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A observao de Castro y Bravo, apud J. M. Leoni Lopes de Oliveira, Introduo ao Direito, cit., p.
14.
2. Para Carlos Ducci Claro, o Direito constitui o conjunto de imperativos vigentes em uma comunidade,
pelo qual se transformam simples relaes humanas em relaes jurdicas, cf. Derecho Civil, cit., p. 9.
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FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio, cf. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso e dominao,
cit., p. 33-34.
No caberia, nesse momento, ingressar no mbito da clebre discusso cientfica travada entre Carlos
Cossio e Hans Kelsen no que respeita caracterizao deste fenmeno jurdico como objeto da Cincia
do Direito.
Slvio Rodrigues, forte em Ruggiero e Maroi, conceitua o Direito, almejando demonstrar o seu sentido social:5 o direito a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma organizao soberana e imposta
coativamente observncia de todos.
Na mesma trilha de raciocnio, encontra-se a lio do Professor Rubens Limongi
Frana afirmando que se trata do conjunto das regras sociais que disciplinam
as obrigaes e poderes referentes questo do meu e do seu, sancionadas pela
fora do Estado e dos grupos intermedirios.6 A transgresso dessas regras,
traadas para a pacificao social atravs do Direito, acarreta reprovao social
e sano jurdica.
, assim, a cincia do dever ser, traando regras mnimas para a convivncia
em sociedade, mantendo condies de equilbrio. Nesse sentir, Gustav Radbruch
conceitua o Direito como conjunto das normas gerais e positivas, que regulam
a vida social, exprimindo verdadeira sntese dos argumentos aqui expendidos.
Da ser lcito, e fundamental, concluir que o direito e particularmente o
Direito Civil forma-se a partir da influncia sociocultural das civilizaes, com
os reflexos de cada momento histrico.
De qualquer maneira, no se pode olvidar que, considerada a natureza ambgua, vaga, do vocbulo direito, haver uma inexorvel carga emotiva7 na sua
compreenso. Nessa linha de ideias, variados so os contextos em que pode ser
compreendida a expresso direito, no sendo possvel aprision-la, meramente,
no sentido da linguagem, reclamando uma compreenso mais ampla, considerados
os fatos histricos, antropolgicos, culturais, etc.
Em arremate, propcio refletir sobre as palavras de Francisco Amaral, to
oportunas neste momento: o direito surge ao longo de um processo histrico,
dialtico e cultural, como uma tcnica, um procedimento de soluo de conflitos
de interesses e, simultaneamente, como um conjunto sistematizado de normas de
aplicao mais ou menos contnua aos problemas da vida social, fundamentado
e legitimado por determinados valores sociais.8
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14. ASCENSO, Jos de Oliveira, cf. O Direito: introduo e Teoria geral, cit., p. 36.
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15. No h, efetivamente, direito subjetivo sem titular. O que pode ocorrer uma indeterminao temporria
do sujeito do direito subjetivo, como no exemplo do ttulo de crdito ao portador ou da instituio de herana em favor da prole eventual, o chamado concepturo (CC, art. 1.804, Pargrafo nico). Jamais haver,
entretanto, um direito subjetivo sem titular. Assim, mencionando tais exemplos, Leoni, cf. Introduo ao
Direito, cit., p. 402.
16. O raciocnio tambm desenvolvido por Flvio Pimentel de Lemos Filho, cf. Direito potestativo, cit., p.
16.
17. Art. 187, Cdigo Civil: tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
O saudoso Professor Alvino Lima destaca, com proficincia, que no ato abusivo h violao da finalidade
do direito, de seu esprito, violao essa afervel objetivamente, independentemente de dolo ou culpa (cf.
Culpa e Risco, cit., p. 252).
18. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de, cf. Introduo ao Direito Civil, cit., pp. 406 e ss.
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Na realidade, o que se tem, no plano concreto, que h uma relao de complementaridade entre o direito subjetivo e a faculdade jurdica, na medida em que
um contm o outro: o direito subjetivo contm a faculdade. Exercitado um direito
subjetivo, tem-se um poder de exigir de outrem determinado comportamento. Na
faculdade jurdica, por seu turno, h poder de exercer um determinado direito
subjetivo.
J o poder jurdico, tambm chamado de poder funcional, distingue-se do direito subjetivo, pois naquele h um direito exercido no interesse do sujeito passivo
e do grupo social, como, v.g., o poder familiar (CC, art. 1.630), diversamente do
que ocorre, como se viu, no direito subjetivo, em que o exerccio em benefcio
do prprio titular.
Sintetize-se: no poder funcional h exerccio em face de outra pessoa (como
na tutela de menores), caracterizando-se como uma categoria autnoma, distinta
dos direitos subjetivos.
Convm destacar que os direitos subjetivos podem ser absolutos ou relativos.
So absolutos os direitos subjetivos quando traduzem uma pretenso oponvel
generalidade das pessoas, coletividade. o exemplo dos direitos reais, como o
direito de propriedade. De outro lado, sero relativos os direitos subjetivos quando o dever jurdico imposto a pessoas determinadas ou determinveis, fazendo
com que a pretenso nele contida seja dirigida contra uma pessoa (ou grupo de
pessoas). Ilustrando, lembre-se o direito ao crdito que exercido relativamente
a uma pessoa certa e determinada ou determinvel.
A outro giro, tambm podem os direitos subjetivos ter contedo patrimonial
ou extrapatrimonial, a depender da presena do elemento econmico em sua
estrutura interna. Admitem apreciao em dinheiro, e.g., o direito ao crdito e
propriedade. Por outro lado, so desprovidos de contedo econmico os direitos
da personalidade, como a honra, a imagem e a privacidade.
Por derradeiro, no se pode deixar de observar a existncia de limitaes
ao exerccio de direitos subjetivos, consistentes na boa-f e na funo social do
direito. Isto , o exerccio irregular de um direito caracteriza abuso de direito,
cujos efeitos equiparam-se aos de um ato ilcito, gerando obrigao de reparar
os danos causados (CC, art. 187).
2.3. Direito potestativo
Merecem referncia, outrossim, os direitos potestativos, que no se confundem
nem com os poderes jurdicos e tampouco com os direitos subjetivos.
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19. Manifesta-se, no mesmo diapaso, Carlos Ducci Claro defendendo que os direitos potestativos conferem
ao titular a faculdade de constituir um efeito atravs de um ato de vontade, cf. Derecho Civil, cit., p. 195196.
20. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de, cf. Introduo ao Direito Civil, cit., p. 409.
21. Em outro exemplo, possvel antever que a lei outorga ao servidor que adimpliu os requisitos da licena-prmio um direito potestativo de reclamar o benefcio (STJ, Ac. unn. 1 T., REsp. 3942/SP, rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, j. 17.8.92).
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22. Com esse pensamento, Leoni, cf. Introduo ao Direito Civil, cit., p. 409.
23. Flvio Pimentel de Lemos Filho, buscando inspirao em Paul Oertmann, esclarece que, eventualmente,
pode acontecer que seja necessria uma resoluo judicial para a produo de efeitos decorrentes de um
direito potestativo. Em tais hipteses, h de ser demandada, em juzo, a parte contrria, provocando-se a
deflagrao de efeitos por meio da deciso judicial (que, nesse caso, ser chamada de sentena constitutiva
ou desconstitutiva, por criar, modificar, extinguir ou substituir uma situao jurdica).
24. LEMOS FILHO, Flvio Pimentel de, cf. Direito potestativo, cit., p. 33.
25. Em didtica deciso, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro afirmou: os nicos direitos sujeitos decadncia so os potestativos. S as aes constitutivas caducam (TJ/RJ, Ac. unn. 5 Cm. Cv., ApCv.
8.150, rel. Des. Graccho Aurlio, j. 11.5.79).
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O sistema de direito positivo traz como pano de fundo uma inescondvel busca
por maior segurana social, estabelecendo verdadeiros quadros de comportamentos
humanos em tipos legais.
Na verdade, o positivismo jurdico foi organizado com o propsito de tentar organizar o estudo da cincia jurdica com os mesmos mtodos das demais
cincias, permitindo que o jurista analise objetivamente a ordem jurdica de
seu pas. Disso resulta, inexoravelmente, um fundamento de validade da norma
jurdica, como pensou Kelsen.26
No se olvide, no entanto, a denominada teoria do direito alternativo, que
vem combatendo o excessivo normativismo do sistema brasileiro (verdadeira
inflao legislativa), propondo a soluo de problemas no caso concreto com
maior criatividade do intrprete, mesmo violando preceitos legais. Traz evidente
inconveniente: permite que o sentimento particular de justia de cada aplicador
do Direito possa influir nos julgamentos, gerando grande instabilidade social.
Talvez por isso seja chegado o momento de, percebendo a crise do positivismo
jurdico exagerado, afirmar a necessria aproximao da cincia com a realidade
que lhe incumbe regulamentar, a partir da valorizao da pessoa humana. Grande
defensor dessas ideias o j saudoso Norberto Bobbio, que prope uma teoria
funcional do Direito, realizando uma sociologizao do seu contedo, impedindo
o seu isolamento na norma jurdica positiva.27
2.5. Direito natural
Finalmente, relevante mencionar o direito natural, como ideia abstrata do
fenmeno jurdico, pretendendo corresponder a uma justia superior (que pode
estar, at mesmo, em confronto com o texto de lei). Vale dizer, para respeitar um
sentimento de justia, o direito natural admite solues diferenciadas, a partir de
inspiraes ilimitadas.
O trao caracterstico do direito natural o reconhecimento da existncia de
um direito, de uma justia, anterior e acima do direito positivo vigente.
O seu grande corifeu foi Aristteles, considerado por muitos o pai do direito
natural.28 Antes dele, no entanto, teve como defensores, no perodo pr-socrtico,
26. KELSEN, Hans, cf. Teoria Geral das Normas, cit., p. 215.
27. Sobre a crtica de Norberto Bobbio acerca da histrica estruturao positivista da cincia, consulte-se
Teoria do ordenamento jurdico, Braslia: Universidade de Braslia, 1996.
28. A referncia de Leoni, cf. Introduo ao Direito, cit., p. 32.
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