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Friedrich Mller

O significado terico de constitucionalidade/inconstitucionalidade e as


dimenses temporais da declarao de inconstitucionidade de leis no direito
alemo

Rio de Janeiro, 19.09.2002


Parte I

A expresso inconstitucional prope questes interessantes na dimenso temporal.


Falarei delas na Segunda Parte, com base em exemplos do meu pas, da Alemanha.
Mas importante esclarecer sobre o que estamos falando. Inconstitucionalidade a
negao de constitucionalidade e o que esta ltima significa, na realidade?
A ns juristas, ambos os termos so familiares do Direito Processual. Mas quase
nunca se indaga se eles tambm apresentam, ao lado da dimenso temporal, uma
dimenso profunda. Esta ltima ser examinada na Primeira Parte.
Em outras palavras, importa transformar expresses freqentemente utilizadas na
prtica em conceitos cientficos.
Qual a funo das constituies modernas? Elas objetivam fundamentar, justificar,
limitar a figura jurdica de uma nao. Disso resulta a sua propriedade mais
importante: no mbito nacional elas so a norma suprema, hierarquicamente
superiores a todos os outros atos do Estado e a todas as relaes jurdicas na
sociedade.
O Estado Democrtico de Direito fundamenta-se, pois, em uma hierarquia de normas.
Tambm as leis devem submeter-se ao cdigo constitucional/inconstitucional. E isso
deve poder ser controlado e sancionado em termos processuais.
No Direito Alemo o Tribunal Constitucional Federal pode, ao lado de muitas outras
coisas, proteger tambm os direitos fundamentais contra leis; pode efetuar controles
abstratos e concretos de normas; e pode efetuar os controles concretos em litgios
correntes, a pedido dos tribunais.
O grande poder do Tribunal Constitucional Federal explica-se a partir das lies do
passado. E o mesmo ocorre no Brasil, onde, segundo o Art. 102 da Constituio,
[c]ompete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio.
O discurso constitucional/inconstitucional pressupe, portanto, em primeiro lugar a
existncia de um Estado constitucional. O objetivo, de que este aja efetivamente em
conformidade com o Direito Constitucional, exige, alm disso e no plano do
detalhamento, a organizao de um Estado de Direito. E no Estado Democrtico de
Direito, por fim, essa organizao no mais apenas um sistema de natureza tcnica
e formal. A constitucionalidade deve ser compreendida agora em termos materiais,
deve determinar a sociedade em termos de contedo.
Isso nos conduz a um conceito duplo de constitucional. Resulta um modelo de
concepes tericas em trs graus: constitucionalidade para o primeiro grau,
legalidade para o segundo, legitimidade para o terceiro.
Essas concepes centrais podem ser definidas agora com maior exatido do que si
acontecer. A legalidade freqentemente vista um pouco pejorativamente como
mera conformidade lei. No modelo de trs graus ela um enunciado muito positivo

3
a saber, de que foram satisfeitas corretamente todas as formas e todos os
procedimentos prescritos. Infelizmente isso no bvio, tambm no na Alemanha.
Desde o incio da existncia da Repblica Federal da Alemanha centenas de leis
foram declaradas inconstitucionais, por razes de deficincias de legalidade, ou ainda
de contedo, pois, em terceiro lugar, a legitimidade o conceito mais exigente nesse
nexo de argumentao. Tradicionalmente ela derivada de valores suprapositivos,
da idia do direito ou do direito natural.
No estado constitucional moderno, porm, a legitimidade tem status de direito positivo.
O novo modelo permite formul-la com clareza: legtima a atuao do Estado, no
nosso caso, uma lei, quando, com base no critrio de aferio da constituio (1 grau)
e pela via da ao legal (2 grau), as normas centrais e os princpios estruturais da
constituio, bem como os textos constitucionais individuais afetados tiverem sido
respeitados finalmente em termos de contedo (3 grau); e quando continua sendo
permitida uma discusso aberta, livre, baseada em argumentos, sobre essas
questes.
Isso os critrios do primeiro grau mais os do segundo mais os do terceiro grau
constitucionalidade latiore sensu*. Ao lado disso o primeiro conceito continua tendo
validade. De acordo com a constitucionalidade strictiore sensu a constituio
reconhecida como tendo vigncia positiva. Toda a atuao estatal dever ser medida
com base nela.
Tambm no Brasil imps-se desde 1988 paulatinamente a concepo de que todas as
normas constitucionais so vinculantes, que a constituio na sua totalidade ou partes
dela no so meramente simblicas ou meramente nominalistas, conforme afirmara
a tradio pr-democrtica ou ditatorial.1
A Constituio Brasileira de 1988 e a Lei Fundamental alem de 1949 coincidem
nesse tocante: na vigncia normativa de toda a constituio e na aplicabilidade direta
dos direitos fundamentais (e.g. Arts. 1 a 3 e Art. 5 da CB, Art. 1 3 e Art. 20 da
LF**). A expresso mais ntida disso o fato do Brasil ter institudo uma jurisdio
constitucional que controla essa normatividade.2
Disso resulta o seguinte esquema prtico:
(I) Constitucional strictiore sensu: para cada questo jurdica prtica, a constituio
deve ser o critrio concreto de aferio, no apenas segundo a idia, mas tambm
efetivamente. Isso significa que no caso individual todas as prescries constitucionais
materialmente atinentes ao fato devem ser processadas corretamente; e no apenas
algumas delas, selecionadas pelo tribunal, que silencia sobre as questes jurdicas
mais desagradveis do caso, igualmente agudas.
*

Optei pelas expresses latinas latiore sensu (grau comparativo de lato sensu) e, mais
alm, strictiore sensu (grau comparativo de stricto sensu), pois a traduo portuguesa, no
sentido mais amplo/estrito, ambgua e pode expressar tanto o comparativo quanto o
superlativo. [Nota do Tradutor]
1
J.A. da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais. 1982 (2 ed.), pp. 61 ss., 141
ss.; agora na 3 ed. 1998; M. Neves. Teoria da inconstitucionalidade das leis. 1988; Id.
Symbolische Konstitutionalisierung. 1998.
**
CB: Constituio da Repblica Federativa do Brasil; LF: Lei Fundamental da Repblica
Federal da Alemanha [Nota do Tradutor]
2
Assim tambm claramente Wolf Paul. Das Fortschrittsmodell der neuen Verfassung, in:
Id. (ed.) Die Brasilianische Verfassung von 1988. 1989, pp. 113 ss.

Se um tribunal, justamente tambm o STF, deixa cair debaixo da mesa uma ou


vrias dessas prescries constitucionais, a prpria sentena in-constitucional
strictiore sensu e com isso, por sua vez, inconstitucional j no 1 grau do modelo de
avaliao.
Em outras palavras: no s o legislador pode atuar de modo inconstitucional (quando
ele no respeita a constituio), mas tambm o tribunal encarregado da guarda da
constituio.
(II) Qualquer lei deve deixar avaliar-se pelo tribunal constitucional segundo o critrio
constitucional latiore sensu. A constituio foi aduzida como critrio concreto de
aferio (1 grau)? A ao do Estado e.g. o procedimento legislativo nas duas
cmaras do Congresso etc. transcorreu no mbito da legalidade ou fora dele (2
grau)? E: A lei legtima ou ilegtima conforme a sua posio diante do direito
constitucional material e conforme a sua posio diante das normas centrais da
constituio (3 grau)?
Todos esses trs estgios de avaliao devem ser considerados no controle das
normas, pois as trs camadas devem assegurar a vigncia de uma constituio no
Estado Democrtico de Direito.
At aqui as dimenses conceituais de constitucionalidade e inconstitucionalidade.
Falemos agora sobre as dimenses temporais da declarao de nulidade de uma lei
em virtude da sua inconstitucionalidade.
Conforme previsto pelos organizadores desse congresso, explicitarei essas dimenses
temporais com base no exemplo do direito alemo.

Parte II
Como o Brasil, a Alemanha um Estado federativo. Os estados alemes individuais
possuem os seus prprios tribunais constitucionais que examinam se as normas legais
e infralegais do respectivo estado esto em congruncia com a constituio estadual.
Eles no podem controlar o direito federal, pois este em cada caso precede o direito
estadual (Art. 31 da LF).
Falarei a seguir da instncia central, do Tribunal Constitucional Federal. Ele possui
competncia de exame para
-

o direito federal diante da Constituio Federal (isto , diante da Lei


Fundamental), para
o direito estadual diante da Lei Fundamental da federao e para
o direito estadual diante o direito federal restante, quer dizer, sobretudo diante
de leis federais.

Quais so as possibilidades processuais aqui existentes de declarar a


inconstitucionalidade de leis (federais ou estaduais)? Existem trs tipos de casos:

5
-

em primeiro lugar, o controle abstrato das normas (Art. 93 I 2 da LF, 13 n 6,


6a e 76 ss. da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG),
depois
o controle concreto das normas (Art. 100 I da LF, 13 n 11, 80 ss. do
BVerfGG) e, por fim,
a queixa constitucional, que pode dirigir-se tambm contra leis (Art. 83 I 4a, b
da LF, 13 n 8a, 90 ss. do BVerfGG).

Na queixa constitucional, um cidado individual pode atacar uma lei. Caso o Tribunal
Constitucional Federal julgue essa lei inconstitucional, ser declarada a sua nulidade;
essa deciso tem fora de lei ( 93 c I 3, 95 III, 31 II do BVerfGG).
Os outros dois casos caracterizam-se da seguinte maneira:
No controle abstrato das normas o governo federal, um governo estadual ou um tero
dos membros do Parlamento Federal podero apresentar o pedido de exame. No
controle concreto das normas j est correndo um processo, e.g. uma ao penal,
cvel ou trabalhista. Mas o tribunal considera inconstitucional uma prescrio que
crucial para a deciso. Nesse caso ele deve suspender o curso da ao e apresentar a
questo ao tribunal constitucional.
Em ambos os casos as leis podem, na seqncia, ser declaradas inconstitucionais.
A declarao de inconstitucionalidade conduz declarao da nulidade da lei ( 78 do
BVerfGG) e essa deciso tem fora de lei ( 31 II do BVerfGG). Isso uma
interveno direta do Judicirio no Legislativo, do Terceiro Poder no Primeiro. Nessa
medida a norma central da diviso dos poderes rompida. Mas o caso confirma a
segunda funo da diviso dos poderes, a saber, o controle recproco dos poderes de
Estado. A finalidade desse controle consiste em assegurar a constitucionalidade de
toda a atuao do Estado a servio da supremacia e da vigncia efetiva da
constituio. Como as senhoras e os senhores sabem, essa idia ainda mais antiga
do que a do system of checks and balances da Constituio Federal dos EUA de
1787; j Montesquieu buscou em De lesprit des lois de 1748 o equilbrio dos poderes
e indicou como objetivo que le pouvoir arrte le pouvoir.
No obstante, a declarao da inconstitucionalidade (e nulidade) continua sendo uma
interveno forte, razo pela qual o Tribunal Constitucional Federal empenha-se em
evit-la. Ela deve permanecer a ultima ratio, enquanto uma lei que parece
inconstitucional tambm possa ser interpretada de outro modo como em conformidade
com a constituiao (a assim chamada interpretao em conformidade com a
constituio). Isso por assim dizer o extremo da dimenso temporal, cujas formas
discutimos aqui: a negao da sano judicial de uma lei.3 No se abre uma
dimenso temporal declarao de inconstitucionalidade, embora isso fosse possvel
(pois so defensveis as duas interpretaes da lei, como constitucional ou
inconstitucional).
E depois ainda existe um outro grupo de possibilidades, com as quais o Tribunal
Constitucional Federal tenta evitar a interveno no Legislativo. Para os casos, nos
quais a inconstitucionalidade duvidosa, mas o tribunal deseja suavizar as
conseqncias da declarao de nulidade, ele desenvolveu algumas solues
intermedirias; a situao jurdica seria apenas inconstitucional (sem declarao de
3

F. Mller. Juristische Methodik. 2002 (8 ed.), cotas 100 ss. et passim.

6
nulidade); somente uma parte da lei seria nula; o estabelecimento de prazos de
transio e o apelo ao legislador de constitucionalizar a situao jurdica nesse prazo.4
No ltimo caso abre-se, por um lado, uma dimenso temporal declarao de
inconstitucionalidade mas apenas para o futuro e apenas transitoriamente. Trata-se
de uma variante muito interessante do nosso tema. Por enquanto (at o saneamento
da deficincia pelo legislador) a lei inconstitucional; mas isso tambm por enquanto
no dever produzir conseqncias, pois concede-se ao Legislativo a oportunidade
para a restituio da constitucionalidade [Wiedergutmachung]. No Direito Penal isso
lembra uma pena com suspenso condicional.
Visto na perspectiva da poltica constitucional, isso pode fazer sentido: diante da
enorme complexidade da legislao atual, isso equivale a instalar por assim dizer uma
diviso do trabalho entre a legislao e o Judicirio constitucional, para restaurar
novamente a situao de constitucionalidade.
J vemos agora que no somente as conseqncias temporais de uma tal deciso so
elucidativas para ns, mas todas as suas dimenses temporais: apenas o passado
apenas o futuro ou o passado e o futuro -, bem como, finalmente, at as opes:
provisria ou definitivamente.
As dimenses temporais dessa deciso, ou ao menos as suas conseqncias
prticas, esto regulamentadas juridicamente na Alemanha?
A resposta : no na constituio, mas nas leis: no 79 do BVerfGG que vale para
todas as trs espcies da declarao de inconstitucionalidade de leis controle
abstrato e concreto de normas, bem como queixa constitucional (cf. 79, 82 I, 95 III 3
do BVerfGG).
Se o Tribunal Constitucional Federal opina que a lei examinada viola um direito
hierarquicamente superior, ele declara a nulidade ( 78 inc. 1 do BVerfGG). Essa
deciso tem fora de lei e produz, em princpio, efeito retroativo (ex tunc): todas as
sentenas judiciais, decretos-leis e portarias administrativas que no passado foram
promulgadas com base na norma nula no possuem mais nenhum fundamento
jurdico. O mesmo vale at para eleies realizadas com base em uma lei eleitoral
posteriormente sancionada.5 S que isso no significa que todos esses atos jurdicos
se tornem invlidos ex post facto. O que deve acontecer com eles rege-se segundo o
direito processual ou procedimental da matria jurdica afetada. De resto, continuam
vigentes se ningum inicia uma ao ou toma outra medida judicial qualquer.
Ocorre que o 79 regulamentou matrias especialmente relevantes: contra sentenas
penais que se baseiam em uma norma posteriormente declarada inconstitucional ou
nula cabe a retomada de um processo. Mas decises no mais impugnveis nas
outras reas do direito remanescem intocadas; por conseguinte, no mais podem ser
eliminadas. Se a partir delas ainda no tiver sido efetuado o procedimento da
execuo e.g. no Direito Civil -, isso no poder mais ocorrer a partir de agora. E
caso no passado j tenha sido realizada uma execuo a partir delas, essa prestao
[Leistung] no mais poder ser cobrada de volta, pretenses resultantes de
enriquecimento ilcito [...] esto excludas ( 79 II 4).
4

V. nesse tocante com documentao da jurisprudncia B. Pieroth. Rckwirkung und


bergangsrecht. 1981, p. 258.
5
Cf. nesse tocante, com documentao comprobatria, K. Hesse. Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 1995 (20 ed.), cota 688.

Nesses casos a dimenso temporal do passado por assim dizer sustada,


bloqueada diante do futuro. Uma exceo a abertura facultativa da dimenso futura
s vale para o Direito Penal. A razo plausvel, pois esse ramo do direito intervm
de modo especialmente cortante nas relaes pessoais e porque a pena envolve um
juzo de desvalor sobre o comportamento humano mas justamente com base em
uma norma agora declarada inconstitucional.
O 79 precisava solucionar o conflito entre a justia no caso individual e a segurana
jurdica objetiva em uma constelao que abrange diversas dimenses temporais;
em outras palavras, num caso clssico de direito intertemporal, que hoje o tema
dessa conferncia.
Nos casos por mim citados bloqueio do passado diante do futuro o 79 decidiu-se
pela segurana jurdica e foi por isso elogiado pelo Tribunal Constitucional Federal. A
corte extraiu at do 79 um princpio jurdico universal, no sentido de que uma
deciso do Tribunal Constitucional Federal, que declara a nulidade de uma prescrio,
em princpio no deve produzir efeitos sobre relaes jurdicas j processadas,
abstraindo da exceo de uma sentena penal transitada em julgado.6
Especialmente elucidativa para o nosso tema aqui uma discrepncia de princpio,
que se delineia sobre o fundo dessas regulamentaes: por um lado se afirma que a
deciso em princpio produz efeitos ex tunc, isto , retroativamente. Mas se olharmos
mais de perto, resulta que para todas as aes judiciais concludas no passado (com
exceo das penais) deve valer o contrrio. Assim tudo indica que a pergunta com ou
sem retroatividade? no pode ser respondida em termos unitrios. As nossas
dimenses temporais perdem o seu carter absoluto um fenmeno, de resto,
tambm observvel em outras cincias.
Isso nos conduz contenda principiolgica sobre a dimenso temporal da
inconstitucionalidade.
Na tradio alem e no apenas nela essa pergunta quase sempre formulada da
seguinte maneira: ser que a declarao de inconstitucionalidade um ato jurdico
constitutivo ou apenas um ato jurdico declaratrio? Ou, perguntando em outros
termos: ser que a lei, qualificada por assim dizer ontologicamente, foi inconstitucional
desde sempre ou ser que ela, vista por assim dizer em perspectiva jurdicopragmtica, s se torna inconstitucional agora, por fora da deciso?
Na Alemanha a doutrina dominante afirma que a sentena declaratria; ela somente
enunciaria o que a lei teria sido desde sempre. Tal entendimento puramente
tradicional, no resulta do direito positivo. A doutrina declaratria das decises
judiciais foi desenvolvida na Inglaterra seiscentista e setecentista por Hale e
Blackstone. No logrou afirmar-se nem na Inglaterra, onde hoje predomina o
entendimento de que decises judiciais so constitutivas.
Por conseguinte, o mainstream alemo est aqui inequivocamente obsoleto; e isso, de
resto, tambm com referncia teoria e metdica jurdica modernas, pois elas

BVerfGE 32, 389 (389); cf. tambm j BVerfGE 7, 194 (190); 11, 263 (265); 20, 230
(235 ss.); 37, 217 (262 s.); 53, 115 (130 s.) e a jurisprudncia constante.

8
puderam mostrar7 que nenhuma deciso de um tribunal apenas declaratria. Mas
esse no o nosso tema aqui.
O mainstream alemo afirma, portanto, que a dimenso temporal de uma declarao
de inconstitucionalidade produz necessariamente efeitos no passado. O argumento
principal contra esse entendimento resulta do direito vigente: antes da deciso do
Tribunal Constitucional Federal ningum pode invocar o argumento de que uma lei
viola a constituio. Nenhum indivduo, nenhuma associao ou partido ou empresa
pode fazer isso. Nem mesmo um tribunal pode faz-lo: Quando um tribunal considerar
inconstitucional uma lei [...], dever suspender o processo e pedir [...] a apreciao do
Tribunal Constitucional Federal [...], conforme est determinado at no plano da
constituio (Lei Fundamental, Art. 100 I 1). Em perspectiva jurdica, a deciso ,
portanto, constitutiva; somente a partir dela uma norma considerada inconstitucional
e podem ser extradas conseqncias a partir dela.
Nada a ver com isso tem a outra pergunta pelas conseqncias que devero resultar
da declarao de nulidade. A resposta na Alemanha, como j mencionei ( 78, 79
do BVerfGG) produz um quadro misto, e isso muito esclarecedor. Conforme a
matria jurdica e o estado do processo, so determinadas diversas conseqencias. J
falei delas: nenhuma retroatividade nos Direitos Civil, Administrativo e Constitucional
em aes julgadas; regulamentaes diferenciadas de reas individuais e.g. no
Cdigo Civil ou no Cdigo de Processo Civil. Em contrapartida, retroatividade no
Direito Penal mas tambm aqui a sentena transitada em julgado no se torna
automaticamente nula, como seria, no fundo, lgico para uma deciso meramente
declaratria. A velha ao tambm no precisa ser retomada; apenas admissvel a
retomada do processo segundo as prescries do Cdigo de Processo Penal ( 79 I
do BVerfGG). Por conseguinte, a questo retroatividade ou no? est at
disposio dos participantes do processo, anteriormente condenados.
No pode ser plausvel que a sentena do Tribunal Constitucional Federal uma vez
constitutiva e outra vez apenas declaratria, pois a tradio formula a pergunta de
forma to abstrata: ou uma, ou outra coisa. O mainstream simplesmente fracassa com
a sua posio diante do direito vigente.
Enquanto abstrata, a pergunta , bem considerada, uma questo metafsica; e ns
discutimos aqui questes de cincia do direito. E aqui se evidencia, ao menos para a
Alemanha, que a deciso de declarao da inconstitucionalidade de uma lei
constitutiva.
O erro de raciocnio da escola conservadora consiste no fato dela no distinguir as
duas perguntas, pois agora depende da liberdade e responsabilidade polticas do
Poder Legislativo enfrentar os seguintes problemas: prognosticar e avaliar que
conseqncias a sentena pode produzir e produzir na realidade social; e depois
decidir quais dessas conseqncias podem ser toleradas e quais devem ser evitadas.
Formulando isso mais uma vez em outros termos: o legislador pode partir da hiptese
de que a sentena do Tribunal Constitucional seria apenas declaratria (o que ele no
faz na Alemanha) e, no obstante, estabelecer excees para matrias individuais ou
tipos individuais de casos e deixar que o efeito se produzisse somente no futuro. Ou
7

Fr. Mller. Strukturierende Rechtslehre. 1994 (2 ed.); Id. Juristische Methodik. Vol. I.
2002 (8 ed.), com numerosa documentao comprobatria da prxis e da bibliografia
especializada.

9
ele pode (como ocorre na Alemanha) considerar constitutiva a declarao da
inconstitucionalidade de uma lei e no obstante deixar que os efeitos dessa
declarao adentrem o passado em algumas constelaes, como e.g. no Direito
Penal.
Como sempre em questionamentos de natureza pragmtica, o Legislativo faz uso da
sua liberdade de configurao, resultando disso um quadro misto. S problemas
(pseudo-)metafsicos tendem a alternativas mutuamente excludentes.
De resto, a Corte das Comunidades Europias (EuGH) trata tambm no direito
supranacional das Comunidades Europias a sua prpria jurisprudncia como
constitutiva.8 Digo mais uma vez brevemente o que isso significa: a deciso sobre a
inconstitucionalidade de leis produz um novo suporte ftico para o presente e o futuro;
as conseqncias atinentes aos pormenores podem ser regulamentadas
pragmaticamente de um determinado modo ou tambm diferentemente, claro que
tambm com vistas ao passado.
Esse diagnstico corroborado por um grupo inteiramente distinto de casos. Refirome s muito interessantes assim chamadas decises apelativas
[Appellentscheidungen]. Nelas o Tribunal Constitucional Federal apela ao legislador
para que emende uma situao jurdica inconstitucional, altere-a em conformidade
com a constituio. Normalmente o Judicirio simplesmente declararia a nulidade da
norma em pauta. Mas aqui a inconstitucionalidade de incio apenas constatada
enquanto suporte ftico objetivo e tolerada por enquanto. Disso seguem ento
clusulas como: essa situao jurdica deve [...] ser tolerada apenas ainda at o dia
[...] (isto , com a datao do prazo de um ano ou para o trmino de um determinado
prazo) ou deve ser alterada em conformidade com a constituio o mais tardar at o
fim da legislatura corrente.9 Como eu j disse, isso pode, diante da complexidade
atual dos problemas, fazer sentido como forma da diviso do trabalho entre o
Judicirio e a instituio de normas.
Mas o Tribunal Constitucional Federal pode tambm transgredir os seus limites, trair a
sua tarefa propriamente dita. Tivemos um caso dessa natureza na Alemanha em 1997.
Em pauta estavam os assim chamados mandados excedentes [berhangmandate],
isto , mandatos diretos adicionais que um partido pode manter em eleies alm da
sua cota proporcional de votos. Aqui se constatou que em virtude da evoluo
populacional o nmero de distritos eleitorais em comparao com os estados da
federao se configurava agora to desigual que as prescries em pauta na
legislao eleitoral entrementes se tinham tornado inconstitucionais10 eis o
resultado do voto dos quatro juzes dissidentes. Os quatro outros juzes (a deciso foi
cindida em quatro votos contra outros quatro votos!) tambm precisaram admitir: O
tamanho dos atuais distritos eleitorais nitidamente desigual; o seu nmero nos
Estados individuais no corresponde mais suficientemente parcela populacional
8

V. nesse tocante B. Schima. Zur Wirkung von Auslegungsentscheidungen des


Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaften, in: B. Feldner & N. Forg (eds.). Norm und
Entscheidung. 2000, pp. 289 ss.
9
Sobre esse problema v. e.g. BVerfGE 33, 393 (347 s.); 34, 9 (43 s.); 45, 376 (377); 82,
126 (154 ss.); 87, 114 (135 ss.); 91, 389 (404 s.).- V. tambm e.g. Chr. Moench.
Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle. 1977; J. Ipsen. Rechtsfolgen der
Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt. 1980.
10
Bundesverfassungsgericht, in: Neue Juristische Wochenschrift 1997, pp. 1553 ss., 1558
ss.

10
desses estados. No obstante, esses quatro juzes (mais conservadores) no
quiseram sancionar negativamente essa clara inconstitucionalidade. De acordo com a
sua afirmao seria suficiente que o legislador pudesse regulamentar essa questo
corretamente para a segunda prxima eleio para o Parlamento Federal em 2002.11
Na democracia as eleies so o evento regular politicamente mais importante; e elas
precisam ser realizadas regularmente. Por conseguinte, o tribunal aceitou nesse caso
que as prximas eleies transcorressem em base inconstitucional. Tal deciso
configurou um excesso de pragmatismo poltico e foi, ela mesma, inconstitucional.
Mas para o nosso tema da dimenso temporal esse tipo de deciso altamente digno
de nota. O fato da deciso no poder ser outra coisa seno constitutiva, salta aos
olhos. Ela chega mesmo a ser voluntarista. Gera-se artificialmente um perodo no
futuro (do presente at o momento x), para o qual dever valer o seguinte: a
inconstitucionalidade de natureza apenas transitria, ela deve ser tolerada por
enquanto. Ela chega a termo com a regulamentao correta pelo legislador em dois
ou trs anos ou no fim do perodo legislativo. Se o Legislativo no atende ao apelo do
tribunal, a inconstitucionalidade se estabelece em carter definitivo. Nessa figura
extravagante da jurisprudncia aparecem, por conseguinte, ainda duas peculiaridades
intertemporais: o efeito definitivo da declarao provisria de inconstitucionalidade
protelado. E da declarao provisria da inconstitucionalidade (ainda) no podem ser
extradas inferncias prticas; ela deve ser tolerada por enquanto. Pode-se afirmar
tambm que essa inconstitucionalidade por enquanto apenas virtual. Desse
modo as dimenses temporais da deciso, sobre a qual estamos falando aqui,
ampliam-se at para dentro do mbito da virtualidade.12
Com isso o prprio Tribunal Constitucional Federal pode determinar concretamente a
durao e a posterior reverso em atualidade e no design-las apenas
abstratamente.
Existe ainda um ltimo grupo de casos que instrutivo para o tema do
dimensionamento temporal. Ele tambm foi desenvolvido pela jurisprudncia e diz
respeito queixa constitucional contra leis. Diferentemente de atos administrativos ou
sentenas de instncias inferiores e mdias no existe nenhum recurso
[Rechtsweg] contra eles. Por conseguinte, a queixa pode ser apresentada a rigor
imediatamente logo aps a entrada em vigor da lei ( 93 III do BVerfGG). Ocorre que a
jurisprudncia dos ltimos anos ressaltou que seria melhor decidir sobre a
constitucionalidade de uma norma somente no momento em que estivesse firmado
com base em ao menos um caso concreto se e em que medida um cidado seria
atingido por essa norma. Isso dever valer sobretudo, mas no apenas quando a lei
deixa em aberto uma margem de apreciao, o que, de resto, quase sempre o caso.
Por conseguinte, o Tribunal Constitucional Federal no quer apenas examinar o teor
literal abstrato no texto legal, mas esperar at que pelo menos uma primeira deciso
tenha operado com essa lei, implementando-a num caso jurdico. Essa jurisprudncia
tambm muito digna de nota em termos de teoria do direito. Parte, com razo, do
princpio de que uma deciso de um tribunal sempre constitutiva e que o mero teor
literal de uma nova prescrio, ainda no aplicada, ainda no representa o objeto
concretamente normativo do exame de constitucionalidade.

11

Ibid. p. 1557.
Cf. Bundesverfassungsgericht, in: Neue Juristische Wochenschrift 1998, p. 1286. V. a
esse respeito Fr. Mller. Juristische Methodik. 2002 (8 ed.), Seo 2.13.
12

11
Tambm aqui se abre de modo voluntarista e artificial uma nova dimenso temporal
futuro adentro pois, segundo a lei, a queixa constitucional no fundo imediatamente
admissvel. De modo distinto do do grupo anterior de casos, no virtualiza aqui a
inconstitucionalidade, mas j a pergunta se a norma constitucional ou
inconstitucional. Aqui o tribunal torna, por assim dizer, a sua prpria deciso apenas
virtual num primeiro momento, postergando-a. No pode, porm, determinar por si o
momento futuro, como nas decises apelativas. O momento X somente pode ser
circunscrito em termos abstratos: ele o momento no qual (ao menos) o primeiro
tribunal pronunciou a sua sentena sobre uma lei que depois ser ou tambm no declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional Federal.
Esse ou tambm no pode, portanto, fundamentar-se nas seguintes razes:
O tribunal constata a conformidade constitucional da prescrio examinada. Ou ele
chega ao resultado oposto, interpretando-o, porm, em conformidade constituio.
Ou ele declara a referida prescrio apenas incompatvel com a Lei Fundamental, sem
anul-la.13 Ou o Judicirio Constitucional decide aceitar por enquanto a
inconstitucionalidade durante um perodo de transio e fixa um prazo que concede
por assim dizer uma segunda oportunidade ao Legislativo. Ou ele, finalmente, espera
com a prolatao do seu veredito at que ao menos um caso prtico tenha sido
decidido com base na lei em exame.
Esses desvios da rigorosa conseqncia inconstitucionalidade >>> nulidade tm
sobretudo a finalidade de poupar o legislador; mais precisamente, de respeitar na
medida mais ampla possvel os processos da democrtica formao da vontade
povo (Art. 21 I da LF), situados por trs dos textos atacados das normas no
importa, quo multiplamente estes tambm possam ser mediados e institucionalmente
prismados at a irreconhecibilidade, na realidade da atual democracia de partidos e
interesses.
Traduzido por Peter Naumann

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Assim a jurisprudncia desde e.g. BVerfGE 33, 303 (347 ss.), 34, 9 (43 s.); explicao
dos efeitos in BVerfGE 87, 114 (135 ss). Cf. outrossim e.g. H. Maurer. Zur
Verfassungswidrigkeitserklrung von Gesetzen, in: Im Dienst am Recht und Staat. Festschrift
fr W. Weber. 1974, pp. 345 ss.)