DOUTRINA BRASILEIRA

O Novo Constitucionalismo e a
Interpretao Constitucional
Inocncio Mrtires Coelho
DOI: 10.11117/22361766.12.01.03

Presidente do IDP.

SUMRIO: 1 Pluralismo existencial e pluralismo constitucional.

Pluralidade de mundos constitucionalmente possveis. O pluralismo como valor pr-constitucional e como princpio jurdico; 2
A constituio como estatuto jurdico do fenmeno poltico. A
idia de constituio aberta como texto receptivo a fatores
axiolgicos, ideolgicos e socioculturais externos sua normatividade e como ordenamento de e para a liberdade. Mudana
com permanncia do que no deve ser mudado: as decises
polticas fundamentais para a democracia; 3 O pluralismo poltico: sentido e alcance. Pluralismo na polis: pluralismo jurdico,
poltico, econmico, tnico, lingstico, religioso, educacional,
cientfico, cultural etc. Pluralismo, democracia e tolerncia. As
sociedades avanadas e o fato do pluralismo como meio e modo
de desenvolvimento da personalidade e de formao para o
exerccio da cidadania; 4 A materializao e a fora normativa
da constituio. Do apogeu da lei ao imprio da constituio.
O efeito irradiador das normas constitucionais e da sua interpretao; 5 A constituio como sistema aberto de regras e
de princpios e suas implicaes hermenuticas; 6 Distino
entre princpios e regras e sua relevncia para a interpretao
constitucional. As normas constitucionais como enunciados
principiolgicos. A ausncia de hierarquia entre os princpios
constitucionais e a conseqente substituio de uma cincia
para a sua articulao por uma prudncia na sua ponderao; 7
Pluralismo, pr-compreenso, perspectivismo e intersubjetivismo
na interpretao constitucional. Objetividade como intersubjetividade; 8 Pluralismo de mtodos e de princpios hermenuticos
como decorrncia da abertura e indeterminao dos enunciados
constitucionais. Pr-compreenso e escolha das regras de interpretao. A pluralidade dos recursos hermenuticos como veculo
da liberdade dos operadores do direito; 9 Mtodos e princpios
da interpretao constitucional: resumo e crtica; 9.1 Mtodos
da interpretao constitucional; 9.2 Princpios da interpretao
constitucional; 10 O novo constitucionalismo e a interpretao
constitucional; 11 A onipotncia judicial e o deslocamento das
grandes decises polticas do Legislativo e do Executivo para o
Judicirio; o sculo XIX e o apogeu do Legislativo; o sculo XX e a
primazia do Executivo; o sculo XXI e a onipotncia do Judicirio;
12 A posio institucional das cortes constitucionais e o controle
jurisdicional da vida poltica a partir da defesa da constituio.
Os tribunais constitucionais so guardas da constituio, e no
testamenteiros do poder constituinte. A palavra final com os
menos perigosos; 13 A necessidade de controle do controle
para preservar a independncia e a harmonia entre os poderes.
O direito fundamental igualdade do mtodo e o dever de fundamentao das decises como imperativo constitucional. Funda-

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mentao interna e fundamentao externa: fundamentao da

fundamentao ou fundamentao mias profunda. Estado judicial
de direito ou Estado constitucional de direito? 14 O direito constitucional como conjunto de matrias de construo e o papel dos
mtodos e princpios da interpretao constitucional para ordenar
o uso desses materiais. O trabalho dos intrpretes/aplicadores
e a bagagem de padres hermenuticos da jurisprudncia constitucional como parte integrante da constituio; 15 Limites da
interpretao constitucional; 16 Mutaes constitucionais.

1 PLURALISMO EXISTENCIAL E PLURALISMO

CONSTITUCIONAL. PLURALIDADE DE MUNDOS
CONSTITUCIONALMENTE POSSVEIS. O PLURALISMO COMO
VALOR PR-CONSTITUCIONAL E COMO PRINCPIO
JURDICO
O ponto de partida destas reflexes fundamentalmente de ordem
filosfica, radicando-se no conceito metafsico de pessoa como singularidade
e liberdade. que, embora substancialmente iguais, como seres dotados de
razo, tambm somos essencialmente diferentes, enquanto singularidades
vocacionadas a decidir livremente sobre o nosso destino. O pluralismo, portanto, antes de ser um conceito jurdico ou poltico, um valor filosoficamente
ligado idia de pessoa.
Nesse sentido, a pessoa uma categoria ontolgica e pr-constitucional que h de ser considerada pelo constituinte como valor que d suporte
aos demais valores ou como valor-fonte da experincia tica. Em razo
disso, todo ato constituinte, como deciso bsica sobre o modo de ser da
sociedade e do Estado, est desde o incio condicionado por esse pressuposto fundamental, que, mesmo no mencionado expressamente nos textos
constitucionais, ainda assim neles se presume existente como condio de
legitimidade daquela deciso inaugural.
Em sntese, dado o fato do pluralismo, a prpria sociedade quem
dispe, em plebiscitos dirios como diria Renan1 , acerca do seu modo de
viver, isto , sob que princpios, regras, valores e diretrizes quer se organizar
e, afinal, continuar existindo.
Como, por outro lado, da essncia da vida a constante mudana
ningum se banha duas vezes no mesmo rio , a sociedade continuamente renova ou reafirma aquelas decises fundamentais, seja reformando a
sua Carta Poltica, seja emprestando-lhe novos significados, por meio das
chamadas mutaes constitucionais, que outra coisa no significam seno
leituras distintas e temporalmente adequadas desse mesmo texto fundador.
Lembremos, a propsito, o ensinamento de Karl Loewenstein em clebre

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Ernest Renan. Quest-ce quune nation? In: Discours et Confrences. Paris: Calmann-Lvy, [s.d.]. p.
307.

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passagem da sua teoria da constituio, a nos dizer que qualquer carta

poltica, embora integre apenas o statu quo existente ao tempo da sua promulgao, ainda assim, como todo ser vivo, jamais se conserva idntica a
si mesma, sujeita que est ao panta rhei heraclitiano da eterna transformao2.

2 A CONSTITUIO COMO ESTATUTO JURDICO DO

FENMENO POLTICO. A IDIA DE CONSTITUIO
ABERTA COMO TEXTO RECEPTIVO A FATORES
AXIOLGICOS, IDEOLGICOS E SOCIOCULTURAIS
EXTERNOS SUA NORMATIVIDADE E COMO
ORDENAMENTO DE E PARA A LIBERDADE. MUDANA COM
PERMANNCIA DO QUE NO DEVE SER MUDADO: AS
DECISES POLTICAS FUNDAMENTAIS PARA A
DEMOCRACIA
Fruto de uma deciso essencialmente poltica, toda lei fundamental
deve ser vista e vivenciada como o estatuto do poder, no de qualquer poder,
claro, mas to-somente do poder socialmente democrtico, pois do contrrio
no h sequer falar em constituio.
A idia de constituio aberta, por outro lado, tal como desenvolvida
pelo jurista Pablo Lucas Verd em A constituio aberta e seus inimigos3, caudatria imediata do pensamento de Peter Hberle acerca da
sociedade aberta dos intrpretes da constituio4 e, mediatamente, das
reflexes pioneiras de Karl Popper na sua obra mestra A sociedade aberta
e seus inimigos5, qual se reportam no apenas Peter Hberle, mas todos
quantos se dedicaram ao tema da democracia como pedra fundamental das
sociedades polticas.
A despeito dessa filiao doutrinria, convm esclarecer que os inimigos da constituio aberta de Pablo Lucas Verd como ele explica6 no
so os mesmos da sociedade aberta de Karl Popper, antes se identificando
com os adversrios da sociedade aberta dos intrpretes da constituio, de
Peter Hberle, cuja proposta hermenutica aponta para a necessidade de
se abrir a interpretao constitucional para outras instncias sociais que
no apenas os agentes oficiais porque todos os que vivem a constituio
so agentes conformadores da realidade constitucional e foras produto-

LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1976. p. 164.

VERD, Pablo Lucas. A constituio aberta e seus inimigos. Madrid: Ediciones Beramar, 1993.

HBERLE, Meter. Hermenutica constitucional. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997.

POPPER, Karl R. A sociedade aberta e seus inimigos. Belo Horizonte: Itatiaia, 1974.

VERD, Pablo Lucas. A constituio aberta e seus inimigos, p. 60-64.

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ras de interpretao ou, se preferirmos, verdadeiros fragmentos de constituio, como fatores reais de poder que, necessariamente, esto presentes em
toda carta poltica, como afirmou Lassalle, em 1862, na clebre conferncia
sobre a essncia da constituio7.
Pois bem, esclarecendo o que entende por constituio aberta, diznos Pablo Lucas Verd que aquela carta poltica em que o texto e a sua
interpretao so receptivos influncia de fatores axiolgicos, ideolgicos,
sociais e culturais externos sua normatividade formal, o que, de resto,
coincide com o entendimento de outros juristas, como Friedrich Mller, por
exemplo, para quem o teor literal de qualquer prescrio de direito positivo
apenas a ponta do iceberg, sendo todo o resto talvez o mais significativo
constitudo por fatores extralingsticos, que, mesmo se o desejssemos,
no poderiam ser fixados no texto dos enunciados jurdicos8.
Essa abertura, por outro lado, conquanto necessria para manter vivas
e operantes as constituies, no pode dissolver a normatividade constitucional em um dinamismo absoluto que frustraria os seus objetivos como
instrumento de ordenao/estabilizao democrtica da vida social. Noutras
palavras, a constituio deve se manter aberta para que se mude o que nela
deva ser mudado, mas, ao mesmo, fechar-se a novas decises sobre aquilo
que a experincia histrica j identificou como essencial prpria idia de
constituio e de Estado Democrtico de Direito:
a) imprio da lei: lei como expresso da vontade geral;
b) diviso de poderes: legislativo, executivo e judicial;
c) legalidade da administrao: atuao conforme a lei, com suficiente controle judicial;
d) direitos e liberdades fundamentais: garantia jurdico-formal e
efetiva realizao material.

3 O PLURALISMO POLTICO: SENTIDO E ALCANCE.

PLURALISMO NA POLIS: PLURALISMO JURDICO, POLTICO,
ECONMICO, TNICO, LINGSTICO, RELIGIOSO,
EDUCACIONAL, CIENTFICO, CULTURAL ETC. PLURALISMO,
DEMOCRACIA E TOLERNCIA. AS SOCIEDADES AVANADAS
E O FATO DO PLURALISMO COMO MEIO E MODO DE
DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE E DE FORMAO
PARA O EXERCCIO DA CIDADANIA
Muito embora a constituio brasileira, assim como tantas outras, utilize
a expresso pluralismo agregando-lhe o adjetivo poltico, o que, primeira

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LASSALLE, Fernando. A essncia da constituio. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988. p. 11-19.

MULLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 45.

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vista, poderia sugerir a idia de que esse princpio se refere apenas s preferncias polticas e/ou ideolgicas da sociedade, a sua abrangncia muito
maior, significando pluralismo na polis, ou seja, um direito fundamental diferena em todos os mbitos e em todas as expresses do viver coletivo tanto
nas escolhas de natureza poltica quanto nas de carter econmico, social e
cultural um direito fundamental, portanto, cuja essncia Arthur Kaufmann
logrou traduzir em frase de rara felicidade: no s, mas tambm9.
Destarte, falar em pluralismo poltico significa dizer que, respeitadas
as poucas restries estabelecidas na prpria lei fundamental pois nesse
terreno imperativa a reserva de constituio , o indivduo livre para se
autodeterminar e levar a sua vida como bem quiser, imune intromisso de
terceiros, provinda do Estado ou de particulares.
O mesmo se diga da idia de tolerncia intimamente associada
ao conceito de pluralismo a significar que ningum pode ser vtima de
preconceitos, de dio ou de perseguio pelo simples fato de ser diferente,
como, infelizmente, tem acontecido no curso da Histria, em que pesem os
esforos de quantos ao que parece at agora pregando no deserto nos
advertem de que o normal ser diferente e que os traos caractersticos
de cada indivduo no devem ser vistos como estigmas, mas, ao contrrio,
como expresso da metafsica singularidade das pessoas enquanto criaturas
substancialmente distintas das demais.
Atente-se, a propsito, para bem delinearmos esse conceito, sobre o
que nos diz Ricoeur10 a respeito das fases por que passou o fato do pluralismo at chegarmos aos dias atuais, em que se proclama o direito diferena
como inerente prpria dignidade da pessoa humana: a) inicialmente, tolera-se o que se desaprova, mas no se pode impedir; b) a seguir, tenta-se
compreender as convices contrrias s nossas, mas sem aderir a elas; c)
finalmente, reconhece-se o direito ao erro, ou seja, o direito que todo indivduo possui de acreditar no que bem entender e de levar a vida como lhe
convier, com a s condio de que as suas escolhas pessoais no causem
prejuzo a outrem, nem impeam o exerccio de igual direito pelos demais
integrantes da comunidade.

4 A MATERIALIZAO E A FORA NORMATIVA DA

CONSTITUIO. DO APOGEU DA LEI AO IMPRIO DA
CONSTITUIO. O EFEITO IRRADIADOR DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS E DA SUA INTERPRETAO
Diferentemente do constitucionalismo tradicional, que se desenvolveu a partir do sculo XIX em torno do art. 16 da Declarao dos Direitos do
9

KAUFMANN, Arthur. Filosofia del derecho. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999. p. 520.

10

RICOEUR, Paul. Etapa atual do pensamento sobre a intolerncia. A intolerncia. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 2000. p. 20-23.

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Homem e do Cidado, uma vigncia cultural em que se proclamava a soberania da lei em detrimento da constituio, relegada condio de simples
instrumento de organizao do poder e/ou de distribuio de competncias
entre os rgos da soberania estatal; diferentemente disso, o constitucionalismo dos nossos dias encara a lei fundamental como uma unidade material
em que se consubstancia determinada ordem de valores, a todos oponvel,
sobretudo e imediatamente ao legislador, seu intrprete/aplicador ordinrio,
que, em razo dessa mudana de paradigma, j no dispe do texto constitucional para dele extrair comandos segundo a doutrina kelseniana em
que todo e qualquer contedo pode ser direito11.
nesse sentido que se fala da materializao das constituies contemporneas como repositrios de valores e princpios que, por vezes, se qualificam como prvios prpria elaborao constitucional, em confronto direto
com a velha concepo do poder constituinte dito originrio, que a doutrina
tradicional usualmente qualifica como inicial, autnomo e incondicionado,
mesmo sabendo que essa assertiva no passa de uma fico, isto , de um
procedimento consistente em supor um fato ou uma situao diferentes da
realidade para da deduzir conseqncias jurdicas que, no caso, no resistem
ao teste de falsificao diante das concretas experincias constitucionais.
Essa nova postura, por outro lado, implica considerar-se a constituio como
reserva de legitimidade e fonte do direito em sentido pleno, isto , como sede
de direitos e garantias fundamentais imediatamente aplicveis CFB, art.
5, 1 , e no apenas como fonte das fontes do direito. Nisso consiste, em
resumo, a fora normativa da constituio que destronou a lei do pedestal
em que se encontrava, pelo menos desde o sculo XVIII, para submet-la
a controles de validade formal e material, luz das regras e dos princpios
da Lei Maior. Quanto ao efeito irradiador das normas constitucionais e, por
via de conseqncia, tambm da sua interpretao principalmente em
sede de jurisdio constitucional , trata-se de um fenmeno que decorre,
igualmente, da supremacia e da normatividade da constituio, na medida
em que as normas de menor hierarquia tm na Lei Maior o seu referente
fundamental e na interpretao dos seus dispositivos o vetor hermenutico
para a compreenso da totalidade do ordenamento jurdico.
Tudo isso, no entanto, pressupe algo mais, ou seja, a guarda da constituio, confiada a tribunais supremos e independentes, institucionalmente
situados fora e acima da tradicional tripartio dos poderes do Estado, como
ressalta Cappelletti12. que, onde no existe controle de constitucionalidade,
a rigor no h sequer falar em constituio como norma suprema porque,
equiparada legislao ordinria e desprovida de eficcia para avaliar a sua
legitimidade, a Lei Maior se apequena e j no pode servir de fundamento
de validade para o restante do ordenamento.

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11

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1974. p. 10.

12

CAPPELLETTI, Mauro. O controle de constitucionalidade das leis no sistema das funes estatais.
Revista de Direito Processual Civil, So Paulo: Saraiva, p. 38, v. 3, 1961.

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No por acaso, mesmo Hans Kelsen, a despeito de todo o seu formalismo, viu-se na contingncia de reconhecer que uma ordem jurdica como
um todo, ou uma norma jurdica em particular, perde a validade que para
ele significava existncia quando deixa de ser eficaz13.
A propsito, relembre-se, agora com Loewenstein, que s as constituies normativas porque efetivamente dirigem o processo poltico so
dignas desse nome, sendo imprestveis, para tal efeito, tanto as constituies
nominais, de eficcia precria, quanto as cartas puramente semnticas, que
no passam de simulacros de constituio, na medida em que nada dirigem, mas apenas legitimam a vontade dos donos do poder14. Em sntese,
supremacia da constituio, controle de constitucionalidade e jurisdio
constitucional soberana se integram e se complementam, mutuamente,
para qualificar o Estado Contemporneo como Estado Constitucional de
Direito ou, se preferirmos, como Estado Judicial de Direito, dado o crescente protagonismo poltico do Judicirio, sobretudo dos rgos da jurisdio
constitucional, sem que isso implique quer a politizao da justia, quer a
judicializao da poltica.

5 A CONSTITUIO COMO SISTEMA ABERTO DE REGRAS E DE

PRINCPIOS E SUAS IMPLICAES HERMENUTICAS
Quando se qualifica a constituio como um sistema aberto de regras
e de princpios o que se quer dizer, antes de tudo, que os seus enunciados
compreendem no apenas regras, mas tambm princpios, com prevalncia
desta segunda espcie normativa como normas genuinamente constitucionais; mais ainda, que o seu texto no s admite como at mesmo exige
distintas e cambiantes interpretaes, em ordem a contemplar, luz dos
valores do pluralismo e da tolerncia, uma infinidade de mundos constitucionalmente possveis, mas isso tudo sem prejuzo da unidade da constituio
como cnone hermenutico fundamental.

6 DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS E SUA

RELEVNCIA PARA A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL.
AS NORMAS CONSTITUCIONAIS COMO ENUNCIADOS
PRINCIPIOLGICOS. A AUSNCIA DE HIERARQUIA ENTRE
OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E A CONSEQENTE
SUBSTITUIO DE UMA CINCIA PARA A SUA
ARTICULAO POR UMA PRUDNCIA NA SUA
PONDERAO
Das mais importantes para prtica do direito, sobretudo do direito
constitucional, essa distino tem como base a estrutura normativo-mate13

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 40-42.

14

LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin, cit., p. 216-222.

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rial dos princpios jurdicos que integram a parte dogmtica das constituies,
com enormes reflexos na sua interpretao/aplicao e no prprio reconhecimento da especificidade da hermenutica constitucional.
Em que pese a diversidade das teorias que pretendem apontar diferenas qualitativas entre regras e princpios, h um certo consenso em
distinguir essas espcies normativas, levando em conta o fato de que,
enquanto as regras possuem hipteses de incidncia ou supostos fticos
e conseqncias jurdicas previamente definidos, segundo a frmula se A,
ento B, os princpios so enunciados abertos e indeterminados, nos quais
no se identificam a priori esses elementos estruturais, do que decorre que
a sua interpretao/aplicao, melhor dizendo, a sua concretizao, fica
sempre a depender das circunstncias do caso concreto e do modo como, a
seu critrio obviamente de modo fundamentado , os operadores do direito
tornam efetivos esses enunciados.
Como, por outro lado, a constituio no hierarquiza tais princpios,
antes lhes confere igualdade de tratamento at porque, numa sociedade
aberta e pluralista, essa opo um dado prvio prpria elaborao
constitucional muitos desses enunciados, sobretudo aqueles em que se
consubstanciam direitos fundamentais, so mutuamente conflitantes, o que
afasta desde logo a idia de se cogitar de uma cincia para a sua articulao,
substituda, por isso mesmo, pela prudncia na sua ponderao.

7 PLURALISMO, PR-COMPREENSO, PERSPECTIVISMO E

INTERSUBJETIVISMO NA INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL. OBJETIVIDADE COMO
INTERSUBJETIVIDADE
Partindo-se do fato do pluralismo como prvio deciso constituinte
e da sua concreta positivao como princpio constitucional, tem-se como
conseqncia compreender a constituio como ordem aberta, cujos enunciados, como dissemos, no s admitem como at mesmo exigem diversificadas
leituras, de modo a preservar a unidade poltica e, conseqentemente, as
instituies democrticas.
Admitida, por outro lado, a pr-compreenso como um dado de realidade que limita e/ou condiciona a nossa viso das coisas, impe-se assumir
o perspectivismo como forma concreta, embora parcial, de apreenso dos
objetos tanto os objetos fsicos quanto os espirituais assim como a integrao de outras perspectivas, vale dizer, de pontos de vista distintos dos
nossos se quisermos ter acesso totalidade do real.
Admitido esse ponto de partida, de resto comprovado pelas nossas
vivncias individuais, e reconhecida a impossibilidade de um conhecimento
objetivo, sobretudo no mbito das coisas do esprito onde est situado o
direito emerge, naturalmente, o intersubjetivismo como procedimento ade-

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quado para se alcanar, pragmaticamente, um mnimo de objetividade na

interpretao das normas jurdicas, em geral, e dos preceitos constitucionais,
em particular. Nesse sentido, considera-se objetiva aquela interpretao que
for aceita pela maioria da comunidade hermenutica, precisamente porque,
atendo-se a cnones hermenuticos socialmente compartilhados, assumiu
como critrio redutor de equvocos a busca cooperativa da verdade.

8 PLURALISMO DE MTODOS E DE PRINCPIOS

HERMENUTICOS COMO DECORRNCIA DA ABERTURA E
INDETERMINAO DOS ENUNCIADOS CONSTITUCIONAIS.
PR-COMPREENSO E ESCOLHA DAS REGRAS DE
INTERPRETAO. A PLURALIDADE DOS RECURSOS
HERMENUTICOS COMO VECULO DA LIBERDADE DOS
OPERADORES DO DIREITO
Parafraseando Gomes Canotilho15, devemos enfatizar que, atualmente, a interpretao constitucional deve ser vista como um jogo concertado
de complementaes e restries recprocas entre os diferentes mtodos e
princpios de que se utilizam os realizadores da constituio.
Por outro lado, em razo dessa variedade de recursos hermenuticos e
do modo, at certo ponto desordenado, como eles so utilizados, o primeiro
e grande problema com que se defrontam os intrpretes/aplicadores da
constituio parece residir, de um lado e paradoxalmente, nessa riqueza de
possibilidades e, de outro, na inexistncia de metacritrios que possam validar a escolha dos seus instrumentos de trabalho e resolver seus eventuais
conflitos, seja em funo dos casos a decidir, das normas a manejar ou, at
mesmo, dos objetivos a se atingir em determinada situao hermenutica, o
que, tudo somado, aponta para a necessidade de um balanar de olhos entre
o programa normativo e o mbito normativo, entre a norma e a situao normada, tendo como eixo o valor justia, em permanente configurao.
Em suma, desprovidos de uma teoria que sustente a seleo dos
mtodos e princpios com que trabalham a constituio, seus intrpretes/
aplicadores acabam escolhendo esses instrumentos ao sabor de sentimentos e intuies pessoais em resumo, a sua pr-compreenso , um critrio
evidentemente aleatrio que talvez lhes pacifique a conscincia, mas que
nada nos dir sobre a racionalidade das suas opes.
Afinal de contas para ficarmos apenas no mbito das leituras da
lei fundamental o que significam, objetivamente, expresses tais como
unidade da constituio, concordncia prtica, interpretao conforme, exati-

15

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1998. p.

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do funcional ou mxima efetividade, com que se rotulam os princpios da

interpretao constitucional, se essas locues, tambm elas, esto sujeitas
a contradies e conflitos de interpretao? A que resultados, minimamente
controlveis, podemos chegar partindo de mtodos assemelhados e cuja
esotrica denominao tpico-problemtico, hermenutico-concretizador,
cientfico-espiritual ou normativo-estruturante, por exemplo mais confunde
do que orienta os que adentram o labirinto da sua utilizao? Como aplicar,
com segurana, por exemplo, o multifuncional princpio da proporcionalidade
ou da razoabilidade, essa espcie de vara de condo de que se valem as cortes
constitucionais e no apenas elas para operar milagres que espantam
crentes e ateus? Como usar, enfim, a velha tpica jurdica, se no existe acordo
nem mesmo sobre o que significam os seus tpicos e se todos os que dela se
utilizam parecem faz-lo na exata medida em que, para qualquer problema,
ela fornece enunciados a gosto do fregus?
Apesar de todas essas incertezas, existem juristas, hoje em maioria,
que enaltecem as virtudes dessa riqueza instrumental com o argumento
de que, em face da extrema complexidade do trabalho hermenutico, todo
pluralismo saudvel, no se constitui em obstculo, antes colabora para a
descoberta da verdade e, racionalmente aproveitado, em vez de embaraar
os operadores jurdicos, acaba ampliando o seu horizonte de compreenso
e lhes facilitando a realizao do direito. Nessa perspectiva, pode-se dizer
que no passa de romantismo a idia de um retorno a Savigny, cujos elementos da interpretao gramatical, lgico, histrico e sistemtico , por
demais simples, seriam insuficientes para decodificar uma realidade cada
vez mais complexa16.

9 MTODOS E PRINCPIOS DA INTERPRETAO

CONSTITUCIONAL: RESUMO E CRTICA
Renovando a advertncia de que o manejo desses instrumentos hermenuticos desenvolve-se como um jogo concertado de complementaes e
restries recprocas, passemos anlise dos diferentes mtodos e princpios
da interpretao constitucional.

9.1 Mtodos da interpretao constitucional

a) Mtodo jurdico ou hermenutico-clssico
A constituio uma lei e, por maior que seja a sua importncia, pode
e deve ser interpretada segundo as regras tradicionais. Tm aplicao, tambm a ela, portanto, os mtodos de interpretao das leis em geral, como o
gentico, o filolgico, o lgico, o histrico, o sistemtico e o teleolgico. Aban16

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SAVIGNY, M. F. C. Sistema del derecho romano actual. 2. ed. Madrid: Gngora, t. I, [s.d.]. p. 188.

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donando-se esses critrios, segundo os adeptos dessa proposta hermenutica, a constituio expe-se a deformaes de vis interpretativo.
Esse mtodo, que opera com a idia de verdade como conformidade,
pressupe a existncia de um sentido nico e objetivo das normas constitucionais, sem ao menos discutir o protagonismo e a criatividade dos seus
intrpretes/aplicadores.

b) Mtodo tpico-problemtico
A constituio um sistema aberto de regras e de princpios, o que
aponta para a possibilidade/necessidade de diferentes leituras dos seus
enunciados. Pelo carter fragmentrio e pela indeterminao dos seus
preceitos, ela mais problemtica do que sistemtica, o que exige dos
intrpretes/aplicadores maior abertura para o problema, obviamente sem
descurar do sistema.
Sendo um problema toda questo que, em tese, comporta mais de
uma soluo, e no existindo critrio para se escolher, objetivamente, quais
os tpicos que devem ser considerados para resolver o problema e essas
frmulas so vrias e no raro contraditrias o mtodo tpico-problemtico
acaba descambando para um voluntarismo hermenutico, na medida em que
deixa a critrio do operador constitucional a escolha do ponto de partida que
reputar adequado para enfrentar a questo.

c) Mtodo hermenutico-concretizador
A realizao constitucional comea pela pr-compreenso dos seus
operadores, que devem concretizar os textos naturalmente abstratos
a partir de uma dada situao histrica, que outra coisa no seno o
ambiente em que o problema posto a seu exame, para soluo luz da
constituio.
Como essa concretizao fortemente marcada pelo modo de ver dos
intrpretes/aplicadores, e o texto aberto a mltiplas leituras, o que resulta
desse trabalho muitas vezes parece contradizer o texto, em que pese qualquer esforo para provar em contrrio.

d) Mtodo cientfico-espiritual
A constituio o instrumento por excelncia da integrao jurdica,
poltica, econmica e social, cumprindo essa mltipla funo graas ao trabalho dos seus intrpretes/aplicadores, mesmo sem nenhuma orientao
material nesse sentido, o que, tudo somado, aponta para a necessidade de
se evitarem interpretaes desagregadoras.
Essa falta de orientao, no entanto, pode conduzir a um integracionismo absoluto e sem critrio, transformando o indivduo em uma pea a
mais e sem relevo, da gigantesca engrenagem social.

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e) Mtodo normativo-estruturante
Partindo das premissas de que interpretar sempre foi tambm aplicar
segundo advertncia de Gadamer17 e de que a tarefa da interpretao
consiste em concretizar a norma em cada caso, esse mtodo afirma a interdependncia entre texto e realidade, entre o programa normativo e o
mbito normativo, entre a norma e a situao normada. Os textos vigoram
na efetividade de seus comandos, mas essa efetividade depende de fatores
extralingsticos de natureza social e estatal que os enunciados jurdicos
no podem apreender. O texto , assim, apenas a ponta do iceberg, sendo
tudo o mais, e talvez a parte mais significativa, constitudo pela realidade
situada alm dos enunciados normativos.
Ao acentuar a importncia dos fatores extratextuais para a efetividade
dos comandos jurdicos, esse mtodo acaba colocando as normas a reboque
dos fatos e conferindo a estes a primazia na ordenao da realidade social.

f) Mtodo da comparao constitucional

Defendido por Peter Hberle18, que prope a sua canonizao como
quinto mtodo de interpretao ao lado dos quatro elementos desenvolvidos por Savigny , o comparatismo constitui-se em procedimento fecundo
e cada vez mais utilizado no contexto de integrao/globalizao do mundo
contemporneo. Em sede de direitos fundamentais, da maior importncia,
na medida em que facilita o intercmbio de experincias e o enriquecimento
mtuo dos diversos ordenamentos.
Em que pese a sua crescente utilizao, essa proposta hermenutica
no parece nova nem dotada de autonomia, pelo menos se levarmos em
conta a longevidade do direito comparado enquanto tcnica de busca de
semelhanas e diferenas, entre distintos sistemas jurdicos, como recurso
para a soluo dos chamados casos difceis.

9.2 Princpios da interpretao constitucional

a) Princpio da unidade da constituio
As normas da constituio, compondo um conjunto, no podem ser
interpretadas isoladamente, sob pena de se comprometer a sua unidade
e conduzir a contradies, redundncias ou omisses. Aplica-se, aqui, a
velha regra da interpretao sistemtica, assim como a idia de crculo
hermenutico, segundo a qual o sentido das partes e o sentido do todo so
mutuamente dependentes.

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17

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997. p. 489.

18

HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Mxico: UNAM, 2001. p. 162.

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Este princpio repousa no postulado do legislador racional, que desde

logo descarta como simplesmente aparentes e/ou fruto de leituras equivocadas os defeitos reais porventura detectados na obra do constituinte.

b) Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao

Intimamente ligado ao da unidade da constituio, este princpio hermenutico consubstancia uma recomendao aos intrpretes/aplicadores
no sentido de que, em situaes de conflito entre bens ou valores dotados
de igual proteo constitucional, procurem realiz-los da melhor maneira
possvel, em ordem a no sacrificar um em benefcio do outro.
Essa conciliao puramente formal ou principiolgica, pois nas
demandas reais conflitos entre liberdade de informao e direito privacidade, por exemplo via de regra s um dos contendores ter acolhida por
inteiro a sua pretenso, restando ao outro se conformar com a deciso que
lhe for adversa.

c) Princpio da correo funcional

Tambm ligado ao princpio da unidade da constituio, esse princpio
consiste, igualmente, em uma recomendao aos operadores da constituio
para que observem o esquema de organizao/separao de poderes e de
funes estabelecido na Lei Maior, evitando interpretaes que fomentem
conflitos ou invases de competncia.
Na prtica, esse princpio padece do vcio da debilidade nos casos de
impreciso dos limites entre os territrios reservados a cada um dos poderes,
quando os intrpretes tendem a optar, por gravidade, na direo do mais
forte, comprometendo, assim, a fora normativa da constituio.

d) Princpio da eficcia integradora

A partir da idia de constituio como fator de integrao jurdica, poltica, econmica e social , esse princpio orienta os intrpretes no
sentido de construrem solues tendentes consecuo desse objetivo
fundamental.
Como a constituio , por natureza, um sistema aberto de regras e de
princpios e tem no pluralismo um dos seus valores supremos, essa integrao no pode ser alcanada a qualquer custo, antes deve ser construda na
diversidade, em momentos de tese e de anttese, de conflito e de conciliao,
dando-se espao e voz aos distintos fatores reais de poder.

e) Princpio da fora normativa da constituio

Reduzido sua expresso mais simples, esse princpio consubstancia
um apelo aos operadores da constituio para que dem prevalncia que-

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las solues que, ajustando historicamente o sentido das suas normas, densifiquem a imperatividade constitucional.
Em que pese o seu objetivo, esse apelo padece igualmente do vcio
da debilidade naquelas situaes de grave conflito entre a constituio e a
realidade constitucional, quando os fatores reais de poder acabam se impondo
e rasgando a constituio folha de papel.

f) Princpio da mxima efetividade

Estreitamente vinculado ao princpio da fora normativa da constituio, do qual configura um subprincpio, esse cnone orienta os intrpretes/
aplicadores a interpretar as normas constitucionais de modo a otimizar-lhes
a eficcia, sem alterao do seu contedo.
Como a interpretao um jogo concertado de complementaes
e restries recprocas entre os diferentes mtodos e princpios da hermenutica constitucional, toda a vez que se expande qualquer desses cnones
tende-se a comprimir os demais, o que contraria tanto a regra da unidade
da constituio quanto a da concordncia prtica ou da harmonizao, entre
outras.

g) Princpio da interpretao conforme a constituio

Situado, tambm, no mbito do controle de constitucionalidade, este
princpio consubstancia uma regra de bom aviso no sentido de que, entre
regras infraconstitucionais de mltiplos significados, deve-se optar pelo
significado que as tornem compatveis com a constituio; ou, ainda, entre
duas ou mais interpretaes igualmente conformes, escolher-se a que melhor
corresponda s decises do constituinte.
Levada ao extremo, como no raro acontece, essa conformao acaba
se realizando, indevidamente, ao preo de se alterar o sentido inequvoco de
uma norma infraconstitucional para adequ-la de qualquer jeito constituio, o que significa desrespeit-la, pois no dado ao intrprete/aplicador
a prerrogativa de desfazer a norma conformada e substitu-la por outra, de
todo diversa da que emanou do legislador. Nesse sentido, costuma-se dizer
que o legislador tem o direito de produzir normas inconstitucionais, mas
no cabe aos intrpretes violar esse direito, constitucionalizando-as de
qualquer maneira.

h) Princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade

Utilizado, em regra, para aferir as restries de direitos, embora tenha
aplicao para dizer do equilbrio na concesso de poderes, privilgios ou
benefcios, esse princpio consubstancia uma pauta axiolgica ligada s
idias de justia, eqidade, bom senso, prudncia, moderao, justa medida,
proibio de excesso, direito justo e valores afins.

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Pela sua extrema latitude semntica, no entanto, ele tem servido de

vara de condo para operar milagres que espantam tanto crentes quanto
agnsticos e ateus, sobretudo no mbito dos direitos fundamentais, cujas
normas, de si expansivas, encontram nesse princpio o principal fermento
para o seu inexorvel crescimento.

i) Princpio da presuno de constitucionalidade das leis

Embora, a rigor, no seja um princpio da interpretao especificamente constitucional, mas antes uma regra de bom aviso usada no controle
de constitucionalidade, essa presuno acaba operando no mbito da hermenutica constitucional, pois a deciso sobre a validade/aplicabilidade
de qualquer norma infraconstitucional exige que ela seja confrontada com
a Lei Maior.
Avaliado criticamente, esse princpio parece desnecessrio ou configura um trusmo porque toda lei , congenitamente, constitucional e s
perde esse atributo quando declarada ilegtima em deciso definitiva da
corte constitucional.

10 O NOVO CONSTITUCIONALISMO E A INTERPRETAO

CONSTITUCIONAL
No mbito do novo constitucionalismo, como lembra Rubio Llorente19,
para quem isso j se constitui em pensamento generalizado, a doutrina da
interpretao considerada como ncleo essencial da teoria da constituio e do direito constitucional, assim como da teoria do Estado e, em certa
medida, at mesmo da prpria Teoria do Direito, em decorrncia do fato de
que o Estado contemporneo precisamente um Estado Constitucional de
Direito, ou seja, um Estado que tem na constituio o seu referente fundamental.
Em que pese, primeira vista, tratar-se de uma importante contribuio dos constitucionalistas contemporneos para a evoluo do pensamento jurdico, em verdade, essa afirmao no encerra nada de novo,
porque a interpretao sempre ocupou posio singular no mbito do
direito, em geral, a ponto de o mestre Kelsen, em sua clssica teoria geral
do Direito e do Estado20, haver relembrado antigo ensinamento de um certo
bispo Hoadly, para quem o verdadeiro legislador no aquele que por primeiro escreve ou transmite verbalmente quaisquer normas jurdicas, mas
o que dispe de autoridade absoluta para interpret-las; uma assertiva
de resto semelhante que formularam, em pocas distintas, Hobbes21 e
19

LLORENTE, Francisco Rubio. Prlogo. In: GARCA, Enrique Alonso. La interpretacin de la constitucin.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. XVII.

20

KELSEN, Hans. Teora general del derecho y del estado. Mxico: UNAM, 1969. p. 182-183.

21

HOBBES, Thomas. Leviat. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 220.

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Perelman22, para os quais o legislador no aquele por cuja vontade, no passado, se editaram as leis atualmente em vigor, mas aquele que, no presente,
podendo revog-las ou interpret-las autenticamente, prefere conserv-las
operantes com o sentido em que esto sendo aplicadas.
O que de singular existe em todo esse contexto, com enorme reflexo no
mbito do direito, em geral, e do direito constitucional, em particular, deve-se
conjugao de mltiplos fatores, os quais, embora repercutam no evento
hermenutico, dele no se originam enquanto atividade interpretativa.
Primeiramente, o reconhecimento da fora normativa da constituio e
do seu papel como fonte material do direito, direta e imediatamente aplicvel,
e no mais como simples estatuto de organizao e/ou de distribuio de
competncias entre os diferentes rgos da soberania estatal, como ocorria
na Europa do sculo XIX; em segundo lugar, a singularidade da estrutura
normativo-material dos princpios como normas genuinamente constitucionais, cujos enunciados lapidares, esquemticos, abstratos, elsticos,
indeterminados e, por isso, portadores de mltiplos significados demandam
uma nova abordagem hermenutica, em que a clssica subsuno silogstica, tida como necessria e suficiente para a interpretao/aplicao das
regras de direito, cede o lugar tcnica da ponderao como procedimento
adequado concretizao dessas fluidas espcies normativas, e, finalmente,
como conseqncia de tudo isso, um acentuado protagonismo dos intrpretes/aplicadores da constituio, reconhecidamente conducente onipotncia
judicial, sobretudo no mbito das cortes constitucionais, em razo do papel
hegemnico e da mais absoluta liberdade de que desfrutam para, na defesa
da Lei Maior, atribuir-lhe significados que muitas vezes consubstanciam
verdadeiras pelo menos aos olhos dos crticos mais atentos alteraes
no texto constitucional, algo de todo impensvel poca de Montesquieu,
para quem, em obedincia ao dogma da separao dos poderes, o juiz era
apenas a boca que pronunciava as palavras da lei, e o Judicirio, um poder
de certa maneira nulo23.
Ilustrativa dessa nova realidade a revolucionria jurisprudncia das
cortes constitucionais desenvolvida a partir da tcnica de interpretao
das leis conforme a constituio, cujo manejo, cada vez mais ousados, lhes
permite construir decises substancialmente legislativas, em que pesem os
esforos de quantos ainda sustentam, com evidente constrangimento, que
tais decises, a despeito das crticas que suscitam, ainda se contm nos
marcos normativos traados pela constituio.
Descrevendo esse estado de coisas no ordenamento jurdico italiano,
um panorama de resto coincidente, no essencial, com o que j ocorre no

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22

PERELMAN, Cham. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 625.

23

MONTESQUIEU. De LEsprit des Lois. In: Oeuvres Compltes de Montesquieu. Chez Lefrvre, diteur,
Tome Premier, 1839. p. 196.

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Brasil como se comprova na erudita tese de doutoramento de Jos Adrcio

Leite Sampaio24, o mestre Riccardo Guastini25 ressalta que em seu pas essa
atividade legislativa heternoma reveste-se da maior importncia, sendo
desenvolvida tanto pela Corte Constitucional quanto pela magistratura
comum, o que evidencia tratar-se de prtica generalizada, em que pese o
velho dogma da separao dos poderes.
No mbito da Corte Constitucional, ele nos aponta as seguintes espcies de interpretao conforme ou de adequao das leis constituio:
1. decises interpretrativas em sentido estrito, compreendendo duas
subespcies:
1.1 sentenas interpretativas de rechao;
1.2 sentenas interpretativas de aceitao.
2. decises manipuladoras, compreendendo tambm duas subespcies:
2.1 sentenas aditivas;
2.2 sentenas substitutivas.
No que respeita magistratura ordinria, Guastini observa que a
interpretao conforme ou de adequao ocorre sempre que, em qualquer
processo, o juiz rechaa uma exceo de ilegitimidade constitucional, aduzindo que essa pretenso manifestamente infundada, porque o dispositivo
questionado suscetvel de interpretao conforme a constituio. Ademais,
esclarece esse jurista italiano que tal procedimento avalizado tanto pela
Corte de Cassao, quanto pelo Conselho de Estado e pela prpria Corte
Constitucional.
Quanto s espcies de decises interpretativas em sentido estrito,
diz-nos Guastini que as sentenas interpretativas de rechao so aquelas em
que, diante de um dispositivo legal que admite duas interpretaes uma
conforme e outra contrria constituio , a Corte Constitucional declara
infundada a questo de inconstitucionalidade, sob a condio de que se
extraia do dispositivo sob exame uma norma compatvel com a constituio. Dessa maneira, o enunciado, enquanto tal, permanece vlido, mas s
poder ser interpretado de maneira conforme constituio, o que significa
dizer que, implicitamente, e sob pena de vir a consider-la nula, a Corte
probe que se d ao citado dispositivo interpretao contrria constituio.

24

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002.

25

GUASTINI, Ricardo. Estdios sobre la interpretacin jurdica. Mxico: Porra, 200. p. 47-49; La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano; Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta,
2005. p. 63-67.

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J as sentenas interpretativas de aceitao, que acarretam a anulao de decises submetidas Corte Constitucional, so as que decorrem de
julgados das instncias ordinrias que optaram por interpretaes ofensivas
constituio, muito embora os dispositivos questionados comportassem a
extrao de normas compatveis com a Lei Maior. Nesses casos, o Tribunal
Constitucional declara que a questo de legitimidade constitucional tem
fundamento e anula a interpretao escolhida pela magistratura comum,
via de regra pela Corte de Cassao. Em suma, como resultado dessa deciso, a Corte Constitucional no anula o dispositivo mal interpretado, mas
apenas uma das suas interpretaes, dizendo que esse preceito inconstitucional se interpretado de modo contrrio constituio ou na parte em
que expressa uma norma inconstitucional. Tambm nesse caso, registra
Guastini, o preceito questionado continua vlido, mas a norma extrada da
sua interpretao inconstitucional anulada em carter definitivo e com
eficcia erga omnes.
Quanto s chamadas decises manipuladoras ou normativas, assim se
consideram as sentenas de aceitao em que a Corte Constitucional no se
limita a declarar a inconstitucionalidade das normas que lhe so submetidas,
mas, agindo como legislador positivo, modifica (manipula) diretamente o
ordenamento jurdico, adicionando-lhe ou substituindo-lhe normas, a pretexto ou com o propsito de adequ-lo constituio. Da a existncia das
chamadas sentenas aditivas e substitutivas, como subespcies das decises
normativas ou manipuladoras.
Denominam-se sentenas aditivas aquelas em que a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de uma disposio, na parte em que
no expressa determinada norma, que deveria conter para ser compatvel
com a constituio. Via de regra, esse tipo de sentena decorre da aplicao
do princpio da igualdade, naquelas situaes em que alguma lei concede
um benefcio a certo grupo de pessoas, deixando de contemplar outros indivduos que se encontram em igualdade de condies com os beneficiados.
Nesses casos, a Corte declara inconstitucional a norma na parte em que
no confere o mesmo tratamento ao grupo por ela excludo. Como, por outro
lado, essa parte da norma no existe, at porque no integra formalmente o
texto e o texto o portador do significado, como adverte Ricoeur26 , o que
a Corte faz, a rigor, criar uma norma autnoma que estende aos excludos
o benefcio concedido apenas aos indivduos expressamente contemplados
no(a) texto/norma objeto de julgamento. Da se dizer, prossegue Guastini,
que nesses casos, a rigor, a Corte no declara a inconstitucionalidade do(a)
texto/norma que delimita o universo dos seus beneficirios o que lhes
cancelaria o benefcio sem conced-lo aos demais , e sim de outra norma,
implcita, extrada do texto com o argumento a contrario, ou seja, daquela
norma que nega o mesmo direito a indivduos merecedores de idntico trata26

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RICOEUR, Paul. Ensaios de interpretao bblica. So Paulo: Novo Sculo, 2004. p. 63.

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mento. Isso s possvel arremata Guastini porque se entende que a

anulao de uma norma que nega determinado direito implica a concesso
do direito por ela negado.
Quanto s sentenas substitutivas, assim se consideram aquelas
decises em que a Corte declara a inconstitucionalidade de um preceito
na parte em que expressa certa norma em lugar de outra, substancialmente
distinta, que dele deveria constar para que fosse compatvel com a constituio. Atuando dessa forma, a Corte no apenas anula a norma impugnada,
como tambm a substitui por outra, essencialmente diferente, criada pelo
prprio tribunal, o que implica a produo heternoma de atos legislativos
ou de um direito judicial, como o denomina Prieto Sanchs27, para quem tais
normas j nascem enfermas porque desprovidas de fundamento democrtico.
Apesar dessa ressalva, esse mesmo jurista pondera que, muito embora os
juzes no ostentem uma legitimidade de origem, de que desfruta o parlamento por fora de eleies peridicas, de se reconhecer magistratura
uma legitimidade de exerccio, de resto passvel de controle pela crtica do
seu comportamento.
Diante desse panorama no soa descabida a advertncia de que estamos caminhando para uma onipotncia judicial ou, se preferirmos, para
um novo governo dos juzes, em que as grandes decises polticas, como j
acentuado, vo se deslocando do mbito do Legislativo e do Executivo para
o do Poder Judicirio.
Ilustrativo desse judiciarismo o fato de que, em alguns pases centrais, ao mesmo tempo em que as Cortes Constitucionais controlam o Poder
Legislativo, e os Tribunais de Contencioso Administrativo, as aes do Poder
Executivo, as Cortes de Cassao impem a sua viso do direito aos demais
rgos do Poder Judicirio como ressalta Alfonso Garca Figueroa, citando
Guastini28 e tudo isso no mbito de uma estrutura fechada e fortemente
hierarquizada29, que nos sugere comparar essa nova ordem jurdica a um
modernista edifcio judicial, construdo sobre os escombros da velha pirmide
normativa de Kelsen.
Procurando apontar os traos mais significativos desse novo constitucionalismo, concordam os estudiosos em caracteriz-lo pelas notas indicadas a seguir, expressivas o bastante para que o consideremos substancialmente distinto de todas as experincias constitucionais precedentes:
a)

mais constituio do que leis;

b)

mais juzes do que legisladores;

27

SANCHOS, Luis Prieto. Ideologa e interpretacin jurdica. Madrid: Tecnos, 1993. p. 118.

28

GUASTINI, Ricardo. La teora del derecho en tiempos de constitucionalismo. Neoconstitucionalismo(s),

cit., p. 168.

29

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Estructuras judiciales. Buenos Aires: EDIAR, 1994. p. 91-118.

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c)

mais princpios do que regras;

d)

mais ponderao do que subsuno;

e)

mais concretizao do que interpretao.

67

Vistos em conjunto, e sem necessidade de maiores reflexes, pode-se

dizer que esses traos configuram e sintetizam uma verdadeira mudana
de paradigmas ou, se preferirmos, uma autntica subverso dos esquemas
de pensamento do constitucionalismo tradicional, tal como ele surgiu e se
desenvolveu, do final do sculo XVIII at praticamente todo o sculo XX.
Para fundamentar essa assertiva, comecemos pela prevalncia da
constituio, que antes se considerava como fonte mediata ou, simplesmente,
como fonte das fontes do direito, conferindo-se lei a funo de regular de
forma direta, imediata e soberana, todas as relaes sociais, e ao legislador
a mais ampla liberdade de conformao, sob o entendimento de que a lei
expresso sempre renovada da vontade geral era congenitamente legtima, e os seus autores, como representantes e/ou tradutores dos anseios
do povo, no deveriam se submeter a controle ou censura estranhos aos
parlamentos.
Sob o novo constitucionalismo, a constituio, que outrora era um
simples catlogo de competncias e de frmulas exortativas que no vinculavam o legislador nesse sentido ela era apenas um texto poltico sem
pretenso de injuntividade , assume, agora, a funo de norma suprema
e de fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico, compondo
um conjunto de regras e de princpios dotados de fora normativa prpria
e imediatamente eficaz, rebaixando-se a lei, antes soberana, condio de
ato infraconstitucional, sujeito a controle de legitimidade, formal e material,
em face da constituio. Esse controle, por outro lado, confiado a todos os
agentes oficiais da sua interpretao/aplicao, desde os rgos da jurisdio
ordinria, que habitualmente a manejam, at as cortes constitucionais, que
esto acima dos demais poderes e, por isso mesmo, desfrutam de prerrogativas infinitamente maiores do que as que eram reconhecidas ao legislador
recm-destronado.
Como conseqncia necessria e imediata da supremacia e da aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais, tem-se a segunda caracterstica
desse novo constitucionalismo mais juzes do que legisladores a sinalizar
para o reconhecimento dos julgadores como legtimos criadores do direito, e
no como simples reveladores de uma suposta e indefinvel vontade da lei ou
do legislador, que, enquanto tais, no resolvem os problemas suscitados pela
convivncia humana. Afinal de contas, como ensina Emilio Betti30, o intrprete
no trabalha com meras suposies, mas apenas com o feito ou o falado.

30

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BETTI, Emilio. Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1975.
p. 28.

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Quanto terceira caracterstica do novo constitucionalismo mais

princpios do que regras , o que temos diante de ns a constatao de
que, hoje em dia, reconhecida a no-coincidncia entre texto e norma, os
preceitos tidos como genuinamente constitucionais apresentam-se sob a
forma de enunciados abertos e, por isso, portadores de mltiplos significados, a serem revelados/atribudos por seus intrpretes/aplicadores em cada
situao hermenutica. Nesse sentido, todo enunciado plurinormativo,
existindo mais normas do que texto no corpo da constituio.
Intimamente ligada a essa terceira nota distintiva, a rigor apenas uma
conseqncia do que nela se contm, a quarta caracterstica do movimento
neoconstitucionalista mais ponderao do que subsuno traduz a singularidade da chamada interpretao especificamente constitucional, enquanto
hermenutica de princpios, em cujo mbito no podemos torn-los operativos
utilizando o raciocnio silogstico e a tcnica da subsuno, pelo simples fato
de que esses instrumentos s tm aplicao a preceitos cuja hiptese de
incidncia e suas conseqncias jurdicas vm previamente determinadas
pelo legislador, conforme o clssico enunciado se A ento B, em que o elemento A representa o suposto ftico cuja ocorrncia, no mundo real, atualiza
o elemento B, no mundo do direito. Como nos princpios jurdicos enquanto
pautas axiolgicas abertas e indeterminadas esses elementos no so estabelecidos, desde logo, pelo legislador, at porque traduzem apenas razes
para que se decida num ou noutro sentido, o modo de aplic-los exige que os
intrpretes/aplicadores avaliem essas razes, optando, afinal, pela soluo
que se lhes mostre correta e justa luz do caso concreto. Por isso que se diz
que, num conflito entre princpios constitucionais, funciona como hiptese de
incidncia o prprio caso sob apreciao e, como conseqncia jurdica, a do
princpio que vier a prevalecer. Nesse sentido, lembrando Carlos Cossio, em
citao de Castanheira Neves, dir-se-ia que, semelhana das leis, tambm
possvel aplicarem-se princpios por subsuno, mas s depois de os escolhermos por valorao31.
Quanto a quinta e ltima caracterstica do novo constitucionalismo
mais concretizao do que interpretao para bem compreend-la devemos ter presente, mais uma vez, a distino entre regras e princpios,
as primeiras a demandarem a descoberta do seu sentido, seja ele o que foi
idealizado subjetivamente pelo legislador emprico, seja o que, independentemente da sua vontade ou mesmo sua revelia, veio a se fixar objetivamente no texto e, como tal, h de ser levado em conta pelos intrpretes/
aplicadores; os segundos, os princpios jurdicos, cuja abertura semntica
no nos permite falar de apenas um, mas de mltiplos significados, postos
disposio dos seus operadores para que os concretizem luz das peculiaridades do caso. A propsito, dir-se-ia, lembrando idia de Bckenfrde, que,
31

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NEVES, A. Castanheira. Metodologia jurdica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra, 1993. p.

172.

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enquanto a interpretao uma indagao sobre o contedo e o sentido de

algo precedente, a concretizao o preenchimento criativo de uma pauta
que se abre para o futuro e que permite aos seus intrpretes/aplicadores
optar pela leitura que lhes parecer mais adequada realizao da justia
como referente fundamental da idia de direito 32.
Diante de tudo quanto foi exposto, parece plenamente justificada a
assertiva que serviu de ponto de partida para estas nossas reflexes a
doutrina da interpretao o ncleo essencial da teoria da constituio e do
direito constitucional, assim como da teoria do Estado e, em certa medida,
at mesmo da prpria teoria do direito na medida em que os traos fundamentais do novo constitucionalismo, a depender do ponto de vista em que
os analisemos, podem ser causa ou conseqncia da interpretao constitucional.

11 A ONIPOTNCIA JUDICIAL E O DESLOCAMENTO DAS

GRANDES DECISES POLTICAS DO LEGISLATIVO E DO
EXECUTIVO PARA O JUDICIRIO; O SCULO XIX E O
APOGEU DO LEGISLATIVO; O SCULO XX E A PRIMAZIA DO
EXECUTIVO; O SCULO XXI E A ONIPOTNCIA DO
JUDICIRIO
Diante desse panorama, em que a prurivocidade de sentidos, comum aos textos e s aes, trazida luz do dia sob a forma de conflitos
de interpretaes, como afirma Paul Ricoeur33, tudo acaba por desaguar no
mbito hermenutico e, conseqentemente, no campo de manobra em que
atuam os juzes e tribunais, como agentes polticos socialmente legitimados
a dirimir tais conflitos.
Como, por outro lado, os textos jurdicos sabidamente comportam diversas leituras, e os critrios de que se utilizam seus intrpretes/aplicadores
no obedecem a padres objetivos at porque tais padres no existem e
se existissem careceriam de objetividade , por tudo isso as decises afinal
proferidas acabam refletindo a particular compreenso dos julgadores sobre o que lhes parece correto e justo em cada situao hermenutica. Da a
preocupao de juristas do maior relevo com a possibilidade de se descambar
para uma efetiva onipotncia judicial, cujos efeitos j se fazem sentir com o
deslocamento aplaudido por uns e criticado por outros das grandes decises polticas do mbito do Legislativo e do Executivo para o do Poder Judicirio.

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32

BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. p. 126-127.

33

RICOEUR, Paul. Do texto aco. Porto, Portugal: RS [s.d.]. p. 206.

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12 A POSIO INSTITUCIONAL DAS CORTES

CONSTITUCIONAIS E O CONTROLE JURISDICIONAL DA
VIDA POLTICA A PARTIR DA DEFESA DA CONSTITUIO.
OS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS SO GUARDAS DA
CONSTITUIO, E NO TESTAMENTEIROS DO PODER
CONSTITUINTE. A PALAVRA FINAL COM OS MENOS
PERIGOSOS
Em que pese esse fato consubstanciar um rompimento com a compreenso tradicional do princpio da separao, da independncia, do equilbrio e da harmonia entre os poderes do Estado, foroso concluir-se que
se trata de um fenmeno absolutamente normal, de resto decorrente no
apenas da materializao e da fora normativa da constituio, mas tambm
do surgimento da jurisdio constitucional, deliberadamente instituda fora e
acima dos demais poderes do Estado para, sem peias jurdicas de qualquer
espcie, desempenhar livremente a funo, que lhe congnita, no de
senhora, mas de intrprete final e guarda da constituio.

13 A NECESSIDADE DE CONTROLE DO CONTROLE PARA

PRESERVAR A INDEPENDNCIA E A HARMONIA ENTRE
OS PODERES. O DIREITO FUNDAMENTAL IGUALDADE
DO MTODO E O DEVER DE FUNDAMENTAO DAS
DECISES COMO IMPERATIVO CONSTITUCIONAL.
FUNDAMENTAO INTERNA E FUNDAMENTAO
EXTERNA: FUNDAMENTAO DA FUNDAMENTAO OU
FUNDAMENTAO MAIS PROFUNDA. ESTADO JUDICIAL DE
DIREITO OU ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO?
Essa hegemonia judicial, entretanto, para se compadecer com o estado de direito, em cujo mbito no h espao para o arbtrio, h de ser exercida de conformidade com padres mnimos de razoabilidade, motivo por
que, sem o propsito de inviabilizar o exerccio da jurisdio, tem-se como
absolutamente indispensvel at porque se trata de um imperativo constitucional exigir-se dos juzes que motivem e justifiquem, exaustivamente,
as suas decises, de modo a torn-las controlveis pela sociedade. Nesse
contexto, j se fala de um direito fundamental igualdade de mtodo, vale
dizer, de um direito a que os intrpretes/aplicadores meam a todos com o
mesmo metro, sem que isso implique, o que seria absurdo, tratar igualmente os desiguais nem desigualmente os iguais. Noutras palavras, trata-se
especialmente no mbito da jurisdio constitucional de controlar os
controladores e exigir-lhes que fundamentem a prpria fundamentao dos
seus votos, isto , que levem a cabo uma fundamentao mais profunda, at
porque tambm faz parte do iderio do novo constitucionalismo o reconhecimento de que o direito constitucional como anota Juan Fernando Lpez

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Aguilar34 j no apenas o que prescreve o texto da Lei Maior, mas tambm toda a bagagem de padres hermenuticos desse bloco normativo,
incorporada na jurisprudncia constitucional. Caso contrrio, frustrando
as expectativas de quantos defenderam se lhes atribusse a palavra final
sobre a constituio sob a crena de que eles seriam os menos vocacionados a violar os direitos dos cidados , juzes onipotentes tendem a se
transformar em algozes, com a agravante de que seus desmandos podem
ser disfarados em atos de defesa da constituio. Por tudo isso, convm
deixar claro que s podemos admitir um Estado judicial de direito caso
essa locuo no signifique o abando do Estado constitucional de direito,
em cujo interior no existem senhores nem soberanos como adverte
Kriele35 , sendo os agentes polticos meras criaturas constitucionais, cujos
poderes ou prerrogativas s se consideram legtimos precisamente porque
advindos da constituio. Com esse reparo, pode-se dizer que a expresso
Estado judicial de direito to cara aos chamados juzes para a democracia
at certo ponto no passa de um modismo fadado a ter vida curta, na
exata medida em que no compromete nem desfigura o genuno Estado
constitucional de direito.

14 O DIREITO CONSTITUCIONAL COMO CONJUNTO DE

MATERIAIS DE CONSTRUO E O PAPEL DOS MTODOS E
PRINCPIOS DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL PARA
ORDENAR O USO DESSES MATERIAIS. O TRABALHO DOS
INTRPRETES/APLICADORES E A BAGAGEM DE PADRES
HERMENUTICOS DA JURISPRUDNCIA CONSTITUCIONAL
COMO PARTE INTEGRANTE DA CONSTITUIO
Em uma das suas obras mais festejadas O direito dctil , Gustavo
Zagrebelsky afirmou que, dado o fato do pluralismo nos dias atuais, o direito
constitucional passou a ser visto como um conjunto de materiais de construo, embora o edifcio concreto resultante da sua utilizao no seja obra
da constituio enquanto tal, mas de uma poltica constitucional que verse
a respeito das possveis combinaes desses materiais36. Noutras palavras,
trata-se de abandonar a idia da existncia de um ponto unificador tomado
como axioma a constituio como centro de gravidade e, ao mesmo tempo,
como plo irradiador de diretrizes uniformes e inalterveis, diretamente
capazes de executar um projeto predeterminado de vida em comum e
passar a conceb-la como plataforma, ponto de partida ou, ainda, como
um feixe de possibilidades para distintas conformaes da sociedade e do

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AGUILAR, Juan Fernando Lpez. Lo constitucional en el derecho: sobre la idea e ideas de constitucin
y orden jurdico. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998. p. 60.

35

KRIELE, Martin. Introduccin a la teora del estado. Buenos Aires: Depalma, 1980. p. 150.

36

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dcttl ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1999. p. 13.

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Estado, todas igualmente legtimas, na medida em que se achem compreendidas no leque das alternativas propiciadas pelo compromisso
constitucional.
Diante dessa viso caleidoscpica da constituio, torna-se evidente
que a sua compreenso/realizao pressupe o domnio de mtodos e princpios adequados sua interpretao/aplicao, instrumentos esses que,
no particular, funcionam como condio de possibilidade para a correta
inveno/descoberta das mltiplas sadas propiciadas pelo texto constitucional.
Igualmente importante nessa tarefa desbravadora de novos caminhos,
porque integra o direito constitucional, como registrado acima, a bagagem
de padres hermenuticos desse bloco normativo incorporada na jurisprudncia constitucional, na exata medida em que nos revela os diversos sentidos,
igualmente vlidos e operativos, que ao longo do tempo vo sendo atribudos
aos preceitos da Lei Maior. Isso tudo porque, no mbito do direito constitucional, talvez com mais intensidade do que nos outros ramos do direito, por
meio da jurisprudncia que as suas normas no os seus textos! nascem,
se desenvolvem e se regeneram, em constante mutao, para atender s
necessidades sempre renovadas da convivncia humana.

15 LIMITES DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

O tema dos limites da interpretao, obviamente, no restrito
hermenutica constitucional, antes se colocando como problema em todos
os domnios da comunicao humana. No campo da experincia jurdica,
no entanto, esse problema assume especial relevo, na medida em que, pelo
menos no mbito estatal, toda interpretao assume carter normativo, o
que significa dizer que o sentido atribudo a qualquer enunciado jurdico
desde que observado o devido processo hermenutico implica o dever de
observ-lo tal e como foi estabelecido pela autoridade competente, em que
pesem eventuais crticas dos inconformados com essa interpretao.
A idia de impor limites interpretao, por outro lado, atende igualmente ao princpio da segurana jurdica, que estaria comprometida se os
operadores do direito pudessem atribuir qualquer significado aos preceitos
jurdicos, revelia das regras usuais de interpretao, que, no caso, funcionam como instrumentos de controle e/ou de racionalizao da atividade
hermenutica e, de resto, so congnitos prpria idia de Estado constitucional de direito.
Nos regimes absolutistas, ao contrrio como ensina Gadamer37 ,
no possvel hermenutica alguma, porque os donos do poder no s detm e/ou retm a prerrogativa de editar as normas que lhes convm, como
37

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GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo, p. 401.

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igualmente e melhor do que ningum podem explicar as suas ordens a

cada instante, dando-lhes o significado que bem entenderem, ainda que
essas imposies de sentido contrariem os cnones da interpretao, que
para eles no tm nenhuma importncia. Em sntese, nesses regimes autoritrios, porque a vontade e no a razo quem dita as leis, no h lugar
para qualquer atividade hermenutica, simplesmente porque o sujeito que
interpreta , ao mesmo tempo, aquele que a todo momento cria e/ou manipula o objeto da interpretao a norma por ele editada , inviabilizando,
assim, a interpretao como evento cognitivo, cujo pressuposto fundamental , precisamente, a radical distino entre sujeito e objeto na relao do
conhecimento.

16 MUTAES CONSTITUCIONAIS
Como todos os preceitos jurdicos, tambm os enunciados constitucionais, como objetos culturais, esto sujeitos s vicissitudes hermenuticas inerentes s coisas do esprito, entre as quais avultam as constantes mudanas
de significado, a compasso das transformaes, igualmente permanentes, no
prisma histrico-cultural de aplicao do direito. A essa luz, denominam-se
mutaes constitucionais de resto uma subespcie das mutaes normativas em geral aquelas alteraes do sentido dos preceitos da constituio,
independentemente de se manter inalterado o texto, objeto dessas novas
interpretaes. Formas de atualizao, preservao e regenerao da fora
normativa da constituio, essas alteraes de sentido colaboram, ademais,
para a preservao do respeito ao texto constitucional, na medida em que
mantm a indispensvel sintonia entre as normas e a realidade constitucional,
entre o programa e o mbito normativo da constituio, sem necessidade
de se apelar para as sempre desgastantes alteraes textuais, quer sejam
emendas, reformas ou revises.
Mesmo assim, ou por isso mesmo, preciso que se estabeleam limites para essas mutaes constitucionais, sob pena de, a pretexto de lhe
atualizar o sentido, seus intrpretes/aplicadores acabarem por substituir o
texto em vez de simplesmente concretiz-lo em cada situao hermenutica.
Afinal de contas, se o texto o portador do significado, como j enfatizamos,
citando Paul Ricoeur, ento toda reconstruo que implique substitu-lo
por um outro j no se compreende no conceito de interpretao, por mais
amplo que seja o sentido que se possa atribuir a este vocbulo. Em sntese,
lembrando palavras de Kant, citadas por Castanheira Neves38, necessrio
que alguma coisa seja para que alguma coisa seja dita. Sem o texto no
possvel a sua interpretao.

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NEVES, A. Castanheira. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica I. Coimbra: Coimbra,

2003. p. 272.

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