632 1694) ..................... 59

4. O movimento jusfilosfico da modernidade ao


incio do sculo XX .....................................................63
4.1 A Jusfilosofia hobbesiana ............................................ 66
4.2 A tradio liberal em Locke ........................................ 79
4.3 A concepo nomolgica de Montesquieu ............... 93
4.4 Do Estado de natureza sociedade civil: breves
reflexes do pensamento rousseauniano ......................... 97
4.5 A Fundamentao filosfico-jurdica em Immanuel
Kant..................................................................................... 108
4.5.1 O Esclarecimento (Aufklrung) como
maximizao do paradigma racional jusfilosfico ........ 109
4.5.2 Saber tico................................................................. 110
4.5.3 A concepo filosfica no Direito kantiano ........ 116
4.6 Direito Privado............................................................ 119
4.7 Direito Pblico ............................................................ 129
5. Stuart Mill: liberdade enquanto metaprincpio .... 136
6. Filosofia e Constituio em Ferdinand Lassale ... 144
7. Referncias ............................................................ 150

Filosofia e Direito:
a mediao racional como paradigma jusfilosfico

13

Jos Henrique Sousa Assai

1
Introduo
Hodiernamente estamos diante de um fato
irrefragvel no atual contexto acadmico jurdico brasileiro:
o revigoramento das cincias prolegomnicas (re) define
uma nova compreenso da/na Cincia do Direito, saber
esse que se solidifica, primeiramente, na ateno
fundamental s cincias humanas particularmente a
Filosofia e Sociologia; e, em segundo lugar, na tarefa de
aprofundar o dilemtico xodo paradigmtico da filosofia
da conscincia ontologia-hermenutica ou virada
lingstica que traz corolrios significativos rea jurdica,
principalmente quando tal migrao jusfilosfica atinge a
reflexo da tomada(s) de deciso (es) por parte do poder
Judicirio.
Acompanho, por outro lado, em minha experincia
acadmica, certo grau de dificuldade quando dialogamos
com o saber curricular da Filosofia do (no) Direito, pois
para alguns a jusfilosofia prefaciada por uma matria
chata, sem nada relevante para o Direito ou para coisa
alguma. essa a frase que comumente se escuta, aqui e
acol. Por outro lado, h necessidade de visitar os temas
jusfilosficos
por
sua
prpria
atividade
de

14

Filosofia e Direito

justificao/orientao de normas na esfera scio-jurdica,


pois os mesmos predicam a prpria ao de
fundamentar/justificar os princpios que orientam a(s)
norma(s) de vida prtica. Diante de tal cenrio
epistemolgico, soergue-se um questionamento de carter
transcendental
(condio
de
possibilidade
de
conhecimento) a respeito da importncia da Filosofia, ou
seja, se h condies de possibilidade para conhecermos a
imbricada relao entre Direito e Filosofia e, nesse sentido,
sua validade e contribuio para a vida prtica, isto , s
questes do mundo vivido. Tal construo temtica
Filosofia e Direito no fora construda originalmente,
como poderamos pensar, na modernidade, porm
oriunda de uma tradio filosfico-jurdica, sob o ponto de
vista do ocidente, que remonta desde os primrdios da
civilizao greco-romana. Levando-se a srio as anteriores
proposies, que evocamos o nosso repto, a saber:
promover o dilogo no interior do saber filosfico acerca
das questes que dizem respeito ordem juspolticajurdica, isto , apresentar os principais paradigmas
filosficos, e porque no dizer epistemolgicos tambm,
que orientam o saber terico-prtico ancorado em
princpios. Sim, a partir de tais pressupostos, a Filosofia do
Direito entendida enquanto ao crtico-reflexiva de
justificao das normas no reino da facticidade (o indivduo
se depara com a realidade sem escolh-la), ou seja, trata
do fator fundante de normas; por outro lado, Filosofia no
Direito a pura reflexo do saber filosfico na esfera
jurdica.
A proposta deste livro , por um lado, auxiliar,
especialmente o discente, no processo de despreconceituao que muitos acadmicos possuem ao se
deparar no Curso de Cincia Jurdica com o referido
contedo curricular Filosofia do (no) Direito em face
de que o mesmo considerado como elemento temtico
perifrico por muitos; e, por outro, postular tematicamente

Jos Henrique Sousa Assai

15

as questes fundamentais da Filosofia do (no) Direito sob o


ponto de vista de paradigmas e princpios calcados no
pressuposto racional (logocntrico) de cada filsofo aqui
pesquisado; para tal intento, lanaremos mo do auxlio de
alguns filsofos a partir de suas respectivas obras, pois no
poderamos pretenso demasiadamente elevada exaurir
a potencialidade epistmica de todos os filsofos do
ocidente. E nesse sentido que tentaremos apresentar,
nesse livro, apenas alguns filsofos e no todos.
Este livro oriundo de pesquisas iniciadas em sala
de aula e, portanto, ele traz consigo a proposta
metodolgica de uma leitura tangvel, sem o juridiqus e
o filosofs complexos e verborrgicos que dificultam
amide o processo de ensino-aprendizagem e obliteram o
entendimento: esse o escopo fundamental da presente
pesquisa que se traduz agora em um livro de orientao
prtica principalmente ao discente do Direito e das Cincias
Humanas de maneira mais geral. Pretendo realmente, por
um lado, sem perder de vista o rigor semntico- jurdico
adequado da Filosofia e dos jusfilsofos, propriedade
intelectual a eles creditada e consolidada, contribuir para a
realidade de nossos Cursos de Graduao em Direito no
tocante ao processo de ensino-aprendizagem nas Cincias
Jurdicas daquilo que podemos definir e compreender
enquanto Filosofia do (no) Direito; e, por outro, tambm
facilitar o entendimento, para o pblico interessado em
geral, dos fundamentos do saber jusfilosfico
compreendido na urdidura ocidental.
Tratando-se de um texto didtico a respeito do
legado filosfico como um saber que colabora com o
Jurdico, procuramos articul-lo a partir da historiografia j
conhecida comumente. A partir dela, extrair uma ou mais
obra(s) clssica(s) de cada filsofo e relacion-la ao
conhecimento da jusfilosofia; portanto, o presente livro no
levanta a pretenso de consolidar-se enquanto
enciclopdia jusfilosfica nem exaurir a teoria de cada

16

Filosofia e Direito

um dos filsofos aqui apresentados, porm ilustrar


minimamente, tomando como referncia a fisiognomia
histrica, a contribuio de cada filsofo ao conhecimento
normativo, vida regida por leis, princpios e normas.

Jos Henrique Sousa Assai

17

2
E o Direito tem Filosofia?
[...] O julgamento desta ADI n 3.510 [...]
Independentemente da concepo que se tenha
sobre o termo inicial da vida, no se pode perder de
vista e isso parece ser indubitvel diante de
qualquer posicionamento que se adote sobre o
tema que, em qualquer hiptese, h um elemento
vital digno de proteo jurdica. Muitas vezes passa
despercebido nos debates que no preciso
reconhecer em algo um sujeito de direitos para
dotar-lhe de proteo jurdica indisponvel. [...]
Nesse sentido, so elucidativas as lies de Jrgen
Habermas [...] Trago tona as lies de Hans Jonas
para afirmar que o Estado deve atuar segundo o
princpio responsabilidade [...] Como tenho
afirmado em outras ocasies, com base nas lies
do Professor Peter Hberle [...]1

A Jurisprudncia, e no s nessa matria da ADI 3510, tem explicitado amide a necessidade de sorver o saber jusfilosfico que auxilie o
prprio Direito enquanto conhecimento de fundamentao na ordem
prtica. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
<www.stf.jus.br/portal/jurisprudncia/listar>. Acesso em 13 set. 2012.
1

18

Filosofia e Direito

O texto acima, exposto de modo fragmentado, diz


respeito ao voto do ministro Gilmar Mendes que julgou a
ADI n 3.510 para declarar a constitucionalidade do art.5
no tocante a Lei n 11.105/2005 e nele podemos
rapidamente notar a imbricada relao entre saber
filosfico e saber jurdico. Parece que tal relao de cunho
heurstico no caducou; ao contrrio, agudiza-se no
momento em que se necessite encontrar fundamento (s)
para e no agir humano. Como se l no texto acima, a busca
pela resolutibilidade no que tange a tema to problemtico
no ficou apenas ao nus do labor puramente jurdico.
No! Notadamente expressiva a contribuio da Filosofia
no mbito da judicialidade. E mais precisamente, diante de
temas complexos para a urdidura filognica (social), o
Supremo Tribunal Federal tem recorrido amide e com
muito vagar ao saber filosfico.
Caro (a) leitor (a), tomando por referncia as
premissas anteriores, voc pode observar que estou me
referindo ntima relao entre Filosofia e Direito no s
como Filosofia do Direito, mas enquanto Filosofia no
Direito. E isto se deve ao fato de que a Filosofia no um
currculo, vulgarmente conhecido como disciplina
acadmica, perifrico no Curso de Direito, porm que
pode trazer uma ao crtico-reflexiva; ou seja, a Filosofia
do Direito considera que o saber jurdico j apresenta em
seu interior a reflexo, fundamento, acerca daquilo que deve
ser feito/pronunciado (sentenas etc.) e a Filosofia no Direito a
apropriao do saber filosfico, enquanto saber crticoreflexivo-hermenutico, que contribua ao ordenamento ou
pensar jurdico; isto, por sua vez, significa que a Filosofia
no Direito necessariamente postula as cesuras
Cf. tambm apenas a ttulo de exemplificao: ADPF 132, ADPF 144,
ADPF 151, ADI 4277, RE 603583, RE 405579.

Jos Henrique Sousa Assai

19

paradigmticas do saber filosfico como, por exemplo, da


filosofia da conscincia virada lingustica. Tomando por
referncia tal cenrio, procurarei apenas apresentar, neste
livro, um dos grandes paradigmas imbricadores entre
Filosofia e Direito, a saber: a filosofia do sujeito (ou da
conscincia) centrada na razo. Em resumo, tal leitmotiv (fio
condutor) jusfilosfico significa afirmar que a razo
consolidou-se na tradio filosfica como ncleo de sua
pesquisa e, por conseguinte, tambm pesquisa das
questes jurdicas2. Atualmente existem crticas pertinentes
ao paradigma solipsista na esfera jurdica, mas tal questo
no ser abordada no presente livro. Por isso mesmo, a
centralidade das discusses aqui radica-se na relao entre
saber filosfico predicado na razo e a ordem jurdica
entendida aqui enquanto programa normativo3 da
estrutra filognica (social).
Ser que a pergunta O que tem haver Filosofia
com o (no) Direito? fora de contexto? Tal
questionamento certamente surge no interior do currculo
acadmico pelo fato de se questionar o real teor axiolgico
2

Ressalto aqui as valorosas contribies de Lenio Streck na pesquisa


ontolgica-hermenutica do saber filosfico e sua relao com a hermenutica constitucional, portanto, temas relativos ao saber da Filsoofia do/no Direito. cf. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. 118 p. (Coleo O que Isto? 1). _____.
Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito.
3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 594 p.

Quando se trata do termo normativo no significa apenas estamentar


normas, porm apresentar propostas resolutivas a problemas engendrados na ordem prtica do cotidiano. Tal conceito, sem dvida, encontra-se radicado, por um lado, na arquitetnica terica dentica,
isto , do dever-ser (como as coisas devem ser para uma eficaz melhora de sua fragilidade contextual) e, por outro, na proposta filosfica consequencialista (esta, por sua vez, leva em considerao as consequncias da ao do sujeito social).

20

Filosofia e Direito

da Filosofia e, a partir de tal condio, se haveria


possibilidade da mesma servir Cincia Jurdica, isto ,
estabelecer-se como um saber que apresente fundamento
principiolgico-normativo ao saber propriamente jurdico.
Muitos, e especialmente alguns discentes, podem inquirir o
fato da utilidade da Filosofia no Curso de Direito ser
caduca. J desde muito tempo acompanho o reclame de
alguns alunos sobre tal questo e sou at, em parte,
solidrio aos dissidentes, pois a procedimentalizao
didtico-pedaggica orientada puramente a uma
historiografia sem nenhuma relao com a facticidade que
se presentifica no cotidiano e tal contexto metodolgico
dificulta o entendimento filosfico e sua contribuio para
a realidade, no nosso caso aqui para o saber jurdico. Nesse
caso, as aulas de Filosofia so apenas cesuras (pequenos
recortes) de filsofos sem vnculo algum com a
cotidianidade e, assim, tornando estril a construo do
saber filosfico enquanto saber crtico-reflexivo com o
telos emancipador. Dessa maneira, concordo com a
renncia de muitos no interesse do saber filosfico. Por
outro lado, se considerarmos a Filosofia enquanto saber
que se ocupa de investigar problematicamente o que
parece bvio e, no interior dessa obviedade, ela interpe
um dilogo crtico-reflexivo que oriente o nosso
entendimento para a prxis, a, sim, podemos conceber a
Filosofia como um saber que tem algo a contribuir para a
sociedade. Nessa esteira, na tradio filosfica, e muitos
filsofos, em suas pesquisas, tm colaborado em
estabelecer qual (is) a (s) tarefa (s) da Filosofia e, nesse caso,
percebe-se a relao indissocivel entre Filosofia e mundo4.
Poderia citar muitos filsofos, mas por motivos didticos reporto-me
aos ttulos que seguem s como exemplificao. Cf. HEGEL, Friedrich. Sobre o Ensino da Filosofia. Traduo de Artur Moro. Disponvel em: <http:www.lusosofia.net>. Acesso em: 20 mai 2014. HABERMAS, Jrgen. Uma vez mais: a relao entre teoria e prtica.
In:_____. Verdade e Justificao: ensaios filosficos. Traduo de
4

Jos Henrique Sousa Assai

21

Sim, as coisas mundanas (relacionadas ao mundo vivido)


no esto dicotomizadas do saber filosfico como se pode
pressupor; pelo contrrio, h a tentativa de superar tal
binmio em face de novas abordagens epistemolgicas da
Filosofia e do entendimento atual sobre o ensino-pesquisa
em Filosofia.
E, mais uma vez, e o Direito tem Filosofia? E se
tem, para qu? De acordo com nossas pesquisas
preliminares, acima delineadas, parece prudente a afirmao
de que a Filosofia contribui com a sociedade e no s
para a sociedade pois, assim, centra-se a questo na
amlgama saber filosfico e realidade, e no apenas como
uma atitude objetificadora, onde a Filosofia, do alto de suas
conjecturas teorticas olhasse o mundo e de l apontasse
aporeticamente como a realidade deveria ser, sem qualquer
territorialidade temtica, ou seja, insero na mesma,
contextualizao no mundo vivido. Nesse sentido, o
Direito, enquanto saber temtico historificado na prxis,
desde os seus primrdios no Ocidente, radicalmente
situado na cultura greco-romana, reivindica para si a
fundamentao como critrio fundamental de sua lgica
ordenadora e, por outro lado, a Filosofia, desde as suas
atividades prolegomnicas na civilizao grega, com a
superao da prdica mtica, centrou, primeiramente, seu
saber na racionalidade e, com base em tal aspecto
epistmico-metodolgico, a fundamentao. Em segundo
lugar, ainda no reino da razo, o saber filosfico clssico
Milton Mota. So Paulo: Loyola, 2004. p. 313 327. Tambm ver:
HABERMAS, Jrgen. A Filosofia como guardador de lugar e como
intrprete. In:_____. Conscincia Moral e Agir Comunicativo.
Traduo de Guido de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1989. p. 17 35. (Srie Estudos Alemes). BERTRAND, Russell. O
Valor da Filosofia. Traduo de Jaimir Conte. Disponvel
em:<http:www.ateus.net/e-books>. Acesso em: 20 mai 2014. DELEUZE, Gilles. O que a Filosofia? Traduo de Bento Prado Jr.
So Paulo: Editora 34, 2010. 92 p.

22

Filosofia e Direito

tambm articulou uma reflexo do/no mundo a partir da


compreenso da razo lingstica, ou seja, o pressuposto
do evento lingustico tornou-se tambm fulcral na pesquisa
filosfica.
A tradio jusfilosfica do ocidente, desde o seu
prolegmeno na Grcia e Roma antigas, percorreu
mediante a transio do pensamento mtico ao
logocntrico, portanto, racional (capacidade do ser humano
em pensar e agir a partir de si mesmo)5 para a investigao,
busca e tentativa de solucionar as questes da vida prtica,
da ordem poltica, econmica, do Estado, do poder, da
ordem normativa etc. Assim, chega-se a tnue inferncia
que a Filosofia colabora com o Direito no que tange
construo lgica (arqui) principial, isto , na orientao
questionadora dos fundamentos, galvanizados enquanto
princpios e normas, que orientam a prtica estrutura ontofilognica (indivduo e sociedade).
consenso geral que foi na comunidade grega, a
partir do estabelecimento da polis, que se tm notcias de
um pensar jusfilosfico cunhado no ocidente. Jusfilosofia
muito mais do que propriamente conceituarmos
sinonimamente Filosofia do/no Direito, porm
entender que naquilo que se postula por contedo do
Direito justia, reconhecimento, tolerncia, ordenamento
5

A contribuio kantiana, de cariz logocntrica, e, portanto, racional,


significativa no tocante ao processo de autoentendimento do agir
humano em detrimento s doutrinas compreensivas metafsicoreligiosas. Nesse sentido, o projeto filosfico kantiano estabelece o
critrio racional, cognitivista, como fundamento do agir humano; e,
enquanto fundamento, insere-se a temtica jusfilosfica notadamente
marcada pelos princpios tico-morais, por um lado, e normativos,
por outro. Cf. KANT, Immanuel. A Paz Perptua e Outros Opsculos. Traduo de Artur Moro. Lisboa: Edies 70, 2004. 179 p.
ver tambm. KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica
dos Costumes e Outros Escritos. Traduo de Leopoldo Holzbach. So Paulo: Martin Claret, 2003. 139 p. (Coleo A Obra-Prima
de Cada Autor).

23

Jos Henrique Sousa Assai

legal etc. h de se predicar qual fundamento subjaz a tal


composio jurdica e como ao reflexionante estabelecer
novos jus-paradigmas (modelos fundamentais que se
aglutinam a princpios normativos) na composio de uma
determinada tradio histrica. S que tais (jus) paradigmas
e princpios foram sendo estabelecidos cognitivamente
desde o adeus ao epistmico processo de mitologizao
da Grcia antiga. Assim, a Filosofia do Direito, conhecida
tambm por Jusfilosofia, leva a srio o critrio racional do
humano como fundamento de sua prxis normativa e, por
isso mesmo, ao longo da tradio filosfica a justificao
(enquanto fundamento) tornou-se o escopo fundamental
da racionalidade 6. O legado da cultura grega foi o primeiro
paradigma ocidental do uso da razo enquanto fundamento
de sua histria. Por isso mesmo, iniciaremos pela sociedade
grega no que diz respeito ao saber jusfilosfico.
2.1 A fundamentao de
organizao da polis grega

carter

racional

na

J na comunidade grega antiga o tema fundamental


da Filosofia era a razo 7. Afirmar tal proposio ,
6

Sempre se creditou Filosofia estudar o ser humano de diversas formas, mas o que subjaz a tal arquitetnica que o ser humano visto
como ser (essncia) de justificao. O indivduo precisa, em ltima
instncia, quando envolvido na facticidade (conjunto de fatos), justificar a sua ao. Cf. FORST, Rainer. Das Recht auf Rechtfertigung:
Elemente einer konstruktivischen Theorie der Gerechtigkeit. 1. ed.
Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 2007. P. 9 20. Rainer Forst
atualmente professor de Teoria Poltica na Johann Wolfgang GeotheInstitut em Frankfurt. Com numerosas pesquisas sobre Filosofia Poltica e ancorado nos pressupostos da Teoria Crtica, Forst tambm
estudado pela Filosofia do Direito. Cf. FORST, Rainer. Kritik der
Rechtfertigungsverhltnisse: Perspektiven einer Kritischen Theorie
der Politik. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 2010.

HABERMAS, Jrgen. Einleitung: Zugnge zur Rationalittsproblematik. In:_____. Theorie des Kommunikativen Handelns: Han-

24

Filosofia e Direito

sobretudo, situar-se paradigmaticamente quando se


pesquisa filosofia e, assim, definindo a racionalidade como
tema fundamental (Grundthema) significa que a realidade
reflexionantemente vista enquanto razo corporificada em
mltiplas situaes na vida prtica. Neste captulo
trataremos de seguir o referido paradigma filosfico
associando-o ao modus procedimental para apresentar os
princpios orientadores da prxis que motivaram a
comunidade grega antiga. Por isso, a seguir, trataremos
laconicamente a respeito da fundamentao racional
(logocntrica) no entendimento da Filosofia antiga
(clssica).
2.2 A comunidade sofista: da fundamentao mtica
logocntrica
Bom no apenas no ser injusto, mas, tambm,
no querer s-lo. Quem evita o injusto apenas por
temor lei provavelmente cometer o mal em
segredo; quem, ao contrrio, for levado ao dever
pela convico provavelmente no cometer o
injusto nem em segredo nem abertamente.Por isto,
quem agir corretamente em compreenso e
entendimento mostrar-se- corajoso e correto de
pensamento (Demcrito de Abdera).

Demcrito ainda representante da filosofia prsocrtica, ao asseverar tal premissa, apresenta dois aspectos
mais relevantes e tambm problemticos na Filosofia do
(no) Direito: a questo deontolgica (dever) e a racional (a
razo no exerccio da liberdade). Ilustraremos tal tema
posteriormente, entretanto salutar apresent-la nessa frase
democritiana pelo teor jusfilosfico que a mesma ocupa.
Ela no aborda a lei sob o ponto de vista meramente
dlungsrationalitt und gesellschaftliche Rationalisierung. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1995. p. 15 24.

Jos Henrique Sousa Assai

25

legalista, mas pela perspectiva da razo subjetiva (do


indivduo) e, o sujeito dotado do pensamento racional agir
com a liberdade que lhe prpria. A questo da liberdade
reverbera jusfilosoficamente desde o perodo antigo. Os
filsofos gregos, ao que parece, tinham a convico que a
razo e a liberdade no eram apenas dons divinos ou
pertencentes s narrativas epopeicas mitolgicas porm,
estavam ligadas a um elemento mais profundo da
essencialidade do ser humano: a razo. E, por conta dela,
era razovel pens-la luz do fundamento que a move; e,
quando se fala em fundamento fala-se em Filosofia. Nesse
caso, a busca pelo fundamento normativo (que d
ordenamento na polis grega).
Quando se fala em Filosofia do Direito ou
jusfilosofia preciso levar a srio, conforme asseveramos
anteriormente, a tradio jusfilosfica. Nesse caso,
tomaremos como ponto de referncia a filosofia grega,
bero da Filosofia Ocidental, e a relao dela com a coisa
jurdica, assim entendida costumeiramente. A nossa
argumentao ter primeiramente, a proposta logocntrica
(racional) dos sofistas, depois recorremos teoria da justia
aristotlica, elemento clssico da tradio jurdica, e, por
fim, a cratologia (teoria do poder) do Estado em Plato.
Estes trs paradigmas filosficos sero olvidados no
perodo que se seguiu, pois com a cristianizao do
ocidente, a proposta logocntrica de fundamentao
normativa (organizao prtica da cidade-estado)
sobreposta fundamentao teocntrica conforme veremos
adequadamente.
Certamente os sofistas caracterizaram-se como a
primeira comunidade poltica, no interior da civilizao
grega, que tomou para si a tarefa de desenvolver a prxis
(ao, prtica) social em uma perspectiva racional. O mote
protagrico, a saber: "o ser humano a medida de todas as

26

Filosofia e Direito

coisas 8, inaugura uma nova fase do saber filosfico e,


especificamente, o saber orientado organizao da cidadeestado, da polis grega, ou seja, uma maneira de descobrir
como possvel a organizao da cidade tendo como
leitmotiv (fio condutor) a razo humana. Sim, a razo
capacidade de pensar e agir o paradigma filosfico que
serve como base de sustentao para a polis. nesse
sentido que se afirma que o legado sofista trouxe para a
Filosofia, ainda no seu incio no Ocidente, o paradigma
logocntrico. logocntrico porque racional, pois logos
significa razo e, por conta dessa considerao, os sofistas,
mesmo com as crticas socrtica e ps-socrtica Plato e
Aristteles colaboraram para descobrir um novo modelo
explicativo para o mundo, para a realidade daquele
momento. Para os sofistas, a razo a nica mediao
possvel que o ser humano pode ter para compreender a si
mesmo e, consequentemente, compreender a realidade
ftica (dos fatos) a que est inserido. por isso que os
sofistas no queriam mais a explicao mtica como modelo
epistmico (conhecimento, saber) para a sua realidade; ao
contrrio, o paradigma mitolgico enquanto autoridade
epistmica migra para o paradigma logocntrico. Sem
dvida alguma, esse um paradigma que ter eco ao longo
da tradio jurdica. Por tradio, entendemos todo o
conjunto axiolgico (valor), religioso, social, enfim, toda
manifestao cosmovisionria de uma determinada
comunidade histrica.
Como vimos, a frase de Protgoras est longe de ser
apenas um clich filosfico. No; de fato, ela situa o
horizonte compreensivo de um saber contextual que se
orienta para a determinao da comunidade poltica.
nesse sentido que tematizamos o legado sofista: com o
8

BITTAR, Eduardo C.B., ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de


Filosofia do Direito. 4. ed. 3. reimpr. So Paulo: Atlas, 2006. p. 17
76.

Jos Henrique Sousa Assai

27

fundamento epistemolgico sobre a razo, tudo deveria


girar em torno da prpria razo. Nesse caso, a esfera
normativa no est obliterada. Pelo contrrio, tudo o que
dizia respeito a princpios e normas assim entendidos
hoje tambm deveriam ser filtrados por um
procedimento puramente racional. Para os sofistas, no
bastava apenas dizer que o Direito princpios e regras
propriamente ditas deveria sair da explicao mtica;
porm, o Direito, entendido primacialmente como
composio principiolgica de aes na comunidade grega
antiga, s poderia ser estudado luz da razo 9 . Assim, o
logocentrismo torna-se a marca registrada da comunidade
sofista no tocante as questes normativas. bem verdade
que quando se fala em normas aqui no podemos imaginar
uma comunidade poltica plena de regras de a at z.
No mesmo! O que podemos entender, nesse contexto,
que a esfera normativa equivale preocupao dos sofistas,
em particular, no desenvolvimento de um proceder racional
que, desconsiderando o mundo mtico, lana-se para a
razo no intuito de organizar a sua cidade-estado. Essa
organizao s pode ser alcanada mediante normas e
princpios. Esse um ponto crucial no que diz respeito
principalmente ao Direito Contemporneo e ser tambm
um dos objetos de pesquisa na ltima parte de nosso livro.
A proposta de fundamentao poltico-social
logocntrica logra xito e, assim, a filosofia ps-socrtica
desenvolve os primeiros elementos mais sistemticos, se
assim podemos afirmar, a respeito de um entendimento
jurdico. Despontam aqui a teoria de Aristteles e a
abordagem de Plato como paradigmas jusfilosficos do
mundo grego. A seguir, veremos como esses dois filsofos

ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Traduo de Roberto


Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. p. 15
88.

28

Filosofia e Direito

desenvolveram o seu pensamento e, o que mais


importante, a relao deste pensar com a tradio jurdica.
2.3 A Principiologia normativa jusfilosfica no perodo
antigo: a teoria da Justia aristotlica
A justia poltica encontrada entre as pessoas que
vivem em comum visando autosuficincia,
homens que so livres e iguais, seja
proporcionalmente,
seja
aritmeticamente
(Aristteles)

costume, de uma forma mais geral, na academia o


estudo ser a partir de comentadores. Tal tarefa
importante, pois auxilia, por exemplo, na compreenso de
contedos trabalhados em sala de aula ou no entendimento
de questes mais ridas de compreenso. Por outro lado,
essa costumeirizao pode se tornar um elemento
impeditivo para o aprofundamento de temticas
importantes, pois se ficamos apenas no comentador no se
consegue observar o ncleo mais significativo de uma
temtica. Por conta disso, procuramos conhecer mais a
obra de cada jusfilsofo. Tomando por base tais
consideraes, temos que averiguar com seriedade o grande
legado aristotlico no tocante a justia. Aristteles foi o
primeiro a desenvolver, no saber filosfico entendido
ocidentalmente, uma teoria da justia enquanto eixo
norteador da prxis legal tomando por base a orientao
dentica (dever) para a prxis onto-filognica (pessoa
sociedade).
por isso que, no intuito de desenvolvermos uma
estratgia aprofundada, teremos como orientao de
pesquisa o livro intitulado de tica a Nicmaco 10,
particularmente os captulos 1, 2 e, sobretudo, o 5, pois
10

ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Pietro Nassetti.


So Paulo: Martin Claret, 2004. 240 p.

Jos Henrique Sousa Assai

29

esse ltimo apresenta a arquitetnica principiolgica da


justia enquanto princpio bsico e mantenedor de uma
ordem legal na sociedade e que, por sua vez, deve ser
orientada por princpios motivados racionalmente. Assim,
em primeiro lugar, na concepo aristotlica, temos a
virtude como critrio basilar da ao humana na polis e, em
um segundo momento, analisaremos a teoria da justia em
Aristteles como centro de sua investigao jusfilosfica 11.
2.3.1 A virtude enquanto princpio da Justia
Aristteles, conhecido como estagirita, pois nasceu
em Estagira em 384 aC, escreveu o livro tica a
Nicmaco tendo por referncia o seu prprio pai
chamado de Nicmaco, que, por sua vez, era mdico.
Aristteles fora atrado tanto pela escola sofista de
Iscrates, conhecida na poca pelas aulas de retrica,
quanto pela Academia de Plato. Sim, poderamos iniciar,
se tomssemos como ponto de partida a periodicidade, por
Plato, pois este precede o legado aristotlico. Por outro
lado, preferi iniciar por Aristteles por crer que a teoria da
justia to presente e atual nos dias de hoje que sucumbi
ao desejo, e no por menosprezo teoria do Estado
platnica, que no to menos importante, iniciar pelo
estagirita e no pelo seu mestre Plato.
Assim, Aristteles inicia a sua argumentao poltica
a partir de um pressuposto tico. Sim, a tica no est
dissociada, segundo o seu entendimento, das questes
jurdicas. Pelo contrrio, ser tico pressuposto
fundamental para o exerccio da principal ao do indivduo
na sociedade ateniense, a saber: ser justo. Exercer a justia,
portanto, exige ser tico. tica e Direito, por princpio, so
esferas indissociveis. verdade que a leitura positivista
PEGORARO, Olinto A. tica Justia. 9. ed. Petrpolis: Vozes,
2005. p.23 49.
11

30

Filosofia e Direito

jurdica tem a tentao de dicotomizar tica e direito, como


se uma no tivesse nenhuma relao com a outra parte.
tica coisa para filsofo, e no para jurista!, pode
algum imaginar assim; porm, a proposta aristotlica est
longe disso. Para agir em sociedade necessrio que
tenhamos um telos (uma finalidade) e essa orientao s
pode ser possvel mediante a prtica da virtude que, por sua
vez, est embutida na tica.
Na tica aristotlica cabe asseverar que a ao
ontognica (do indivduo) deve ser guiada, em ltima
instncia, felicidade (eudaimonia). Por isso que para ele, a
felicidade uma virtude da alma conforme a virtude perfeita 12 e,
nesse sentido, para que a pessoa seja verdadeiramente
poltica exera a sua prxis social na cidade-estado
necessrio estudar a virtude acima de todas as coisas 13 com o
intuito de conduzir o prprio indivduo obedincia da
norma, da lei. Ora, obedecer norma no uma questo
jurdica? No a lei um dispositivo normativo orientador
da prxis social? At parece que estamos tratando de uma
questo atual. Calma, um momento! S estamos no
comeo.
A ao social, na viso do estagirita, uma questo
de princpio, pois para ele, o estudo da arte do viver em
sociedade pressupe como cada um deve agir e praticar a
tica para a felicidade no ordenamento social. Na verdade,
Aristteles o primeiro filsofo na Tradio do ocidente
ou podemos chamar jusfilsofo a criar uma proposta
terico-prtica acerca do princpio da justia e como este,
por sua vez, auxilia na prtica social.
Sendo a virtude uma questo de tica, para vivermos
em sociedade preciso que tenhamos uma disposio
fundamental marcadamente notada como princpio tico: o
meio-termo. Por meio-termo, Aristteles definiu
12

ARISTTELES, 2004, p.36.

13

Id. Ibid., p. 36.

Jos Henrique Sousa Assai

31

aquilo que eqidistante em relao aos extremos e que


o nico e o mesmo para todos os homens 14. Isso significa
que agir com o uso tico do meio-termo estabelecer
critrios objetivos fronteirios entre partes, sejam elas quais
forem, ou seja, como exemplo prtico a velha histria de
no se pode comer muito ou demais seno capaz da
pessoa passar mal, por outro lado, tambm no deve comer
pouco, abaixo de seu limite, pois assim fica doente. nesse
sentido que Aristteles usa a mediania como princpio
fundamental para orientar a prxis tica e social 15.
exatamente nesse ponto que o estagirita deixa a sua marca
para a esfera jurdica, pois, nessa ordem lgica, a mediania
favorecer os demais aspectos fundamentais de sua teoria
da justia, elementos esses, que como veremos, at hoje
esto presentes no nosso ordenamento jurdico.
2.3.2 tica e Justia: uma simbiose normativa
Quando se fala em justia logo se pensa um sistema
complexo cercado de um formalismo jurdico que
inviabiliza o entendimento pleno das questes atinentes a
ela ou, de outro modo, de uma maneira mais funcional, a
precariedade do sistema jurdico em face do exerccio da
justia. aquele pensamento onde se conclui que a justia
para alguns, no para todos.
Na verdade, nesta parte agora em desenvolvimento
temtico, no me proponho a divagar acerca da
funcionalidade ou formalidade da justia enquanto
instituio democrtica do Estado de direito democrtico
brasileiro, mas por em relevo os grandes elementos
14

ARISTTELES, 2004, p.47.

15

Para Aristteles, a virtude uma disposio de carter relacionada


com a escolha de ao [portanto, volitiva, grifo nosso] e consiste numa mediania, isto , a mediania relativa a ns, que determinada por
um princpio racional prprio do homem dotado de sabedoria prtica. Id. Ibid., p.49.

32

Filosofia e Direito

principiolgicos desenvolvidos por Aristteles que so


pertinentes at hoje em nosso arcabouo jurdico. Ento,
faremos uma arqueologia literria no texto do filsofo
estagirita e verificaremos a profundidade de suas questes
deixadas no seu livro.
J se falou antes que a virtude, no entendimento
aristotlico, uma espcie de ao. Por sua vez, a ao, por
excelncia, na prtica social do Estado, para Aristteles, a
justia16. Sim, justia no apenas uma glosa semntica
jurdica no contexto aristotlico, porm uma ao que
conduz a pessoa a fazer o que justo 17, a maior das
virtudes para o nosso filsofo. Para Aristteles, ser justo
cumprir a lei, obedecer ao ordenamento objetivo da norma,
e, assim sendo, exerce-se a probidade. Ora, o probo
prprio daquele que obedece a lei. Poderamos pensar que
probidade um termo cunhado no direito moderno para o
contemporneo, no obstante, estamos verificando que no
bem verdade isso; portanto, o cumpridor da lei a pessoa
justa. Contrariamente a tal disposio, aquele que no
obedece a lei mprobo e, consequentemente, injusto.
Logo, a prtica da justia e da injustia repousa no fato do
cumprimento do direito objetivo. A norma no um tcito
elemento puramente sancional, ela tem uma semntica
maior do que a mera coero: a regra estabelecida pelo
Estado tem o telos jurdico de organizar a prpria cidadeestado na plenificao de sua vida prtica. aqui que
Aristteles equivale logicamente ao ato prescrito pelo
legislador ou pelo Estado legiferador de um ato conforme a
lei e, nessa tica, um ato justo. Sim, encontramos aqui uma
verdadeira tipologia da justia enquanto princpio
ordenador de uma sociedade. Nessa tipificao, o ser justo
16

PISSARA, Maria Constana, FABRINI, Ricardo (coord.). Direito e


Filosofia: a noo de justia na Histria da Filosofia. So Paulo:
Atlas, 2007. 204 p.

17

Id. Ibid., p. 105.

Jos Henrique Sousa Assai

33

sendo igual ao ser probo (probidade) o primeiro tipo de


justia cognominada por justia total.
Aps estabelecer a justia total como a primazia na
hierrquica constituio da justia, Aristteles continua a
sua tipologia interpolando as demais formas de justia. Em
um segundo momento, ele chama da justia aplicada ao
cidado grego de justia particular. Esta, por sua vez,
apresentada na forma de justia particular distributiva e
justia particular corretiva. Chamo a ateno para estas
duas formas, pois aqui reside a centralidade do pensamento
sobre a justia em Aristteles.
Na tica a Nicmaco, a justia particular definida
como aquela que se manifesta nas distribuies de magistraturas,
de dinheiro ou das outras coisas que so divididas entre aqueles que
tm parte na constituio 18. Isso significa dizer que o exerccio
da justia em carter particular para aquele que cidado
grego, pois este faz parte da plis; entretanto, um elemento
importante aqui a distribuio justia distributiva e
esta s pode ser feita por parte do Estado, pois o Estado
que distribui ao cidado/povo os bens pblicos. Por outro
lado, a justia particular corretiva aquela que diz respeito
transaes entre indivduos 19. Seria aqui o preldio do
Direito Privado? No termina aqui a questo, pois a justia
particular corretiva como o prprio termo assevera tem
a tarefa de corrigir algo: a eventual m distribuio ocorrida
no interior da justia particular distributiva, at porque
algum pode receber um quinho igual ou desigual ao de outra
pessoa 20. Nesse caso, a justia particular distributiva pode
ser tanto voluntria quanto involuntria. A diferenciao de
ambas marcada pela prtica da justia no sentido do
limiar entre probidade e improbidade (obedecer ou no
obedecer lei).
18

PISSARA,2007,p. 108.

19

Id. Ibid., p. 108.

20

Id. Ibid., p. 108.

Filosofia e Direito

34

Voluntrias so, por exemplo, as compras e vendas,


os emprstimos para consumo, o emprstimo para
uso, o penhor, o depsito, a locao [...]; nas
transaes involuntrias, algumas so clandestinas,
como o furto, o adultrio, o envenenamento, o
lenocdio, o engodo com o objetivo de escravizar, o
falso testemunho [...]21

A justia corretiva a mediania entre a perda e o


ganho. S que nesse sentido preciso algum para exercla em nome da cidade-Estado, e essa pessoa o juiz. Ora!
No mais ou menos assim ainda hoje? Para Aristteles, o
juiz o mediador entre as partes litigantes, pois ao recorrer
ao juiz recorre-se tambm justia. S que nesse caso
especfico, no entendimento aristotlico, o juiz necessita de
trs outros princpios capazes de legitimar os seus atos
normativos: primeiro, o princpio da igualdade 22; em
segundo lugar, o princpio da proporcionalidade. Ei! No
so princpios que at hoje so compreendidos no interior
de uma teoria jurdica? A proporcionalidade, enquanto
princpio jusfilosfico, aqui entendida enquanto o
procedimento de dar a cada pessoa aquilo que lhe diz
respeito de acordo com a lei. E, por fim, o ltimo princpio
o da imparcialidade. Isso mesmo! No exerccio de sua
magistratura, o juiz deve ser imparcial. No esse tambm
um princpio at hoje existente na teoria geral do
processo?23 E a questo do ato volitivo na ao justa? A
21

ARISTTELES, 2004, p.108.

22

A igualdade hoje entendida como valor supremo na Constituio


brasileira; portanto, ela traz consigo um elemento axiolgico assaz
significativo para uma compreenso jurdico-constitucional. Cf.
BRASIL.
Constituio
Federal.
Disponvel
em:
<http:www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 mai 2014.

23

CINTRA, Antonio Carlos, GRINOVER, Ada et. al. Teoria Geral


do Processo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 360 p.

Jos Henrique Sousa Assai

35

vontade no tambm uma questo central at hoje no


entendimento da esfera jurdica civil? Mais tarde,
aprofundaremos essa questo quando desenvolvermos a
transio jusfilosfica entre o direito moderno ao
contemporneo tendo como pressuposto filosfico a
propositura kantiana.
Certamente o que acompanhamos at agora a
herana do legado aristotlico tradio jurdica. Muito que
se tem ainda hoje devemos a ele. No obstante, ainda no
terminamos. Aristteles ainda deixou duas outras formas de
justia: poltica e domstica. A terceira forma de justia,
diz respeito coparticipao das pessoas na vida da polis
tendo como finalidade a autosuficincia, isto , a busca
efetiva da autarquia na cidade-estado. Nessa busca pela
suficincia plena do Estado que Aristteles afirma o
elemento primaz jurdico da lei em face da natureza
tipicamente humana. A lei que deve governar, e no um
indivduo apenas. A quarta e ltima forma de justia
domstica aquela endereada aos cidados no gregos,
isto , mulheres, escravos, estrangeiros, crianas.
Aristteles realmente exaustivo. Ficamos apenas
com detalhes de sua teoria da justia, mas, sem olvid-la,
preciso que avancemos em nossa pesquisa e coloquemos
em questo agora o prprio Estado. Se, por um lado, at o
presente momento, estamos refletindo a respeito da justia,
a mesma s ocorre no interior do Estado. A, a presena de
Plato faz-se pertinente como ponto de inflexo
jusfilosfica.
2.3.3 A teoria do Estado em Plato
Porque o homem livre nada deve aprender sob
coao (A Repblica)

Plato foi o primeiro a desenvolver uma teoria do


Estado na tradio filosfica do ocidente. Dois livros so

36

Filosofia e Direito

importantes nessa anlise: A Repblica 24 e O Poltico 25.


Nas prximas linhas deslindaremos a respeito destas duas
obras e suas eventuais pertinncias a um programa
filosfico-tipolgico do Estado.
Afirmar que Plato desenhou uma arqueologia
epistmico-jurdica chamada de cratologia no exagerado,
pois entendemos cratologia como a teoria que tematiza o
poder, fala a respeito do poder. Ento, a teoria do Estado
platnica apresentada enquanto cratologia, e no qualquer
cratologia, mas uma fenomenologia (a forma como as
coisas do mundo se manifestam) ftica (dos fatos) do poder
no Estado definido inclusive funcionalmente.
No O Poltico, Plato apresenta as formas
cratolgicas do Estado primeiramente apresentando quele
que tem a tarefa de ser o guardio do Estado O
Poltico , e depois ele mostra quais as estruturas
organizacionais nas quais o Estado (a polis) pode ter;
entretanto, Plato usa de um artifcio metodolgico
fundamental, a saber: a dialtica. Sim, a arte da
argumentao que tem uma tridica estrutura tese,
anttese e sntese foi extremamente importante para
Plato. Nesse ponto, o paradigma da tecedura o instante
pedaggico crucial na presente obra em anlise. De fato, o
conceito de poltica em Plato enquanto arte da polis 26 e,
portanto, arte poltica, e nisso ele estabelece relao entre
a arte de tecer e a arte de ser poltico. Uma vez que Plato
estabelece tal relao finalmente ele apresenta como essa
arte de organizar a polis possvel de ser estabelecida, pois
quela que dirige a todas, que tem o cuidado das leis e dos assuntos
24

PLATO. A Repblica. Traduo de Ciro Mioranza. So Paulo:


Escala, 2005. 345 p. (Coleo Grandes obras do Pensamento Universal).

25

PLATO. O Poltico. Traduo de Jos Cavalcante de Souza. 5. ed.


So Paulo: Nova Cultural, 1991. 261 p. (Coleo Os Pensadores).

26

PLATO, 1991, p. 230.

Jos Henrique Sousa Assai

37

referentes polis e que une todas as coisas num tecido perfeito, apenas
lhe faremos justia escolhendo um nome bastante amplo para a
universalidade de sua funo e chamando-a a poltica27.
Na fisiogonomia do Estado, Plato bem direto: de
um lado, existem as formas positivas do Estado e essas so
orientadas enquanto telos poltico para o bem do povo.
Elas so conhecidas enquanto monarquia, aristocracia. Por
outro lado, existem as formas degenerativas do Estado,
pois para cada forma positiva existe uma forma negativa
correspondente. Assim, negativamente existem a tirania, a
aristocracia e a democracia. A aristocracia era, no
entendimento platnico, o governo de poucos; por outro
lado, a monarquia era por ele considerada a forma mais
sublime de governo. Esta deveria estar unida a boas regras
escritas a que chamamos de leis, mas sem leis, a vida se torna mais
penosa e insuportvel 28. Nessa assertiva encontramos a
radicalidade do pensamento platnico no que diz respeito
s formas do Estado, pois a monarquia, para ele, diferente
da tirania. A monarquia no tinha o menor sentido de ser
algo negativo.
A democracia, na concepo platnica, adquire um
carter negativo, pois o governo de muitas pessoas
incapaz de discernir entre o bem e o mal e, assim, orientar a
prxis social no Estado. Podemos identificar essa crtica
platnica como o nascedouro das teorias crticas sobre a
democracia ao longo da histria. Parece que essa mesma
narrativa ainda no finita, j que ainda hoje aqui e acol
encontramos indicaes jurdicas de carter jurdico no
tocante a relao entre estado de direito e democracia29.
27

PLATO, 1991, p. 255.

28

Id. Ibid., p. 251.

29

ROSENFELD, Michel. A Identidade do sujeito Constitucional e o


Estado democrtico de Direito. Traduo de Fernando Gomes. In:
SIMPSIO IDENTIDADE CONSTITUCIONAL E DIREITOS
SOCIAIS, Belo Horizonte, v. 7, n. 12, p. 11-63, jan-jun. 2004.

38

Filosofia e Direito

Enfim, observa-se, a partir da idia platnica sobre a


democracia, que no to simples relacionar a democracia
com uma estrutura jurdica normativa, especificamente
quando se trata hoje a respeito do constitucionalismo e a
democracia conforme se apresenta no texto de Rosenfeld
citado anteriormente.
A democracia no foi esquecida na A repblica 30,
pois Plato desenvolve uma articulao filosfica de Estado
tendo como alvo de crtica o estado democrtico. Por outro
lado, Plato perscruta transcendentalmente 31 o modelo de
Estado perfeito. Utilizo o termo transcendental porque
entendo que Plato deseja mesmo entender se possvel a
existncia de um Estado perfeito e, se caso for, qual
modelo de Estado perfeito palatvel sociedade de sua
poca. Os modelos de Estado so os mesmos do texto
anterior O Poltico e eles esto concatenados
tambm de forma bipartida, a saber: as formas positivas de
Estado (monarquia e timocracia) e as formas negativas
(oligarquia, democracia e tirania). Interessante o conceito
de Plato acerca da oligarquia: a organizao do Estado
fundada sobre a renda, aquela em que os ricos governam e os pobres
so privados de todo poder 32. No justamente tal cenrio que
observamos em nossa ftica realidade? Penso que o legado
platnico no pode ser olvidado e deixado de lado como se
fosse uma filosofia antiquada sem que tenha nenhuma
relao com a realidade; pelo contrrio, cada vez mais que
se aprofunda na leitura do referido filsofo mais se chega a
uma tcita viso de como a nossa realidade, sob esse
30

PLATO, 2005, 345p.

31

Transcendental , de acordo com a filosofia kantiana, a condio de


possibilidade de conhecimento. Nesse caso, o uso do termo transcendental equivale busca, por parte de Plato, sobre a possibilidade
de se conhecer um modelo de Estado capaz de ser perfeito. cf.
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Traduo de J. Rodrigues
de Merege. 1. ed. So Paulo: Martin Claret, 2009. 636 p.

32

PLATO, 2005, p. 264.

Jos Henrique Sousa Assai

39

determinado ponto de vista, no mudou muito. De fato,


seria foroso acreditar que em tal conceito sobre a
oligarquia, Plato desejasse desenvolver uma teoria da
emancipao social partindo do princpio da clssica diviso
social entre pobres e ricos onde seria apresentada pelo
prprio Plato uma simples abordagem cratolgica. Pelo
contrrio, o discurso platnico sobre a oligarquia nos
convoca a uma sria reflexo e tomada de deciso de nossa
deficitria sociedade, onde, por um lado, os planos
sistmicos e hegemnicos so dos detentores do poder, e,
por outro, a turba sofredora que se v aterrorizada pelo
prfido corolrio do capital. No longe desta
conceituao o entendimento de Plato sobre a democracia
j que a meu ver, quando os pobres vencem, massacram alguns,
mandam para o exlio outros e, com os restantes, dividem em condies
de igualdade o governo e as magistraturas que, no mais das vezes, so
distribudas por sorteio 33. Temos aqui alm do princpio do
sorteio como critrio poltico de escolha da opinio e da
vontade racionalmente motivadas, o princpio da igualdade
diferenciada enquanto crtica de um Estado democrtico.
! Realmente no de hoje que encontramos crticas
atinentes democracia.
O conjunto das trs tradies acima apresentadas
sofista, aristotlica e platnica atingiu o seu apogeu
enquanto marco normativo decisivamente at o sculo IV
d.C., pois como sabemos a Grcia fora dominada pelos
romanos e foi no sculo IV que finalmente sacralizou-se a
simbitica relao entre Igreja e Imprio. Sem dvida que
foi na Repblica romana que se deu o maior movimento
poltico e expansivo do imprio romano e, assim, o
domnio de outras naes. Nesse sentido, a Grcia fora
conquista pelos romanos e uma parte de sua histria foi
com a conquista. E por isso que a fundamentao jurdica
logocntrica migra paulatinamente a uma fundamentao
33

PLATO,2005, p. 272.

40

Filosofia e Direito

normativa de cunho espiritual, pois, conforme asseveramos


anteriormente, o imprio romano cooptou-se com a igreja
crist.
Do Institutas de Gaio, em 161 dC, que era um
manual prtico de direito romano, como se fosse um guia
de fcil conhecimento para tudo o que dizia respeito ao
direito, ao Digesto de Justiniano temos uma grande histria do
direito romano enquanto direito civil; entrentanto, no
podemos passar facilmente a essa histria sem antes
determinar precisamente qual foi o contexto migratrio de
uma compreenso normativa racional para uma
compreenso normativa crist. Depois disso, podemos
alocar nossos esforos cognitivos no Digesto de
Justiniano, para que desse exato ponto iniciarmos nossa
pesquisa na jusfilosofia medieval com Agostinho de
Hipona e Toms de Aquino 34.

34

DIGESTO DE JUSTINIANO: liber primus. Traduo de Hlcio


Maciel Frana. 4. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 157
p.

Jos Henrique Sousa Assai

41

3
O cenrio metafsico-religioso
no perodo medioevo
Libertas est naturalis facultas eius quod cuique
facere libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur 35
(Digesto de Justiniano)

A partir do sculo IV dC encontramos


juridicamento os eventos que marcaram as proposituras
jusfilosficas no ocidente: em 313 dC, o Edito de
Constantino, mais conhecido como Edito de Milo, na
pessoa do prprio imperador, faculta aos cristos a
tolerncia religiosa no imprio romano; entretanto, tal
documento jurdico no obliterava ainda as perseguies
aos cristos quer de forma sistemtica quer de forma
regional ao longo da extenso territorial do imprio
romano. J em 380 dC, com o imperador Teodsio, o
Edito de Constantinopla, atual Turquia, fez com que a
35

A Liberdade a faculdade natural de fazer o que cada um apraz, a


no ser que isto seja proibido ou pela fora ou pelo direito.

42

Filosofia e Direito

recente igreja crist fosse cooptada pelo imprio romano.


Existem, sem dvida alguma, questes histricas que
careceriam de mais aprofundamento, porm no estamos
com esse propsito, pois o nosso enfoque mais didticonormativo do que propriamente aprofundar o contexto
geoistrico do referido momento. Diante de tais fatos, a
fundamentao normativa migra de uma concepo
puramente logocntrica racional a um entendimento
onto-teleo-soteriolgico da realidade 36. Ora, o que tal
fundamentao quer dizer? Sob o ponto de vista prtico
que se na ontologia 37 busca-se o existente para a religio
crist o que est em jogo responder pergunta quem o
ser humano, elemento ntico mais importante na primazia
ontolgica do mundo; no que tange ao aspecto teleolgico
() encontramos aqui a finalidade ou consequncia de
um ato. Esse entendimento nos remete, sob a tica
jusfilosfica religiosa, a definio de qual a finalidade do
ser humano neste mundo; e, por fim, o aspecto
soteriolgico. Este significa o futuro da natureza humana e,
nesse caso, a igreja crist definiria, nesse contexto, qual o
futuro do prprio ser humano. Esse quadro fundacionista
perdurou por toda a idade mdia at o seu declnio a partir
do jusnaturalismo, tema que iremos investigar depois. Por
enquanto, restou ao imprio romano o ltimo brado de
uma jusfilosofia que prescindisse da concepo normativa
da igreja crist. Nesse caso, passaremos ao documento
jurdico que catalisa tal projeto: o Digesto de Justiniano.
Para alm dos meandros histricos que
contriburam para a compilao desta obra clssica para a
36

HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro: estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperber. So Paulo: Loyola, 2002. 390 p.
(Humanstica).

37

SPIERLING, Volker. Kleine Geschichte der Philosophie: Groe


Denker von der Antike bis zur Gegenwart. 3. ed. Hamburg, 2007.
445 p.

Jos Henrique Sousa Assai

43

tradio jurdica, o nosso foco identificar os elementos


relevantes que esto presentes ainda hoje em nossa
compreenso jurdica. A apresentao do presente texto
bilnge, e, por isso mesmo, reportarei a alguns conceitos
clssicos do latim jurdico para fins de maior apropriao
semntica.
No primeiro livro do Digesto j so definidos o
conceito de direito e justia, por um lado, e a tipologia do
Direito, por outro. Alm de tais definies encontramos
tambm a necessidade de se ter um aparato jurdico que
leve a srio o ambiente como elemento co-participativo da
histria humana. Assim, o direito entendido enquanto
arte do bom e do justo (ius est ars boni et aequi).
Observamos aqui o ltimo conceito aequi e o mesmo
tem relao com o conceito assinalado por Aristteles:
equidade. Sim, direito, nessa primeira grande compilao de
leis do Direito Romano, tambm conhecido por Cdigo
Civil, sinnimo de equidade. Verificamos, s neste
aspecto, o trao da tradio jurdica no tocante ao princpio
da equidade como elemento principiolgico fundamental
no entendimento normativo de uma determinada tradio
histrica.
Transpondo uma simples definio semntica a
respeito do que vem ser a justia, o mais impressionante a
celebrrima diviso, no Direito, em pblico e privado
(publicum et privatum). Sim, pela primeira vez uma fonte
jurdica do Direito Romano nos traz a clssica dimenso do
Direito e que at hoje nos serve como paradigma
tipolgico-funcional. No caso do direito pblico publicum
ius o que se volta ao estado das coisas romanas 38, ou seja,
tudo aquilo que diz respeito ao prprio Estado romano
(statum rei Romanae). O conceito de direito privado o
que se volta utilidade de cada um dos indivduos 39. No interior
38

DIGESTO DE JUSTINIANO, 2009, p.19.

39

DIGESTO DE JUSTINIANO, 2009, p. 20.

44

Filosofia e Direito

desta conceituao direito privado h uma tridica


articulao no intuito de classificar o prprio direito
privado, a saber: direito natural, direito civil e direito das
gentes. O primeiro preconiza que um tipo de direito no
s pertencente a natureza humana, porm para tudo o que
h na terra (non humani generis proprium, sed omnium
animalium)40. No seria aqui a narrativa prefacial, na
histria do direito romano, para as questes que tocam o
direito ambiental? Acreditamos que, a partir deste estudo,
temos elementos suficientes para postular que j no direito
romano, ainda que de forma embrionria, encontramos o
ncleo gensico do direito ambiental. Note que at mesmo
o tema traz consigo a diferena entre ambiente e meioambiente 41.
O Direito das gentes, neste contexto, tem relao
apenas com as pessoas, no sendo aplicvel aos demais
seres. Nesse caso, ele se distancia do direito natural. E, por
fim, o direito civil entendido como a mediao entre os
dois direitos acima definidos, mais decididamente o direito
que cada povo por si mesmo a si constituiu 42. No estaria aqui a
gnese, na tradio jurdica, do princpio de
autodeterminao? Nesse esturio de fundamentao, nos
parece bem palatvel acreditarmos que quando o povo a si
40

DIGESTO DE JUSTINIANO, 2009, p. 20.

41

Neste texto, o professor Jos Afonso da Silva estabelece uma definio semntica acerca do ambiente e meio-ambiente. Nesta tentativa,
ele postula a premissa que o termo ambiente mais holista do que
meio-ambiente. Sobre tais consideraes. Cf. SILVA, Jos Afoso
da. Direito Ambiental Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2009. p. 19 27. De fato, para ns, o fundamental no apenas tematizar a re-semantizao de ambiente, mas argumentar que nos
primrdios da tradio romana, o ambiente enquanto tpico ftico
era considerado como um importante elemento de sua compreenso
normativa e, por isso mesmo, no estava dicotomizado da esfera humana.

42

DIGESTO DE JUSTINIANO, 2009, p. 23.

Jos Henrique Sousa Assai

45

mesmo cunha os seus prprios projetos scio-polticoeconmicos temos, sim, a autodeterminao.


importante considerar ainda que no contexto do
Digesto houve a ereo do direito pretoriano como uma
forma de retificar, auxiliar, orientar o direito civil. No seria
aqui o primrdio de um instituto jurdico que fiscaliza a
ordem civil? nesse sentido, que se pricipia a importncia
da lei (Lex) como ingrediente normativo indispensvel na
cidade-estado, pois conhecer as leis no reter as palavras delas,
mas a sua fora e potestade 43. Aqui j se observa a
importncia da normatividade da lei enquanto instrumento
do Estado e, por isso mesmo, ela a lei transforma-se em
um preceito que comum a todos, um compromisso com a
coisa pblica. No Digesto a lei possui um telos
(finalidade), que se desenvolve em quatro aspectos, inerente
ao seu ofcio fundamental de ser preceito comum a todos
os civis: manda, veta, permite e puni (legis virtus haec est
imperare vetare permittere punire44). No h dvida
alguma que nestas formulaes sobre a lei, na concepo
do Digesto, a lei possui uma forte conotao sancional.
De fato, a sano, desde esse perodo, uma das faces
preceituolgicas preceito jurdico, ato de obedecer lei
da ao normativa.
Ainda
poderamos
discorrer
mais
aprofundadamente sobre o Cdigo de Justiniano, porm
no esse o nosso escopo. Pelo contrrio, apenas
queremos apresentar, ainda que de forma lacnica, a
contribuio normativa dessa grandssima compilao
normativa no interior da civilizao romana. E por falar em
Roma, precisamos agora migrar para outra temtica, to
relevante quanto a anterior, que fez parte do cenrio do
cenrio das protocomunidades crists. Ainda que seja no
sculo IV dC, encontramos a figura de Agostinho. Sim,
43

DIGESTO DE JUSTINIANO, 2009, p. 54.

44

DIGESTO DE JUSTINIANO,2009,p. 52.

46

Filosofia e Direito

com Agostinho, o referencial normativo deixa de se


localizar apenas no logos (razo) e caminha para a verdade
revelada pelo Deus cristo. Agora no estamos mais no
perodo de fundamentao normativa definido por
antigo, e sim no incio do perodo medieval.
3.1 Jusfilosofia medieval: Deus como princpio
jusfilosfico
Tendo presente que o contexto poltico da poca
fora assinalado por ns nas linhas anteriores, podemos ipso
facto pelo prprio fato comear a nossa pesquisa com a
contribuio agostiniana com relao ao princpio
teocntrico como arqutipo jusfilosfico primas na
sociedade. Gostaria logo de indicar o fundamento
jusfilosfico desse perodo, a saber: onto-teleosoteriolgico da realidade. Ficou complicado? Vamos
primeiramente trepanar tal conceito para depois
aprofundar a jusfilosofia agostiniana.
Conforme fora dito anteriormente, quando h a
afirmao de que a compreenso normativa medieval, ou
seja, a fundamentao normativa orientada pela f crist
primacialmente, foi estabelecida onto-teleolgica e
soteriologicamente 45, dizemos que: primeiramente, sob o
ponto de vista ntico ou ontolgico, quando a Igreja
crist define e atribui a identidade da criao do gnero
humano e dos demais seres existentes a Deus; em segundo
lugar, sob o ponto de vista teleolgico, diz respeito
finalidade da obra criatural divina e, por fim, na perspectiva
soteriolgica, significa o futuro de toda a natureza criada
pelo Ser Divino. No interior dessa cosmovisionariedade
teocntrica encontramos o pressuposto autojustificador da
45

HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro: estudos de teoria poltica. Traduo de George Spencer. So Paulo: Loyola, 2002. p. 11
88.

Jos Henrique Sousa Assai

47

jusfilosofia medieval, a saber: todas as normas deveriam


passar pelo crivo cristo, ou melhor, da Igreja crist
fundamentadas na lei divina. interessante observar que o
nosso discorrer acerca do referido assunto no est
galvanizado de pressuposies hipotticas de carter
axiolgico. Pelo contrrio, os comentrios so definidos
luz de uma investigao tcnica-literria. E tambm, nesse
sentido, que a nossa pesquisa versa sobre a contribuio
jusfilosfica agostiniana.
3.2 A liberdade em Agostinho
[...] Resta a justia. Mas como ela poder faltar a
essa pessoa, por certo no o vejo. Porque quem
possui e ama a boa vontade e resiste, como
dissemos, ao que lhe contrrio, no pode querer
mal a ningum. Donde se segue que ela no causa
dano a ningum. Mas, na verdade, pessoa alguma
pode praticar a justia sem dar a cada um o que
seu (Livre Arbtrio)

Agostinho ou Santo Agostinho, como ele mais


conhecido por muitos leitores e, sobejamente, por muitos
cristos catlicos, apresenta uma proposta de cunho
principial a partir de uma concepo metafsico-religiosa: a
estrutura ontognica (indivduo) agraciada por Deus
devido ao fator volitivo que o Ser transcendente lhe
concede. Os seus textos mais conhecidos, popularmente,
so Solilquios, Cidade de Deus alm de outros textos
dilogos; porm, h um, em particular, que se constitui o
cerne de nossa atual pesquisa: O Livre Arbtrio 46.
Agostinho utiliza o mesmo expediente literrio e
formador de conceito de Plato. Sim, ele assim o faz
porque usa a dialtica como mtodo de investigao ou
46

AGOSTINHO. O Livre Arbtrio. Traduo de Nair de Assis Oliveira. 2. ed. So Paulo: Paulus, 1995. 150 p.

48

Filosofia e Direito

conhecimento, de forma mais geral, para justificar as suas


premissas sobre a compreenso de uma estrutura de
normas que deriva do Deus entendido ou relevado por
Jesus Cristo. Nesse sentido, o bispo de Hipona dialoga com
Evdio, seu nico interlocutor, no intuito de, com ele,
construir uma noo da extensionalidade geradora do ato
criador divino. E no s isso! Apresentar argumentos ticofilosficos para a questo da atitude dentica do indivduo
inteno, dever e justia e tambm para a questo
teleolgica do mesmo, ou seja, as eventuais consequncias
da ao do indivduo.
O texto de Agostinho est dividido em trs grandes
captulos, e o primeiro destes traz a questo, que no nosso
entendimento, converge para um pressuposto jusfilosfico:
o ato volitivo. Sim, Agostinho desenvolve uma tese onde o
puro ato da vontade do indivduo suficientemente
importante para definir a sua ao. Claro que ele assim o
faz orientado por uma cosmoviso religiosa, mas tal
premissa no oblitera esse achado principiolgico assaz
significativo para a sociedade.
pergunta de Por que, sendo Deus bom, o ser humano
47
mal? , Agostinho responde Evdio que depende da
semntica do mal que o prprio se refere. Eis o problema
de fundamentao de aes orientadas para uma prtica
social: a subjetividade deve se orientar pelo puro arbtrio
volitivo da instruo dada por Deus. Ainda que pese o fato
de que a fundamentao normativa aquela que orienta a
uma ao prtica na esfera social no de carter
puramente racional, o que est em debate aqui a
pertinncia da colocao agostiniana sobre o arbtrio. O
tema da autonomia da vontade, enquanto elemento
principiolgico no quadro estruturante da teoria dos
contratos, no uma novidade do Direito quer seja
moderno ou contemporneo. De certa maneira, Agostinho
47

AGOSTINHO, 1995, p. 12.

Jos Henrique Sousa Assai

49

j postulava importncia, no tocante as aes prticas ou,


parafraseando Kant, razo prtica, a autonomia da
vontade enquanto tpica jusfilosfica 48 na ao filognica
(da e na sociedade).
A temtica agostiniana sobre a autonomia da
vontade, e aqui reside o pressuposto bsico de sua
jusfilosofia, surge como contraponto heresia maniquia.
O maniquesmo era considerado uma doutrina
compreensiva hertica pela igreja crist, pois sustentava a
tese que o mundo fora criado a partir de dois princpios: o
bem e o mal. Ora, nesse sentido, a ao subjetiva, dada
axiologicamente como m, como, por exemplo, jogar uma
garrafa de vidro em algum, no poderia ser considerada
enquanto uma atitude errada, pois o indivduo apenas
consentiu anuncia ao princpio do mal. Por isso mesmo,
Agostinho rediscute tal premissa maniquia e sinaliza para a
autonomia da vontade como arbtrio individual e
importante orientador para a razo prtica. O mal, para ele,
na verdade, uma carncia de bem, e, por isso mesmo, h
gradaes do mal: ontolgico, metafsico e fsico. No
iremos analisar tal tipologia, pois o nosso objetivo
identificar o pressuposto bsico da autonomia da vontade
em Agostinho e entender que o mesmo elemento
fundamental da tradio jurdica ocidental.
Ainda que a vontade esteja atrelada a um
fundamento metafsico-religioso, pois Deus quem a
concede ao ser humano, no se poderia olvidar que tal
temtica pertinente e atual. O indivduo dotado da
capacidade de escolha, cada ato tem um valor intrnseco a
48

No gostaramos que os leitores interpretassem o conceito de tpica,


que utilizo, na perspectiva de Karl Larenz, mas na tica da fundamentao agostiniana. O sujeito, ator principal da histria, age, ainda que
sua ao seja concedida pela providncia divina que criou a prpria
natureza humana, na sociedade. Tal ao orientada, sobretudo, pela
autonomia da vontade, o que o filsofo africano chamou de Livre
Arbtrio.

Filosofia e Direito

50

partir de sua orientao pessoal. O arbtrio volitivo , assim,


decisivo para as questes da ordem prtica.
Conforme salientamos anteriormente, aps nossa
investigao no legado jus-tico de Agostinho, onde a
questo volitiva fundamental a partir de um pressuposto
teolgico, podemos localizar nossa pesquisa em outro
filsofo medieval e que traz contribuio significativa para
a jusfilosofia: Toms de Aquino 49. A pertinncia
jusfilosofia tomista no oblitera as grandes propostas
trazidas por outros padres da Igreja 50, porm como
precisamos delimitar o nosso enfoque, lanamos a guisa de
informao, a concepo filosfica jurdica aquineana.
3.3 A concepo poltica aquineana
Se, pois, a multido dos livres ordenada pelo
governante ao bem comum da multido, o regime
ser reto e justo, como aos livres convm. Se,
contudo, o governo se ordenar no ao bem comum
da multido, mas ao bem privado do governante,
ser injusto e perverso o governo (Questes
Polticas)

Toms de Aquino teve sua vida no sculo XIII


como monge dominicano. Nascido no reino de Npoles e
considerado Doctor Angelicus pela Igreja Catlica, Aquino
certamente foi o mais proeminente filsofo e telogo de
todo o medievo. A sua obra principal intitula-se Summa
Theologica, mas existe uma verdadeira coletnea tomista a ser
apreciada. No nosso caso, iremos aprofundar o texto que
49

TOMS DE AQUINO. Questes sobre a Lei na Suma Teolgica.


In:_____. Escritos Polticos de Santo Toms de Aquino. Traduo de Francisco Neto. Petrpolis: Vozes, 1997. p. 33 122.

50

BOEHNER, Philotheus, GILSON, Etienne. Histria da Filosofia


Crist: desde as Origens at Nicolau de Cusa. Traduo de Raimundo Vier. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 1985.

Jos Henrique Sousa Assai

51

se reporta a abordagem jusfilosfica, a saber: Questes


Polticas.
Em Questes Polticas, Toms de Aquino articula um
pensamento filosfico e jurdico que versa a respeito da
abordagem nomolgica (a lei). O referido texto possui um
captulo intitulado Questes sobre a lei na Suma de Teologia.
Questes significam captulos temticos que Aquino
desenvolve acerca de algo; neste caso especfico, ele
discorre sobre a lei, mas surge um problema de carter
investigativo para ns: as questes iniciam da 90 e
seguem at a 91, o que seria por demais fatigante para a
nossa pesquisa. Ento, para no ser prolixo, ater-me-ei
apenas nas Questes 90 91.
Na Questo 90, Aquino apresenta a sua tese
fundamental: sobre a essncia da lei, isto , ele orienta ao
seu leitor sobre o conceito bsico de lei que uma
mediao instrutiva da parte de Deus. A presena do Ser
transcendente (Deus) surge aqui por conta do paradigma
nuclear da filosofia ocidental na idade mdia: a religio
crist enquanto autoridade epistmica, portanto, enquanto
instituio que se autocompreende como a portadora da
verdade e, assim, tambm a verdica comunicadora da
mesma.
Sendo Deus, o princpio maior e que orienta tudo
ao Bem, a lei, na concepo aquineana, deve ser
considerada a partir de trs aspectos: a sua essencialidade, a
sua tipologia e, por fim, a sua efetividade. Estamos
observando o quanto Aquino era analtico, no mesmo?
No obstante, no que diz respeito sua essencialidade
sendo o primeiro dos aspectos ser tambm o leitmotiv (fio
condutor) de nossa pesquisa Toms de Aquino a
desenvolve em quatro artigos: lei e racionalidade; lei e
finalidade (teleologicidade); lei e causa; lei e promulgao.
No primeiro artigo, que diz respeito primeira parte
das Questes, Aquino apresenta o tema da lei e se ela
apenas fruto da racionalidade. A lei, em sua concepo,

Filosofia e Direito

52

orienta ou move os indivduos para agirem com


retido; nesse caso, se a lei possui tal predicativo, ela no
s fruto da razo, mas tambm da vontade; portanto, o
ato volitivo importante na propositura de Aquino. Ora, se
ele apresenta a vontade como elemento significativo na
gnese da lei, ento se pode inferir a relevncia da vontade
no Direito. Sim, no entendimento hodierno no a
vontade autonomia da vontade reconhecida como um
dos elementos principiais na teoria dos contratos que tem
por base o aspecto formal-conteudal da lei? nesse sentido
que Aquino argumenta que
[...] a razo tem o poder de mover mediante a
vontade, como acima se estabeleceu (q. 17, art. 1):
por fora de algum querer um fim, a razo ordena
a respeito do que se refere ao fim. Ora, a vontade
concernente ao que ordenado, para que tenha a
razo de lei, deve ser regulada por certa razo.
neste sentido que se entende ter a vontade do
prncipe vigor e lei: de outro modo, ela seria mais
iniquidade do que lei.51

Tendo disposto ratio e voluntas como critrios


basilares na lei, Aquino parte para o segundo artigo e nele
coloca o carter teleolgico (finalidade) da lei, ou seja, se ela
orientada fundamentalmente ao bem comum. Para ele,
pertence lei preceituar e proibir. Ora, os preceitos
ordenam-se para certos bens singulares. Portanto, nem
sempre o fim da lei o bem comum 52. Assim, a lei
coordena a ao humana ao agir humano e o prprio ato de
agir significa que a lei diz respeito esfera do particular.
Nesse caso, a lei diz respeito em sua teleologicidade quilo
que da esfera pblica, mas tambm esfera privada. Para
Aquino, [...] a ordenao para o bem comum, pertinente lei,
51

AQUINO, 1997, p. 36.

52

AQUINO,1997, p. 37.

Jos Henrique Sousa Assai

53

aplicvel aos fins singulares. a este ttulo que tem lugar preceitos
concernentes a algo particular 53.
Com base em tais
formulaes, a compreenso aquineana no tocante ao fim
ltimo da lei conduzida para as duas reas do Direito:
Pblico e Privado.
No terceiro artigo, Toms de Aquino se pergunta
sobre a causa da lei em sentido de sua originalidade. Em
outros termos: como possvel o processo de legislao? A
lei deve ser seguida por todos, ou seja, quer seja pelos
legisladores que seja pelos legislados? So essas as questes
atinentes ao Doctor Angelicus. A lei, em Toms de Aquino,
refere-se ao bem pblico e, nesse caso, a comunidade
poltica deve ser a portadora legiferante da prpria lei.
Assim, toda a sociedade copartcipe do ato legiferador da
lei bem como de seus efeitos.
E, por fim, no quarto artigo dessa primeira parte,
Aquino levanta o tema da promulgao da lei. No tocante
oficialidade da lei, a abordagem tomista argumenta em trs
aspectos: o primeiro afirma que de Deus o ato da
promulgao da lei em sua radicalidade, pois foi o Creador 54
que j colocou em nossas mentes para serem conhecidas.
O segundo aspecto a lei promulgada at para aqueles que
no a tomaram conhecimento, pois com a transmisso da
prpria lei, todos so convidados, no interior da
comunidade poltica, a respeitarem.
Levando em considerao que Aquino nos
apresentou apenas a Questo 90, resta-nos ainda a Questo
91. Esta, por sua vez, desenvolvida em outros seis artigos:
se h uma lei que seja (eterna, natural, humana e/ou
53

AQUINO,1997, p. 39.

54

O termo Creador, no latim, tem sua semntica disposta quele que d


origem a tudo no mundo por meio de uma essncia de cada coisa criada, portanto, transpe uma essncia uma existncia. Ao contrrio,
o criador s transpe existncias, pois ele s se restringe a condio
de multiplicar seres existentes. Cf. Ente e Essncia, outra obra clssica de Toms de Aquino.

54

Filosofia e Direito

divina), por um lado, e se h unicidade ou multiplicidade na


lei e se h alguma lei provinda do pecado, por outro.
Diante de tal quadro referencial, precisamos delimitar a
nossa pesquisa, pois se visitarmos todos pormenorizadamente, saremos de nosso enfoque principal que
uma leitura direcionada preferencialmente ao acadmico de
Direito de forma ainda que introdutria e ilustrativa.
A abordagem aquineana, conforme verificamos at
agora, tem sua sustentao no tema (arqui) paradigmtico
metafsico-religioso, isto , a religio crist revelada em sua
essencialidade pela onipresena de Deus Ser
Transcendente tem primazia e autoridade epistmicas
(conhecimento) em relao s demais temticas nessa poca
medieval. Considerando como verdica tal premissa,
Aquino postula a tese, no primeiro artigo da Questo 91, que
h, sim, uma lei eterna e ela provm de Deus, mas que a
promulgao da lei no eterna posto que somos seres
histricos e na historicidade o conjunto das narrativas
voltil. Como segundo momento reflexivo disposto em
artigo (2) e que Aquino desenvolve na Questo 94, a tnica
aquineana apresenta a formulao temtica acerca da
possibilidade de existir a lei natural. Para Toms de Aquino,
a lei natural derivao da lei eterna visto que ele segue o
mesmo tirocnio metodolgico de Aristteles onde na
tipologia da lei todas derivam da lei maior (observncia da
lei) j que provm de Deus, alm do mais, o teor natural
da lei tambm extendida aos demais seres existentes, pois
os mesmos participam do ordenamento criatural;
entretanto, tal participao no se d pela razo, mas pela
semelhana.
H alguma lei humana e divina? Com tal indagao,
Aquino inicia o debate acerca do terceiro e quarto artigos
asseverando a utilidade da razo prtica (tudo o que se
pode exercer na ao humana) no processo de legiferao,
por um lado, e a necessidade da lei divina clarificada nos
dez mandamentos, por outro; pois a lei divina no

Jos Henrique Sousa Assai

55

contingente, porm necessria e ordenadora da essncia


humana. Por fim, a lei divina nica e no diversificada j
que de origem do Deus uno; e por corolrio desta, o
ltimo artigo (6) prev que a lei pecaminosa prpria da
natureza humana por conta do arbtrio volitivo da
subjetividade, mas em sua essncia a lei, por ser divina, no
possui pecado intrnseco em sua forma e contedo.
3.4 Movimento ps-tomista: o jusnaturalismo
A partir dos sculos que se seguiram depois de
Toms de Aquino, a autoridade epistmica da religio crist
centrada na tridica fundamentao, conforme vimos
anteriormente, onto-teleo-soteriolgica (trata da questo do
ser [especialmente o ser humano], da finalidade do mesmo
e o fim ltimo da existncia) da realidade inicia seu perodo
de declnio. Isto no significa dizer que a autoridade eclesial
iniciou sua derrocada no Ocidente medievo a partir do
sculo XVI, pois desde os primrdios das
protocomunidades crists, aqui e acol, j havia as heresias
e movimentos apstatas que preconizavam o repdio
peremptrio com relao s doutrinas crists 55, mas que a
crtica institucionalizada da autoridade teolgica crist sofre
dficit de legitimao perante parte da sociedade medieval.
Nesse caso, o movimento da Reforma inserido no contexto
da Renascena principia a crtica posio dogmtica do
credo confessional cristo catlico perante a sociedade da
poca56. Tal cenrio no longnquo s questes atinentes
ao Direito, pois as formulaes/fundamentaes legais so
55

PADOVESE, Luigi. Introduo Teologia Patrstica. Traduo


de Orlando Moreira. So Paulo: Loyola, 1999. 200 p. (Introduo s
Disciplinas Teolgicas).

Uma pertinente apresentao do tema da liberdade, sob o ponto de


vista da f crist no perodo da Reforma, foi o texto de Lutero intitulado Da Liberdade de um ser cristo. Cf. LUTHER, Martin. Von Freiheit
eines Christenmenschen. Stuttgart: Reclam, 2005. p. 110 150.
56

Filosofia e Direito

56

filtradas a partir de um Sitz im Leben (cho de vida)


contextualmente articulado da crtica metafsica crist. Da
que no possvel apresentarmos a transio da jusfilosofia
medieval moderna, sem antes definirmos o umbral de
nossa pesquisa: o jusnaturalismo enquanto movimento
filosfico e jurdico que revisita outro (arqui) paradigma
epistmico jusfilosfico, a saber: a lei natural.
Conforme asseveramos antes, o sculo XVI
repleto de novidades filosficas no Ocidente e isso no
significa afirmar que o perodo medieval foi cabalmente
obscuro; pelo contrrio, houve grande produo literria,
ainda que pese o fato da autoridade epistmica religiosa se
fazer presente, durante todo o medievo. Para ilustrar tal
cenrio, apresentamos dois jusfilsofos: Hugo Grcio e
Samuel von Pufendorf.
3.4.1 Hugo Grcio (1583 1645)
The grounds of war are as numerous as those of
judicial actions. For where the power of law ceases,
there war begins. Now there are methods in law to
prevent intended injuries, as well as actions for
those actually committed57 (On the Law of War
and Peace)

Grcio era holands, jurista, e trabalhou como


conselheiro do prncipe Maurcio de Nassau. Sua principal
obra literria foi De iure belli ac pacis (Das Leis de guerra e
paz) em 1625 onde desenvolve as temticas sobre a guerra
e a lei natural. Grcio, em virtude do seu trabalho jurdico
junto a Corte holandesa no tratamento de questes enter a
Holanda e demais naes, considerado o precursor do
57

As razes (motivos) da guerra so to numerosas quanto s de aes


judiciais. Para onde o poder da lei cessa, existem guerras. Agora existem mtodos na lei para prevenir danos, assim como para aqueles realmente comprometidos.

Jos Henrique Sousa Assai

57

Direito Internacional. Para aprofundar a nossa pesquisa


utilizaremos a traduo inglesa 58.
O livro On the Law of War and Peace dividido em
trs livros de 53 captulos ao todo sendo o primeiro livro
quele que tematiza, em primeiro plano, a respeito da
guerra sendo esta articula, a partir do poder soberano, em
guerra pblica e privada; e, no segundo momento, o
conceito de Direito. Procuraremos nos ater ao 1 captulo
do 1 livro que trata sobre o conceito de Direito, a Lei
natural e o direito guerra.
Grcio desenvolve o aspecto nocional de lei e
guerra a partir da semntica greco-latina que sofreu ao
longo do tempo variaes lingusticas. Guerra procedente
do latim bellum e duellum porque reporta a um estado de
dualidade entre pares. Assim, o duellum sinnimo, no
vocbulo grego, do (polemos) da o conceito
de polmico que denota o sentido de polmica, isto ,
uma idia ou conceito diante da multiplicidade de opinies.
Ento, o que est posto a no concordncia entre partes
sobre algo em comum. por isso que a guerra tem o
sentido de dissoluo entre partes, algo que no est
resolvido entre alteridades. A guerra, para Grcio, pode ser
pblica ou privada e, em vista desta diviso temtica, ele
define que a guerra pblica exercida pela pessoa que
detm o poder soberano. guerra particular aquela que
exercida por particulares sem autorizao do Estado 59. A
58

GROTIUS, Hugo. On the Law of War and Peace. Traduo de


Campbell. Disponvel em: <http: //www.cons titution.org>. Acesso em: 20.mai 2014.

59

The first and most necessary divisions of war are into one kind called
private, another public, and another mixed. Now public war is carried on by the person holding the sovereign power. Private war is
that which is carried on by private persons without authority from
the state. A mixed war is that which is carried on, on one side by
public authority, and on the other by private persons. But private
war, from its greater antiquity, is the first subject for inquiry.
Traduo nossa.

58

Filosofia e Direito

guerra mista aquela exercida tanto pelo poder pblico


quanto pela pessoa privada e para a efetivao do agir
beligerante preciso, de acordo com Grcio, que o Estado
tenha consigo o princpio da soberania enquanto arquiprincpio de sua ordenao jurdico-estatal. O
entendimento do conceito de soberania tem relao ao
conceito aristotlico que a faculdade de exercer todo o
poder na qual o mesmo no est sob controle da mera
vontade humana, mas da vontade do soberano.
O Direito, por sua vez, tem trs sentidos para
Grcio: primeiro, diz respeito ao que justo; segundo,
Direito uma qualidade moral da pessoa e, por fim, Direito
tem um sentido puramente nomolgico, isto , Direito lei.
O direito natural, no entendimento grociano, no se refere
apenas s coisas que existem independentes da vontade
humana, mas para muitas coisas, que necessariamente
acompanham o exerccio dessa vontade. Assim, a
propriedade, enquanto direito positivo, foi a primeira
criatura da vontade humana, e depois que ela foi criada, o
indivduo foi proibido pela lei da natureza de apreender a
propriedade de outro contra a sua vontade. Direito Natural
, assim, por Grcio formulado: o ditame da justa razo,
mostrando a depravao moral, ou a necessidade moral, de
qualquer ato de sua concordncia ou discordncia com uma
natureza racional e, conseqentemente, que tal ato
proibido ou ordenado por Deus, o autor da natureza 60.
60

No 1 captulo, livro 1, intitulado Sobre a Guerra e o Direito, Grcio


define o Direito Natural assim como segue: Natural right is the dictate of right reason, shewing the moral turpitude, or moral necessity,
of any act from its agreement or disagreement with a rational nature,
and consequently that such an act is either forbidden or commanded
by God, the author of nature. Grcio, portanto, proclama que a
obra criatural de carter metafsico-transcendental Deus e que,
mediante tal postulado, a natureza no de propriedade nica do ser
humano, mas a humanidade toma a natureza para si e dela deve fazer
uso conforme os ditames da moral.

Jos Henrique Sousa Assai

59

Tomando por referncia as premissas anteriores,


Grcio parte de um silogismo dedutivo para definir o seu
conceito de Direito e Lei natural. Dedutivo porque ele
parte de uma premissa geral (Deus) para chegar premissas
particulares (natureza, ser humano). No interior desta
lgica dedutiva, Grcio ainda predica que as possveis
doutrinas compreensivas de carter moral ou moralizantes
no podem ser extradas, prima facie, do prprio ser
humano, porm da vontade de Deus. Subjaz aqui o
elemento volitivo, ainda que no de cunho puramente
racional-cognitivo, mas com a gnese no Transcendente.
3.4.2 Samuel von Pufendorf (1632 1694)
Duty is here defined by me as man's action, duly
conformed to the ordinances of the law, and in
proportion to obligation. To understand this, it is
necessary to treat first of the nature of human
action, and also of laws in general 61 (On the Duty
of Man and Citizen)

Pufendorf foi jurista alemo e, conforme


observamos o perodo de sua vida, durante o sculo XVII,
a sociedade ocidental vivia um verdadeiro tsunami
epistemolgico com a institucionalizao da Cincia
enquanto autoridade epistmica que rivalizava com a Igreja
Catlica a tarefa da tutoria do saber a partir das teses
galilaicas e copernicanas. Chamo a ateno ao conceito de
institucionalizao da Cincia para no confundirmos com o
nascimento da Cincia, pois a construo do saber um
processo que se iniciou bem antes do sculo VXII como,
por exemplo, no Egito antigo ou na Roma antiga.
61

Dever aqui definido por mim como ao do homem, devidamente


conformado com os preceitos da lei, e proporcional obrigao.
Para entender isso, necessrio tratar primeiro da natureza da ao
humana, e tambm das leis em geral.

60

Filosofia e Direito

O texto base de nossa pesquisa na literatura


pufendorfiana a traduo inglesa do livro De Officio
Hominis et Civis juxta legem naturalem libri duo 62. O livro
escrito em dois grandes tomos onde o 1 tem 17 captulos e
o 2 tem dezoito captulos. No primeiro livro, Pufendorf
parte de uma concepo dentica e dela ele arrola os
conceitos de ao humana e lei natural. Encontramos,
portanto, no jurista alemo surpreendentes princpios
deontolgicos relacionados ao Direito, pois comum na
tradio filosfica creditarmos s Kant tal propsito 63;
portanto, que fique claro: no se trata de objetar as
concepes kantianas de cunho jusfilosfico em detrimento
da anlise pufendorfiana, pois o legado kantiano assaz
significativo na urdidura jusfilosfica e principiolgica
atual, porm afirmar que, no interior da tradio da
Filosofia do Direito, Pufendorf articulou sua compreenso
filosfica-jurdica tendo como leitmotiv (fio condutor) o
princpio dentico do dever galvanizado pela lgica dedutiva
do Deus cristo.
No entendimento de Pufendorf, dever aqui
definido [por mim] como ao do homem, devidamente conformado
com os preceitos da lei, e proporcional obrigao. Para entender isso,
preciso tratar primeiro da natureza da ao humana, e tambm das
leis em geral 64. O agir humano possui um carter
transcendental, no como a concepo kantiana, mas
enquanto um princpio arquimdico parece ser paradoxal,
mas no considero de tal forma que seja a fonte primeira
62

PUFENDORF, Samuel von. On the Duty of Man and Citizen


according to the Natural Law. Traduo de Frank Moore. London:
Oceana Publications, 1964. 161 p.

63

KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes


e Outros Escritos. Traduo de Leopoldo Holzbach. So Paulo:
Martin Claret, 2003. 139 p. (Coleo A Obra-Prima de cada autor).
Cf. Tambm: ______. Doutrina do Direito. Traduo de Edson
Bini. 3. ed. So Paulo: cone, 1993. 224 p.

64

PUFENDORF, 1964, p. 1 3.

Jos Henrique Sousa Assai

61

de toda a existncia. Nesse caso, Deus. A ao humana no


, para Pufendorf, algo fruto do prprio intelecto, ou seja,
que possua a racionalidade intrnseca no agir, porm uma
faculdade dada por Deus. Ento, o conceito jusfilosfico
de vontade ato volitivo est relacionado, assim como
para Hugo Grcio, obra essencial do Deus criador e
provedor de tudo. O ato voluntrio, portanto, assim o
por conta da vontade que o orienta.
Conforme vimos, o contedo dentico de
Pufendorf prev a ao de Deus; por outro lado,
necessrio, por conta do reino das puras vontades existir a
norma como marco regulatrio das vontades subjetivas. A
liberdade da vontade deve pressupor, para o jurista alemo,
a norma que no seu fundamento de vir a ser coordena todas
as biografias volitivas para um ordenamento que seja justo.
A norma possui vnculo semntico com a lei, pois um
decreto pelo qual um superior obriga o sujeito a conformar
a sua arte sua prpria receita 65. O teor coativo da lei no
obliterado em Pufendorf, pelo contrrio, a obrigao,
enquanto elemento dentico, introduzida na razo
humana para limitar a liberdade da nossa vontade. Ser
justo, nessa lgica, legitimar a lei positivada e tambm um
atributo de aes. Partindo da compreenso que justia
atribuio de aes aos indivudos, Pufendorf lana mo da
tese aristotlica do conceito de justia na formulao latina
suum cuique (dar a cada um o que seu de acordo com a lei)
para ratificar a sua tese conceitual sobre justia. Em tese,
justia atribuio de aes legais e o justo aquele que, de
acordo com a lei, procede com anuncia a todo contedo
nomolgico da sociedade na qual est inserido. No nos
esqueamos que, para Pufendorf, Deus o autor da lei
natural, portanto, h nessa argumentao lgico-dedutiva a
65

Cf. PUFENDORF, 1964, p. 12 17. Pufendorf afirma que: That


norm is called law, that is, a decree by which a superior obliges a subject to conform his arts to his own prescription.Traduo nossa.

62

Filosofia e Direito

presena do Transcendente como Sujeito Transcendental


que a partir de Si mesmo gera os demais existentes.
No 2 livro intitulado O Dever do ser humano e do
cidado, Pufendorf, no 1 captulo, inaugura sua temtica
sobre a questo do estado natural do ser humano e, no seu
conceito de natureza est implcito o conceito de ao, ou
seja, a partir da facticidade humana onde ns nos movemos
e nos orientamos como seres de aes de acordo como
vimos acima est tambm a propositura ativa da
racionalidade que possumos; portanto, o estado natural ou,
como ele mesmo cognomina, estado acidental. O primeiro
captulo intitulado Sobre a Ao Humana, contempla trs
aspectos, a saber: a razo que orienta o caminho humano, o
Deus creador 66 e, por fim, a relao com os outros da
espcie humana.

66

O conceito de Deus Creador, oriundo do latim e definido pela filosofia


medieval, definido pelo Ser Transcendente que transpe uma essncia existncia; de forma contrria, o ser humano criador, pois
o mesmo s transpe existncias. Ainda que pese o fato da gentica, o ser humano no possui ainda a capacidade da criatio ex nihil, ou
seja, criar algo a partir de uma experincia ndica (atributo filosfico
do termo nada). Assim, o gnero humano s consegue dispor existncias no reino da facticidade. Cf. BOEHNER, Philotheus, GILSON, Etienne. Histria da Filosofia Crist: desde as Origens at
Nicolau de Cusa. Traduo de Raimundo Vier. 3. ed. Petrpolis,
Vozes. 1985, 582p.

Jos Henrique Sousa Assai

63

4
O movimento jusfilosfico da
modernidade ao incio do sculo
XX
necessrio que, antes de nossa investigao acerca
das questes jusfilosficas no perodo moderno, definamos
o conceito de modernidade. Aps tal definio, levaremos
em conta da nossa orientao de pesquisa alguns
jusfilsofos que, por sua vez, e bom que se afirme
peremptoriamente, caro(a) leitor(a), no esgotam o labor
jurdico-filosfico da tradio ocidental e nem so
exauridos por suas contribuies terico-prticas nas linhas
que seguem ao longo desde lacnico livro. Nesse contexto,
apresentaremos apenas algumas questes jusfilosficas dos
seguintes filsofos: Hobbes (1588 1679); John Locke
(1632 1704); Montesquieu (1689 1755); Rousseau
(1712 1778); Immanuel Kant (1724 1804), Stuart Mill
(1806 1873), e, por fim, Ferdinand Lassale (1825
1864). A propsito de Kant, por sua vez, est no limiar, a
questo at hoje discutvel sob o ponto de vista da

64

Filosofia e Direito

determinidade histrico-filosfica, se o mesmo encontra-se


entre o trmino da jusfilofia moderna e o incio da Filosofia
do Direito Contempornea. Por conta desse litgio
epistmico e levando-se o mrito de sua contribuio ao
Direito Contemporneo, necessitaremos de mais vagar no
cuidado do legado jusfilosfico kantiano.
A Histria no se resume a puro dado
historiogrfico, isto , a narrativa episdica e ftica das
realidades existentes no mundo ao longo do tempo no
deve estar resumida a apenas relatos de datas em tempos
distintos ou prximos. No mesmo! A questo central, no
caso da Histria e particularmente na Histria da Filosofia,
identificar os (arqui) paradigmas como fontes de
orientao prtica para (na) pesquisa. Com tal afirmao
no nego a importncia das datas, porm elas no so as
coisas mais importantes na urdidura de um quadro categorial
histrico, mas os fatos em si mesmos e suas referncias
paradigmticas; e, estes por sua vez, so engendrados
paulatinamente na facticidade imanente e, portanto,
ocorrem no em uma data nica, porm ao longo de um
processo historicizante e historificador. Por exemplo, at
para eleger quais os filsofos modernos que temos que
pesquisar torna-se tarefa complexa, pois, se tivermos um
determinado
quadro
categorial
(Rahmenbedingung)
poderamos incluir kant? Ou tomaremos Kant para situ-lo
como prolegmeno da contemporaneidade, conforme
salientamos acima? por isso que a tarefa de relacionar
cronologia com paradigmas no interior da histria algo
complexo. No obstante a tais consideraes, o nosso
quadro conceitual bsico para definir a modernidade o
perodo em que houve a tomada de Constantinopla pelos
turcos otomanos em 1453, incluindo a conquista de Ceuta
pelos portugueses em 1415 ou as viagens martimas de
Colombo e Vasco da Gama em 1492 e 1498
respectivamente, at o trmino da Revoluo Francesa (14
de julho de 1789). Tomando tais narrativas episdicas,

Jos Henrique Sousa Assai

65

incluremos Kant como filsofo que realmente est no


xodo da modernidade contemporaneidade.
A modernidade provoca um xodo paradigmtico
cosmovisionrio no mundo ocidental no sentido de que h
resumidamente, em primeiro lugar, o rompimento
epistemolgico com as questes dogmticas da f crist de
todo o perodo medieval enquanto fundamento onto-teleosoteriolgico da realidade e, em segundo, a consolidao da
cincia enquanto instituio autoridade epistmica
capaz de dizer o que o mundo , inclusive o ser humano
em que nele se movimenta, prescindindo dos credos
confessionais religiosos galvanizados pelo cristianismo. A
urdidura epistemolgica fides et ratio deslindada no
medioevo chegou, assim, s suas ltimas consequncias,
pois alm da cincia como Instituio com procedimentos
empricos na pesquisa, temos tambm o paulatino
abandono do modelo de monarquia absolutista como
fundamento nico e ordenador do Estado. Esse
movimento sacralizado pela gide da Revoluo Inglesa
no sculo XVII.
Acredito no ser necessrio divagar mais sobre a
complexidade histrica da modernidade67 e, assim,
A modernidade, no sentido mais geral, trouxe novas concepes de
mundo. Um exemplom mais preclaro de ta mudana foi a paulatina
transio de uma maneira de pensar fundacionista cunho metafsicoreligioso uma disposio ps-metafsica (rejeitar qualquer pensamento fundacionista que determine e seja fundamento da realidade).
Cf. HABERMAS, Jrgen. O Discurso Filosfico da Modernidade.
Traduo de Luiz Srgio Repa. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
540 p. (Coleo Tpicos). Ver tambm as seguintes contribuies:
______. Pensamento Ps-Metafsico. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990. 271p.
67

LYOTARD, Franois. O Ps-Moderno. Traduo de Ricardo Correa.


3. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1988. 123 p.
SELL, Carlos Eduardo. Introduo Sociologia Poltica: poltica e
sociedade na modernidade tardia. Petrpolis: Vozes, 2006. 215 p.

Filosofia e Direito

66

podemos continuar a nossa pesquisa, levando em


considerao a biografia particular de cada um dos cinco
filsofos, com o nosso primeiro jusfilsofo, a saber:
Thomas Hobbes (1588 1679).
4.1 A Jusfilosofia hobbesiana
A democracia no constituda pelo contrato de
pessoas privadas com o povo, mas por pactos
recprocos de indivduos entre si (Do Cidado)

O contexto histrico hobbesiano no final do sculo


XVI e boa parte do sculo XVII d-se inicialmente pela
reforma anglicana realizada cinco dcadas antes com o rei
Henrique VIII e sua questo litigiosa com a Igreja Catlica
Romana. Por conta da cesura poltica da Inglaterra com a
Igreja Catlica proporcionou que a Espanha ingerenciasse
nos assuntos ingleses com a famosa questo da Invencvel
Armada. O sculo XVII fundamental para a Inglaterra,
pois inaugura a fase expansionista-colonialista ultramar da
Coroa Inglesa precisamente com a fundao da Jamestown (a
primeira colnia inglesa na Amrica em 1607). Tambm
sob o ponto de vista scio-poltico-econmico, no sculo
XVII, na Europa, efetiva-se paulatinamente o sistema de
produo capitalista com a Revoluo Gloriosa e tambm a
efetivao do absolutismo monrquico, no qual o
contexto poltico de alguns dos nossos autores na passagem
da modernidade contemporaneidade.
Thomas Hobbes era terico poltico assim como
filsofo ingls. Leviat uma das obras mais conhecidas
deste autor, onde o mesmo expe sobre a natureza humana
(estado de natureza) e a necessria presena do governo e
da sociedade devido a tese bsica do egosmo racional,
LIPOVETSKY, Gilles. Os Tempos Hipermodernos. Traduo de
Mrio Vilela. So Paulo: Barcarolla, 2004. 129 p.

Jos Henrique Sousa Assai

67

onde cada indivduo tem suas prprias convices ou


cosmovises e elas so irreconciliveis entre outras
cosmovises, ou seja, sendo todos os seres humanos iguais,
os mesmos desejam igualmente ter seus interesses
atendidos e daqui que se origina a disputa entre os
indivduos. preciso, portanto, um pacto para dar fim a tal
empreedimento destrutivo. Da a existncia do Estado
como medium social e jurdico para atenuar a pretensa
essncia beligerante da subjetividade; porm, o texto que
ser o objeto de nossa apreciao no ser o Leviat, mas
Do Cidado 68.
O livro Do Cidado (De Cive, em latim) tem trs
partes assim divididas: a primeira, trata sobre a liberdade; a
segunda, diz respeito ao domnio, isto , as questes que
dizem respeito ao governo civil; e, por fim, a ltima parte
que versa a respeito da religio. Para orientar
adequadamente o nosso leitor, trataremos especificamente
s as duas primeiras partes assim definidas: a primeira parte
Liberdade em dois captulos fundamentais: Da Condio
Humana fora da sociedade civil e Da Lei de natureza acerca dos
Contratos. E a segunda parte do livro Do Cidado, apenas trs
captulos: Das Causas e da Origem primeira do Governo Civil;
Trs tipos de governo: democracia, aristocracia e monarquia e; por fim,
Das Leis e dos Crimes.
Hobbes, no primeiro captulo da obra Do Cidado,
investiga a possibilidade de que o ser humano seja
diretamente capaz de assumir a civilidade, ou seja, se a
pessoa, em geral, ao nascer, j apta ao convvio social. Ele
critica a tese aristotlica na qual o indivduo um ser social
(zoon politikon) e postula de forma utilitarista (maior bem
possvel ao mesmo tempo menor sofrimento) que o
processo de socializao d-se pelo medo recproco na
relao intersubjetiva (entre as subjetividades, as pessoas).
68

HOBBES, Thomas. Do Cidado. Traduo de Renato Janine Ribeiro. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. 400p. (Clssicos).

68

Filosofia e Direito

Tal conceituao precedida pelas faculdades da natureza


humana que so respectivamente: fora corporal,
experincia, razo e paixo. No entendimento hobbesiano,
so esses ingredientes sociais que movem e orientam o agir
humano.
Hobbes parte da tese bsica do estado de natureza
Antropologia Filosfica para atingir o seu propsito em
articular a sua concepo jusfilosfica. Assim, o estado de
natureza conceituado pelo filsofo ingls por todos os
homens tem desejo e vontade de ferir; mas que no procede da mesma
causa, e por isso, no deve ser condenado de igual vigor 69. nesse
sentido que Hobbes destaca que o efeito litigante entre as
pessoas tem sua origem no comparativo de suas prprias
vontades. Sim! no reino das vontades que h somos, cada
um a seu modo, egostas racionais e caracterizados pela
ao volitiva que nos orienta na histria. A questo torna-se
mais aguda quando, e ele mesmo oferece esse exemplo,
vrios indivduos desejam obter a mesma coisa ou objeto.
Na perspectiva cognitivista por ele adotada, Hobbes
apresenta que no reino das vontades, da pura volio de
cada pessoa, o ser humano usa de sua faculdade racional
em seu agir teleolgico, enquanto finalidade ltima, para o
seu prprio benefcio. No estado de natureza, cada
indivduo busca o seu prprio conforto (bem-estar)
tentando ao mximo evitar o mal para si. Assim, como
esforo mximo de tal empreendimento, o sujeito
preservar a sua prpria vida e tal ato no est longe,
segundo Hobbes, de contrariar a reta razo. a partir deste
conceito de reta razo que Hobbes o relaciona ao
conceito de Direito.
Direito aquela liberdade que todo homem possui para
utilizar suas faculdades naturais em conformidade com a razo reta
70
; de outro modo, o direito natural, como primeira fonte da
69

HOBBES, 1998, p.29.

70

HOBBES, 1998, p.31.

Jos Henrique Sousa Assai

69

ordenao jurdica, a partir do entendimento hobbesiano,


cada um se empenhe em proteger a sua vida e a vida das
pessoas que a ele esto relacionadas. Observa-se aqui, em
primeiro lugar, o carter protecional do agir humano que
Hobbes o toma como conceito-chave para compreender o
que o Direito; em segundo, no sentido da preservao de
si mesmo, cada indivduo pode utilizar-se de quaisquer
meios possveis para este fim. Ora, o entendimento do
direito natural, em Hobbes, juiz do (s) meio(s) que tende(m)
sua prpria conservao. Bem, recentemente, tivemos o
episdio fato na Penitenciria de Pedrinhas. O motim de
presidirios no poderiam ser orientados por esse fulcro
terico-prtico deixado por Hobbes?
O direito natural precede o direito nomolgico, ou
seja, aquele que regido, orientado, por convenes, leis,
normas, princpios legais, onde estabelecem um pacto entre
os cidados e onde todos devem teor dentico
submeterem-se a tal pacto. Para Hobbes, no direito natural,
onde o imperativo basilar o estado de natureza, lcito
fazer o que se deseja; de outro modo, o que Hobbes
chama de ter direito a todas as coisas 71. No obstante, a
leitura que Hobbes faz do ser humano no estado de
natureza vai aos poucos cedendo lugar ao direito positivo e
isto se deve ao fato de que Hobbes intepreta que o direito
de todos a tudo torna-se um instrumento intil de ao
social. Sim, pois mediante o tudo vale, o indivduo
conduzido a encontros beligerantes, experincias de guerra
e, nesse caso, no salutar que a humanidade na sua
estrutura onto-filognica (individual e societria) permanea
em tal situao. A mxima que resume o esprito do estado
de natureza que um poder certo e irresistvel confere a quem o
possui direito de dominar e mandar naqueles que no possam resistir
72
. Enfim, o ser humano no poderia suportar a guerra de
71

HOBBES, 1998, p. 32.

72

HOBBES,1998, p. 35.

Filosofia e Direito

70

forma to perene e, por isso mesmo, necessrio, de


acordo com o entendimento hobbesiano, buscar alternativa
ao estado puramente de natureza: a paz. Esta, por sua vez,
s pode ser alcanada mediante o acordo intersubjetivo.
esse o tema a seguir que compe o segundo captulo da
primeira parte (Liberdade).
O segundo captulo do livro Do Cidado intitulado
Da Lei de Natureza acerca dos Contratos. Nele, Hobbes inicia
sua argumentao a partir da relao conceitual entre razo
e lei da natureza, pois, para ele, a prpria lei da natureza a
razo que tem como telos a preservao corprea, ou seja,
a vida em si mesma. Observa-se que o conceito de lei da
natureza e razo, em Hobbes, tem um sentido fisicalista,
pois a razo est, nesse caso, ligada ao corpo do indivduo e
que tambm diz respeito ao teor protecional do cidado.
Por conseguinte, Hobbes afirma que a lei da natureza
possui um princpio fundamental que serve como telos ou
orientao fundante que a busca da paz e, se a mesma no
puder ser alcanada, devemos nos preparar para o ato
blico. Por outro lado, para evitar a guerra e construir a
paz, Hobbes lana mo do dispositivo contratural. Em que
sentido? Ele afirma que na lei da natureza h um corolrio
lgico-jurdico importante: alguns direitos devem ser
transferidos ou renunciados 73. Hobbes no especifica quais
so esses alguns, porm, preconiza o puro ato volitivo
autonomia da vontade como princpio bsico da
renunciabilidade ou transferncia do (de) direito (s), visto
que:
Diz-se que abre mo de seu direito quem a ele
renuncia de forma absoluta, ou o transfere a
outrem. Renuncia absolutamente a seu direito
quem, por sinal suficiente ou smbolos adequados,
manifesta a vontade de que deixe de ser lcito
73

HOBBES,1998,p. 39.

Jos Henrique Sousa Assai

71

(lawful) ele fazer aquilo a que antes tinha direito. E


transfere seu direito aquele que, por sinal suficiente
ou smbolos adequados, declara a outro que sua
vontade que se torne ilcito ele resistir-lhe, naquilo
em que antes poderia resistir 74.

Como assim autonomia da vontade? Sim, o sujeito


e aqui estamos tratando da centralidade do indivduo na
tradio do ocidente a partir da filosofia do sujeito que foi
um projeto epistmico principalmente entre a Renascena e
o Iluminismo ocupa status proeminente nesta teoria
contratualista, pois a vontade no s considerada a
partir da dialtica entre o eu e um tu, mas tambm do
ato volitivo do uno e, nesse caso, na transferncia de
direito, no basta apenas a vontade daquele que transfere:
tambm preciso haver a daquele que recebe 75. O sujeito
como epicentro epistemolgico , sem dvida, a reedio
mais tangvel da tica protagrica do perodo clssico. O
clssico
mote
do
filsofo
Protgoras

o
ser
humano

a
medida

de todas as coisas no se torna uma causa perdida; ao


contrrio, consolida-se tambm como fundamento do agir
humano.
A teoria hobbesiana do contrato prev, alm da
volio das partes envolvidas, um apriori filosfico, a saber:
a cognio. Claro! Sob o ponto de vista jusfilosfico, o
fundamento (Grundlegung) do contrato que o ato volitivo
s pode ser assumido por aquele ator social a partir de sua
prpria racionalidade, isto , o indivduo no uso de seu
aparato cognitivo expressa formal-pragmaticamente o que
pensa. Mais uma vez, a razo76 torna-se o cho comum
74

HOBBES,1998,p. 39.

75

HOBBES,1998, p. 40.

Habermas apresenta claramente que a base comum da Filosofia a


razo, a saber: Das philosophische Grundthema ist Vernunft que
significa literalmente O tema fundamental filosfico a razo. Tra76

72

Filosofia e Direito

que envolve e orienta a pesquisa da/na Filosofia em torno


de sua prpria tradio epistmica; sim, a razo consolidase no interior do saber filosfico como um dos principais
temas de pesquisa.
Uma vez que pressupostos o ato volitivo motivado
racionalmente entre dois ou mais indivduos, Hobbes
preconiza que a esta construtiva dialtica chama-se
contrato. O contrato, portanto, exige a mtua transferncia
de direitos alm da boa-f das partes no cumprimento do ato
contratual. Hobbes no usa o termo boa-f, mas confiana;
porm, podemos (re)significar o conceito de boa-f por
confiana na arquitetnica contratualista hobbesiana que
postula a ao cognitiva enquanto princpio filosfico e o
cumprimento do contrato enquanto telos jusfilosfico.
O captulo 2 da obra Do Cidado tematiza as
bases da concepo jusfilosfica razo e contrato
conforme asseveramos anteriormente, j no captulo 3,
Hobbes desenvolve uma filosofia da natureza a partir de
um quadro por ele construdo de argumentaes acerca da
lei da natureza. No captulo 4, Hobbes articula uma
metafsica religiosa a partir da relao da lei de Deus e da lei
humana sobretudo no tocante conceito de que a lei
pertencente a natureza prima facie lei divina. O captulo 5
duo nossa. E a Filosofia, no uso da razo, postula explicar a realidade
por meio de princpios, o que chamamos de fundamentos. Eis o
trecho que sintetiza tal premissa: Die Philosophie bemht sich seit
ihren Anfngen, die Welt im ganzen, die Einheit in der Mannigfaltigkeit
der Erscheinungen mit Prinzipien [grifo nosso] zu erklren, die in
der Vernunft aufzufinden sind und nicht in der kommunikation mit
einer Gottheit jenseits der Welt, isto , A Filosofia se esfora em
explicar com princpios, desde o seu incio, a totalidade do mundo, a
unidade na multiplicidade dos fenmenos que so encontrados na
Razo e no na comunicao com uma divindade para alm do mundo[...]. Cf. HABERMAS, Jrgen. Zugnge zur Rationalittsproblematik. In:______. Theorie des kommunikativen Handelns: Handlungsrationalitt und gesellschaftliche Rationalisierung. 1. ed. Frankfurt am
Main: Suhrkamp Verlag, 1995. p. 15 24.

Jos Henrique Sousa Assai

73

nos reserva consideraes assaz interessante da Filosofia do


Direito, precisamente da cosmoviso cratolgica (de poder)
no Estado.
Das Causas e da Origem Primeira do Governo Civil , sem
dvida, um captulo pormenorizado com os conceitos
fundamentais de sua teoria poltica que, por sua vez,
engloba tambm o edifcio jurdico principalmente no que
diz respeito sociedade civil e sua relao com o Estado.
At agora parece tcito que o problema
jusfilosfico, na obra aqui apresentada, em Hobbes o ser
humano envolto em uma trama blica, isto , o indivduo
estdisposto a entrar no estado de guerra e, portanto, tal
situao bice para a construo da paz enquanto projeto
social entre as naes. E, assim, por corolrio desta
dialtica, h a necessidade da transio do estado de
natureza ao estado ps-naturalista que podemos chamar,
este ltimo, do Estado de Direito, isto , o humano para
alm da lei de sua prpria natureza beligerante e motivado
racionalmente necessita da convencionalidade social e
normativa para assumir uma nova forma de Estado
formalizado.
A gnese do governo civil, sem dvida, inicia-se
com o estado de natureza para que da chegue-se ao Estado
de direito; mas, Hobbes est convencido de que o sujeito
em seu estado de natureza no tem condies de
estabelecer a paz e, nesse caso, faz-se necessrio postular o
consenso normativo entre todos os participantes da ao
social. Este consenso normativo o que Hobbes apresenta
como Conselho. fato que existe entre as pessoas o
consenso ftico ou, como Hobbes apresenta, consentimento;
porm, preciso que v alm do puro consentimento e que
o mesmo esteja positivado em um conceito de
representao coletiva deliberada pela vontade de todos,
portanto, da razo centrada no sujeito.

Filosofia e Direito

74

Portanto, se a convergncia de muitas vontades


rumo ao mesmo fim no basta para conservar a paz
e promover uma defesa duradoura, preciso que,
naqueles tpicos necessrios que dizem respeito
paz e autodefesa, haja to somente uma vontade de
todos os homens. Mas isso no se pode fazer, a
menos que cada um de tal modo submeta sua
vontade a algum outro (seja este um s ou um
conselho) que tudo o que for vontade deste,
naquelas coisas que so necessrias para a paz
comum, seja havido como sendo vontade de todos
em geral, e de cada um em particular. E a reunio
de muitos homens que deliberam sobre o que deve
ser feito, ou omitido, o que eu chamo de
conselho 77.

O ato unitivo, portanto, aglutina todos os


envolvidos e todos transferem, enquanto puro
procedimento formal, o direito a um s cidado. No reino
das vontades egosmo racional a procedimentalizao
de se apresenta pela transferncia de direitos faz-se
necessria no intuito de preservar a espcie humana, no
caso o conceito de autodefesa bem adequado por Hobbes.
A guerra, portanto, torna-se o telos negativo do ser
humano j que na tentativa de neg-la preciso que o
indivduo alcance uma vontade ainda maior que todas e que
proteja a todas: o Conselho. por esta transferncia formal e
procediemental de vontades que o projeto jusfilosfico
hobbesiano consolida a sociedade civil que est inserida na
cidade, pois uma cidade, portanto, uma pessoa cuja
vontade, pelo pacto de muitos homens, h de ser recebida
como sendo a vontade de todos eles; de modo que ela
possa utilizar todo o poder e as faculdades de cada pessoa
particular, para a preservao da paz e a defesa comum 78.
77

HOBBES, 1998, p. 96.

78

HOBBES,1998, p.97.

Jos Henrique Sousa Assai

75

Hobbes distingue que nem toda cidade possa ser


considerada como pessoa civil e o seu contrrio no
verdadeiro, pois o cidado torna-se sdito (linguagem de
Hobbes) daquele a que ele concedeu transferiu o
direito. o que Hobbes chama de poder supremo e que toda
cidade a tem porque h submisses de vontades a uma
nica vontade. A cidade, por sua vez, tem duas formas
tipolgicas: a primeira o tipo natural, por exemplo, o
poder paterno ou desptico; o segundo tipo o poltico, pois
nesse caso, houve uma institucionalizao. A cidade poltica
instituda pelo fio condutor da vontade que a si mesma
transfere direitos a outros.
No 7 captulo de Do Cidado, Hobbes deslinda a
sua compreenso cratolgica (teoria do poder) do Estado.
Para ele, o governo tipificado em trs formas:
democracia, aristocracia e monarquia 79. A partir do
conceito de cidade apresentado anteriormente, Hobbes
retoma a argumentao poltica com a especificidade
daquilo que a cidade. Assim, cada cidade diferenciada de
qualquer outra forma de organizao porque a mesma
possui um poder supremo que ela confia.
Daqui surgem trs espcies de governo: um,
quando o poder reside num conselho, no qual todo
cidado tem direito a votar, chamado democracia.
Outro, quando o poder cabe a um conselho, no
qual no todos, mas apenas uma parte, tem direito
ao sufrgio, chamamos de aristocracia. O terceiro
quando a autoridade suprema repousa num s; e
tem o nome de monarquia. No primeiro, quem
governa chamado demos, o povo; no segundo, os
nobres; no terceiro, o monarca 80.

79

HOBBES,1998,p. 119.

80

HOBBES,1998, p.119.

76

Filosofia e Direito

A tripartio cratolgica acima descrita por Hobbes


no apresenta uma novidade jusfilosfica em primeira linha,
pois j observamos que desde os primrdios da jusfilosofia
greco-romana encontramos estes trs tipos de governo e o
que importante identificar que h tenacidade temtica
na histria da tradio filosfico-jurdica. Entender a
tradio, nesse caso, no simplesmente considerar o
passado como algo supervel e sem sentido, mas como um
conjunto idiossincrtico e coletivo de uma tradio
histrica ou organizao filognica (societria) que
transmitido (traditio) que gerao gerao81.
A melhor forma de governo no entendimento de
Hobbes a monarquia. Tal compreenso, sem dvida,
co-pertencente tradio histrica na qual ele foi inserido.
Tambm ele no foi o primeiro filsofo a apresentar a
forma de governo monocrtica como a exemplificadora do
governo, pois desde Plato j acompanhamos a referida
tradio jusfilosfica em apresentar o regime monocrtico
como forma de governo.
No 14 captulo da obra Do Cidado intitulado Das
Leis e dos Crimes encontramos a arquitetnica teria
hobbesiana a respeito de sua compreenso nomolgica, isto
, seu entendimento sobre lei. Neste captulo, logo no seu
incio, identificamos a fora ilocucionria da fala na
articulao terica de Hobbes. Ilocucionria porque, para
ele, a palavra proferida tem fora e/ou ao, alm disso, a
mesma carrega consiga uma inteno definida. Assim, a
partir do proferimento vocabular preciso distinguir
conselho de lei (ordem). O conselho preceitual e que no
h fundamento coativo para seguir tal preceito, porm na
ordem, isto , na lei o preceito cristaliza, reflete o ato
81

Sobre o conceito de tradio no sentido filosfico contemporneo.


cf. HABERMAS, Jrgen. Identidades nacionales y postnacionales. Traduo de Manuel Redondo. 2 reimpr. Madrid: Tecnos, 2002.
121 p. Cf. tambm: WEBER, Max. Cincia e Poltica. Traduo de
Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 128 p.

Jos Henrique Sousa Assai

77

volitivo do legislador e, por sua vez, este deve ser seguido


pelo sdito. H, sem dvida, um teor dentico nesta
argumentao, pois Hobbes acrescenta que seguir o que
est prescrito na lei torna-se um dever do cidado e o dever
um dos ingredientes jusfilosficos da compreenso
deontolgica.
Hobbes ainda estabelece relao entre a lei e o pacto
que, no seu entendimento, no to tcito quanto se
poderia imaginar. Ele recorre Aristteles, interpelando um
comentrio crtico no tocante ao conceito de lei e, por fim,
apresenta o seu conceito de lei e tambm a relaciona com o
Direito.
Inicialmente Hobbes destaca o conceito de lei
aristotlico que era apenas um ato discursivo do
consentimento da cidade e devemos lembrar agora o
conceito de cidade delineado anteriormente mas, em
ltima instncia, para Hobbes, a lei aristotlica seria um
conjunto de contratos recprocos sem o nus da
obrigatoriedade, isto , em deixar-se orientar pela prpria
norma. Ora, justamente ao contrrio a tese hobbesiana,
pois, para ele, se em Aristteles, as leis so detentoras de
contedos contratuais ndicos, no seu entendimento, a lei
uma ordem e o contrato uma promessa. E, nesse sentido,
os contratos nos obrigam ao passo que as leis nos mantm
obrigados82. No entendimento hobbesiano, a lei civil
uma ordem daquele detentor do poder supremos na/da
cidade e que, por sua vez, possui a ao reguladora dos
sditos.
Na relao entre lei e Direito, Hobbes parte do
princpio de que o Direito est inserido no reino da
liberdade, ao passo que a lei no, ela, a seu tempo, ela
grilho, restritiva, coativa. Neste contexto, Hobbes apresenta
que existem leis divinas metafsica religiosa, pois a lei
divina aquela que Deus deu a conhecer a sua vontade a
82

HOBBES, 1998, p. 217.

78

Filosofia e Direito

todas as pessoas e leis humanas; estas, por sua vez, so


tipificadas em lei da natureza ou vulgarmente chamada de
lei dos homens e a lei da cidade ou lei das naes e que
ele mesmo a cognominou de direito das gentes 83.
As leis humanas, sendo civis, so, por sua vez,
divididas em sacras e seculares. sacralidade entende-se
aqui a lei que se refere o culto a Deus; e secularidade, no
entendimento hobbesiano, diz respeito a parte punitiva ou
penal e distributiva. Ditributiva porque cada cidado tem o
seu direito prprio no sentido do estabelecimento das
regras para e no convvio societrio e penal porque
estabelece o castigo ou punio para aquele que viola a lei.
Hobbes realmente faz uma tipologia da lei,
conforme acima delineado, mas para que haja eficcia da
mesma faz-se necessrio o conhecimento da forma
conteudal lei seu contedo e conhecer o seu legislador.
Aps pouco mais de um sculo da morte de Hobbes, o filsofo de
Knigsberg (Alemanha), Immanuel Kant estabeleceu o direito das
gentes (Volksrrecht) como elemento da constituio jurdica no que
tange aos indivduos que so copartcipes da comunidade poltica e que
se autorreconhecem enquanto uma comunidade portadora de direitos.
Kant partia da afirmao bsica de que todos os cidados que exercem
entre si influncias recprocas devem pertencer a uma Constituio civil
e, no interior desta mesma constituio, encontramos a constituio
jurdica. Tal articulao ocorre porque, para Kant, a Constituio Civil
de cada Estado deve ser republicana e esta premissa axiomtica jusfilosfica encontra-se no 1 artigo definitivo que ele desenvolve no intuito
programtico de estabelecer a Paz Perptua entre as naes. Nesse
caso, observa-se que a proposta jusfilosfica kantiana no se restringe a
aspectos puramente descritivos da facticidade historicizante na qual ele
mesmo pertencia, porm a uma abordagem normativa no sentido mais
amplo do termo, pois para tal abordagem necessrio que sejam postuladas alternativas de resoluo a problemas factuais. Cf. KANT, Immanuel. A Paz Perptua: Um Projecto Filosfico. In:_____. A Paz Perptua e Outros Opsculos. Traduo de Artur Moro. Lisboa: Edies
70, p. 119 140. Cf. tambm: KANT, Immanuel. Direito Pblico: Do
Direito de cidadania. In:_____. Doutrina do Direito. 3. ed. Traduo
de Edson Bini. So Paulo: cone, 1993. p. 149 158.
83

Jos Henrique Sousa Assai

79

Alm disso, ainda preciso o processo de publicao e de


hermenutica da prpria lei. No parece ser to
completamente diferente dos procedimentos formais de
hoje! J que a lei , no entendimento de Hobbes, a
expresso de uma ordem volitiva do legislador, o ato
promulgador s pode ocorrer mediante a tcita
manifestao identitria de quem prescreve a lei e tambm
fixar o significado da lei. Para alm de identificar uma
tipologia nomolgica (lei), ainda no sculo XVII e incio do
sculo XVIII surgia o filsofo John Locke (1632 1704),
portanto, contemporneo de Hobbes (1588 1679), e que,
por sua vez, desenvolveu o seu pensamento jusfilosfico
com base numa cratologia (tipos de poder) do Estado e no
conceito de sociedade civil. De fato, em Locke
encontramos os prolegmenos do pensamento liberal na
perspectiva poltica.
4.2 A tradio liberal em Locke
A liberdade natural do homem deve estar livre de
qualquer poder superior na terra e no depender da
vontade ou da autoridade legislativa do homem,
desconhecendo outra regra alm da lei da natureza.
A liberdade do homem na sociedade no deve estar
edificada sob qualquer poder legislativo exceto
aquele estabelecido por consentimento na
comunidade civil; nem sob o domnio de qualquer
vontade ou constrangimento por qualquer lei, salvo
o que o legislativo decretar, de acordo com a
confiana nele depositada (Segundo Tratado sobre
o Governo Civil)

Entende-se por liberal, a partir da citao acima, no


o puro querer do indivduo acima das demais vontades dos
outros, mas to somente em atribuir liberdade um status
normativo na sociedade. Isso significa afirmar que as
pessoas mediante o contrato social criam o Estado com o

Filosofia e Direito

80

telos (objetivo) especfico de garantir e proteger trs


liberdades fundamentais: vida, propriedade e a prpria
liberdade. Observe bem: liberdades fundamentais; portanto,
elas se tornam fundamento no ordenamento normativo de
um Estado que se autorreconhece enquanto Estado liberal.
outorgada a autonomia princpio da autonomia to
debatido atualmente uma conditio sine qua non para a
existncia do Estado.
Na continuidade de nossa pesquisa dos filsofos
que contriburam na tradio do ocidente s questes
relativas a ordem jurdica, temos agora John Locke como
foco principal e teremos como base de aprofundamento a
sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil84. Para efeito de
orientao prtica, teremos os captulos 1, 8, 9, 10, 11 e 12
como orientao de leitura/pesquisa.
O 1 captulo da presente obra intitulado Ensaio
sobre a Origem, os Limites e os Fins verdadeiros do Governo Civil; e,
nesse texto capitular, Locke perscruta a possibilidade de
uma gnese do governo civil e do poder poltico que no
fosse extrada da fora ou da violncia. De fato, aqui j se
percebe a diferena entre Locke e Hobbes; porm, para
Locke, a questo central desta parte definir o conceito de
poder poltico 85, a saber:
o direito de fazer leis, aplicando a pena de morte,
ou, por via de conseqncia, qualquer pena menos
severa, a fim de regulamentar e de preservar a
propriedade, assim como de empregar a fora da
comunidade para a execuo de tais leis e a defesa
da repblica contra as depredaes do estrangeiro,
tudo isso tendo em vista apenas o bem pblico.

84

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Traduo de Magda Lopes. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2001. 320 p. (Coleo
Clssicos do Pensamento Poltico).

85

LOCKE, 2001, p. 82.

Jos Henrique Sousa Assai

81

O bem pblico torna-se o telos (a finalidade)


objetivo da subjetividade do poder poltico; mas, no se
extingue apenas na coisa pblica o objetivo do poder
poltico, porm no cuidado daquilo que diz respeito a
propriedade e a segurana da prpria repblica. Locke
esfora-se em defender a repblica como critrio objetivo
jusfilosfico de governo. Ele no foi o primeiro e nem o
ltimo filsofo a preconizar o governo republicano como
uma forma positiva de tipologia governamental.
O conceito lockeano de poder poltico credita
comunidade uma funo importante, pois ela que serve
como umbral paradigmtico da ordem poltico-jurdica do
xodo do sujeito em seu estado natural para o estado
poltico. Isto significa afirmar que, para Locke, por
natureza, somos livre, iguais e independentes. Eis o
cerne da proposta liberal e que est contida no 8 captulo
intitulado Do Incio das Sociedades Polticas: a liberdade poltica.
Por outro lado, o acordo entre as pessoas que se unem em
comunidade a nica maneira com a qual o indivduo se
despoja do seu estado natural. A comunidade, portanto,
formada pelo consentimento do puro ato volitivo dos seus
participantes e, assim, os prprios co-partcipes se
autorreferenciam e se autocompreendem como um corpo
nico com o poder de agir de acordo com a vontade e a
determinao da maioria 86. Ora, no demais recordar que a
vontade um dos princpios denticos na lgica jurdica
onde assume um locus especial no ordenamento jurdico
especialmente no Direito Constitucional, Direito Civil e
Direito Penal. importante tambm observar que o
princpio da maioria contemplado em Locke enquanto
princpio basilar para a solidificao da comunidade pelo
fato de expressar a maior vontade dos participantes da
mesma. Por isso que, neste entendimento lockeano,
quando todos consentem na instituio de um corpo
86

LOCKE, 2001, p. 139.

82

Filosofia e Direito

poltico que est submetido a um nico governo, todos se


obrigam mutuamente a se submeter deciso da maioria j
que a comunidade politicamente articulada aquela,
conforme fora asseverado, composta por indivduos que
orientam suas prticas decisrias no princpio da maioria 87.
Locke no estava apenas interessado na formao
da sociedade poltica, mas na sua concepo teleolgica
(finalidade) e, a partir dela, estabelecer as formas da
comunidade civil que decisioriamente se apresentam como
a vontade expressa da maioria galvanizadas pela
preservao da propriedade. Este o tema central do 9
captulo da presente obra intitulado Dos Fins da Sociedade
Poltica e do Governo 88. Para Locke, o indivduo se associa a
outro (s) em comunidade e tambm se submete ao governo
pelo fato de preservar a sua propriedade. Ora, propriedade,
vida e liberdade so princpios jusfilosficos arrolados na
concepo lockeana que deram origem a concepo do
Estado liberal. O liberalismo poltico assim entendido
aquele onde no s o Estado pouco intervem nas
condies de vida das pessoas, mas tambm, ao superar o
poder absolutista, apenas se restringe a fundamentar a sua
ao poltica na tridica caracterizao acima apresentada.
No intuito de fundamentar a sociedade poltica em
sua praxis, Locke afirmou, no 10 captulo, que fazia-se
necessrio assumir uma postura exodal no que tange ao
estado de natureza. Assim, o sujeito no pode entrar para o
mundo da comunidade poltica sem sair do estado de
natureza; preciso, portanto, que o mesmo abandone o
estado de natureza para, a sim, ser co-partcipe da
comunidade poltica. Esta, por sua vez, possui uma
tipologia que lhe prpria e foi assim definida por Locke:

87

LOCKE, 2001, p. 140.

88

LOCKE, 2001, p. 156.

Jos Henrique Sousa Assai

83

quando os homens se unem pela primeira vez em


sociedade, a maioria detm naturalmente todo o
poder comunitrio, que ela pode utilizar para de
tempos em tempos fazer leis para a comunidade, e
para providenciar o cumprimento destas leis por
funcionrios por ela nomeados: neste caso, a forma
de governo uma democracia perfeita; mas ela
pode tambm colocar o poder de fazer as leis nas
mos de um grupo selecionado de homens, e de
seus herdeiros ou sucessores, e ento trata-se de
uma oligarquia; pode tambm coloc-lo nas mos
de um s homem, o que vem a ser uma monarquia;
se ela o entrega a este homem e a seus herdeiros,
uma monarquia hereditria; se o entrega a ele
apenas em vida, e aps sua morte retorna a ela o
poder exclusivo de nomear um sucessor, uma
monarquia eletiva. A partir desses elementos, a
comunidade pode combinar e misturar formas de
governo como melhor lhe parecer 89

Uma vez definida a teleologia da sociedade civil, que


na sua radicalidade exige a transio epistmico-jurdica do
estado de natureza ao estado legal, Locke apresenta no 11
captulo intitulado Da Extenso do Poder Legislativo, de que
forma a sociedade civil pode garantir e legitimar sua ao:
no estado positivo, isto , na lei. Ora, a dimenso
nomolgica lei vista lockeanamente mediante a
efetivao do poder legislativo. Sim, o procedimento
legiferativo de uma determinada sociedade depende dessa
compreenso nomnica (da lei), pois
O grande objetivo dos homens quando entram em
sociedade desfrutar de sua propriedade
pacificamente e sem riscos, e o principal
instrumento e os meios de que se servem so as leis
estabelecidas nesta sociedade; a primeira lei positiva
89

LOCKE, 2001, p. 160.

Filosofia e Direito

84

fundamental de todas as comunidades polticas o


estabelecimento do poder legislativo; como a
primeira lei natural fundamental, que deve reger at
mesmo o prprio legislativo, a preservao da
sociedade e (na medida em que assim o autorize o
poder pblico) de todas as pessoas que nela se
encontram. O legislativo no o nico poder
supremo da comunidade social, mas ele permanece
sagrado e inaltervel nas mos em que a
comunidade um dia o colocou; nenhum edito, seja
de quem for sua autoria, a forma como tenha sido
concebido ou o poder que o subsidie, tem a fora e
a obrigao de uma lei, a menos que tenha sido
sancionado pelo poder legislativo que o pblico
escolheu e nomeou 90.

Existe aqui o entendimento da indispensabilidade da


lei enquanto critrio mximo da esfera normativa da
sociedade, sendo que o poder legislativo se efetiva como o
poder central e maior da comunidade civil. Por outro lado,
na tentativa teraputica de evitar o (s) abuso (s) do legislador
ou da vontade expressa das pessoas que nele depositam a
sua confiana, Locke apresenta quatro critrios normativos
fundamentais para o exerccio da cratologia legisladora, a
saber:
Primeiro: Ele deve governar por meio de leis
estabelecidas e promulgadas, e se abster de
modific-las em casos particulares, a fim de que
haja uma nica regra para ricos e pobres, para o
favorito da corte e o campons que conduz o
arado. Segundo: Estas leis s devem ter uma
finalidade: o bem do povo. Terceiro: O poder
legislativo no deve impor impostos sobre a
propriedade do povo sem que este expresse seu
consentimento, individualmente ou atravs de seus
90

LOCKE, 2001, p.162.

Jos Henrique Sousa Assai

85

representantes. E isso diz respeito, estritamente


falando, s queles governos em que o legislativo
permanente, ou pelo menos em que o povo no
tenha reservado uma parte do legislativo a
representantes que eles mesmos elegem
periodicamente. Quarto: O legislativo no deve
nem pode transferir para outros o poder de legislar,
e nem tambm deposit-lo em outras mos que no
aquelas a que o povo o confiou91.

Observa-se nestes postulados acima elendados a


exigncia ftica e principalmente normativa do princpio da
autonomia da vontade enquanto leitmotiv (fio condutor) do
ordenamento juscosmovisionrio de uma tradio histrica.
O poder legislativo, ainda que seja o mais importante no
entendimento lockeano, no o nico, pois o mesmo deve
vir acompanhado de outros dois: executivo e federativo92.
Estes outros poderes ou funtores cratolgicos na
comunidade civil possuem sua funcionalidade: no so
apenas co-partcipes de um processo legiferador, porm
assumem a tarefa de auxiliar o Estado na efetivao do
segundo critrio arrolado do poder legislativo: o bem do
povo (good of people93). Neste sentido, resume Locke no 12
captulo intitulado Dos Poderes Legislativo, Executivo e
Federativo da Comunidade Civil:
O poder legislativo aquele que tem competncia
para prescrever segundo que procedimentos a fora
da comunidade civil deve ser empregada para
preservar a comunidade e seus membros.
Entretanto, como basta pouco tempo para fazer
aquelas leis que sero executadas de maneira
91

LOCKE, 2001, p. 169.

92

LOCKE, 2001, p.170.

93

Em nota, a verso original do texto. Cf. LOCKE, John. Two Treatises of Government. London: McMaster University, [19-]. 216 p.

Filosofia e Direito

86

contnua e que permanecero indefinidamente em


vigor, no necessrio que o legislativo esteja
sempre em funcionamento se no h trabalho a
fazer; e como pode ser muito grande para a
fragilidade humana a tentao de ascender ao
poder, no convm que as mesmas pessoas que
detm o poder de legislar tenham tambm em suas
mos o poder de executar as leis, pois elas
poderiam se isentar da obedincia s leis que
fizeram, e adequar a lei a sua vontade, tanto no
momento de faz-la quanto no ato de sua execuo,
e ela teria interesses distintos daqueles do resto da
comunidade, contrrios finalidade da sociedade e
do governo94.

A separao dos poderes no seria, entre tantas


coisas, um dispositivo scio-jurdico, portanto de carter
jusfilosfico, tambm para evitar a autocracia95? Evoco a
dimenso jusfilosfica pelo fato de que quando se trata de
Filosofia refere-se, em ltima instncia, a fundamento de
algo; e, nesse caso, busca-se o fundamento juspoltico que
evite a centralidade cratolgica na comunidade civil. por
isso que ela, a comunidade civil (commonwealth), na
compreenso liberal lockeana, no pode estar merc de
uma nica forma de poder, pois se assim o for ela retorna
tirania e esta no desejvel quando se contrasta com a
liberdade.

94

LOCKE, 2001, p. 170.

95

Sobre a separao dos poderes na organizao do Estado, chamo a


ateno do (s) leitor (es) para o VIII Encontro Internacional em Direito Constitucional ocorrido em 2010 em Natal. Neste Encontro, foi
lanado um livro que sintetiza o tema geral da organizao do poder e
o Estado; e, porquanto, tematizou a respeito da federao como critrio bsico para a no centralidade do poder no Estado. Cf. TAVARES, Andr, LEITE, Salomo et.al. (org.). Estado Constitucional e
organizao do poder. So Paulo: Saraiva, 2010. 549 p.

Jos Henrique Sousa Assai

87

Em Locke, os poderes legislativo e executivo


garantem a execuo do bem comum como telos
jusfilosfico no interior da comunidade civil; porm, os
mesmos no so suficientes no tocante a relao entre a
comunidade civil que se autorreconhece enquanto uma
comunidade volitivamente legiferadora e executora de (as) leis
e a comunidade externa a ela e que no necessariamente
compartilha de suas convices scio-jurdicas. Assim, fazse premente postular uma terceira forma cratolgica que
estabelea tal relao entre os que esto dentro e os de
fora: o poder federativo. Sim, para Locke
[...] este poder tem ento a competncia para fazer a
guerra e a paz, ligas e alianas, e todas as transaes
com todas as pessoas e todas as comunidades que
esto fora da comunidade civil; se quisermos,
podemos cham-lo de federativo. Uma vez que se
compreenda do que se trata, pouco me importa o
nome que receba. Estes dois poderes, executivo e
federativo, embora sejam realmente distintos em si,
o primeiro compreendendo a execuo das leis
internas da sociedade sobre todos aqueles que dela
fazem parte, e o segundo implicando na
administrao da segurana e do interesse do
pblico externo, com todos aqueles que podem lhe
trazer benefcios ou prejuzos, esto quase sempre
unidos 96

O conceito de federao no sentido lockeano


investe-se primeiramente de carter intramundano no
sentido de considerar a prpria realidade da comunidade
civil prescindindo de outra (s) comunidade (s) que com ela
possa (m) estabelecer relao (es); e, s posteriormente
que a intramundaneidade cede lugar extramundaneidade

96

LOCKE, 2001, p. 171.

88

Filosofia e Direito

no intuito do fortalecimento das relaes entre as


comunidades civis distintas entre si.
Como ltimo aspecto na jusfilosofia lockeana,
gostaria de salientar um tema que foi importante para o
filsofo britnico em seu contexto histriaco e que tambm
hoje ecoa com fora at pelas atuais contingncias
histricas de lutas intra e extra mundanos; pois assaz
significativo predicar que no interior da comunidade civil
est um dos hodiernos temas que a jusfilosofia traz baila
de dilogo terico-prtico e que tambm fez parte do
pensamento lockeano, a saber: a tolerncia. Muito se fala
dela atualmente e de suas condies de possibilidade prtica
na organizao societria planetria. Muitos litgios entre os
estados nacionais e no interior dos mesmos ocorrem
tambm pela falta de tolerncia mtua; entretanto, a
tolerncia tambm se faz com uma poltica de
reconhecimento mtuo97.
A atual fisiognomia planetria sob o ponto de vista
scio-poltico e pelas constantes revoltas de carter civil
testifica a necessidade de haver um critrio minimum capaz
de rearticular as partes envolvidas nestes conflitos numa
perspectiva normativa, isto , na tentativa de resolver os
problemas no reino da/na facticidade. Tal cenrio, de
acordo com Locke, quando o mesmo aborda a respeito da
tolerncia, no se restringe apenas ao aspecto civil, mas
tambm religioso. Este ltimo, por sua vez, na concepo
lockeana, faz-se necessrio pelo critrio de liberdade de
cosmovises religiosas idiossincrticas. Cada um, no pleno
97

Para um estudo filosfico aprofundado sobre a teoria do reconhecimento cf. HONNETH, Axel. Das Ich im Wir: Studien zur
Anerkennungstheorie. Berlin: Suhrkamp Verlag, 2010. 308 p. Por
outro lado, Locke desenvolve o conceito de tolerncia tanto na perspectiva civil quanto religiosa. Nesse ltimo sentido, o telogo Pannenberg traz pertinentes contribuies. Cf. PANNENBERG,
Wolfhart. Christentum in einer skularisierten Welt. Freiburg:
Verlag Herder, 1988. 78 p.

Jos Henrique Sousa Assai

89

exerccio de sua voluntas, escolhe o credo confessional que


lhe apraz ou tem convico sem o foroso efeito de
escolher qualquer doutrina metafsica-religiosa pelo puro
ato coercitivo de outrem98.
Em Locke, Igreja Credo Confessional e
Sociedade Civil no devem se confundir, porm h um
ponto em comum entre ambas: as duas esferas na vida
prtica so sociedades. A igreja, nesse sentido, uma
sociedade voluntria de homens que se renem por vontade prpria
para o culto pblico de Deus 99. Por ela a Igreja ser
originalmente, segundo Locke, uma sociedade voluntria,
ningum deve ser coagido a ser co-partcipe dela, pois cada
indivduo no est naturalmente filiado a determinada religio
ou igreja, porm cada pessoa tem o direito de escolher o
seu vnculo religioso de forma livre. Por outro lado, Locke
expressa seu pensamento normativo nessa questo porque
cada sociedade por mais simples ou complexa que seja no
vive sem leis ou ordem. No caso da Igreja, as leis no so
provenientes de atos coercitivos o que seria contrrio ao
esprito da liberdade mas, por exortaes, admoestaes e
conselhos 100, e nesse caso a fora no deve ser utilizada em
nenhuma situao, pois ela pertence inteiramente ao magistrado civil, e
a posse de todos os bens materiais est sujeita a sua jurisdio 101.
Observa-se aqui a distino dada por Locke das questes
puramente religiosas e civis, pois na sociedade eclesistica,
que a igreja, no deve ter nenhuma relao com as
questes civis.
Locke apresenta quatro princpios para a efetivao
da tolerncia, a saber:

98

LOCKE, 2001, p. 246.

99

LOCKE, 2001, p. 247

100

LOCKE, 2001, p. 249.

101

LOCKE, 2001 ,p.249.

Filosofia e Direito

90

Primeiro, afirmo que nenhuma igreja obrigada,


pelo dever da tolerncia, a manter em seu seio
qualquer pessoa que, mesmo aps admoestao,
continue obstinadamente a ofender as leis da
sociedade [...]
Segundo, nenhum indivduo tem qualquer direito,
de nenhuma maneira, de prejudicar outra pessoa
em seus bens civis porque ele pertence a outra
igreja ou a outra religio. Todos os direitos e
privilgios que lhe pertencem, como homem ou
como cidado, so inviolveis e devem ser
preservados. Isso no funo da religio.
Nenhuma violncia ou injria deve ser-lhe aplicada,
seja ele cristo ou pago [...]
Em terceiro lugar, vejamos que dever de tolerncia
se exige daqueles que se distinguem do resto da
humanidade (dos leigos, como gostam de nos
chamar) por algumas categorias e ofcios
eclesisticos, sejam eles bispos, padres, presbteros,
ministros ou outros designados por outras formas.
No minha funo investigar aqui a origem do
poder ou da dignidade do clero. Afirmo, no
entanto, que no importa de onde venha a sua
autoridade, pois desde que eclesistica, deve estar
confinada nos limites da igreja, de forma alguma se
estendendo s questes civis, pois a igreja em si
algo absolutamente separado e distinto da
comunidade civil. [...]
Em ltimo lugar, consideremos quais os deveres do
magistrado na questo da tolerncia, que
certamente so importantes 102.

Sobre este ltimo princpio, vale ressaltar que no


entendimento lockeano a tarefa do magistrado to
102

Id. Ibid. p.250 261.

Jos Henrique Sousa Assai

91

somente uma: cuidar para que a comunidade civil no seja


prejudicada103. Sobre este tema falaremos mais adiante por
conta de possveis entraves de carter normativo entre a
sociedade religiosa (Igreja) e a sociedade civil.
Em contextos hodiernos e epocais onde algumas
naes, por conta do fanatismo e fundamentalismo
religiosos, reivindicam para si a verdade absoluta e
irrefragvel de seus dogmas e concepes religiosas e, por
isso mesmo, nega a alteridade chegando a ponto de
elimin-la, penso que tais premissas lockeanas a respeito da
tolerncia so salutares para a reflexo e tomada de
posio diante dos reducionismos idiossincrticos
religiosos. A querela entre Ocidente e Oriente, sob o ponto
de vista religioso, poderia ser assumida pelos cidados a
partir principalmente dos dois primeiros princpcios. No
que, na minha singular opinio, os outros dois princpios
no sejam importantes, porm interessante predicar o
status quo da civilidade enquanto orientao prtica no que
diz respeito a tolerncia. Locke acredita que no exerccio da
liberdade somos indivduos capazes de definirmos as
nossas orientaes na vida e, por conseguinte, o princpio
da inviolabilidade deva ser postulado como leitmotiv da
liberdade de deciso. A inviolabilidade est associada
preservao, portanto, proteo. Sim, preciso, no uso da
liberdade, proteger/garantir que cada pessoa seja
preservada no pleno gozo de sua prpria liberdade e, nesse
caso, o sujeito social inviolvel no mbito de sua vida.
Identificamos nestes dois princpios, um estamento
jusfilosfico tambm encontrado nos Estados nacionais
autocompreendidos enquanto repblicas democrticas104.
Na Constituio brasileira, por exemplo, em seu art.5, X
XI, no seu captulo I, intitulado Dos Direitos e Deveres
103

LOCKE, 2001, p.266.

No caso do Brasil, cf. BRASIL. Constituio (1988). Dos Direitos e


Garantias Fundamentais. Art. 5. Cap I.
104

Filosofia e Direito

92

Individuais e Coletivos, define tanto a casa como asilo


inviolvel do indivduo [...]105 quanto a privacidade do
cidado como premissas basilares da inviolabilidade.
E se, neste reino de liberdade a igreja dispusesse do
mesmo de forma contrria s normas civis, por exemplo,
no caso de anuncia ao infanticdio? Locke argumenta tal
questo no sentido de que a vida o elemento a ser
definido como fundamental; e, nesse caso, no cabe
sociedade religiosa dispor, ainda que no reino da liberdade,
da vida de qualquer forma106.
Nesse caso, Locke
desconsidera pressupostos antropolgicos e a vida passa a
ser respeitada tanto na esfera civil quanto na religiosa. De
certo, a vida pode ser postulada como (arqui) fundamento
dos Direitos Humanos, da tica, em geral, a vida constituise de um arqui princpio jufilosfico; mas, e como ficaria a
situao de tradies culturais, particularmente algumas
culturas indgenas, onde o infanticdio considerado
normal entre, por exemplo, as 20 etnias dentre as 200 etnias
no Brasil? E, no caso, da Constituio brasileira, seriam
irreconciliveis as disposies normativas dos artigos 5 (VI,
VIII, X-XI) e 231 no tocante ao arbtrio volitivo de
comunidade (s) indgena (s) que pratique o infanticdio? Se,
por um lado, temos o livre exerccio de culto, a
inviolabilidade vida e que ningum pode ser privado por
motivo religioso; por outro, tambm reconhecido aos
indos os seus costumes e terra. Esse apenas um dos
pontos que podemos destacar como o pressuposto bsico
da Filosofia Poltica Contempornea: o pluralismo
societrio frente s sociedades tradicionais e que, por sua
vez, postulam em tese doutrinas (morais, estticas, ticas etc.)
irreconciliveis entre si. Enfim, no um tema de fcil
resoluo; porm, no se trata aqui de apronfud-lo, pois a
nossa pesquisa no se direciona para tal temtica.
105

CONSTITUIO FEDERAL (1988). Art.5

106

LOCKE, 2001, p.265.

Jos Henrique Sousa Assai

93

A partir das consideraes hobbesianas e lockeanas


acerca de suas convices jusfilosficas, no esteio de nossa
pesquisa e em continuidade a ela, abordaremos o outro
filsofo que surgiu h quinze anos antes da morte de
Locke: Montesquieu107. Utilizaremos a traduo da Martin
Claret, embora aqui e ali hajam crticas, por acreditar que
ela bem didtica no tocante a leitura.
O livro tem 31 captulos dividido em seis partes.
Acredito que, sem olvidar as demais, a 1 parte composta
por oito livros muito significativa, pois apresenta, por
um lado, o aspecto nocional da lei; e, por outro, a
cratologia do governo de forma trplice e suas eventuais
distores internas. Assim, a pesquisa jusfilosfica em
Montesquieu ter apenas a 1 parte como orientao
terico-prtica.
4.3 A concepo nomolgica de Montesquieu
Em um Estado, isto , em uma sociedade onde
existem leis, a liberdade no pode consistir seno
em poder fazer o que se deve querer, e em no ser
constrangido a fazer o que no se deve desejar (Do
Esprito das Leis)

O 1 Livro Das Leis em geral Montesquieu


define o conceito de lei e a tipifica em duas: leis da natureza
e leis positivas. Lei, para Montesquieu, a necessria
relao que deriva da natureza de todas as coisas. Nesse
sentido, tudo na ordem da existncia tem sua prpria lei,
pois h um fundamento logocntrico (racional) que ordena
cada coisa. A lei, portanto, ganha um teor jusfilosfico
voltado relao de algo para com outra coisa.

107

MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. Traduo de Jean Melville. So Paulo: Martin Clare, 2007. 727p. (Coleo A Obra-Prima
de Cada Autor Srie Ouro).

Filosofia e Direito

94

O iluminista francs inicia o conceito de lei a partir


de uma abordagem ntica, pois o mesmo retrata a
importncia das leis da natureza como contedo
normativo significativo na esfera da vida em geral. Na
ntegra: antes de todas essas leis, h as leis da natureza, assim
designadas porque decorrem unicamente da constituio do nosso
ser108. Essas leis anteriores so as ordens estabelecidas entre
os seres da/na terra, em linhas gerais e as leis da natureza
tratam do estado pr-societrio do ser humano, ou seja, a
partir das consideraes hobbesianas, Montesquieu afirma
que existem quatro leis naturais: a primeira, na lei da
natureza o indivduo busca a satisfao de suas
necessidades bsicas o que inclui o desejo de autodefesa
(proteo da espcie); a segunda, a busca de conservar a
prpria espcie, isto , a busca pelos vveres; a terceira, se
para a proteo o indivduo v o outro como potencial
inimigo, por outro lado, uma pessoa ao aliar-se com outra
poderia tambm se conservar protetivamente juntos aos
demais; da, ento, o prazer seria essa terceira lei natural de
real aproximao entre as espcies; e, enfim, a ltima, o
desejo de viver em sociedade. Esta ltima lei natural
oriunda das consideraes aristotlicas.
A lei positiva quando o indivduo co-partcipe
da sociedade na qual est inserido e, nesse sentido, de
acordo com o filsofo francs, o ser humano se coloca em
estado de guerra j que cada sociedade passa a
experimentar a prpria fora e a fora do outro, da outra
nao. nesse estado de guerra que as pessoas devem
estabelecer para si mesmas leis, ou seja, orientaes legais
nas relaes entre os indivduos na prtica socialcratolgica. Ao conjunto dessas orientaes legais que
Montesquieu chama de Direito e, esse, por sua vez, fora
pensado em trs aspectos: Direito das Gentes (leis que
estabelecem as relaes entre os povos, entre diferentes
108

MONTESQUIEU, 2007, p.19.

Jos Henrique Sousa Assai

95

naes); Direito Poltico (so as leis aplicadas no


estabelecimento dialgico entre os governantes e os
governados); Direito Civil (leis que estabelecem as relaes
entre os cidados do mesmo povo).
Montesquieu vincula o conceito de lei geral ao
estatuto logocntrico da natureza humana ao afirmar que a
lei a razo humana pelo fato de que a prpria razo
impera sobre todos sendo que as leis polticas e civis
voltadas s idiossincrasias particulares de cada nao. Por
outro lado, o nosso filsofo explicita que pretende
examinar as relaes entre essas leis em seu conjunto por
isso Esprito das Leis pois:
No separei as leis polticas das civis, pois, como
no trato, em absoluto, das leis, e sim do esprito
das leis, e como esse esprito consiste nas diferentes
relaes que as leis podem manter com diversas
coisas, vi-me forado a seguir menos a ordem
natural das leis, que a ordem dessas relaes e a
dessas coisas109.

O 2 livro Das Leis que derivam diretamente


da natureza do governo o jusfilsofo francs estabelece
trs formas de governo: republicano, monrquico e
desptico.
O governo republicano aquele em que o povo,
como um s corpo, ou somente uma parcela do
povo, exerce o poder soberano; o governo
monrquico aquele em que um s governa, de
acordo, entretanto, com leis fixas e estabelecidas; e,
no governo desptico, um s indivduo, sem
obedecer a leis e regras, submete tudo sua
vontade e caprichos110.
109

MONTESQUIEU, 2007, p. 22.

110

Id. Ibid., p. 23.

96

Filosofia e Direito

A questo central no s estabelecer os conceitos


dessas formas de governo, mas tambm identificar o
princpio de cada tipologia de governo acima delineada.
Depois de conceituar as formas de governo, Montesquieu
aborda sobre cada uma dessas formas em particular e, em
primeiro lugar, ele articula a relao entre o governo
republicano e a democracia; depois argumenta sobre a
aristocracia, monarquia e, finalmente, o governo desptico.
Para Montesquieu, a democracia o poder soberano
do povo inserido num contexto republicano. Por outro
lado, quando esse mesmo poder est com uma parte do
povo, a a aristocracia; porm, o nosso filsofo faz um
trocadilho metafrico ao afirmar que o povo pode ser tanto
monarca quanto sdito. No que diz respeito ao primeiro
conceito o povo ser monarca quando por meio do
sufrgio o poder exercido e a vontade da opinio pblica
expressa majoritariamente. Nesse caso, importante
estabelecer as regras do jogo democrtico, isto , as leis
para o exerccio do sufrgio. Nesse entendimento, o voto
de carter pblico essencial para a democracia e deve ser
uma lei fundamental da mesma.
Quando parte do povo est submetido s leis cujo
pode concentra-se em parte do prprio povo cognomina-se
de sdito e, nesse caso, temos a aristocracia. H a forma
perfeita e imperfeita da aristocracia. primeira, diz respeito
quando a parte pobre do povo no oprimida pela parte
mais rica. Seria aqui, no caso, a utopia montesquieunana?
Por outro lado, segunda forma, quando o povo fica
sujeito escravido.
Com relao ao governo monrquico, o prncipe a
fonte do poder poltico e civil e, nesse caso, tal forma de
poder basea-se no governo de uma s pessoa mediante leis
fundamentais. Essas leis servem como mediaes para a
plenificao do poder soberano; entretanto, ainda que pese
o fato de que haja apenas uma s pessoa no governo de

Jos Henrique Sousa Assai

97

uma nao preciso que haja tambm um conjunto de leis


(repositrio de leis) para auxiliar na prtica e
entendimento da monarquia.
Se ainda na monarquia existem leis fundamentais, o
mesmo no ocorre no Estado desptico. Assim, na
inexistncia de leis, o dspota exerce o poder no s de
forma unitria, reduz o conceito de leis ou sua existncia
prpria pessoa desptica.
O 3 livro Dos Princpios dos trs governos
estabelece o princpio do governo democrtico, e
tendo/sendo parte dele a aristocracia; o governo
monrquico; e, por ltimo, o governo desptico. Para
efetivar tal propsito, Montesquieu estabelece uma diviso
nocional entre natureza de um governo e seu princpio. Por
natureza de governo, para o filsofo francs, aquilo que o
faz ser tal como , e o seu princpio aquilo que o faz agir.111.
Encontramos nessa premissa, sob o ponto de vista
jusfilosfico, tanto o sentido ntico essncia de
governo quanto o seu telos ou contedo teleolgico, ou
seja, a sua finalidade/orientao.
4.4 Do Estado de natureza sociedade civil: breves
reflexes do pensamento rousseauniano
[...] o direito que tenho de emitir minha opinio
impe-me o dever de instruir-me acerca deles (Do
Contrato Social)

Jean Jacques Rousseau (1712 1778), na obra Do


Contrato Social112, apresenta-se, alm de Hobbes e Locke,

111
112

MONTESQUIEU, 2007, p.34.


ROUSSEAU, Jean Jaqcques. Do Contrato Social. Traduo de
Adalberto Franklin. Imperatriz: 2008, 120 p. (Srie Clssicos Universais 2).

98

Filosofia e Direito

tambm como grande terico das teorias contratualistas113


da tradio jusfilosfica. No pretendo esgotar o
pensamento rousseuaniano detalhando cada captulo de sua
obra aqui, pois seria muita pretenso; entretanto, apenas
deslindar alguns aspectos de seu pensamento de ndole
contratual de modo que possamos entender com mais
vagar a sua contribuio jusfilosfica.
Rousseau inicia seu pensamento contratualista
partindo da premissa de que cada indivduo originalmente
livre. O conceito de liberdade est associado a essa
originalidade que, por sua vez, recorre ao tema do estado
de natureza, isto , uma condio existencial que antece ao
pacto propriamente dito. Seria tal tipificao assaz utpica?
uma questo a ser levantada; porm, o conceito de
liberdade rousseauniano nos remete ao conceito de estado
de natureza e, portanto, ao pressuposto da situacionalidade
histrica do indivduo anterior sociedade estruturada e
estruturante. nesse sentido que Rousseau afirma a
condio humana de viver encapsulado a um mundo
pactualmente ordenado.
A idia filogncia (da sociedade, social) do
contratualista francs principia com a famlia. Essa a
primeira forma de estrutura filogentica de carter poltico,
pois estruturada, organizada, hierarquizada. O conceito de
poltico equivale a uma forma de organizao que
113

Por Teoria Contratualista entende-se quela que explica o modo de


justificao e procedimental que as pessoas na sociedade devem assumir para formar a ordem social (Estado). Nesse sentido, o contrato um acordo entre os participantes da ordem social. A teoria contratualista difundiu-se entre os sculos XVI a XVIII como reivindicao do fundamento do governo. O pressuposto bsico da referida
teoria que na sociedade h ausncia da ordem social (estado de natureza) e, portanto, o indivduo deixa-se orientar pelo puro ato volitivo de cunho solipsista. Ademais, na proposta contratual, cada ator
social abdica de sua liberdade que em tese teria no estado de natureza em nome da ordem scio-poltica traduzida institucionalmente pelo Estado.

Jos Henrique Sousa Assai

99

prescinde qualquer modus vivendi anterior ao pacto social.


Rousseau apia-se nas idias aristotlicas e de Grcio na
construo de tais pensamentos em questo,
principalmente no tema da liberdade ou no usufruto da
mesma por parte do Estado e das pessoas em geral.
A famlia ilustra panoramicamente a maior estrutura
filogentica, que o Estado, e, assim, Rousseau, ao
investigar as relaes no interior do Estado, depara-se com
a zona de conflito no estado de natureza, momento este
notadamente marcado pelos interesses privados que exclui
radicamente o interesse da alteridade. Nesse sentido, a idia
rousseauniana de que, pelo motivo da egologia natural
dos indivduos um trao do solipsismo filosfico
enquanto reflexo preciso que, para a vida em
sociedade, cada indivduo supere os bices do processo de
individuao no estado de natureza. Da que preciso um
pacto social que seja capaz de restabelecer os rumos da
ordem social eivada majoritariamente da subjetivao, da
pessoalidade.
Rousseau rende-se de forma procedimental, como
elemento de sada do estado de natureza entre as pessoas,
ao acordo. Ora, o acordo pressupe a transmutao
jusfilosfica-paradigmtica da filosofia da conscincia
filosofia da comunicao; ou seja, da subjetividade
egosmo racional de cada ator social intersubjetividade.
Nesse ltimo caso, as pessoas cedem s suas liberdades
positivas para que possam plenificar no pacto social suas
liberdades entendidas agora intersubjetivamente. nesse
sentido que o iluminista francs postula que
Essa soma de foras no pode nascer seno da
vontade de muitos; mas, sendo a fora e a liberdade
de cada homem os principais instrumentos de sua
conservao, como poderia compromet-las sem
prejudicar e sem descuidar das obrigaes que tem
para consigo mesmo? Essa dificuldade, introduzida
na discusso que proponho, pode ser enunciada

Filosofia e Direito

100

nos seguintes termos: encontrar uma forma de


associao que defenda e proteja com fora comum
a pessoa e os bens seno a si mesmo e permanea
to livre como antes. Este o problema
fundamental cuja soluo o Contrato Social114.

Diante de tal argumento acima descrito, Rousseau


focaliza que o critrio de resolubilidade para os entraves
solipsistas no estado de natureza a conveno, o pacto;
que, por sua vez, deve ser realizado cumprindo uma
exigncia social: assumir o predicado de ser uma vontade
geral. Tal compromisso no exige apenas a vontade geral,
mas tambm as obrigaes oriundas desse pacto entre
quele que representa a vontade geral e queles que so os
seus eleitores. Rousseau no discorda, como percebemos,
que cada um tem sua vontade prpria (subjetividade,
pessoalidade), porm o que est em jogo cada indivduo
abicar de sua liberdade natural e o direito ilimitado a tudo
quanto deseja e pode alcancar, ganhando em troca a
liberdade civil e a propriedade do que possui115. A
liberdade civil entendida por ser a vontade geral enquanto
que a liberdade natural a vontade particular.
Sendo a vontade geral, diante do reino das vontades
privadas, uma estrutura jusfilosfica orientada mediante a
liberdade civil, existem corolrios advindos de tal
composio, a saber: o primeiro, que a vontade geral
orienta a ao do Estado a partir de sua teleolgica que o
bem comum. O vnculo social passa a ser decisivo nesse
contexto. O segundo, que a vontade geral precisa
materializar sua ao no Estado e isso s possvel
mediante a soberania. Sim, o Estado soberano a
concretude da vontade geral que, por sua vez, deslinda-se
em dois princpios bsicos: inalienabilidade e
114

ROUSSEAU, 2008, p.24.

115

Id.Ibid., p.28.

Jos Henrique Sousa Assai

101

indivisibilidade; portanto, a soberania tanto inalienvel


quanto indivisvel.
A soberania assume como caracterstica principial a
inalienabilidade pelo fato de que, mediante a vontade geral,
quele que assume a tarefa de cooptar todas as vontades
particulares em prol do bem comum, o soberano, um ser
coletivo. O preo a pagar pela abdicao da liberdade
subjetiva liberdade civil, com o pressuposto da liberdade,
vida e propriedade privada, a existncia da vontade geral.
Por outro lado, persiste o problema das particularidades, o
que d vazo ao princpio da democracia da regra da
maioria. Para Rousseau esse compromisso
necessariamente posto pelo pacto social. De fato
a fim de que esse pacto social no seja, pois, um
formulrio vo, ele encerra tacitamente o
compromisso que, por si s, pode dar fora aos
outros, de que, qualquer que relute em obedecer
vontade geral, ser forado a isso pelo conjunto do
corpo, o que no significa outra coisa seno que
ser obrigado a ser livre, pois essa a condio que,
oferecendo cada cidado ptria, assegurar toda
independncia pessoal, condio que constitui o
artifcio e o jogo da mquina poltica e que a nica
que legitima as obrigaes civis, as quais, sem isso,
seriam absurdas, tirnicas, e ficariam expostas aos
maiores abusos 116.

Rousseau, entretanto, prev que a vontade geral no


um ordenamento quimrico-paradisaco e que, portanto,
tem seus problemas: ela pode errar; j que nem sempre a
vontade geral est orientada ao bem pblico. Em outras
linhas, nem sempre o processo de deliberao do povo tem
um carter de retido. Da como superar racionalmente a
diferena entre vontade geral (pblica) e privada? Em
116

ROUSSEAU, 2008, p.34.

102

Filosofia e Direito

Rousseau, h um clculo racional onde preciso que se


retire das vontades particulares as que possuem maior e
menor reciprocidade destrutiva para que da resulte como
diferena a prpria vontade geral. Esse princpio de
razoabilidade cunhado reflexivamente pode assumir
contornos drsticos em momentos de crise na sociedade.
Parece que a questo ainda no est totalmente resolvida j
que acompanhamos momentos decisivos na atual
fisiogonomia planetria onde o oriente e ocidente assumem
posies beligerantes, ideologicamente contrrias, e que, ao
que nos toca, parece no haver uma vontade geral
institucionalmente materializada pela ONU que dirima ou
minimize tal cenrio. No reino dessa agonizante facticidade
poltica, principalmente aps o 11 de setembro, cada vez
mais a ordem da vontade particular acena
peremptoriamente ordem da vontade geral de uma
sociedade planetria mais fraterna ou solidria. No seria
o kairs (momento oportuno) juspoltico em se repensar
esse conceito de vontade geral e suas conseqncias na
prtica poltica? No caso, parece que o pressuposto bsico
rousseauniano de que para a existncia eficaz da vontade
geral no pode haver sociedade parcial no Estado fossiliza
um maior processo deliberativo de aes polticas entre
Estados no atual cenrio do biopoder.
O pacto social, no interior da teoria contratualista
rousseauniana, exige tambm a existncia do corpo poltico
e a sustentabililidade de tal constructo poltico a lei.
Mediante a lei, o corpo poltico organiza-se filogenicamente
(na sociedade) propondo a justia enquanto princpio
fundamental nesse processo. Apesar de que Rousseau
conceber um conceito metafsico-religioso de justia117
vem de Deus h tambm um conceito racional no sentido
de sinalizar que a justia deve ser emanada da razo. A lei ,
no entendimento rousseauniano, a matria sobre a qual se
117

ROUSSEAU, 2008, p.41.

Jos Henrique Sousa Assai

103

estatui geral como a vontade que a decreta118. Assim, o


objeto da lei geral, pois Rousseau considera que lei v o
cidado como integrante do corpo poltico e no o ser
humano enquanto caso particular. Isso mesmo! A idia
central a de que a lei no prev em seu fundamento
reflexivo a ao do particular. O Estado regido por leis,
portanto, o Estado republicano sendo as leis as condies
da associao civil119. A compreenso nomolgica (da lei) em
Rousseau articula-se em quatro aspectos: poltica, civil,
penal e costumes. Verificamos a seguir a nomologia
rousseauniana.
A lei poltica aquela que orienta regulativamente a
relao entre Estado e povo e, portanto, o conceito
rousseauniano aqui contempla o povo enquanto
destinatrio especfico da lei poltica. Nesse sentido, h
ainda um pressuposto sofstico nessa construo terica,
pois se o povo sempre senhor de mudar suas leis120, o legado
protagrico se impe como condio necessria de
(re)visitar a semntica/conceito de lei. Ser autnomo,
protagonista, no estilo protagrico, torna-se fundamento na
construo da lei e no pura e simplesmente ser um povo
passivo, no protagonista, portanto, um povo que no
participa do (no) processo de legiferao.
A lei civil aquela que fundamenta dialeticamente
os atores/participantes da sociedade entre si. Para
Rousseau, o Estado e seu aparato cratolgico que devem
oferecer aos demais atores sociais a liberdade. Sim, a
liberdade goza de uma prerrogativa fundamental na
articulao conceitual da lei civil, pois ela conditio sine qua
non ao exerccio do prprio Estado perante a comunidade
civil.

118

Id.Ibid. p.41.

119

ROUSSEAU, 2008, p.42.

120

Id. Ibid. p.55.

Filosofia e Direito

104

No af de sua egologia racional, o ser humano age


ou a favor ou contra a(s) lei(s). Nesse caso, a
necessariedade de uma lei lei penal que regula a ao
desfavorvel do indivduo perante a lei civil. Quando
Rousseau apresenta a relao entre indivduo e lei seria
possvel pensar que ele a faz de forma objetiva. O indivduo
perante a lei so entidades nticas diferentes entre si,
muito embora a segunda seja um ato criatural da
primeira. A lei, portanto, um dado objetivo e que, por
meio dela, o cidado no s orienta a sua existncia social
como tambm em uma paralaxe jusfilosfica
materializa o governo enquanto o catalisador da vontade
comum e no da vontade particular. Reside aqui uma sria
questo em Rousseau sob o ponto de vista do princpio da
autonomia da vontade, j que para a lei ser perfeita, no seu
entendimento, preciso que a vontade particular ou individual
deve ser anulada [...], e, por conseguinte, a vontade geral, ou soberana,
sempre dominante e regra nica de todas as demais121. H uma
hierarquia volitiva no tecido rousseauniano que permite
pensar, sim, a vontade individual sobrepujada em nome
de um governo vontade geral. Nem sempre a vontade
geral a manifestao clara da vontade comum. E nesse
particular, o processo de formao da opinio pblica e da
vontade ganha uma fora epistmica fundamental. Pense
nessa construo sob a tica da arena poltica. A premissa
do vencedor sempre que ele voz da vontade geral,
encerra-se nele a vontade poltica de um povo etc. Por isso
mesmo que, para Rousseau, h o critrio de
indestrutibilidade da vontade geral, a saber:
No entanto, quando os vnculos sociais comeam a
se desfazer e o Estado comea a enfraquecer-se;
quando os interesses particulares comeam a ser
sentidos nas pequenas sociedades e a influir sobre a
121

ROUSSEAU, 2008, p.62.

Jos Henrique Sousa Assai

105

vontade geral, altera-se o interesse comum e a


unanimidade desaparece; a vontade geral no
representa mais a vontade de todos; surgem
contradies e debates e mesmo a opinio mais
sadia encontra opositores122.

Na atual urdidura ps-metafsica, onde reside uma


incomensurabilidade volitiva para quaisquer aes e uma
renncia a qualquer tipo de fundamentao ltima, a
constituio de um nico critrio unificador para garantir e
fundamentar a ordem social parece por demais pesado para
muitos. A questo mais pertinente, por outro lado, saber
se h outra(s) opo (es). Ainda que no interior de uma
tridica cratologia de governo (democracia, aristocracia e
monarquia), Rousseau alude tarefa do sufrgio como
instrumento procedimental do exerccio da vontade geral.
A lei do pacto social exige a associao de cada cidado e
essa ao reporta-se como ato voluntrio comum a todos.
Por meio da vontade geral cada sujeito livre, da a
liberdade posta numa posio migratria de paradigma, a
saber: contrato primitivo ao contrato civil (associao civil).
O sufrgio, portanto, torna-se instrumento deliberativo da
sociedade civil para a representao, sob o ponto de vista
normativo, da vontade geral. importante no fazer
confuso: Rousseau no afirma que a vontade geral existe
sem liberdade; ao contrrio, na pluralidade que est a
vontade geral j que essa no existe prescindindo da
vontade particular. H uma lgica nesse raciocnio: cada
um, ao dar seu voto, emite sua opinio, e do cmputo deles se deduz a
declarao da vontade geral123.
H outro tema no pensamento rousseauniano que
evoca atualmente o debate a respeito da tolerncia e

122

Id. Ibid., p.95.

123

ROUSSEAU, 2008, p.97.

Filosofia e Direito

106

especificamente a tolerncia religiosa. Para o iluminista


francs,
Hoje no h nem pode haver religio nacional
exclusiva; devem ser toleradas todas aquelas que
toleram as demais, contanto que seus dogmas no
sejam contrrios em nada aos deveres do cidado.
Mas aquele que ouse dizer: fora da igreja no h
salvao, deve ser expulso do Estado, a menos que
o Estado seja a Igreja e o prncipe o pontfice124

Diante das premissas acima, podemos inferir que,


em Rousseau, h um forte chamado para a tolerncia
religiosa sem nenhum detrimento de manifestaes
religiosas particulares, apesar de que a religio crist parece
ser, para ele, aquela que mais representa a relao de vontade
geral e obedincia do povo em relao ao Estado. No
obstante a diviso entre religio do homem (ausncia de
rito, culto, templo) f a-categorial e religio do cidado
(dogmas, deus(es), ritos) f categorial Rousseau
apresenta uma terceira forma de manifestao religiosa
(cristianismo romano, a dos lamas, a dos japoneses) que
um hbrido de poder (dois chefes) e duas ptrias (plano
terreno e plano transcendente).
O cenrio ps-metafsico, sob o ponto de vista
religioso, na atual fisiognomia scio-poltica exige o mtuo
reconhecimento religioso entre as religies e que o Estado
assuma para si a no dependncia de um nico critrio
metafsico-religioso que oriente sua ao. Observamos
atualmente que h dilematicamente a relao entre imagens
de mundo naturalistas e as comunidades de f/tradio
religiosa125. A temtica religiosa entre ocidente e oriental
124
125

Id. Ibid., p.123.


HABERMAS, Jrgen. Entre Naturalismo e Religio: estudos
filosficos. Traduo de Flvio B. Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2007. 400 p. (Biblioteca Colgio do Brasil, 14)

Jos Henrique Sousa Assai

107

uma amostra tipificadora da no compreenso do mtuo


reconhecimento entre ambos. Apresenta-se como repto, no
interior de uma concepo liberal de Estado, encontrar
caminhos para a efetivao da pluralidade religiosa de
forma pacfica. Projeto idealista? Para alm da indagao
com vis ctico, a leitura habermasiana por ora salientada
ofecerece modalidades de pensamento que viabilizem a
consolidao da tarefa do Estado constitucional em
proteger os cidados, sejam eles religiosos ou noreligiosos. Parece que o parecer habermasiano dessa leitura
faz-se pertinente: a questo litigiosa de carter metafsicoreligiosa perpassa tambm pela crtica autocompreenso psmetafsica e no religiosa da modernidade ocidental126. Em resumo:
a pluralidade das formas compreensivas do ocidente que
no possuem, majoritariamente, um fundamento nico e
ltimo ordenador da vida faz com que queles que a
possuem entrem em gldio constante por justamente no
estabelecer o critrio da tolerncia e nesse caso religiosa
como fito fulcral da vivncia na sociedade.
Se em Rousseau, a conveno civil em termos de
acordo assunto tenaz e fulcral, para o seu contemporneo
Immanuel Kant o pensamento jusfilosfico ganhou fora
tica e dentica127. Sim, encontramos no pensamento
126

HABERMAS, 2007, p.8.

127

Por Deontologia entende-se uma teoria de cunho filosfico e que


compreende as esferas tico-poltica e jurdica (dever-ser). Da o seu
carter normativo. Nesse caso, tal teoria postula trs princpios elementares: dever, inteno e justia, sendo que h a tese bsica do
primado do justo sobre o Bem ou noo de Bem (estar). Cf.
OLIVEIRA, Manfredo, AGUIAR, Odilio et.al (org.). Filosofia Poltica Contempornea. Petrpolis: Vozes, 2003. 363p. A Concepo dentica contrria teleolgica; esta, por sua vez, articula
princpios diferentes da doutrina dentica, a saber: o aspecto nocional de Bem (bem-estar) e as consequncias da ao humana. Assim,
se na deontologia, a inteno (ao volitiva do ator social) um dos
princpios de sua doutrina, o mesmo no ocorre na teleologia, onde
no a inteno o princpio primaz, porm a consequncia desse ato

108

Filosofia e Direito

kantiano toda a solidez do entendimento jusfilosfico de


cunho dentico. A deontologia, assim, assume papel
relevante nas pesquisas filosfico-jurdicas. o assunto do
prximo captulo.
4.5 A Fundamentao filosfico-jurdica em Immanuel
Kant
Os homens libertam-se pouco a pouco da
brutalidade, quando de nenhum modo se procura
intencionalmente nela os conservar (O que o
Esclarecimento)

Immanuel Kant (1724 1873), filsofo de origem


alem, da cidade de Knigsberg, antiga Prssia, e atual
Alemanha. Kant inicia sua atividade filosfica com a
epistemologia (teoria do conhecimento) apresentando a
tese do idealismo transcendental, isto , tudo o que ocorre
no mundo ftico (dos fatos, o mundo vivido ou
fenomnico) no possvel de ser captado
imediatamente, ou seja, compreendido em sua essncia
(coisa-em-si), porm so representaes subjetivas do ato
cognitivo do gnero humano. por isso que j se pode
observar que a filosofia kantiana tem forte teor dentico,
especificamente neste caso, na inteno ou, como ele
preferia cognominar, a doadora de sentido (Sinngebung).
Por conta de nossa temtica aqui delineada
Filosofia do Direito no possvel aprofundar tais
questes epistmicas em kant, porm de que forma o
filsofo prussiano compreendeu o mundo jurdico. Para tal
tarefa,
primeiramente
identificaremos
o
marco
inicial/contextual de Kant, que foi o ilumismo; em segundo
lugar, a sua compreenso tica, pois nela reside a base
intencional. A contemporaneidade, sob o ponto de vista filosficojurdico, situa-se em grandes linhas, na urdidura desses dois princpios ticos.

Jos Henrique Sousa Assai

109

jurdica kantiana que a autonomia da vontade; a partir


das duas abordagens anteriores, segue-se logicamente
terceira, esta diz respeito aos implicadores dos aspectos
anteriores ao universo jurdico, precisamente na clssica
diviso da Cincia do Direito, desde o Digesto de Justiniano,
em Direito Pblico e Privado, por um lado, e no projeto
jusfilosfico da Paz Perptua entre as naes, por outro. Sim,
em Kant o ordenamento jurdico possui sua lgica
cognitivista e tica, pois tanto a razo quanto a vontade
servem como premissas basilares de sua abordagem
jurdica.
4.5.1 O Esclarecimento (Aufklrung) como
maximizao do paradigma racional jusfilosfico
Alm do movimento iluminista francs, ingls e
italiano h tambm o iluminismo alemo e que encontra em
Kant a sua maior projeo. Kant inicia com o conceito de
Iluminismo (Aufklrung) porque a partir dele que se pode
iniciar todo o projeto de emancipao do
indivduo/sociedade em sua plenitude, inclusive o projeto
de construir uma arquitetnica jurdica independentemente
dos pressupostos cosmovisionrios da metafsica-religiosa.
Alis, o termo alemo Aufklrung procede do verbo
aufklren que significa aclarar, elucidar, instruir. Enfim,
mais adequada a traduo esclarecimento do que iluminismo.
Penso que o primeiro termo possui e demonstra com mais
eficcia semntica o que realmente Kant articulou em sua
filosofia.
O conceito kantiano de iluminismo definido pela
sada do homem da sua menoridade de que ele prprio culpado. A
menoridade a incapacidade de se servir do entendimento sem a
orientao de outrem128. Por isso mesmo que a premissa
128

KANT, Immanuel. O que o Iluminismo? In:______. A Paz Perptua e Outros Opsculos. Traduo de Artur Moro. Lisboa:
Edies 70, 2004. p.11 19.

110

Filosofia e Direito

fundamental, a partir de tal conceito, sapere aude, ou seja,


cada pessoa deve servir-se de seu prprio entendimento.
Para Kant, a questo fundamental que nortea o iluminismo
essa tentativa de emancipao cognitivista do ser humano
a dialtica entre uso pblico e uso privado da razo.
Pelo primeiro, entende-se a pura expressividade humana,
ou como Kant mesmo diz: quele que, qualquer um, enquanto
erudito, dela faz perante o grande pblico do mundo letrado129.
Erudito aqui no apenas o indivduo com grande
capacidade intelectual, mas sobretudo quele que porta o
aparato cognitivo consigo, portanto, racional (capacidade
de pensar e agir por si mesmo).
O uso privado da razo (so), no entendimento
kantiano, a (s) forma (s) que a pessoa faz do seu
entendimento subjetivo no interior do espao social. Nas
palavras de Kant, quele que algum pode fazer da sua
razo num certo cargo pblico ou funo a ele confiado130.
Na verdade, o projeto iluminista kantiano internamente
dialtico, pois ele acreditava que ainda na sua poca no
havia o cabal esclarecimento acerca do mundo externo e do
prprio ser humano; e, por no ser totalizante tal
empreendimento, seria necessrio continuar a (re)edificar o
movimento do esclarecimento.
4.5.2 Saber tico
preciso se ter claro que a primeira parte da
Metafsica dos Costumes 131 justamente a Doutrina do Direito 132,
129

KANT, 2004, p.13.

130

KANT, 2004, p.13.

131

KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. Traduo de Leopoldo Holzbach. So
Paulo: Martin Claret, 2003. 139p.

132

KANT, Immanuel. Doutrina do Direito. Traduo de Edson Bini.


3. ed. So Paulo: cone, 2005. 224p. (Coleo Fundamentos do Direito).

Jos Henrique Sousa Assai

111

isto , conforme assinalamos, em Kant, Direito e tica no


so vetores indissociveis; muito pelo contrrio, so
interdependentes no sentido de que a tica pressupe o agir
humano tanto no uso privado quanto no uso pblico da
razo inclusive no tocante ao agir jurdico que se encontra
no interior dessa articulao. Assim, de acordo com a nossa
pesquisa passamos a anlise, ainda que prolegomnica, da
tica kantiana. Eu utilizarei, para efeito didtico e melhor
entendimento do discente, o livro da coleo Martin Claret
no que tange ao saber tico kantino, que mesmo diante de
crticas para efeito de traduo, torna-se mais inteligvel.
Por outro lado, quanto ao saber jurdico em Kant, utilizarei
uma verso e traduo mais jurdica.
O texto sobre a tica kantiana tem um prlogo e
mais trs sees. O prlogo no de uso para a pura
retrica do filsofo prussiano, porm para ele conceituar a
metafsica dos costumes na sua fisiognomia tica e, a partir dela,
deontologiz-la ou convert-la juridicamente, ou seja, utilizar
dos princpios conceituais de seu entendimento tico para
efeito do mundo jurdico, que uma forma de agir calcado,
por conta do Esclarecimento, no uso da razo.
Kant inicia, no Prlogo, para definir o que essa
metafsica dos costumes com a clssica diviso da Filosofia
grega: fsica (teoria da natureza), tica (teoria dos costumes)
e lgica (regras universais do pensar). Nessa tridica
articulao, Kant diferencia a parte filosfica propriamente
emprica (o conhecimento mediado primacialmente pela
experincia) e a parte da filosofia principiolgica (filosofia
pura). Essa Filosofia Pura quando diz respeito ao
entendimento ou aos objetos epistmicos chamada de
metafsica. Note bem o conceito de metafsica kantiano.
Assim, eclode uma dual metafsica: a da natureza e a dos
costumes. Quanto primeira, a filosofia da natureza
determina as leis da natureza e a experincia no ltimo
ponto de investigao, mas inicial e importante para a
pesquisa emprica; no que tange segunda metafsica

112

Filosofia e Direito

metafsica dos costumes deve investigar a idia e os princpios


de uma possvel vontade pura e no as aes e condies do querer
humano em geral133, isto , uma forma de investigar
acuradamente os princpios do agir prtico que se
encontram na razo humana e, dessa forma, quando se fala
de princpio busca-se, sim, uma fundamentao
(Grundlegung) no agir humano que se deslinda
experiencialmente, portanto, empiricamente. Tudo isso diz
respeito moral, pois a filosofia moral determina as leis da
vontade do ser humano enquanto ser natural. O que Kant
realmente investiga no reino das vontades um princpio

arquimdico que seja a fundamentao de todas as


vontades do/no agir humano. a essa busca pelo

princpio supremo da moralidade que Kant se destina a


perseguir.
Na 1 seo da Metafsica dos Costumes intitulada
Transio do conhecimento moral da razo vulgar para o
conhecimento filosfico, Kant pe o tema fundamental nessa
pesquisa: a boa vontade. Sim, pois pela vontade, segundo
Kant, que o agir humano se move. A boa vontade, por sua
vez, no tem a sua teleologicidade (finalidade) apenas pelo
simples ato que efetiva, porm pelo querer (Wollen). O
querer representa na filosofia kantiana a mxima, isto , o
princpio subjetivo do querer que definido por: age s
segundo mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se
torne lei universal134. Este princpio subjetivo mxima
no pode ser confundido com o princpio objetivo ( a lei).
Isso mesmo! A lei prtica ou leis objetivas (Ntigung) no
sentido de obrigao. A essa formulao da mxima foi o
que Kant denominou de imperativo categrico (IC). O ICseria
o que nos representasse uma ao como objetivamente necessria por si
mesma, sem relao com nenhum outro fim135. Se a ao for
133

KANT, 2003, p.17.

134

KANT,2003,p.51.

135

Id. Ibid., p.45.

Jos Henrique Sousa Assai

113

apenas boa com um fim definido, ela considerada como


imperativo hipottico; porm, se a ao for boa
(considerada enquanto tal) em si mesma, temos o
imperativo categrico. Em suma, na filosofia kantiana, o
querer est intimamente ligado vontade e , a partir de tal
premissa, que Kant desenvolve o princpio da autonomia
da vontade como elemento amplificador da concepo
democrtica rousseauniana. Por isso mesmo que, em Kant,
o princpio objetivo do querer o motivo (Bewegungsgrund),
isto , a inteno / puro ato volitivo do cidado.
Poderamos relacionar tais disposies kantianas ao mbito
penal no tocante ao crime doloso ou culposo? Se A teve
ou no teve inteno de matar B uma questo
sumamente dentica.
O IC , de fato, o princpio maior da moralidade.
Em outras palavras: fundamentar metafisicamente os
costumes dispor do aparato racional motivado pela
vontade que, por sua vez, se estabelece enquanto princpio
tico e dispositivo moral (pragmtica do princpio tico).
Nota-se aqui que Kant estabelece na 2 seo da obra
Fundamentao da Metafsica dos Costumes intitulada Transio da
filosofia moral popular para a metafsica dos costumes a dialtica
jusfilosfica entre autonomia e heteronomia, ou seja, na
autonomia o que est posto o fundamento da razo
humana sendo a moralidade a relao intersubjetiva (entre
pares) das aes com a autonomia da vontade; j no caso
da heteronomia da vontade o que deve ser entendido que
quando a vontade busca a lei, que deve determin-la, em qualquer
outro ponto que no seja na aptido de suas mximas para a prpria
legislao universal [...] busca essa lei na natureza de qualquer dos
seus objetos136. Assim, Kant distingue, sob o ponto de vista

136

KANT, 2003, p.71.

Filosofia e Direito

114

filosfico (fundamentao) e prtico imperativo moral


(categrico)137 e imperativo hipottico na seguinte forma:
[...] no pode tornar possveis seno imperativos
hipotticos: devo fazer alguma coisa porque quero
qualquer outra coisa. Por outro lado, o imperativo
moral e, portanto, categrico, afirma: devo agir
dessa ou daquela maneira, mesmo que no quisesse
outra coisa. Por exemplo, aquele que diz: no devo
mentir se quero conservar a honra; esse, porm,
diz: no devo mentir, ainda que o mentir no me
trouxer a menor vergonha138.

A partir destas premissas, identificamos que o dever


kantiano ocupa um status primaz em sua arquitetnica
moral no sentido de caracteriz-lo como um fim em si
mesmo e no por conta de outrem que me obrigue a tal
coisa. Nesse sentido, existem trs formas de expresso do
princpio da moralidade em Kant:
Uma forma, que consiste na universalidade, e,
desse ponto de vista, a frmula do imperativo
moral expressa-se de modo tal que as mximas
tenham de ser escolhidas como se devessem ter o
valor de leis universais da natureza;
Uma matria, isto , um fim, e a frmula ento
expressa o seguinte: o ser racional deve servir como
fim segundo a sua natureza e, portanto, como fim
em si mesmo; toda mxima deve ento servir de
condio restritiva de todos os fins meramente
relativos e arbitrrios;
137

O Imperativo Categrico (IC) kantiano tornou-se posteriormente


para Habermas o Princpio do Discurso (PD), este por sua vez,
tambm como em Kant, fundamenta a sua filosofia em postulados
cognitivos. Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre
facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. 2v.

138

KANT, 2003, p.71.

Jos Henrique Sousa Assai

115

Uma determinao integral de todas as mximas


por meio daquela frmula, qual seja: que todas as
mximas, por legislao prpria, devem concordar
com a idia de um reino possvel dos fins como um
reino da natureza139.

Na 3 seo da referida obra em anlise intitulada


Transio da metafsica dos costumes para a crtica da razo prtica
pura, Kant desenvolve o conceito de autonomia da vontade
a partir do conceito de liberdade140. A liberdade pressupe
a vontade de ser lei para si mesmo e, nesse caso, ela
propriedade da vontade de todos os seres racionais.
Por fim, a possibilidade do IC indagada por Kant
outro tema fundamental desta 3 seo no sentido de
definir que o indivduo com a capacidade racional quele
co-partcipe da esfera inteligvel e, nesse caso, a vontade a
origem de sua causalidade enquanto causa eficiente (quem
faz algo) lembrar Aristteles que pertence a esse mundo
inteligvel. Por outro lado, sempre tem um mas...; e, nesse
caso, para Kant, essa autoconscincia do sujeito em
reconhecer-se que portador do princpio da
inteligibilidade se depara com aes que so, a seu tempo,
provenientes do mundo sensvel (externo ao indivduo), do
mundo das leis objetivas, da sanes, enfim... o reino da
heteronomia da natureza. Nesse caso, para Kant, o
fundamento principiolgico que o mundo inteligvel contm
o fundamento do mundo sensvel141 e, por conseguinte, de suas
prprias leis. Assim, o sujeito deve submeter-se lei do
mundo inteligvel principalmente porque nela h a razo
que, com efeito, predica na liberdade como expresso
mxima da autonomia da vontade. Nesse caso, o dever
moral um querer prprio necessrio seu como membro de um
139

KANT, 2003, p.66-67.

140

Id. Ibid., p.79.

141

KANT, 2003, p.86.

116

Filosofia e Direito

mundo inteligvel, s sendo pensado por ele como dever medida que
ele se considera membro do mundo sensvel142.
A primeira parte dos Fundamentos da Metafsica
dos Costumes (1785) intitulada Doutrina do Direito143
(1797), doravante DDrt. E, na linha de nossa pesquisa,
devemos perscrutar o que Kant entendeu sobre Direito e
sua relao com a tica deontolgica. importante
perceber a grandeza de tal obra, pois ela se situa
contextualmente na tradio evolutiva do pensamento
juspoltico do Ocidente tendo como cenrio a Revoluo
Francesa (1789 1799), a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado (1789), a proclamao da Repblica
(1792), a condenao do rei Lus XVI (1793).
4.5.3 A concepo filosfica no Direito kantiano
justa toda a ao que por si, ou por sua mxima, no
constitui um obstculo conformidade da liberdade do arbtrio de
todos com a liberdade de cada um segundo leis universais 144. So
com essas palavras que Kant inicia sua DDrt especificando
o princpio universal do Direito, tambm chamado de PU.
O conceito de mxima, explicado anteriormente, possui
como conceito bsico a regra que o indivduo prescreve a si
mesmo enquanto princpio por razes subjetivas. Mais uma
vez observamos a estreita relao entre tica/moral e
direito em Kant. nesse sentido principiolgico que
Kant estabelece a diferena entre a lei (procedente da
vontade) e o arbtrio (liberdade racional). O conceito de
universalidade deve ser entendido enquanto compreenso,
no caso, normativa e axiolgica, no interior de uma
142

Id.Ibid., p.87.

143

KANT, Immanuel. Doutrina do Direito. 3. ed. Traduo de Edson


Bini. So Paulo: cone, 2005. 224 p. (Coleo Fundamentos do Direito)

144

KANT, 2005, p.46.

Jos Henrique Sousa Assai

117

determinada comunidade civil. No se pode confundir,


portanto, universalidade com planetariedade, pois este
ltimo , no entendimento jurdico kantiano, o hibridismo
jusfilosfico acerca de princpios, regras e cosmovises
axiolgicas de comunidades civis entre si.
A DDrt tem uma Introduo e nela Kant apresenta
sua concepo da teoria do direito, j na 1 parte e 2
parte, ele parte da idia de Justiniano ao separar
respectivamente Direito Privado e Pblico. Tomaremos
como referncia tais postulados metodolgicos da obra
DDrt.
Na Introduo Teoria do Direito, Kant indaga
epistemicamente sobre o Direito. Para ele, Teoria do
Direito o conjunto de leis suscetveis de uma legislao
exterior145. Se tal legislao passa a ser existente definida
por Direito Positivo e quele (a) que conhece essa mesma
cincia (saber) o jurisconsulto (jurisperitus); mas, se alm de
conhecer as leis, o indivduo conhece a sua aplicabilidade
em diferentes situaes na facticidade mediada pela
experincia a temos a jurisprudncia (jurisprudentia).
Iniciando com conceitos epistemolgicos sobre
Direito, Kant oferece uma resposta pergunta: E o que
o Direito em si? Para ele, a resposta no se concentra em
mera tautologia (expressar um conceito de formas
diferentes/argumento que se autoexplica), porm para algo
que est alm das prescries legais de uma determinada
tradio histrica; estes, por sua vez, retroalimentam quilo
que kant chamou de a cincia emprica do Direito, a saber: os
princpios fundados na razo humana. De fato, em
Kant no basta axiologizar uma determinada prescrio
por meio da qual se possa identificar se a mesma justa ou
injusta, pois tal caso no pode ser resolvido segundo os
critrios ou princpios empricos. Dessa forma, necessrio
que se atribua um status primaz razo/cognio e no
145

KANT, 2005, p.44.

Filosofia e Direito

118

esfera emprica, pois a cincia puramente emprica do


Direito (como a cabea das fbulas de Fedro) uma cabea
que poder ser bela, mas possuindo um defeito o de
carecer de crebro.
Se a DDrt atividade prescricional de leis fundada
na razo, tal conceito arrola para si a noo de
obrigatoriedade e esta possui trs aspectos:
Em primeiro lugar concerne to-somente relao
exterior e prtica de uma pessoa com outra
enquanto suas aes como fatos possam ter uma
influncia sobre outras aes; porm, em segundo
lugar, essa noo no indica a relao do arbtrio
com o desejo de outro. Em terceiro lugar, nessa
relao mtua do arbtrio, no se toma em
considerao a matria do arbtrio, o fim a que cada
um se prope[...]146.

J que Kant fala que Direito , acima de tudo, uma


arqueologia principiolgica racional e no meramente
emprica, o Direito tem o seu (arque) princpio: justa toda
a ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um obstculo
conformidade da liberdade do arbtrio de todos com a liberdade de
cada um segundo leis universais147. Autonomia e heretonomia
numa constante dialtica jusfilosfica. Autonomia porque
trata da razo do sujeito (da pessoa) e heteronomia porque
diz respeito a leis exteriores a mim. Ento, temos o que
podemos identificar como PU
(Princpio de
Universalizao); portanto, a lei universal, enquanto
princpio, do Direito que cada um aja de modo que o uso
livre de nosso arbtrio seja concilivel com a liberdade de
todos.

146

KANT, 2005, p. 45.

147

KANT,2005,p.46.

Jos Henrique Sousa Assai

119

4.6 Direito Privado


Kant na introduo na DDrt apresentou o princpio
mximo do Direito e sua relao com o aparato racional do
ser humano. A 1 parte tem como ttulo o Direito
Privado: Do Meu e do Teu exterior em geral. Essa parte
tem trs captulos que respectivamente so: primeiro, Da
maneira de ter alguma coisa exterior como sua; segundo, Da
maneira de adquirir uma coisa exterior (nesse captulo temos trs
sees que respectivamente so: Do Direito real, Do Direito pessoal,
Do Direito real pessoal); e o terceiro, Do Direito misto ou do
direito real pessoal. A 2 parte tem como ttulo Direito
Pblico e que tem apenas duas partes: uma seo intitulada
Do Direito de cidadania e uma parte dedicada a Observao
Geral que trata especificamente da associao civil e Do
Direito de punir e de perdoar. Na verdade, esse ltimo tpico
transita na esfera do Direito Penal e mais notadamente na
Teoria do Crime.
O 1 captulo Kant inicia sua teoria principiolgica
do Direito definindo os conceitos de meu e teu. O meu
em Direito (meum juris) aquele com que tenho relaes tais que o
seu uso por outro sem minha permisso me prejudicaria148. A partir
desse conceito que auxilia no entendimento de sua teoria da
posse, Kant afirma que se eu estabeleo relaes com o
objeto, eu preciso tambm da condio subjetiva da
possibilidade do uso. A essa condio, kant chamou de
posse.
O conceito de meu exterior a coisa fora de mim
cujo uso arbitrrio no me pode ser impedido sem leso149.
Leso aqui tem o sentido de algo que contraste com a
minha liberdade de usufruto. O teu exterior tem trs
denominaes: uma coisa fora de mim; o arbtrio de outro para

148

KANT, 2005,p.63.

149

KANT, 2005, p.67.

Filosofia e Direito

120

um fato determinado; o estado de outro em relao a mim150. O


meu interior a liberdade. Nesse caso, exemplicando, para
eu afirmar que um objeto x seja meu, eu devo possu-lo de
alguma forma; porm, na posse h uma subdiviso
principial: posse inteligvel (o aparato cognitivo define a
obteno do objeto) e posse fsica (o objeto em si). Essa
ltima, podemos parafraseando Kant, cham-la de posse
fenomnica porque eu apesar de racionalmente ter o objeto
enquanto direito de posse, eu ainda no o possuo, sob o
ponto de vista principial, o objeto materialmente. Esse tipo
de posse me d a garantia que eu sou dono do objeto x.
Essa garantia, por sua vez, definida no reino da liberdade
universalmente vlida entre as pessoas da sociedade civil.
O 2 captulo intitulado Da maneira de adquirir uma
coisa exterior e aqui kant j estabelece o princpio geral da
aquisio exterior: meu o que eu submeto ao meu poder (segundo
a lei da liberdade exterior), do que tenho a faculdade de usar como
objeto de meu arbtrio; meu, enfim, o que eu quero (conforme a idia
de uma vontade coletiva possvel) que o seja151. Existem fases para
que se possa declarar que eu tenha a posse de algo:
a apreenso de um objeto que no pertence a
ningum; de outro modo seria contrria liberdade
de outro regulada por leis gerais. Essa apreenso a
tomada de posse do objeto do arbtrio no espao e
no tempo, a posse atual; a declarao da posse
desse objeto e do ato do meu arbtrio que se
direciona para subtrair aos demais o objeto
possudo por mim; a apropriao como ato de uma
vontade exterior (em idia) que legisla
universalmente e pela qual todos tm obrigao de
se conformar com meu arbtrio. A validade desse
ltimo momento da aquisio, como base desta
concluso: o objeto exterior meu, isto , a
150

Id. Ibid. p.65.

151

KANT, 2005, p.81.

Jos Henrique Sousa Assai

121

legitimidade da posse como simplesmente jurdica


(possessio noumenon) se funda no fato de todos
esses atos, como jurdicos, emanarem da razo
prtica 152.

Um objeto que, em tese, no seja de ningum no


d direito a que eu o assuma como meu, pois nessa tridica
articulao kantiana acima delineada nos ajuda a entender
que a observncia a lei o princpio fundamental que
orienta a prtica da posse. Por isso mesmo que, na seo I
intitulada Do Direito real, do 1 captulo da DDrt, kant
definiu o direito ao uso/posse de algo diz respeito ao uso
privado desse algo, mas eu devo estar relacionado com a
comunidade de posse, isto , com a sociedade civil.
O significado da posse no fica restrito a aquisio
de objetos. Kant ressignifica horizontalizando o conceito
de posse tambm com relao a outra pessoa. Como assim?
Bem, no necessariamente eu ter usufruto de outrem da
maneira como eu quero. No! Kant define o direito
pessoal quando um sujeito A tem a posse do arbtrio
autonomia da vontade do sujeito B mediado por um
determinado ato e isso de acordo com as leis da liberdade.
O exemplo dessa relao o contrato. Principialmente o
contrato s possvel, em kant, quando os sujeitos A e B
mediados pela vontade comum, apenas um deles
renuncia ao objeto que lhe pertence (o Seu). A esse
movimento terico que Kant chamou de translao.
Esta, por sua vez, quando envolve a propriedade de um dos
sujeitos cognomina-se de alienao. E, por fim, o ato da
vontade conjunta dos sujeitos participantes da ao de
aquisio chamado de contrato, isto , o sujeito A passa,
no exerccio de sua vontade princpio da autonomia da
vontade a sua propriedade (objeto, bem material) para o
sujeito B. Aqui encontramos, por consequncia dessa
152

KANT, 2005, p.81

122

Filosofia e Direito

pesquisa kantiana, o fundamento jusfilosfico na teoria


contratual presente, pelo menos, em trs princpios mais
gerais: autonomia da vontade, boa-f e pacta sunt servanda.
Logo abaixo iremos exemplificar a atualidade jurdica da
teoria kantiana estabelecendo trs exemplos tipificadores.
No primeiro princpio podemos tomar por
referncia de pesquisa o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Nele, precisamente no artigo 46 est disposto que o
contrato regula a ao de consumo de forma no
obrigatria (coativa) do consumidor; portanto, claramente
manifesta-se aqui o princpio jusfilosfico da autonomia da
vontade. Sem a vontade expressa do consumidor no pode
haver ao contratual. Outro exemplo desse mesmo
princpio autonomia da vontade o contrato paritrio,
o que no ocorre no caso do contrato de adeso. A
disposio racional da vontade dos envolvidos no jogo de
acordo que pode culminar ou no em um contrato
relaciona-se ao que Kant chamou de boa vontade 153. o
Nessa parte do texto da Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Kant
desenvolve a mudana de uma forma de conhecimento moral (ao) da
razo vulgar (sensvel, no reflexiva, comum) para uma forma de conhecimento filosfico que pressupe a reflexividade, o autodomnio. A
boa vontade, para Kant, boa em si mesma, ela o seu prprio fundamento autorreflexivo. A vontade, por sua vez, orienta o dever (Sollen) humano. o que ele chamou de mxima como princpio subjetivo
do prprio querer; por outro lado, o princpio objetivo do querer a lei
prtica. Assim, a lei constitui-se enquanto texto normativo como princpio objetivo do querer humano. A lei teleologicamente manifesta, no
seu contedo autorreferencial, a objetivao do querer. Por isso que no
contrato subjazem as idias kantianas de autonomia da vontade, pois
sem o puro querer no pode haver acordo entre partes. Vale lembrar
que a autonomia da vontade diferencia-se com a heteronomia da vontade. A vontade da alteridade (dos outros) nem sempre compatvel
com a minha (subjetiva). Em todos os casos, a liberdade continua,
segundo Kant, como a questo fundamental para a autonomia da vontade. Ser livre , portanto, ser autnomo, ter vontade prpria, possui-la
em si mesma enquanto autodeterminao racional do sujeito. Cf.
KANT, 2003, p. 27 33.
153

Jos Henrique Sousa Assai

123

prprio querer (Wollen) subjetivo do indivduo o fator


racional de ao do mesmo, pois sem ela a vontade
prpria o ser humano no age soberanamente e nesse
sentido que Kant atribui a autonomia o fundamento da
dignidade da natureza humana e de toda a natureza
racional (KANT, 2003, p.66). ademais, s um ser racional
capaz de agir de acordo com a representao das leis que,
por sua vez, so objetivas e por isso mesmo exigem o
reconhecimento das partes que as compuseram. A lei
objetiva, portanto, torna-se uma obrigao (Ntigung)
assumida entre os atores sociais.
No Cdigo Civil nos artigos 113, 187 e 422, este
ltimo de forma particular, esto objetivamente explcitos o
princpio da boa-f no que diz respeito a relao
intersubjetiva no negcio jurdico, no ato ilcito e nos
contratos respectivamente. A boa-f tambm prevista em
Kant, por exemplo, quando o filsofo aborda sobre a
veracidade ou verdade subjetiva 154. Verdade, nesse contexto
kantiano, est relacionada a no mentir, evitar iludir ou
enganar outra pessoa e nesse caso que podemos, sim,
estabelecer vnculo dessa terminologia veracidade com
a boa-f. Assumir a condio de uma pessoa veraz
tambm assumir uma proposta de ao social dotada de
boa-f. A mentira , pois, definida como uma declarao
intencionalmente no-verdadeira feita a outro homem 155 e levando
em conta tal conceito, a veracidade nos atos declaratrios
(naquilo que se diz) constitui-se em um dado dentico (de
dever). Por isso que, seguindo essa lgica kantiana, se
algum falsifica uma declarao (seja ela escrita ou expressa
oralmente) essa pessoa incorre na no veracidade, o que,
nesse caso, entendido por mentira e, portanto, atentado a
boa-f.

154

KANT, 2005, p.123 128.

155

KANT,2005, p.124.

124

Filosofia e Direito

Na teoria jusfilosfica do contrato kantiana prev


quatro procedimentos156: oferta (oblatio), consentimento
(approbatio), promessa (promissum) e aceitao (aceptatio).
Os dois primeiros so chamados de atos preparatrios ou
prolegomnicos e os dois ltimos de atos do arbtrio
jurdico constitutivos. Em sntese, para o sujeito A
estabelecer um contrato com o sujeito B necessrio que
haja primeiramente o dispositivo da oferta e o
consentimento de ambos, depois um expressa a vontade de
contrair um acordo com o outro e, finalmente, ambos
aceitam expressamente, pelo viis legal, a celebrao do
acordo. Por isso mesmo kant definiu que as formalidades
exteriores da concluso de um contrato de solemnia, ou
seja, celebrar o acordo ou solenidade. Na concretizao do
agir contratual, Kant prev que o bem material no
adquirido seno pela entrega do mesmo e no apenas pela
aceitao da promessa. Dessa forma, no entendimento
kantiano, o direito que resulta de um contrato no , pois, seno um
direito pessoal, e no chega a ser real a no ser por meio da
entrega157. Direito pessoal, em Kant, a posse do arbtrio de
outra pessoa como faculdade para determin-la pelo meu a
certo ato segundo leis de liberdade. O conjunto das leis
segundo os quais posso ter essa posse158. J o Direito real
(jus reale) aquele na qual no se deve entender
simplesmente o direito a uma coisa, mas sim, tambm o
conjunto de todas as leis que se referem ao Meu e Teu real.
O direito a uma coisa o direito do uso privado de uma
coisa159.
Como procedimento metodolgico na nfase dada
teoria contratual kantiana, postulada nas premissas
156

KANT, 2005, p.98.

157

KANT, 2005, p.102.

158

KANT, 2005, p.97.

159

KANT, 2005, P.84.

Jos Henrique Sousa Assai

125

anteriores, podemos resumir nas linhas seguintes a referida


compreenso160:
Todo contrato objetivamente dois atos jurdicos:
promessa e aceitao.
Todo contrato tem por objeto: ou uma aquisio
unilateral (contrato a ttulo gratuito) ou uma
aquisio bilateral (contrato a ttulo oneroso) ou
ento somente uma garantia do Seu (garantia que
pode ser ao mesmo tempo gratuita de uma parte e,
todavia, onerosa da outra).
1) O contrato a ttulo gratuito (pactum gratuitum) : a
guarda de um bem que se confia (depositum), o
emprstimo de uma coisa (commodatum), a doao
(donatio).
2) O contrato oneroso compreende:
a) a troca no sentido mais geral, isto : a troca
propriamente dita, mercadoria por mercadoria; a
compra e venda, mercadoria por dinheiro; o
emprstimo de consumo, alienao de uma coisa
sob a condio de recobr-la outro dia;
b) o contrato de aluguel (locatio conductio), isto :
o aluguel de um coisa minha a outra pessoa para
uso que dela possa fazer; o aluguel do trabalho (a
concesso do uso de minhas foras a outro por
preo determinado); o mandato (a substituio em
lugar e nome de outro feita por este outro);
3) O contrato de cauo compreende:
a) a entrega do penhor e sua aceitao ao mesmo
tempo;

160

Id. Ibid., p.115-117.

Filosofia e Direito

126

b) a fidejusso ou compromisso em apoio da


promessa de um contrato;
c) a entrega de refns. Este conceito significa os
instrumentos (procedimentos) para efetivar a
translao (quando uma pessoa renuncia o seu e
o passa a outro).

O contrato uma forma legal entre participantes de


uma ao comum. Assim, toda legislao, de acordo com o
pensamento kantiano, composta por duas partes: a
primeira, uma lei que apresenta como objetivamente
necessria a ao que deve ser executada; a segunda, um
motivo que relaciona com a representao da lei o princpio
que determina subjetivamente o arbtrio a essa ao. Esse
motivo que, resumidamente, chamamos de princpio ou
fundamento. Para cada ato legiferativo/legiferante,
portanto, h um princpio subjacente e que deve ser
motivado racionalmente.
Kant palimpsesticamente principiolgico, no?!
Ele (re)faz a cada instante sua compreenso jusfilosfica
tendo como leitmotiv o fundamento da razo. , de fato, um
pensamento de ordem ps-metafsico161 que rompe com
uma fundamentao arquimdica de cunho metafsicoreligiosa na urdidura da sociedade do final do sculo XVIII.
Na DDrt, no tocante ao Direito Privado, que at
agora a orientao de nossa pesquisa, e que diz respeito
intrinsecamente esfera do Direito Real e do Direito
Pessoal kantianamente falando, chegamos ao ltimo passo
do Direito Privado em Kant intitulada Da aquisio ideal
de um objeto exterior da vontade, que compe a ltima
sesso do 2 captulo e Da aquisio subjetivamente
condicionada pela sentena de uma jurisdio pblica,
que o 3 captulo do Direito Privado.
161

HABERMAS,1990, 271p.

Jos Henrique Sousa Assai

127

Kant cognomina de aquisio ideal aquela que no


contm nenhuma causalidade no tempo e por conseguinte tem por
fundamento uma simples idia da razo pura162. Este tipo de
aquisio contm o pressuposto da racionalidade na
aquisio da propriedade. De fato, o carter do idealismo
transcendental aqui delineado. H uma tridica tipologia na
aquisio ideal: por usucapio; por herana; por mrito imortal.
A aquisio por usucapio, de acordo com Kant,
prev que a pessoa adquira a propriedade de outra pessoa
mediante um longo perodo de posse (usucapio). Nesse caso,
entende-se que lcito proceder como se o proprietrio
fosse um ser imaginrio. Para kant, necessrio que o
proprietrio de um bem real cuide de demonstrar a
autenticidade de seu ato de posse. O usucapio, no Estado
republicano, deve ser legitimado por lei que garanta o
direito de posse (em tempo e lugar); mas, por outro lado,
no estado de natureza, o usucapio totalmente legtimo.
No Direito de Herana, Kant compreende que a
translao do haver e dos bens de um que morre a outro que sobrevive
pelo concurso de suas vontades163. A aquisio do herdeiro s
tem efetividade no momento em que quele que o
possuidor deixa de existir.
A aquisio por mrito imortal diz respeito quela
deixada pelo sujeito aps sua morte, isto , o direito de
deixar uma boa reputao aps a morte.
No 3 captulo Da aquisio subjetivamente
condicionada pela sentena de uma jurisdio pblica apresenta
quatro casos de juzos, no mais do Direito Privado, mas
no Direito Pblico, diferentes acerca da deciso de um
tribunal (pessoa moral que administra a justia): do contrato
de doao; o comodato; a reivindicao e o juramento.
Do Contrato de doao o contrato (donatio) por
meio do qual o sujeito aliena gratuitamente o Meu (posse
162

KANT, 2005, p.124.

163

KANT, 2005, p.127.

128

Filosofia e Direito

real) a outro (donatrio). A questo jusfilosfica


fundamentao reside no fato de que na presuno
coativa do cumprimento da promessa e, portanto, da
renncia da liberdade. O ato volitivo est pressuposto no
princpio da liberdade, pois a justa inteno do sujeito em
fazer/efetivar algo determinada pelo arbtrio do
prprio indivduo. preciso, portanto, a presena do
tribunal para resolver o litgio que se deslinda na
presencialidade do fato de algum se arrepender antes da
entrega da coisa que fora prometida.
O Comodato (commodatum) um contrato pelo qual
concedo a outro o uso gratuito de alguma coisa que me pertence 164.
Para Kant, o comodatrio e o comodante devem entrar em
acordo expresso no contrato sobre todas as clsusulas de
responsabilidade no que se refere a eventuais perdas para
que, assim, evite-se maiores litgios posteriores ao
commodatum estabelecido.
Da Reivindicao de uma coisa perdida
(vindicatio) parte do pressuposto jusfilosfico de que uma
coisa sendo minha e enquanto o indivduo no a renuncila, trata-se de saber se todos conhecem o direito de
propriedade que o sujeito possa ter de algo.
Da aquisio da garantia para uma prestao
de juramento (cautio juratoria) Kant se pergunta sobre a
legitimidade do juramento enquanto prova da veracidade
de premissas afirmativas. Nesse caso, Kant apresenta o
juramento feito mediante postulados metafsico-religiosos
que so, por sua vez, distintos dos juramentos perante o
magistrado no tribunal. preciso, portanto, distinguir os
juramentos feitos em ambas as esferas: civil e religiosa.
Para iniciar o Direito Pblico, kant estabelece o
xodo paradigmtico do estado natural ao estado em
sociedade como elemento necessrio para a solidez do
estado jurdico, isto , quela forma de Estado onde se
164

KANT, 2005, p.134.

Jos Henrique Sousa Assai

129

encontra a justia distributiva. Por sua vez, o estado nojurdico aquele onde no h a justia distributiva. Kant
preconiza o seu imperativo jusfilosfico Tu deves entrar
neste estado165 enquanto forma procedimental e
legitimadora da eficcia do Estado de direito. Aqui, o
Direito Pblico torna-se importante, pois nele estabelecemse as relaes do Estado para com o indivduo.
4.7 Direito Pblico
Tomaremos primeiramente como orientao a
Seo I intitulada Do Direito de cidadania e nela Kant
estabelece o conceito de Direito Pblico e tambm como o
mesmo se desenvolve. Para isso, o filsofo alemo no
mede esforos numa construo analtica de conceitos.
O conjunto das leis, as quais exigem uma
promulgao geral para produzir um estado jurdico166
o que Kant cognominou de Direito Pblico; portanto, o
direito pblico uma urdidura normativa para um povo ou
para sociedades sendo que, assim, haja o exerccio da mtua
influncia de uns para com outros na observncia dos
princpios legais. Quando h a mtua relao entre pessoas
formadas em um nico povo o que se pode chamar,
segundo kant, de estado civil. No interior do estado civil, a
sua totalidade chamada de cidade. Por sua vez, os
cidados na cidade depreendem-se aes comuns com a
finalidade de manter o vnculo jurdico e, nesse caso, Kant
chama de coisa pblica. S que quando se estabelece
vnculos jurdicos entre povos/naes a tem-se o Direito
das Naes.
A cidade (civitas) a juno de um conjunto de
pessoas sob as leis de direito, sendo as mesmas necessrias
e dispostas pela via legislativa. Na cidade encontram-se trs
165

KANT, 2005, p.144.

166

KANT, 2005, p.149.

130

Filosofia e Direito

tipologias cratolgicas (de poder): o poder soberano


(soberania, na pessoa do legislador), o poder executivo
(segundo a lei, na pessoa do governo) e o poder judicial (na
pessoa do juiz). Esta apresentao cratolgica da cidade
segue uma lgica jusfilosfica: lei, preceito e sentena.
importante observar o status primacial da lei em relao aos
outros dois princpios. Nessa cratologia (teoria do poder),
Kant apresenta a pessoa do governador do Estado como a
pessoa que est investida do poder executivo167. Vale ressaltar aqui
que quando Kant refere-se aos trs tipos de poder (potestas
legislatoria, executoria, judiciaria) nomes latinos muito
prximos ao nosso vocabulrio podemos estabelecer
relao com as nossas formas de poder reconhecidamente
conhecidas: executivo (CF. art 76), judicirio (CF. art. 92) e,
por fim, ao legislativo (CF. art. 44 47).
Kant une o poder legislativo vontade coletiva do
povo e este, por sua vez, est associado a caractersticas
jurdicas comuns, a saber: liberdade, igualdade civil e a
independncia civil. De fato, encontramos no conceito da
vontade conjunta do povo como ao principial de governo
um conceito jurdico tambm presente na Constituio
brasileira (CF, art 1); pois o poder emana do povo no
sentido kantiano de que cada um decide para todos, e,
sendo
assim,

uma
vontade
coletiva
legisladora/legiferadora.
No que diz respeito aos atributos (caractersticas)
jurdicos do cidado, Kant apresenta o seguinte tridico
contedo: liberdade, sendo esta interpretada como
obedincia lei mediada pelo sufrgio168; a igualdade civil
(CF, art 5), onde no h algum superior alm daquele que
167

KANT, 2005, p. 156.

168

Sobre o sufrgio importante notar a substancial contribuio de


Canotilho. Cf. CANOTILHO, Jos Gomes. O Princpio Democrtico e o Direito de Sufrgio. In:_____. Direito Constitucional. 6.
ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 432 436.

Jos Henrique Sousa Assai

131

tem o juzo moral jurdico; e, por fim, a independncia civil,


que define a autonomia do (s) cidado (os) enquanto
membro (s) da repblica.
As linhas acima delineadas alam a construo
jusfilosfica da cidadania interna, ou seja, diz respeito aos
indivduos de uma determinada comunidade civil; porm,
como imbricar tais postulados princiolgicos com a
cidadania externa, isto , com o cidado de outra
comunidade civil e que pertencem, portanto, a outra
doutrina compreensiva? Nesse caso, kant estabelece trs
artigos definitivos como uma tentativa para prover a paz
perptua entre as naes e que esse projeto social, com
cariz jusfilosfica, uma tentativa de construir o projeto
republicano que tem fundamento na razo169. Na verdade, o
pressuposto filosfico desse (s) tipo de acordo (s) que as
naes, motivadas pela logocentricidade e, portanto,
autodeterminadas pela vontade, aquiescem sobre questes
de direito e de fato cujo telos a garantia, de ambas as
partes, do estado de no beligerncia.
O 1 artigo definitivo tem como premissa que a
constituio civil em cada Estado deve ser republicana170.
169

Nesta parte da obra kantiana, o filsofo alemo deslinda, na tentativa de mitigar o litgio entre as naes e, portanto, entre as cidadanias que so caracterizadas por diferentes doutrinas compreensivas,
tanto artigos preliminares ao todo so seis quanto artigos definitivos, ao todo so trs. Sobre os seis primeiros artigos, os mesmos
versam dos tratados de paz no guerra entre as naes. Nesse
caso, encontramos neste texto os prolegmenos jusfilosficos do
Direito Internacional mais prximo de nossa poca, ou seja, da
contemporaneidade. Temas como soberania, autonomia e solidariedade cosmopolita fazem parte da agenda kantiana a respeito dos
tratados/acordos entre os povos. Para efeito de nossa pesquisa, entretanto, apresentarei apenas os artigos definitivos por consider-los
hierrquica e filosoficamente mais pertinentes. Cf. KANT, Immanuel. A Paz Perptua: um Projeto Filosfico. In:_____. A Paz Perptua e Outros Opsculos. Traduo de Artur Moro. Lisboa:
Edies 70, 2004. p. 119 171.

170

KANT, 2004, p.127.

132

Filosofia e Direito

No preciso nem asseverar a fisiognomia dentica dessa


assertiva kantiana, sobretudo, ao termo deve ser. Uma
teoria do dever ser exsurge internamente do postulado
deontolgico, mas, nesse caso, Kant alguns adjetivos
formais do estado republicano, a saber: princpio da
liberdade; princpio da dependncia de todos em relao a
uma nica legislao comum ( o caso do primado
principiolgico e normativo da Constituio diante das
normas infra-constitucionais); e, por fim, o princpio da
igualdade. Por outro lado, este contedo jurdico, que faz as
pessoas se vincularem umas s outras constitucionalmente,
tem trs formas: direito poltico (Staatsbrgerrecht) CF,
art.14 16; direito das gentes (Volkerrecht) CF, art. 18
34; e o direito cosmopolita (Weltbrgerrecht), que trata das
relaes entre Estados nacionais (CF art. 4).
De acordo com o entendimento kantiano, uma
constituio republicana tem como orientao teleolgica
a paz perptua. O pressuposto de tal argumentao d-se
pelo fato de que, para Kant, os cidados, no uso da
liberdade jurdica171, consentem a respeito do ato decisrio

171

A liberdade jurdica no pode ser confundida com a liberdade nojurdica, portanto, subjetiva, pessoal, do puro arbtrio sem qualquer
ingerncia de um ato normativo capaz de orientar aes prticas.
Liberdade jurdica a faculdade de no obedecer a quaisquer leis
externas seno enquanto lhes puder dar o meu consentimento [grifo do autor]. Nesse caso, a liberdade exterior (jurdica) do Estado
justamente a relao entre os cidados que se vinculam juridicamente a outro(s). Por outro lado, a liberdade (interna) subjetiva e no
vinculada a normas objetivas o que Kant cognominou de Befgnis (competncia, autorizao) a possibilidade de aes do indivduo. pela liberdade jurdica, mais precisamente, que reside o
fundamento e a garantia da validade dos direitos inatos que, por sua
vez, possuem o princpio da inalienabilidade. Importante notar que
o princpio jusfilosfico da liberdade a prpria autonomia, isto , a
pura faculdade de exercer o arbtrio volitivo externo pessoalidade
no tocante a relao com a alteridade. Isso significa que mediante a
autonomia todas as demais decises aes volitivas tm o seu

Jos Henrique Sousa Assai

133

em prol ou no da guerra. O conceito republicano tem


tambm cunho poltico, pois o princpio da separao
do poder executivo (governo) do legislativo172. Por outro
lado, o governo desptico o alvedrio do Estado por meio
de leis que a ele a si mesmo deu e, assim, a formao da
vontade pblica configurada de acordo com os critrios
privados do Estado.
A tipologia cratolgica do Estado, isto , as formas
de poder, que so definidas, segundo Kant, pela forma de
governo, so assim apresentadas: Soberania: autocracia,
aristocracia e democracia; Forma baseada na Constituio:
republicana ou desptica. Em Kant reaparece na tradio
jusfilosfica desde Plato, a crtica ao regime democrtico,
pois, para quele, a democracia uma forma desptica de
governo no sentido de que fundamenta o poder executivo
na ao coletiva contra a subjetiva. o que Kant chama da
regra do todos contra um. Da que no todos decidem
possui contradio porque o paradoxo da vontade geral
para com a liberdade do prprio todos. No o todos que
decide, porm uma parte do todos. Tal premissa, com o
tempo, foi perdendo fora conceitual e substituda pela
noo democracia representativa.
O 2 artigo definitivo postula que o direito das
gentes deve fundar-se numa federao de estados livres173. O Direito
das Gentes ou Volkerrecht (direito dos povos) diz respeito s
relaes estabelecidas entre os cidados do (no) prprio
Estado. O conceito de federao parte do entendimento de
que h uma coexistncia de direitos no interior do Estado.
Essa existncia com-partilhada de um para com o(s) outro(s)
deve exigir como pr-requisito a garantia desses mesmos
direitos. Esse estado de paz tem como fundamento a
fundamento. pelo arbtrio/ato autnomo que eu decido por
X e/ou YCf. KANT, 2004, p. 128.
172

KANT, 2004, p. 130.

173

KANT, 2004, p.132.

134

Filosofia e Direito

federao de paz (foedus pacificum) que se distingue, na


compreenso kantiana, do acordo de paz (pactum pacis). Isto
porque o acordo de paz tem a inteno de acabar com uma
determinada guerra, ao passo que a federao de paz tem a
inteno de por fim a todas as formas de guerra. Nesse
caso, a federao de paz no procura o poder do Estado,
mas em garantir a paz no interior do prprio Estado e,
deste, com relao aos demais Estados federados. A
exequibilidade deste Projeto tem como base o prprio
Estado Republicano; a Repblica a matriz garantidora do
Projeto da Paz Perptua entre as naes/Estados.
O 3 artigo definitivo diz que o direito
cosmopolita deve limitar-se s condies da hospitalidade
universal174. Longe de inocente intencionalidade, kant
sinaliza para um dos princpios do direito internacional que,
por sua vez, foram salientados na Conveno de Viena a
respeito do Direito dos Tratados: no-agresso.
Hospitalidade no simplesmente ser amvel com a
alteridade, mas no tratar com hostilidade o estrangeiro e,
principalmente um estado de cooperao entre os povos
das naes com o telos (objetivo) ao progresso. Semelhante
proposta encontra-se tambm nos Direitos Humanos de
terceira gerao onde os direitos de solidariedade e
fraternidade so principiais nessa arquitetnica jusfilosfica.
A Constituio brasileira (artigo 3, inciso I e artigo 4, inciso
IX) tambm prev o pensar e a efetivao do legado
kantiano no tocante a solidariedade175. A cosmopoliticidade
entendida, nesse contexto, como um direito que pertence
a toda a comunidade civil que se autorreconhece enquanto
comunidade portadora e signatria de direitos; portanto,
assumi-lo direito cosmopolita traz como corolrio
efetivar a no-beligerncia entre a relao estrangeiro e
no-estrangeiro.
174

KANT,2004,p.137.

175

BRASIL. Constituio (1988).

Jos Henrique Sousa Assai

135

At agora diante do lacnico exposto da tradio


jusfilosfica kantiana, encontramos alguns vestgios de um
pensamento que coextensivo a nossa realidade. Chamo a
ateno particula resumidamente a dois aspectos: por um
lado, crtica kantiana da forma procedimental-deliberativa
do regime democrtico ao afirmar que a democracia
tambm uma forma desptica na tipologia do Estado: [...]
todos, sem no entanto serem todos, decidem o que uma contradio
da vontade geral consigo mesma e com a liberdade[...]176. Uma
premissa que se constrasta com a posio rousseauniana,
sem dvida; mas, Kant no foi o primeiro e nem o ltimo
na tradio filosfica do direito ocidental a fazer uma crtica
interna ao entendimento da democracia. Por outro,
destacvel a contribuio kantiana dos trs artigos
definitivos para pensar a consolidao da paz entre os
povos como um caminho resolutivo no litgio entre as
naes. Esse pensamento ainda reverbera no momento
hodierno.
Contemporneo a Kant, Stuart Mill (1806 1873)
reeditou o pensamento liberal lockeano no sculo XIX. A
partir de suas obras177 ele apresenta com forte base
utilitarista o seu pensamento que suscitou fortes debates e
uma releitura da tarefa do Estado em relao ao(s)
indivduo(s).

176

KANT, 2004, p.130.

177

Citaremos as duas obras nas quais teremos como ponto de referncia nessa pesquisa, a saber: MILL, Stuart. Ensaio Sobre a Liberdade. Traduo de Rita de Cssia. So Paulo: Escala, 2006a. 157 p.
(Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal 44). ______. O
Governo Representativo. Traduo de Dbora Ginza. So Paulo:
Escala, 2006b. 270 p. (Coleo Grandes Obras do Pensamento
Universal 56).

Filosofia e Direito

136

5
Stuart Mill: liberdade enquanto
metaprincpio
H um limite para a interferncia legtima de
opinio coletiva com independncia individual; e
encontrar este limite, e mant-lo contra invaso
to indispensvel para uma boa condio de
questes humanas, quanto a proteo contra o
despotismo poltico (Ensaio sobre a Liberdade)

Antes de tudo, salutar definir o que seja uma


posio jusfilosfica meta principial: um princpio
fundante e/ou fundador de demais princpios. Ainda no
ficou claro? Ento vamos l... Por exemplo, quando
encontramos no art.5 da Constituio Federal Brasilieira
que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: Seguem-se que o
contedo desses termos seguintes s so possveis, sob o

Jos Henrique Sousa Assai

137

ponto de vista constitucional, se e somente se os


principais contedos metaprincpios - forem
reconhecidos enquanto contedos que postulam a prxis
normativa (orientao de vida social e demais esferas da
ordem prtica fundamentadas em aes programticas de
contedo legal amparadas por princpios que a sustentem)
de um povo. Em outros termos, uma lei existe porque
coexiste um princpio que subjaz a mesma, que a
fundamente. Observe que o direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade formam o conjunto
desses contedos que se apresentam como conditio sine qua non
para a efetivao dos seguintes termos que a ela esto
arrolados; portanto, qualquer metaprincpio , por si
mesmo, fundamento e fundante em qualquer procedimento
legiferatrio (que produz leis).
Uma vez compreendida o sentido de
fundamentao metaprincipial, tomaremos como referncia
de pesquisa a filosofia de Stuart Mill que procurou, no
decurso de sua atividade, contribuir para a solidificao do
metaprincpio da liberdade no interior de uma urdidura
liberal.
A perseguio milliana intensa liberdade constitui-se
enquanto conditio sine qua non para pensar a ao humana e,
portanto, o Estado. Tal pesquisa deixa-se apresentar logo
na Introduo do Ensaio sobre a Liberdade, pois, Stuart Mill
diferencia o seu conceito de liberdade em relao ao
conceito kantiano no sentido de que naquele refere-se
liberdade civil, j neste, trata-se da imbricada relao entre
liberdade e autoridade; portanto, a questo central nesse
quesito repousa sobre a idia do exerccio do poder da
sociedade ao indivduo e no apenas na pura condio
volitiva do sujeito transcendental (assim como queria
Kant).
Mill elabora uma rpida historiografia ocidental,
ainda na Introduo, da luta entre a liberdade e a
autoridade na tentantiva de salientar a importncia da

Filosofia e Direito

138

liberdade enquanto condio fundamental da existncia


humana e social. Partir desse princpio a questo fulcral
em Mill, pois s assim possvel efetivar a liberdade,
levando-se em considerao que a nica liberdade que merece
tal denominao aquela em que buscamos nosso prprio bem da
nossa prpria natureza, contanto que no tentemos privar os outros do
eu, ou impedir seus esforos em consegui-lo178.
H uma frase de S.Mill que sintetiza muito bem o
argumento em prol da liberdade de expresso em face de
um governo pretensamente tirano/dspota: Todo o silenciar
de discusso uma pretenso de infalibilidade179. Para Mill,
abjeto pensar algum argumento que legitime a supresso
opinativa do indivduo e do povo. Por falar em
argumentao infalvel, Mill desenvolve, na segunda parte
dessa primeira sesso intitulada Da Liberdade de pensamento e
discusso, uma reflexo acerca da razoabilidade de opinies
assertricas no que diz respeito a tolerncia religiosa.
Tolerncia essa que se fundamenta na prpria dialtica
conflituosa entre autoridade metafsica religiosa e
autoridade racional-civil, pois esse conflito ocorre no
momento em que uma das autoridades prescinde o direito da
outra em existir resguardando que s a sua forma de
compreender o mundo possvel e justo. Por isso mesmo que a
discusso, para Mill, importante, pois ela serve
para mostrar como a experincia deve ser
interpretada [...] o hbito constante de corrigir e
concluir sua prpria opinio confrontando-a com a
de outros, to longe de causar dvida e hesitao ao
coloc-la em prtica, o nico fundamento estvel
para a confiana depositada nela [...]180

178

MILL, 2006a, p.31

179

MILL, 2006a, p.37.

180

MILL, 2006a, p. 40-41.

Jos Henrique Sousa Assai

139

Discusso, como se v para Stuart Mill, vai alm do


que um dilogo controverso, litigioso, entre partes, porm
consolida-se de forma que a aceitabilidade racional no seja
dogmatizada pelos particantes do ato dialogal. Em tempos
de guerra civil amide ou de preclaros sinais de intolerncia
religiosa galvanizados pelo verniz da violncia e do
terrorismo, sem falar em outros tipos de intolerncia,
casos especficos nos EUA so recorrentes parece que a
proposta de Mill objetar qualquer forma de
despotizao do argumento. Discutir fundamental para
a efetivao do estado de liberdade.
Nota-se que ainda na esfera religiosa, Mill sustenta a
tese basilar de que a liberdade constitui-se como princpio
fundante da ao normativa no sentido de orientao de
uma determinada sociedade baseada em princpios e regras
especficas. Nesse sentido, que, e no poderia ser
diferente, a melhor forma de governo para o filsofo
londrino , como o prprio ttulo de sua obra literria
postula, a representativa. Assim, de acordo com o seu
alvitre, a representatividade que possui carter popular e
traz consequncias benficas ao povo baseada em dois
princpios fundamentais:
O primeiro que os direitos e interesses de todos
ou de cada pessoa somente esto garantidos de no
serem desconsiderados quando a pessoa interessada
capaz de sustent-los e est habitualmente
disposto a faz-lo. O segundo princpio que a
prosperidade geral atinge uma elevao maior e
mais amplamente difundida na proporo do
volume e da variedade das energias pessoais
interessadas em promov-la 181

181

MILL, 2006b, p.55.

Filosofia e Direito

140

O teor utilitarista182 de Mill expresso na sentena


anterior que define os dois princpios por ele concebido
fornecem um entendimento do governo representativo
baseado em um fundamento utilitrio. Em todos os
casos, o teor protetoral relacionado ao sujeito configura-se
enquanto exigncia jusfilosfica.
Quando a proposta milliana em atribuir
democracia representativa a melhor forma de governo est
tambm disposta os seus possveis perigos:
O perigo de um grau inferior de inteligncia no
corpo representativo e na opinio pblica que o
controla; e o perigo da legislao de classe por parte
da maioria numrica, sendo estes todos compostos
da mesma classe. Temos em seguida que considerar
at que ponto possvel organizar a democracia,
sem interferir consideravelmente com os benefcios
caractersticos do governo democrtico, a fim de
remover esses dois grandes malefcios, ou, pelo
menos reduzi-los ao grau ltimo que o expediente
humano possa alcanar 183.
O utilitarismo compreendido enquanto concepo tica que orienta a sua prxis em aumentar sempre mais o bem-estar e minimizar o
sofrimento. Nesse sentido, existem duas teorias majoritrias do bemestar: teorias mentalistas, onde o bem-estar fruto da prpria subjetividade, e as teorias objetivistas, que, nesse caso, o nem-estar no est
centrado na pura idiossincrasia do sujeito, porm em determinados
valores dados como apetecveis que esto fora do mundo egolgico do
sujeito. Cf. OLIVEIRA, Manfredo (org.). Correntes fundamentais da
tica Contempornea. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2001. p. 99 117. H
despeito de crticas ao utilitarismo ou ao forte deontologismo (dever
como ponto fundante na ao tica-normativa) h pertinentes contribuies do prof. Pablo da Silveira. cf. Cul es el lugar de La razn en
la busqueda de la justicia? Amartya Sem y la distincin entre enfoques
trascendentales y comparativos. In: BAVARESCO, Agemir, PEREIRA, Gustavo et. al. Justia, Democracia e Poltica. Porto Alegre:
Edipucrs: Tendenz, Montevideo: UdelaR, 2012. p. 63 97.
182

183

MILL, 2006b, p.111.

Jos Henrique Sousa Assai

141

Existem questes pertinentes nessas sentenas


acima descritas: refiro-me especificamente ao primeiro
perigo, sem contar em detrimento ao segundo, ao poder
que a opinio pblica, alis, dos rgos que controlam a
opinio pblica 184 a favor de seus prprios interesses
possuem. At parece com uma realidade bem prxima a
ns. Voc a conhece? Pois bem, a esfera pblica no
deveria ser vista como um instrumento leiloativo dos
mecanismos de poder; porm, essa a grande verdade na
qual ns nos deparamos. Ao lado desse perigo, outro o
segundo , no to menor do que este tambm aspecto a
ser levado a srio: quando o colgio legislador toma
deciso, obedecendo a regra da maioria, e esta mesma
deciso majoritria apenas um reflexo do tcito arranjo
poltico dos integrantes desse mesmo Colgio. Assim, o
segundo perigo ao qual Stuart Mill nos aponta to grave
quanto o primeiro e no to raro nos depararmos com tal
situao. Na verdade, a representao democrtica
agredida, nesse segundo perigo, pois no h efetivo e
transparente processo decisrio legiferativo j que todos
comungam do mesmo veredicto. A dialtica
procedimental na querela dos arguementos vencida pela
ao subrreptcia daqueles que fazem as leis. nesse
sentido que retorna tematicamente a relao do subttulo
do presente captulo por ora pesquisado a saber:
184

HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da Esfera Pblica:


investigaes quando a uma categoria da sociedade burguesa. 2. ed.
Traduo de Flvio Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
398 p. (Biblioteca Tempo Universitrio 76). Cf. tambm. _____.
Politische Theorie. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag,
2009. 435 p. Ainda: FRASER, Nancy. Transnationalizing the Public Sphere: On the Legitimacy and Efficacy of Public Opinion in a
Postwestphalian World. In:_____. Scales of Justice: Reimagining
Political Space in a Globalizing World. New York: Columbia University Press, 2009. p. 76 99.

Filosofia e Direito

142

Representao de todos ou apenas da maioria. Na concepo de


Mill, a democracia representativa, portanto, representativa
de todos e no somente da maioria 185. Tal argumento poder-seia rotular de um projeto poltico utpico? Isso significa
afirmar a irrealizabilidade desse princpio democrtico to
caro sociedade?
Um ltimo quesito que podemos observar na idia
de democracia representativa em Stuart Mill o voto. Para
o nosso filsofo, h um princpio fundamental para a
exequibilidade do voto: o segredo186. O voto secreto no
novidade em nossa compreenso democrtica no Estado
de Direito na qual vivemos, porm faz parte da tradio
jusfilosfica da democracia, e aqui sendo observada por
Mill, porque o fundamento a proteo do eleitor. Nas
palavras de Stuart Mill:
Em qualquer eleio poltica, at mesmo por
sufrgio universal, o eleitor est sob uma absoluta
obrigao moral de levar em considerao o
interesse do pblico, no sua vantagem particular, e
conceder seu voto como julgue melhor, e
exatamente como se ele estivesse limitado a faz-lo
se fosse o nico eleitor e se a eleio dependesse
unicamente dele. Uma vez que este fato seja
admitido, pelo menos uma consequncia prima
facie que o dever de votar, assim como qualquer
outro dever pblico, deveria ser executado sob os
olhos e a crtica do pblico [...] Pode acontecer,
sem dvida alguma, que se tentarmos, atravs da
publicidade, tornar o leitor responsvel pelo
prprio voto perante o pblico, ele ficar
praticamente responsvel por tal voto perante
algum indivduo poderoso, cujo interesse est mais
185

MILL, 2006b, p.134.

186

CANOTILHO, Jos Gomes. Os Princpios materiais do Sufrgio.


In:_____. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina,
1993. p. 431 436.

Jos Henrique Sousa Assai

143

em oposio ao interesse geral da comunidade, do


que o do prprio eleitor estaria se, protegido pelo
segredo, ficasse totalmente livre de toda
responsabilidade 187.

Observamos na argumentao milliana a ratificao


do fundamento do voto secreto que diz respeito proteo
do indivduo. na tentativa de enfraquecer a coao de
eleitores que o presente fundamento do voto secreto se
faz necessrio. Seria esta uma fundamentao razovel em
contextos scio-polticos do antigo regime chamado de
curral eleitoral? Pblico e privado aglutinam-se
dialeticamente nesse imbrglio poltico-normativo com
mltiplas respostas a respeito188. Em todos os casos, a
busca de soluo das patologias scio-poltico-econmicajurdica ainda se torna um repto substancial para a
presntica sociedade.

187
188

MILL, 2006b, p.162 163.


BOBBIO, Norberto. A grande dicotomia: pblico/privado.
In:_____. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da
poltica. 14. ed. Traduo de Marco Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 2007. p. 13 31.

Filosofia e Direito

144

6
Filosofia e Constituio em
Ferdinand Lassale
Os problemas constitucionais no so problemas
de direito, mas do poder; a verdadeira Constituio de
um pas somente tem por base os fatores reais e
efetivos do poder que naquele pas vigem e as
constituies escritas no tm valor nem so
durveis a no ser que exprimam fielmente os
fatores do poder que imperam na realidade social:
eis a os critrios fundamentais que devemos
sempre lembrar (A Essncia da Constituio)

Essa frase e tantas outras trouxeram vrias crticas


ao pensamento lassalista189, mas proponho ater-nos

A dura crtica de Lassale, conhecida por muitos, foi feita pelo emrito constitucionalista Konrad Hesse. A tese fundamental que a
Constituio no pode ser vista, como pretendia Lassale, apenas como uma folha de papel, portanto pura descriptividade do real (daquilo que existe na sociedade) mas, de acordo com Hesse, uma norma

189

Jos Henrique Sousa Assai

145

primeiramente ao prprio texto de Lassale para que da se


possa valorar ou abjetar. Na A Essncia da Constituio190,
Ferdinand Lassale, convidado para proferir uma
Conferncia que depois se tornou o ttulo da presente
obra trouxe para a reflexo a pergunta o que uma
Constituio?. A busca pela essencialidade da resposta
para essa pergunta o que retrata basicamente o livro. A
Essncia da Constituio tem trs captulos e procuraremos
ilustr-los a seguir.
Lassale estava convencido no 1 captulo
intitulado Sobre a Constituio de que boa parte dos
juriconsultos respondia apenas como se formam as
constituies, porm no respondia qual a real essncia de
uma Constituio. A proposio lassalista insiste que o real
conceito de Constituio fonte primitiva da qual nascem
a arte e a sabedoria constitucionais 191. Na tentativa de
resposta pergunta, Lassale utiliza um mtodo
investigativo que ele definiu por compararmos o objeto
cujo conceito no conhecemos com outro semelhante,
esforando-nos para penetrar clara e nitidamente nas
diferenas que afastam um do outro 192. E, a partir dessa
proposta, logo de incio, Lassale questiona a respeito da
diferena entre Constituio e Lei. Conceitualmente, para
ele, ambas possuem simetrias e assimetrias nocionais, pois
se a Constituio tambm uma lei, ela no pode ser vista
como uma simples lei ou um simples ordenamento
normativo. Ela uma lei fundamental de uma nao 193 e,
portanto, uma forma metaprincipial das demais leis do
jurdica. Cf. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio.
Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991.
190

LASSALE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 9. ed. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2010. 69 p.

191

LASSALE, 2010, p. 29.

192

LASSALE, 2010, p. 29.

193

Id. Ibid., p. 33.

Filosofia e Direito

146

Estado. De acordo com Lassale, no bastaria apenas


registrar a diferena entre lei e lei fundamental (Grundgesetz),
pois isso seria apenas uma verborragia conceitual; preciso,
entretanto, definir especificamente quais so os atributos de
uma lei fundamental que a torne, per si, fundamento de
algo. Assim, a proposta lassalista define trs argumentos
que circunscrevem a diferena nocional entre uma lei
fundamental de outro tipo de lei:
1 - que a lei fundamental seja uma lei bsica, mais
do que as outras comuns [...];
2 - que constitua pois de outra forma no
poderamos cham-la de fundamental o
verdadeiro fundamento das outras leis, isto , a lei
fundamental, se realmente pretende ser a merecedora
desse nome, dever informar e engendrar as outras
leis comuns originrias da mesma. A lei
fundamental, para s-lo, dever, pois, atuar e
irradiar-se atravs das leis comuns do pas;
3 - mas as coisas que tm um fundamento no o
so por um capricho; existem por que
necessariamente devem existir. O fundamento a
que respondem no permitem serem de outro
modo [...]

A Constituio, de acordo com as palavras de


Lassale, no se fixa apenas por ser uma lei como outra
qualquer, mas por ser fundamento (princpio) de todas as
demais. Ocorre que o fundamento, na proposta conceitual
lassalista, d uma idia de necessidade ativa 194, uma fora
ativa e determinante em tudo o que nela se baseia fazendo
com que as coisas ou leis propriamente ditas sejam
dessa maneira ou forma e no podendo ser diferente.
194

LASSALE, 2010, p. 33.

Jos Henrique Sousa Assai

147

O problema para Lassale da existncia dessa fora ativa


determinadora das leis que no so fundamentais, pois as
mesmas estariam obrigadas a serem de uma determinada
forma no poderiam ser diferente. A resposta dele para o
problema o fator real do poder. No sentido estrito, os
fatores reais do poder que atuam no seio de cada
sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa todas as
leis e instituies jurdicas vigentes, determinando que no
possam ser, em substncia, a no ser tal como elas so 195.
Lassale atribui a cinco grupos distintos essa objetividade
normativa em ser o titular da Carta rgia de uma nao:
monarquia, aristocracia, grande burguesia, banqueiros,
pequena burguesia e classe operria. Nessa lgica, j que a
Carta Magna de um pas a soma dos fatores reais do
poder que regem uma nao, caberia ainda relao entre
esses fatores reais do poder com a Constituio em si
mesma. Assim, juntam-se esses fatores reais do poder, os
escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem
expresso escrita. A partir desse momento, incorporados a
um papel, no so simples fatores reais do poder, mas sim
verdadeiro direito instituies jurdicas 196. aqui a
crtica de Hesse ganha fora conforme salientamos
anteriomente, mas, em virtude de nossa pesquisa no
poderemos ilustrar tematicamente os argumentos de Hesse
contra a ein Stck Papier uma folha de papel de
Lassale.
O 2 captulo de A Essncia da Constituio intitulado
Sobre a Histria Constitucionalista197, Lassale apresenta uma
historiografia da Constituio cujo ponto central a relao
da Constituio real e efetiva e as Constituies escritas
nas folhas de papel 198. Lassale mostra que a modernidade
195

LASSALE, 2010, p. 34.

196

Id. Ibid., p. 42.

197

LASSALE, 2010, p. 50 60.

198

Id. Ibid., p. 53.

Filosofia e Direito

148

marcada historicamente por tipos de Constituio escrita


que foram mediadas pela Constituio feudal, pelo
movimento absolutista e pela revoluo burguesa.
O 3 e ltimo captulo intitulado Sobre a
Constituio Escrita e a Constituio Real. Aqui, Lassale parte
do argumento de que a Constituio escrita s pode ser
considerada eficaz se a mesma corresponder
constituio real e tiver suas razes nos fatores do poder
que regem o pas 199. Lassale insiste na distino entre uma
Constituio escrita (folha de papel) e uma Constituio
real (os fatores reais do poder) e, nesse sentido, esses
tais fatores reais so as organizaes sociais majoritrias
que vivem na sociedade. Esses grupos esto
organicamente lembrando a teoria da sociedade
durheimiana e que Lassale a retoma aqui estabelecidos na
sociedade e que de outra forma no possvel pensar algo
para fora dessa realidade. A Constituio real manifesta a
cariz ideolgica de tais grupos sociais detentores do poder.
Para Lassale, no se pode fazer tal separao e pensar em
uma pureza no processo legiferador de uma Constituio
real galvanizada na Constituio escrita, pois
[...] onde a Constituio reflete os fatores reais e
efetivos do poder, no pode existir um partido
poltico que tenha por lema o respeito
Constituio, porque ela j respeitada,
invulnervel. Mau sinal quando esse grito repercute
no pas, pois isto demonstra que na Constituio
escrita h qualquer coisa que no reflete a
Constituio real, os fatores reais do poder. E se
isto acontecer, se esse divrcio existir, a
constituio escrita est liquidada: no existe Deus
nem fora capaz de salv-la [...] Somente o fato de
existir o grito de alarme que incite a conserv-la

199

Id. Ibid, p. 60.

Jos Henrique Sousa Assai

149

uma prova evidente da sua caducidade para aqueles


que saibam ver com clareza 200.

A despeito da dual conceituao lassalista sobre


Constituio e a irredutibilidade de uma outra, o que
enseja positivamente a crtica hesseana, , por outro lado,
interessante observar na frase acima a abertura para a
hermenutica. De acordo com o pensamento lassalista, o
fato da caducidade em um texto constitucional exige uma
rediscusso no sentido mesmo do texto magno.

200

LASSALE, 2010, p. 67.

Filosofia e Direito

150

7
Referncias
AGOSTINHO. O Livre Arbtrio. Traduo de Nair de
Assis Oliveira. 2. ed. So Paulo: Paulus, 1995. 150 p.
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Traduo de
Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2007. p. 15 88.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Pietro
Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2004. 240 p.
BAVARESCO,
Agemir,
PEREIRA,
Gustavo,
VILLANOVA, Marcelo (org.). Justia, Democracia e
Poltica. Porto Alegre: Edipucrs: Tendenz, Montevideo:
UdelaR, 2012. 262 p.
BERTRAND, Russell. O Valor da Filosofia. Traduo de
Jaimir Conte. Disponvel em: <http:www.ateus.net/ebooks>. Acesso em: 20 mai. 2014

Jos Henrique Sousa Assai

151

BITTAR, Eduardo C.B., ALMEIDA, Guilherme Assis de.


Curso de Filosofia do Direito. 4. ed. 3. reimpr. So Paulo:
Atlas, 2006. p. 17 76.
BOEHNER, Philotheus, GILSON, Etienne. Histria da
Filosofia Crist: desde as Origens at Nicolau de Cusa.
Traduo de Raimundo Vier. 3. ed. Petrpolis: Vozes,
1985.
BOBBIO, Norberto. A grande dicotomia: pblico/privado.
In:_____. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria
geral da poltica. 14. ed. Trado de Marco Nogueira. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 2007. p. 13 31.
BRASIL. Constituio Federal. Disponvel em:
<http:www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 mai.2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
<www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ listar>. Acesso em
13 set. 2012
CANOTILHO, Jos Gomes. Direito Constitucional. 6.
ed. Coimbra: Almedina, 1993. 1255p .
CINTRA, Antonio Carlos, GRINOVER, Ada et. al.
Teoria Geral do Processo. 20. ed. So Paulo: Malheiros,
2004. 360 p.
DELEUZE, Gilles. O que a Filosofia? Traduo de
Bento Prado Jr. So Paulo: Editora 34, 2010. 92 p.
DIGESTO DE JUSTINIANO: liber primus. Traduo de
Hlcio Maciel Frana. 4. ed. rev. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. 157 p.

152

Filosofia e Direito

DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. Traduo de


Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1996. 80 p. (Coleo
Fundamentos de Direito)
FORST, Rainer. Das Recht auf Rechtfertigung:
Elemente
einer
konstruktivischen
Theorie
der
Gerechtigkeit. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag,
2007. P. 9 20.
_____.
Kritik
der
Rechtfertigungsverhltnisse:
Perspektiven einer Kritischen Theorie der Politik.
Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 2010.
FRASER, Nancy. Transnationalizing the Public Sphere: On
the Legitimacy and Efficacy of Public Opinion in a
Postwestphalian World. In:_____. Scales of Justice:
Reimagining Political Space in a Globalizing World. New
York: Columbia University Press, 2009. p. 76 99
GROTIUS, Hugo. On the Law of War and Peace.
Traduo
de
Campbell.
Disponvel
em:
<http://www.constitution.org>. Acesso em: 25 out. 2010.
HABERMAS, Jrgen. Theorie des Kommunikativen
Handelns: Handlungsrationalitt und gesellschaftliche
Rationalisierung. 1. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp
Verlag, 1995. p. 15 24.
_____. Politische Theorie. 1. ed. Frankfurt am Main:
Suhrkamp Verlag, 2009. 435 p.
_____. A Incluso do Outro: estudos de teoria poltica.
Traduo de George Sperber. So Paulo: Loyola, 2002. 390
p. (Humanstica).

Jos Henrique Sousa Assai

153

_____. O Discurso Filosfico da Modernidade.


Traduo de Luiz Srgio Repa. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. 540 p. (Coleo Tpicos).
_____. Pensamento Ps-Metafsico. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1990. 271p.
_____. Mudana estrutural da Esfera Pblica:
investigaes quando a uma categoria da sociedade
burguesa. 2. ed. Traduo de Flvio Kothe. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003. 398 p. (Biblioteca Tempo
Universitrio 76).
_____. Identidades nacionales y postnacionales.
Traduo de Manuel Redondo. 2 reimpr. Madrid: Tecnos,
2002. 121 p
_____. Entre Naturalismo e Religio: estudos
filosficos. Traduo de Flvio B. Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007. 400 p. (Biblioteca Colgio
do Brasil, 14)
_____. Direito e Democracia: entre facticidade e
validade. Traduo de Flvio Beno. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. 2v.
_____. Verdade e Justificao: ensaios filosficos.
Traduo de Milton Mota. So Paulo: Loyola, 2004. p. 313
327.
_____. Conscincia Moral e Agir Comunicativo.
Traduo de Guido de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1989. p. 17 35. (Srie Estudos Alemes).

154

Filosofia e Direito

HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio.


Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre: SAFE, 1991.
HOBBES, Thomas. Do Cidado. Traduo de Renato
Janine Ribeiro. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
400p. (Clssicos).
HONNETH, Axel. Das Ich im Wir: Studien zur
Anerkennungstheorie. Berlin: Suhrkamp Verlag, 2010. 308
p.
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Traduo de J.
Rodrigues de Merege. 1. ed. So Paulo: Martin Claret, 2009.
636 p.
_____. Fundamentao da Metafsica dos Costumes e
Outros Escritos. Traduo de Leopoldo Holzbach. So
Paulo: Martin Claret, 2003. 139 p. (Coleo A Obra-Prima
de cada autor).
_____. Doutrina do Direito. Traduo de Edson Bini. 3.
ed. So Paulo: cone, 1993. 224 p.
_____. A Paz Perptua e Outros Opsculos. Traduo
de Artur Moro. Lisboa: Edies 70, p. 119 140.
LASSALE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. 9.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 69 p.
LIPOVETSKY, Gilles. Os Tempos Hipermodernos.
Traduo de Mrio Vilela. So Paulo: Barcarolla, 2004. 129
p.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil.
Traduo de Magda Lopes. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2001.
320 p. (Coleo Clssicos do Pensamento Poltico)

Jos Henrique Sousa Assai

155

LUTHER,
Martin.
Von
Freiheit
eines
Christenmenschen. Stuttgart: Reclam, 2005. p. 110 150.
LYOTARD, Franois. O Ps-Moderno. Traduo de
Ricardo Correa. 3. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1988.
123 p.
MILL, Stuart. Ensaio Sobre a Liberdade. Traduo de
Rita de Cssia. So Paulo: Escala, 2006a. 157 p. (Coleo
Grandes Obras do Pensamento Universal 44).
_____. O Governo Representativo. Traduo de Dbora
Ginza. So Paulo: Escala, 2006b. 270 p. (Coleo Grandes
Obras do Pensamento Universal 56).
MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. Traduo de
Jean Melville. So Paulo: Martin Clare, 2007. 727p.
(Coleo A Obra-Prima de Cada Autor Srie Ouro).
OLIVEIRA, Manfredo, AGUIAR, Odilio et.al (org.).
Filosofia Poltica Contempornea. Petrpolis: Vozes,
2003. 363p
OLIVEIRA, Manfredo (org.). Correntes fundamentais
da tica Contempornea. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2001.
255 p.
PADOVESE, Luigi. Introduo Teologia Patrstica.
Traduo de Orlando Moreira. So Paulo: Loyola, 1999.
200 p. (Introduo s Disciplinas Teolgicas).
PANNENBERG, Wolfhart. Christentum in einer
skularisierten Welt. Freiburg: Verlag Herder, 1988. 78 p.

156

Filosofia e Direito

PEGORARO, Olinto A. tica Justia. 9. ed. Petrpolis:


Vozes, 2005. p.23 49.
PISSARA, Maria Constana, FABRINI, Ricardo (coord.).
Direito e Filosofia: a noo de justia na Histria da
Filosofia. So Paulo: Atlas, 2007. 204 p.
PLATO. A Repblica. Traduo de Ciro Mioranza. So
Paulo: Escala, 2005. 345 p. (Coleo Grandes obras do
Pensamento Universal).
_____. O Poltico. Traduo de Jos Cavalcante de Souza.
5. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1991. 261 p. (Coleo Os
Pensadores).
PUFENDORF, Samuel von. On the Duty of Man and
Citizen according to the Natural Law. Traduo de
Frank Moore. London: Oceana Publications, 1964. 161 p.
ROSENFELD, Michel. A Identidade do sujeito
Constitucional e o Estado democrtico de Direito.
Traduo de Fernando Gomes. In: SIMPSIO
IDENTIDADE CONSTITUCIONAL E DIREITOS
SOCIAIS, Belo Horizonte, v. 7, n. 12, p. 11-63, jan-jun.
2004.
ROUSSEAU, Jean Jaqcques. Do Contrato Social.
Traduo de Adalberto Franklin. Imperatriz: 2008, 120 p.
(Srie Clssicos Universais 2).
SELL, Carlos Eduardo. Introduo Sociologia Poltica:
poltica e sociedade na modernidade tardia. Petrpolis:
Vozes, 2006. 215 p.

Jos Henrique Sousa Assai

157

SILVA,
Jos
Afoso
da.
Direito
Ambiental
Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 19
27
SPIERLING,
Volker.
Kleine
Geschichte
der
Philosophie: Groe Denker von der Antike bis zur
Gegenwart. 3. ed. Hamburg, 2007. 445 p.
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme
minha conscincia? 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. 118 p. (Coleo O que Isto?
1).
_____.
Verdade
e
Consenso:
Constituio,
Hermenutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade
necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. 594 p.
TAVARES, Andr, LEITE, Salomo et.al. (org.). Estado
Constitucional e organizao do poder. So Paulo:
Saraiva, 2010. 549 p.
TOMS DE AQUINO. Questes sobre a Lei na Suma
Teolgica. In:_____. Escritos Polticos de Santo Toms
de Aquino. Traduo de Francisco Neto. Petrpolis:
Vozes, 1997. p. 33 122.
WEBER, Max. Cincia e Poltica. Traduo de Jean
Melville. So Paulo: Martin Claret, 128 p.