Direito Processual Civil

DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Intensivo II
Profs. Fernando Gajardoni, Daniel Assumpo e Fredie Didier
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2010
AO RESCISRIA
Bibliografia Introduo aos Recursos Cveis e Ao Rescisria Bernardo
Pimentel Souza Saraiva.
1.
PANORAMA DOS MEIOS DE CONTROLE DA COISA JULGADA
1.1.
Rescisria
A rescisria serve para rever a coisa julgada. Vamos tentar enquadrar a

rescisria no painel dos meios de controle da coisa julgada. A rescisria o mais
importante, o mais famoso meio de reviso, de controle da coisa julgada. o principal
instrumento de controle da coisa julgada e se caracteriza, basicamente, pelo
seguinte: a rescisria uma ao de competncia originria de tribunal. J uma
coisa que voc tem que aprender. A rescisria sempre tribuna, sempre! Tem um
prazo de dois anos para ser ajuizada. So caractersticas gerais, para vocs
contextualizarem a coisa.
E o mais importante, que vocs mais confundem, que a rescisria
instrumento de controle da coisa julgada por questes formais e substanciais. Isso o
mais importante: eu posso me valer da rescisria para rescindir uma coisa julgada por
questes formais (porque a deciso invlida, nula, tem algum problema formal),
ou porque ela injusta, por questes substanciais, de injustia. A nossa ao rescisria
muito ampla. No uma ao que cabe s quando a deciso tiver algum defeito,
algum problema formal de validade. A nossa rescisria cabe, tambm, em alguns
casos, para rever decises injustas, equivocadas. E por que esse o ponto que vocs
mais erram, mais se confundem? Vocs tem uma tendncia de achar que a rescisria
se parece com ao anulatria, que a rescisria serve para anular sentenas, quando
no isso. Rescisria no serve para anular sentena. Serve para rescindir sentena. E
rescindir, aqui, desfazer por defeito ou por injustia. A vai depender. Eu digo isso
direto pra minha mulher porque ela toda vez se confunde. Ela pensa que, porque tem
nulidade cabe rescisria e s cabe rescisria porque tem nulidade. Isso uma
confuso! As hipteses de rescisria so vrias, inmeras. Algumas relativas validade,
outras relativas injustia. Isso para mim, o mais importante do ponto de vista
panormico para que vocs aprendam a rescisria.
1.2.
Querela Nullitatis
E qual o segundo instrumento de reviso e controle da coisa julgada?

instrumento bem famoso, a querela nullitatis. A querela tem como marco o fato de ser
instrumento de reviso da coisa julgada sem prazo. No h um prazo determinado de
exerccio e, a sim, ser um instrumento de controle da coisa julgada s por questo
formal. A querela instrumento de reviso da coisa julgada, apenas por questo
formal e uma s: questo formal relacionada falta ou nulidade de citao em
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processo que correu revelia. Est previso no CPC, no art. 475-L, I e no art. 741, I. E ns
j estudamos quando vimos os pressupostos processuais.
E h outro erro terrvel que vocs cometem: vocs perguntam se cabe
rescisria. Eu digo, no. E vocs, ah, ento cabe querela! No tem nada a ver!
Querela no subsidiria da rescisria! A querela no para os casos em que no
cabe rescisria. Querela um instrumento que cabe nas hipteses tpicas e so essas
previstas no art. 475-L, I e no art. 741. Ento, ela no instrumento que cabe quando
no couber rescisria. No assim. A querela um instrumento tpico.
1.3.
Reviso de Sentenas fundadas em ato normativo tido pelo STF como
inconstitucional
Percebam que esse instrumento de reviso da coisa julgada um instrumento
que no tem nome ainda. Eu vou apelid-lo para simplificar: a reviso de sentenas
fundadas em ato normativo tido pelo Supremo como inconstitucional. A reviso das
sentenas que se fundam em atos normativos tidos pelo Supremo como
inconstitucionais se d por instrumento outro, que no nem a rescisria e nem a
querela. um terceiro instrumento, com outro regramento. regramento separado. O
legislador criou outro modelo de reviso da coisa julgada quando a sentena se
funda em ato normativo tido pelo Supremo como inconstitucional. No tem prazo,a lei
no prev prazo para isso e aqui caso de reviso da coisa julgada por questo
substancial. Quer dizer, se rev a coisa julgada aqui por questo de justia. o
contedo da deciso que se discute. Isso est previsto no CPC, no art. 475-L, 1 e
art.741, nico.
1.4.
Correo de Erros Materiais
A correo de erros materiais a quarta forma de controle da coisa julgada

que estudamos no semestre passado. Essa correo pode, inclusive, ser ex officio e a
qualquer tempo, conforme vimos.
A rescisria no o nico instrumento de reviso da coisa julgada. H outros,
mas o mais amplo instrumento de reviso da coisa julgada, o mais famoso e o mais
utilizado. Isso no tem dvida. , tradicionalmente, o meio tpico de reviso da coisa
julgada. Por que? A um dado histrico para vocs entenderem. Nos primrdios os
variados direitos iam prevendo vrias formas de reviso da coisa julgada. Se o juiz era
suspeito, havia um instrumento para desfazer esse caso de coisa julgada, se a prova
era falsa tinha um outro instrumento de reviso da coisa julgada. Iam sendo criados
instrumentos de reviso da coisa julgada a partir dos problemas que justificassem essa
reviso. A nossa ao rescisria reuniu todos esses problemas num instrumento s. Ela
se transformou num instrumento nico. Para que no houvesse um instrumento para
cada problema, a evoluo dos tempos no desenvolvimento do tema fez com que
ns brasileiros crissemos essa ao rescisria. Essa ao rescisria brasileira. Ela
nossa! Diferente de vrios outros modelos estrangeiros, nossa ao rescisria
realmente ecltica. Serve para rever a coisa julgada pelas mais variadas razes.

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2.
CONCEITO DE AO RESCISRIA
Ao rescisria uma ao autnoma de impugnao que tem por objetivo

rescindir deciso judicial transitada em julgado e, se for o caso, e s se for o caso, dar
ensejo a um novo julgamento da causa.
Reparem bem: a rescisria pode servir a dois propsitos:
O propsito da resciso da deciso.
O propsito do rejulgamento da causa.
Ento, costuma acontecer que na ao rescisria haja dois pedidos: um
pedido de resciso cumulado com o pedido de rejulgamento da causa. Vocs dizem
assim: Seu tribunal, eu quero rescindir a deciso transitada em julgado e, j que foi
desfeita, rejulgue a causa.
Vocs vero os casos que no se admite rejulgamento, casos em que s cabe
resciso. Sempre cabe resciso. Sempre! Quase sempre cabe rejulgamento. Quando
vocs forem se preparar para concurso que pea uma ao rescisria, lembre-se que
o pedido de resciso vem antes. Primeiro se pede a resciso e depois o rejulgamento
at porque o pedido de resciso preliminar ao de rejulgamento. Isso porque s pode
haver o rejulgamento se houver resciso. Tanto que pode acontecer uma coisa
curiosa. O autor da rescisria pode ganhar na resciso e quando for resultar, ele
perde. O tribunal diz que rescinde e diz que vai rejulgar, s que rejulga do mesmo
modo da deciso anterior. No tem nenhum problema isso. perfeitamente possvel.
Ganha a resciso, desfaz-se o julgamento anterior e rejulga. E rejulga do mesmo modo
que a deciso anterior. Ou piora, se for o caso.
Reparem bem: no concurso o pedido de resciso e o pedido de rejulgamento
aparecem com nomes pedantes que precisam ser anotados:
Pedido de resciso Iuditio Rescindens - o juzo de resciso, de
desfazimento. O tribunal, no iuditio rescindens negou o pedido da
rescisria. O que quer dizer isso? Que o tribunal rejeitou o pedido de
resciso. O iuditio rescindens o juzo de resciso.
Rejulgamento Iuditio Rescissorium
Isso no tem jeito. No adianta a gente lutar contra isso. Eu sei que isso d para
confundir na hora da prova, mas temos que nos esforar: rescindens-resciso e
rescissorium rejulgamento. E se o examinador estiver de sacanagem, ele ainda pode
fazer uma perversidade, colocando:

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Juzo rescindente Juzo de resciso.

Juzo rescisrio Rejulgamento.
Ento, j vimos o conceito de rescisria e, no conceito que dei, vejam que a
rescisria uma ao autnoma de impugnao, ou seja, pela rescisria, d-se
ensejo a um novo processo. Ela d origem a um novo processo para desconstituir a
deciso. Rescisria no recurso! Por isso,e u fiz questo de colocar no conceito que
ao autnoma de impugnao. A rescisria d origem a um novo processo para
desconstituir a deciso transitada em julgado.
Vamos agora ao ponto que vai nos levar at o final da aula.
3.
PRESSUPOSTOS DA AO RESCISRIA
3.1.
SER DECISO RESCINDVEL
O primeiro pressuposto da ao rescisria a presena de uma ao

rescindvel e que, de todos os assuntos de hoje o mais importante. Se no quiser
estudar nada, s estude esse assunto, deciso rescindvel, que o mais importante e
traz as decises aptas a serem rescindidas por ao rescisria. Quais so as aes que
podem ser alvo de ao rescisria.
A regra geral que deciso rescindvel a deciso de mrito transitada em
julgado.
Quando eu falo em deciso de mrito, bom deixar claro que pode ser:
l
l
l
Sentena
Acrdo
Deciso interlocutria
Vocs j esto carecas de saber, e eu falei isso durante um semestre inteiro,

que deciso interlocutria pode ser de mrito e pode ser definitiva, naquelas
chamadas decises parciais, quando o juiz decide parte do mrito sem encerrar o
processo. Se o juiz faz isso, ns temos uma deciso interlocutria de mrito e, se
transitar em julgado, ser alvo de ao rescisria. E qual a peculiaridade concursal?
que essas decises parciais de mrito, que estou dizendo que so interlocutrias (e
muita gente diz isso), outros dizem que se trata de sentena parcial. Para muitos, as
decises parciais de mrito, por no serem decises que extinguem o processo, so
interlocutrias, mas para outras pessoas, por serem decises de mrito so sentenas.
Ento, as decises parciais ou so interlocutrias ou so sentenas parciais. Eu j falei
isso bem umas dez vezes de janeiro para c e estou falando de novo. De um jeito ou

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de outro, sendo interlocutria de mrito ou sendo sentena parcial de mrito, quer

dizer, pouco importa o nome que voc d, so rescindveis porque so decises de
mrito. Por isso que num concurso que teve para o Paran h mais ou menos dois
anos, uma das perguntas da prova aberta foi: rescisria de deciso interlocutria. A
pergunta era: Cabe rescisria de deciso interlocutria? A pergunta era essa. Voc
tinha que, exatamente, examinar esse problema das decises parciais de mrito que,
para muitos, deciso interlocutria e, portanto, alvo de rescisria.
Se as coisas parassem por a, seria uma maravilha. O problema que esse
ponto contm 800 mil problemas. Como a viagem longa, vamos comear passo a
passo e examinar as diversas polmicas em torno desse assunto. So inmeras. s
vezes no nem polmico, mas merecem registro porque fogem da regra.
a)
No cabe rescisria de julgamento de ADI, ADC e ADPF So decises
que, embora de mrito, no podero ser objeto de rescisria por expressa disposio
legal. Quer dizer, o legislador opta pela permanncia da coisa julgada.
b)
Decises proferidas em Juizado Especial Estadual so inimpugnveis por
ao rescisria. A lei do Juizado Estadual veda a ao rescisria das decises em
juizado.
O problema est nos Juizados Federais. E por qu? Entendam isso aqui, uma
questo muito polmica e que no est pacificada ainda. A lei dos juizados federais
no fala nada sobre o tema. No caso dos juizados estaduais tm vedao expressa. E,
diante disso, qual seria, portanto, a interpretao mais natural? Ora, se a Lei dos
Juizados Federais no fala nada e a Lei dos Juizados Especiais fala, ela se aplica por
analogia, por expressa previso legal, aos Juizados Federais. Ento, como no silncio
da Lei dos Juizados Federais, a prpria lei prev que se v buscar no sistema dos
Juizados Estaduais a soluo, a primeira interpretao seria: No cabe rescisria
tambm nos Juizados Federais. Essa a interpretao que eu acho a melhor e a mais
correta, s que a questo muito complexa. Por qu? Olhe o que aconteceu na
prtica:
As causas dos Juizados Federais so causas que chegaram ao supremo, coisa
que difcil acontecer com as causas dos Juizados Estaduais. E a o Supremo vai e
julga um recurso extraordinrio do mbito dos Juizados Federais. E a o Supremo julgou
essas aes e depois aceitou rescisria do seu julgado. H precedente do Supremo
admitindo rescisria de um julgado dele proveniente dos Juizados Federais. E alguns
tribunais federais passaram a admitir isso. Mas isso ainda muito polmico. Vejam
como isso polmico:
Existe um encontro anual dos coordenadores dos Juizados Federais. Eles se
encontram todo ano para fazer um balano dos Juizados Federais. Esse encontro se
chama FONAJEF (Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais) e eu acho que
convm vocs anotarem isso pelo seguinte: O FONAJEF tem um conjunto de
enunciados interpretativos da Lei dos Juizados Federais. Eles editam um conjunto de

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enunciados interpretando a Lei dos Juizados Federais. Enunciados que correspondem

ao entendimento desse frum, que rene os coordenadores de juizados no Brasil todo.
So quase 100 enunciados. Eu recomendo a leitura desses enunciados para quem vai
fazer concurso federal. uma excelente fonte de estudo, porque ele traz
jurisprudncia consolidada no mbito dos Juizados Federais. E o Enunciado 44 do
FONAJEF diz que no cabe rescisria nos Juizados Federais, exatamente naquela
interpretao que eu disse a vocs e que me parece a mais correta.
Ento, no obstante haja deciso do Supremo admitindo e decises de alguns
tribunais admitindo, o tema polmico, vejam que o Enunciado 44 do FONAJEF em
sentido contrrio, e da a pergunta que no quer calar: Prova de marcar: eu, se tivesse
fazendo concurso, no hesitaria seguir o enunciado 44. Acho que algo consagrado,
reiterado, j vem desde os primeiros fruns. Eu marcaria isso, embora, v saber o que
passa na cabea do examinador.
c)
Rescisria e jurisdio voluntria Aqui o problema antiqussimo e srio.
A grande questo a seguinte: deciso em jurisdio voluntria faz coisa julgada?
Jurisdio voluntria produz coisa julgada material? Se deciso em jurisdio
voluntria produzir coisa julgada material caber rescisria. Se eu puder falar de coisa
julgada material em jurisdio voluntria, caber rescisria. Se eu no puder falar isso,
no caber rescisria. Essa a premissa. E como fica? tema ultrapolmico. A
doutrina se divide.
1 Corrente: Uns no admitem coisa julgada em jurisdio voluntria e porque
pensam assim, no admitem rescisria. Esse o pensamento tradicional e, eu diria,
majoritrio. O pensamento
tradicional esse: a jurisdio voluntria no produz
coisa julgada e, portanto, a deciso no pode ser objeto de ao rescisria.
2 Corrente: Sucede que h uma tendncia revisionista na doutrina que tem
fora. Quer dizer, as
ltimas manifestaes doutrinrias vo no sentido de dizer
que a jurisdio voluntria produz coisa
julgada e, portanto, suas decises so
rescindveis.
O tema polmico. Numa prova de marcar, eu seguiria o entendimento de
que no cabe rescisria, salvo se a redao da questo fosse um pouco mais
complexa. O que isso? Se a redao fosse assim: no cabe rescisria de deciso
proferida em jurisdio voluntria. Eu marcaria verdeira porque a viso tradicional
da doutrina. Agora, se fosse assim: de acordo com o entendimento que vem se
manifestando na doutrina, a juridio voluntria pode produzir coisa julgada e,
portanto, suas decises podero ser objeto de ao rescisria. Vejam que um
enunciado mais complexo, com a redao mais complexa, eu colocaria certo.
Mesmo sendo um enunciado contrrio ao outro que eu disse que tambm certo. Isso
em concurso acontece. Voc no sabe quem est fazendo a prova e no adianta
depois querer recorrer. Quando a questo for polmica, voc tem que ficar atento
para a forma como a questo colocada. Se vier de forma simples, singela, fique
com o tradicional, com o majoritrio. Se a redao for um pouco mais complexa, v

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nela porque o cara fazendo a prova querendo mostrar que ele segue outro
entendimento. Isso psicologia concursal bsica, voc entrar na mente do
examinador! Ele quer que voc faa uma carncia pedaggica nele. Mostre que ele
conhece do assunto, que um cara atualizado. Ele gosta disso.
d)
Decises que podem ser impugnadas por querela nullitatis tambm
podem ser impugnadas por rescisria? - Deciso alvo de querela nullitatis pode
tambm ser alvo de rescisria? A dvida a seguinte: h uma fungibilidade entre
rescisria e querela? Minha opinio: h. Deciso que querelvel rescindvel. Eu sigo
esse entendimento doutrinrio. Sucede que h uns dois anos o STJ entendeu que no
h essa possibilidade. Querelvel querelvel, rescindvel rescindvel. H uns dois ou
trs anos atrs o STJ decidiu isso. Aquilo que querelvel no pode ser objeto de
rescisria at mesmo por uma questo de competncia. As competncias so
diferentes. Ento, embora haja na doutrina manifestao em sentido contrrio, certo
que o STJ j decidiu isso (e meu posicionamento aqui no isolado. No sou s eu que
digo isso). Esse no um assunto rotineiro. o tipo do tema esparso que acabou
chegando ao STJ e como o STJ decidiu assim, acaba pesando um pouco mais, j que
no se trata de um assunto que vai e vem com frequncia.
e)
Smula 514, do STF Outro problema diz respeito a uma smula do
Supremo. Na verdade no bem um problema. Eu quero que vocs aprendam a ler
uma smula do STF cuja redao equvoca e pode fazer com que voc se
embanane todo na hora da prova. Falo da Smula 514.
STF Smula n 514 -DJ de 12/12/1969 - Admite-se ao
rescisria contra sentena transitada em julgado, ainda que
contra ela no se tenham esgotado todos os recursos.
Quando voc l essa smula voc pode, a depender de como a interprete,
ficar estupefato. Ora, se ainda cabe recurso, como que transitou em julgado? S
que no isso que ela quer dizer. O que ela quer dizer outra coisa: que cabe
rescisria contra deciso que transitou em julgado, mesmo que tenha transitado em
julgado no tendo voc se valido de nenhum recurso. Transitou em julgado porque
voc simplesmente no recorreu. Saiu a sentena, voc no recorreu. Cabe
rescisria? Cabe. Cabe rescisria pelo fato de ter transitado em julgado, pouco
importa se o trnsito em julgado veio aps voc ter recorrido incessantemente ou veio
porque voc simplesmente no recorreu. Ou seja, outra forma de explicar: o
esgotamento dos recursos no pressuposto para a rescisria. Voc no precisa
esgotar toda a possibilidade de impugnao recursal para poder entrar com a
rescisria.
Exemplo que aconteceu comigo: me veio um sujeito com um acrdo de um
tribunal para eu poder recorrer, querendo que eu preparasse o recurso para ele. S
que como era acrdo de tribunal, o recurso era um recurso extraordinrio. E a gente
viu, h pouco tempo atrs, no dia 11 de julho, que os tribunais no permitem a reviso
de prova. Ento, o recurso extraordinrio nunca ia ser admitido. O que eu sugeri a ele?

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Eu disse: seu processo est todo embolado. No vamos recorrer e, no dia seguinte ao
trnsito em julgado, a gente entra com a rescisria porque, na rescisria recomea de
novo. A gente faz a petio inicial, recomea e pode rejulgar a causa. Vamos
ressuscitar o processo. No vamos dar um remdio para prolongar a vida desse
moribundo. Foi o que fizemos. No pressuposto algum para voc entrar com a
rescisria o esgotamento recursal. O pressuposto que tenha havido trnsito em
julgado. isso que quer dizer a smula 514 que, embora mal escrita, est correta.
f)
Cabe rescisria das decises proferidas em incidentes processuais? - Essa
a pergunta. Por exemplo: incidente de exceo de suspeio, incidente de
impedimento, conflito de competncia. A deciso sobre um conflito de competncia,
sobre uma arguio de suspeio rescindvel? Tradicionalmente no cabe. Tem uma
deciso do STJ no admitindo rescisria de conflito de competncia.
No esse, porm, o pensamento de alguns outros autores que dizem que nos
incidentes processuais h um mrito do incidente e se for resolvido, teoricamente
poderia ser rescindido, uma vez preenchidos os pressupostos da rescisria. Vejam que
no semestre passado, quando eu falei de arguio de suspeio, eu at disse que a
deciso na suspeio vale para outros processos. Se o juiz for considerado suspeito
para atuar num processo que eu fao parte, num outro processo de que eu faa
parte com aquele mesmo juiz, ele j est suspeito. J h coisa julgada de que ele
suspeito em relao aos processos que eu fao parte. Ora, se uma deciso de
suspeio pode se aplicar a outros processos porque ela tem um efeito que o da
coisa julgada, quer dizer, ela torna indiscutvel o que foi decidido. Por isso, me parece
muito mais correta a idia de admitir rescisria de julgamentos dos incidentes
processuais, obviamente, para decidir a deciso de mrito desses incidentes. Se o
mrito desses incidentes tiver sido apreciado, essa deciso poderia ser rescindida.
Agora, essa uma viso nova. No uma viso tradicional. Tradicionalmente, se
vocs procurarem nos julgados do STJ, vero que no se admite, por exemplo,
rescisria de conflito de competncia.
g)
Cabe rescisria de deciso que no conhece de um recurso? - Essa
uma pergunta perversa. Se voc bater comigo na rua e me perguntar isso, eu vou
dizer: no! No deciso de mrito, por isso no cabe. Isso o que todo mundo dizia:
no cabe porque no deciso de mrito. O problema que o STJ tem vrias
decises admitindo rescisria de decises que no conhecem do recurso. Ento, a
jurisprudncia construiu essa ao rescisria (a verdade essa) e o fundamento o
seguinte: permite-se rescisria de deciso que no conhece do recurso porque ela
impede que voc discuta aquele tema de novo. Voc entrou com recurso, o tribunal
no conheceu daquele recurso, isso impede a impede a discusso da deciso
recorrida. Ento, essa deciso que impede a discusso da deciso recorrida poderia
ser rescindida por rescisria. um argumento um pouco mirabolante, mas esse o
argumento utilizado. Repito, h jurisprudncia farta admitindo rescisria de deciso
que no conhece de recurso, embora isso parea absurdo e no possa ser extrado
literalmente do Cdigo.

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h)
Cabe rescisria de apenas um ou alguns captulos da deciso? - Eu posso
rescindir uma parte da deciso? Eu no quero rescindir toda a deciso. No estou a
fim de destruir tudo. possvel? . Cabe rescisria de uma parte da deciso. E qual a
importncia prtica e concursal disso? Reparem bem: imaginem vocs que a deciso
tenha trs captulos, A, B e C. Eu s quero rescindir o captulo C. Por mim, captulos A e
B devem permanecer ntegros, s que o captulo C diz respeito a Joo, enquanto que
o B a Antnio e o captulo A a Jos. Ora, eu quero rescindir o captulo que diz respeito
a Joo. Vou citar quem na rescisria? Vejam que na ao originria eram Jos,
Antnio e Joo litigando contra mim. Jos ganho no A, Antnio ganhou no B e Joo
ganhou no C. Eu quero rescindir o captulo de Joo, vou propor rescisria contra
quem? Contra os trs, que foram autores do processo contra mim? Eu perdi nos trs
pedidos, mas s quero rescindir o captulo C. Minha rescisria vai ter que ser proposta
contra quem? Apenas contra Joo. O que Antnio e Jos tm a ver com isso? Por que
seriam parte nessa rescisria se eu no quero rescindir o captulo que lhes diz respeito?
Eu vou citar na rescisria aquele que vai se prejudicar com a minha rescisria.
Vou dar um exemplo concreto. J aconteceu isso duas vezes na minha vida.
Uma vez me procuraram para que eu defendesse uma rescisria proposta pelo INSS
para rescindir apenas o captulo de honorrios. O INSS no queria rescindir o captulo
principal. Ele queria rescindir o captulo dos honorrios, que ele estava achando muito
alto. A condenao foi em 20% e o INSS achava que por ele ser Fazenda Pblica
deveria ser em 5%. O captulo dos honorrios pertence ao advogado. Quem que vai
ser ru dessa rescisria? O advogado. S que a ao foi proposta contra o antigo
cliente. O que o cliente tem a ver com isso? Por mim rescinde, eu no gostava
daquele advogado mesmo.... Para ele irrelevante. Ele j est com o dinheiro dele.
O direito aos honorrios no dele. Ento, quem tinha que ser ru na rescisria era o
advogado, ou seja, aquele que tem o direito discutido.
Outro exemplo para mostrar a importncia da rescisria parcial. Cinco gerentes
propuseram uma ao trabalhista contra o Banco do Brasil em litisconsrcio. O Banco
do Brasil perdeu para os cinco. S que cada gerente fazia uma coisa, cada gerente
tinha uma movimentao, cada um ganhou uma quantia diferente. O Banco do Brasil
props uma rescisria para rescindir de dois gerentes. No props para rescindir dos
outros trs. Esses dois alegaram que os outros trs eram litisconsortes necessrios. Eram?
No. Os outros trs no so alvo da rescisria. A rescisria parcial e no integral. Mais
uma vez reforo o que eu disse no semestre passado: a idia de rever a sentena em
vrios captulos, como um feixe de decises e no como uma deciso unitria
indispensvel para resolver uma srie de problemas, inclusive para resolver o problema
da rescisria parcial. A estrada longa e ainda falta coisa para examinar.
i)
Cabe rescisria de sentena terminativa? - Ou seja, sentena que
extingue o processo sem exame de mrito? Resposta tradicional: no porque no
de mrito. Mas voc no pode ficar nisso! Pontes de Miranda, j h setenta anos,
defendia o cabimento de rescisria contra deciso terminativa. Era o pensamento
dele, muito tradicional, pensamento que no vingou inicialmente na doutrina.
Prevaleceu que contra deciso terminativa no caberia rescisria. Sucede que, a

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gente viu no semestre passado, que algumas sentenas terminativas impedem a

repropositura da demanda. So sentenas terminativas esquisitas porque elas
produzem um efeito semelhante ao de uma sentena de mrito, na medida em que
impedem que se reproponha a demanda. O art. 268, do CPC, cuida disso. E ele,
expressamente, fala da sentena terminativa prevista no art. 267, V. Ele diz que a
sentena terminativa do art. 267, V, impede a repropositura. E que sentena
terminativa essa? a sentena que extingue o processo em razo de coisa julgada,
litispendncia ou perempo. Essa seria uma sentena terminativa esquisitssima.
Vimos tambm que essa previso acabou sendo estendida a outros casos do art. 267
pela jurisprudncia. A jurisprudncia pegou a previso do art. 268, que se referia ao
inciso V, do art. 267 e estendeu a outros casos do art. 267. a jurisprudncia disse que
outros casos que extinguem sem exame de mrito tambm impedem a repropositura.
So os casos de extino sem exame de mrito quando houvesse um defeito no
processo. O processo era extingo porque tem um defeito e voc s pode repropor a
demanda, se corrigir o defeito. Sem corrigir o defeito, no pode repropor. So os casos
dos incisos I, IV, VI e VII. Alm do V, que j estava previsto. Ento, o art. 268 prev um
caso de sentena terminativa curioso porque impede a repropositura. Vem a
jurisprudncia e estende essa caracterstica a outros casos de sentena terminativa
(incisos I, IV, VI e VII). O que a doutrina comeou a dizer? Que nos casos de sentenas
terminativas que impedem a repropositura, cabe rescisria porque elas so sentenas
terminativas curiosas, esquisitas, com efeito semelhante ao de uma sentena de
mrito. Ento, nos casos de sentena terminativa que impede a repropositura (inciso
V, expressamente e os outros, por extenso), como so sentenas terminativas curiosas
porque tm efeito semelhante ao da coisa julgada, isso permitiria que houvesse a
rescisria. Muita gente na doutrina defende isso. A jurisprudncia ainda no est
seguindo esse entendimento ( mais tradicional), s que na doutrina isso tem sido
cada vez mais forte. E no me assustaria uma questo de concurso (prova aberta)
pedindo dissertao sobre rescisria e sentena terminativa. O cara que no estudou,
s vai falar isso em um pargrafo. Valendo 10, ele tira 3. Isso porque se o sujeito
pergunta da relao entre rescisria e sentena terminativa o que ele quer que
voc faa esse panorama! um tema cada vez mais debatido por conta dessa
percepo de que o art. 268 cria uma situao de sentena terminativa com efeito
semelhante ao de sentena definitiva. Lembre-se ainda, e seu caderno deve ter essa
informao, que a seguinte: H um autor chamado Luiz Eduardo Mouro que chega
a dizer uma coisa que me parece correta. Eu at cito esse entendimento no meu livro,
mas o entendimento dele. Mouro diz o seguinte: o que o art. 268 faz criar um caso
de coisa julgada, rigorosamente de coisa julgada de questo processual, que ele
chama de coisa julgada formal. a coisa julgada de questo processual. A soluo
daquela questo processual que gerou a extino do processo sem julgamento de
mrito se torna indiscutvel. Haveria, verdadeiramente, uma coisa julgada, s que em
vez de ser material no material porque no de mrito. uma coisa julgada da
questo processual, que no poder mais ser discutida. E verdade. E, por conta
disso, caberia rescisria.
j)
Rescisria de sentena citra petita pergunta que eu reputo difcil. A
gente sabe que a sentena citra petita a sentena omissa. Uma sentena omissa

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quando ela deixa de examinar um fundamento relevante ou quando deixa de

examinar um pedido. A gente viu que quando a sentena deixa de examinar um
fundamento, uma sentena nula. Ela tem um defeito de motivao. H um vcio de
motivao. E quando ela deixa de examinar o pedido, ela inexistente porque no
houve deciso. Se o juiz no examina o pedido, a deciso no existe em relao
quele pedido. Vem a pergunta: Cabe rescisria de sentena citra petita?
Depende! Se a sentena citra petita porque no examinou um fundamento, cabe!
deciso defeituosa, caber rescisria por ofensa ao dever de motivar. Se a deciso
omissa em relao a um fundamento cabe, sim, rescisria, porque deciso que
existe, embora seja deciso viciada. Agora, deciso citra petita que no examina um
pedido no pode ser rescindida. Eu no posso rescindir a no-deciso, eu no posso
rescindir aquilo que no foi decidido. Como que eu vou rescindir o nada? Eu gosto
de comparar isso a um dente com crie e uma boca banguela (eu falei isso no
semestre passado). Se voc pensar a rescisria como uma broca de obturao, no
d para pegar uma broca e colocar na banguela do cara porque no h o que
obturar. Se no existe, no tem o que quebrar, no d, portanto, para rescindir. Eu
no posso partir o que no existe. Se o pedido no foi decidido, no houve deciso,
no h coisa julgada, no cabe rescisria. caso de repropor a demanda. Uma vez
em concurso perguntaram o seguinte (prova aberta): pedido formulado no
apreciado pode ser renovado? claro! Se ele no foi apreciado, no h coisa julgada.
Agora, se o processo estiver pendente ainda, o que eu fao? Vai atravessar uma
petio nos autos e dizer o seguinte: Sr. Juiz, estou at agora esperando uma resposta
ao meu pedido.
Com isso, a gente termina o primeiro pressuposto da ao rescisria. Vamos ao
segundo pressupostos da ao rescisria, que o prazo.
3.2.
PRAZO
Reparem bem: o prazo da rescisria de 2 anos contados do trnsito em

julgado. E esse prazo decadencial. decadencial porque o direito de rescindir uma
deciso um direito potestativo. No h prazo diferenciado para a Fazenda Pblica.
O prazo para a Fazenda Pblica propor rescisria o mesmo. J houve at uma
tentativa de diferenciao, mas o Supremo entendeu que era inconstitucional. Por
medida provisria se tentou dobrar o prazo da rescisria para o Poder Pblico, mas o
Supremo entendeu que era inconstitucional.
Peculiaridade: Existe um caso em que o prazo da rescisria de 8 anos, que o
prazo previsto no art. 8-C da Lei 6.739/79. um prazo de 8 anos para rescindir
sentena que diga respeito transferncia de terra pblica rural. Muitos acham
desproporcional, mas eu acho que no. Acho que foi um juzo de ponderao que o
legislador fez tendo em vista a peculiaridade brasileira. O sistema agrrio no Brasil um
verdadeiro mangue. Tem gente que se apropriou de terreno pblico, trocando por
engradado de cerveja toda sexta-feira porque o chefe do cartrio era alcolatra e
registrava um hectare por cada engradado. verdade isso! Tem gente que dono,

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no Brasil, de um Portugal. Como o cara adquiriu isso? Engradado de cerveja toda

sexta-feira. Ento, as fraudes, a grilagem de terra pblica, grilagem essa feita com
deciso judicial, fez com que o legislador tomasse uma providncia. Como a
fiscalizao muito difcil, vamos estender o prazo da rescisria a. E estendeu o prazo
para oito anos. E isso caiu no ltimo concurso de promotor da Bahia. Eu encontrei com
o examinador e perguntei como que ele cobrava aquilo numa prova de marcar,
que sacanagem era aquela? E ele disse que tinha lido meu livro! Difundam essa
informao! Tanta coisa para se preocupar, vai se preocupar com isso! J que caiu,
fica aqui o registro dessa ultrapeculiaridade.
Quanto contagem do prazo da rescisria, h dois grandes problemas que
mexem com a cabea do concursando:
1 Problema No semestre passado a gente viu que possvel que de um
mesmo processo surjam vrias coisas julgadas. Vrias coisas julgadas so produzidas
em um mesmo processo. Imagine a seguinte hiptese: sai uma deciso em 2000 com
trs captulos: A, B e C. O sujeito apela, mas s apela dos captulos A e B. Ora, se so
trs e ele s apela de A e B, quer dizer que o C transitou em julgado. Em 2000. O
tribunal, em 2004, julga o recurso dos captulos A e B. Voc recorre, s que s recorre
do captulo A. O que aconteceu? O captulo B transitou em julgado em 2004, o
captulo C em 2000 e o captulo A vai transitar em julgado em 2008. Ento, olha o que
aconteceu: houve trs coisas julgadas a. No so trs coisas julgadas que se
sobrepem, mas cada uma relativa a um captulo, uma de 2000, uma de 2004 e uma
de 2008. Qual a pergunta do concurso? Qual o prazo para rescisria no caso de
coisas julgadas sucessivas, que aconteam durante o processo? Como se conta o
prazo da rescisria? H duas interpretaes:
1 Interpretao Na doutrina unnime (no h discusso sobre isso), o
entendimento que cada coisa julgada d origem a um prazo para rescisria.
Isso, na doutrina, muito tranquilo. At porque o mais lgico de todos. Se j
h coisa julgada com relao a A, eu tenho que me preparar para rescindir.
2 Interpretao Sucede que isso chegou uma vez ao STJ e nesse julgamento,
pelo STJ, antigo j, se disse que o prazo nico e se conta da ltima coisa
julgada sob o fundamento de que iria ser muito confuso se no fosse assim.
Ento, vejam que absurdo. O sujeito, em 2010, poderia propor uma rescisria
para rescindir um acrdo de 2000! isso muito complicado, voc dizer que o
prazo um s, que a coisa julgada s poderia ser proposta uma vez,
abrangendo todas as coisas que aconteceram ao longo do processo. E se
durasse vinte anos? Esse entendimento do STJ foi criticado de maneira unnime
pela doutrina, revelando um desconhecimento muito claro do sistema dos
captulos de sentena. Como deciso velha, quando ainda no se discutia
muito captulo de sentena no Brasil, eu no acho que algo que vai vingar,
mas eu sei que algo que se cobra em concurso. Esse pensamento do STJ foi
algo que ficou muito famoso, embora na doutrina no tenha sido aceito.

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Dica: tem doutrinador que chamou esse fenmeno de vrias coisas julgadas
acontecendo sucessivamente, de coisa julgada progressiva. Eu odeio esse nome.
Acho esquisitssimo. No acho que seja progressiva, mas sim que h vrias coisas
julgadas. Mas se vier no concurso, rescisria e coisa julgada progressiva: como se
conta o prazo? Voc tem que dizer: h duas correntes: o prazo se conta para cada
coisa julgada (pacfico na doutrina) e h um posicionamento do STJ no sentido de
que a rescisria se conta uma nica vez.
(...) ela no tem eficcia retroativa, portanto, o trnsito em julgado ser o
trnsito em julgado dela, portanto, em 2008. E h quem adote uma posio
intermediria no sentido de que a deciso que no conhece do recurso no produz
efeito retroativo, salvo em duas hipteses. Ou seja, em duas hipteses, essa deciso
teria efeito retroativo e a o transito em julgado seria l atrs. Duas hipteses:
intempestividade e manifesto incabimento. Qual a posio que prevalece?
Reparem como tudo muda. Se prevalecer a primeira corrente, numa situao como
essa, em que a sentena foi em 2004 e o acrdo que no conheceu da apelao
foi em 2008, o prazo da rescisria j teria acabado em 2006 e voc, coitado, nem
sabia porque estava esperando sua apelao. Quando vem, a apelao nem foi
conhecida. Voc j se deu mal! Na verdade, voc j se dera mal h dois anos atrs e
nem sabia. Por isso, esse tipo de pensamento no rola, quer dizer, ele geraria uma
insegurana terrvel, absurda. Eu avisei para vocs no semestre passado e repito: para
mim, no retroage nunca. Eu adoto a segunda corrente que eu mencionei a. Para
mim, no retroage nunca. Quer dizer, o prazo da rescisria comearia a contar do
trnsito em julgado da ltima deciso, seja ela qual for. Mas a corrente que prevalece
a terceira, a mista, a intermediria. Se a ltima deciso no conheceu do
recurso, o prazo da rescisria conta-se dela, salvo nos casos de intempestividade e
manifesto incabimento, quando o trnsito em julgado foi l de trs. O que as pessoas
comeam a fazer por conta disso, na prtica? Pelo menos eu j vi casos assim.
Exemplo: voc apela e est se discutindo a tempestividade da apelao. O sujeito v
o tempo passar e nada da apelao ser examinada. Ele fica com medo e entra com
ao rescisria sob condio. Eu estou entrando com a rescisria porque vai que
depois voc diz depois que minha apelao no conhecida por intempestividade,
eu j estou me preservando aqui. Quer dizer, no tem necessidade disso. Por isso, eu
adoto a segunda corrente, para deixar as coisas mais tranquilas. Pois bem.
Qual o smbolo da corrente intermediria que revela como ela a
majoritria? a Smula 100, do TST. Meus caros, algumas palavras: Rescisria um
assunto que tem que ser estudado luz da jurisprudncia do TST. Eu sei que a aula
aqui processo civil, eu sei que muita gente odeia direito do trabalho, mas ao
rescisria, especificamente este assunto, tem que ser estudado luz da jurisprudncia
do TST. Por uma razo, o TST o tribunal no Brasil que mais julga ao rescisria.
Porque, por uma peculiaridade da legislao trabalhista, o TST julga ao rescisria
como instncia ordinria, como se julgasse uma apelao. A rescisria julgada pelo
TST em grau de apelao. No apelao, mas como se fosse uma apelao, em
grau de recurso ordinrio. Quer dizer, em qualquer rescisria ajuizada em qualquer TRT
do Brasil, cabe recurso ordinrio para o TST, como se fosse uma apelao. E funciona

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como segunda instancia de qualquer rescisria de qualquer rescisria ajuizada em

qualquer TRT do Brasil. Ento, o nmero de rescisria no TST impressionante. Tanto que
existe um nmero de interminvel de smulas do TST sobre rescisria. Vejam que o STJ
no tem nenhuma smula sobre rescisria. Ele tem quase 400 smulas. Nenhuma delas
sobre rescisria. Quase no se julga rescisria no STJ. Tem rescisria, mas um
nmero muito insignificante. Por isso, vamos comear as examinar as smulas do TST,
mas vamos comear com a Smula 100, que imprescindvel para vocs. E para
quem no tem muito contato com as smulas do TST, vai um alerta: O TST redige
smula como se estivesse escrevendo um livro. As smulas do TST tem ponto de
seguimento, tem orao subordinada. So smulas extremamente complexas. E tem
incisos!! A Smula 100, por exemplo, tem 10 incisos. Nos interessa os primeiros:
TST Enunciado n 100 - Prazo de Decadncia - Ao
Rescisria Trabalhista
I - O prazo de decadncia, na ao rescisria, contase do dia imediatamente subseqente ao trnsito em
julgado da ltima deciso proferida na causa, seja de
mrito ou no.
Voc l isso e parece ser a corrente que eu adoto, quer dizer, aquela que no
retroage nunca. Quer dizer, o trnsito em julgado da ltima deciso, seja qual for ela.
S que, conforme eu disse essa smula tem vrios incisos. Vamos continuar:
II - Havendo recurso parcial no processo principal, o
trnsito em julgado d-se em momentos e em tribunais
diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ao
rescisria do trnsito em julgado de cada deciso (aquele
problema da coisa julgada progressiva que eu mencionei e
que aqui est certo!), salvo se o recurso tratar de preliminar
ou prejudicial que possa tornar insubsistente a deciso
recorrida, hiptese em que flui a decadncia a partir do
trnsito em julgado da deciso que julgar o recurso parcial.
(alterada pela Res. 109/01, 20.04.01)
A parte em negrito confunde todo mundo. Vamos com calma. Eu disse a vocs,
quando falei na coisa julgada progressiva, conta-se o prazo a partir de cada coisa
julgada. O TST confirmou isso! Se o recurso parcial, coisa julgada parcial, j comea
a contar o prazo para a rescisria. S que ele colocou aqui um salvo. Est errado
esse trecho. Por uma razo simples: Se o recurso trata de preliminar ou prejudicial que
pode tornar insubsistente toda a deciso recorrida, ele no um recurso parcial. um
recurso total. Ento, esse 'salvo' a, no uma exceo ao que foi dito.
Rigorosamente, no porque se voc pensar bem, se o recurso trata de tema que
pode comprometer toda a deciso, esse recurso no parcial, um recurso total!
Ento, a idia a mesma. Se um recurso parcial, ou seja, se ele s atinge parte da
deciso, a parte no atingida faz coisa julgada cujo prazo para a rescisria conta-se
imediatamente. Se se tratar de recurso que atinja toda a deciso, ele no parcial,

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ele um recurso total. No h trnsito em julgado. Ento, impugnou tudo, no h

trnsito em julgado. Ento, no ache que esse trecho em negrito excepciona o que
eu disse. Ele no excepciona. Ele confirma o que eu disse, isso porque se o recurso
pode tornar insubsistente toda a deciso porque ele total e no parcial.
III - Salvo se houver dvida razovel, a interposio
de recurso intempestivo ou a interposio de recurso
incabvel no protrai o termo inicial do prazo decadencial.
(ex-Smula n 100 - alterada pela Res. 109/2001, DJ 20.04.01)
A est a corrente mista que eu mencionei para vocs. Embora a redao no
seja clara. uma redao que j comea com um 'salvo' e isso acaba confundindo,
o inciso III confirma que o TST adota a concepo mista, ou seja, se o recurso
intempestivo ou incabvel, ele no impede o trnsito em julgado. Portanto, o trnsito
em julgado vai ser l de trs. Se eu interpus aqui atrs um recurso incabvel ou
intempestivo, ele no impede o trnsito em julgado (que vai ser l atrs). aquilo que
eu falei: recurso intempestivo, recurso incabvel, para a corrente majoritria no
impedem o trnsito em julgado. Por isso que a Smula do TST simblica,
emblemtica para a concepo majoritria que a concepo trs que eu
mencionei e voc encontra essa concepo nos incisos I e III da Smula 100 do TST.
Terminamos, ento, o segundo pressuposto da ao rescisria. Vamos, ento,
ao terceiro pressuposto da ao rescisria.
3.3.
CONDIES DA AO
Na rescisria, como em qualquer ao, precisa que se preencham as

condies da ao.
a)
Possibilidade jurdica do pedido
Est intimamente relacionada deciso rescindvel, queles problemas que

examinamos no estudo da deciso rescindvel. Aqueles problemas todos giram em
torno da possibilidade jurdica do pedido na ao rescisria. Portanto, no precisamos
voltar a esse tema. E as discusses em torno da possibilidade jurdica do pedido na
ao rescisria so as discusses em torno do objeto rescindvel na ao rescisria.
b)
Legitimidade
Mais significativa, realmente, a discusso sobre a legitimidade na ao

rescisria. Essa, sim, uma discusso que merece anotao.
Legitimidade ATIVA

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1 Hiptese: Quem pode propor ao rescisria? Pode propor ao rescisria a

parte no processo originrio, que foi derrotada, ou seus sucessores. Isso o mais bvio
dos bvios dos bvios. Se eu no dissesse, vocs teriam que saber.
2 Hiptese: Tambm pode propor rescisria o terceiro prejudicado com a
deciso. E aqui algum que NO fez parte do processo originrio. Se ele fez parte
do processo originrio, ele deixa de ser terceiro e vira parte. A entra na primeira parte.
3 Hiptese: Alm disso, pode propor ao rescisria o Ministrio Pblico custos
legis. Por que estou batendo na tecla de que o Ministrio Pblico custos legis?
Porque se o Ministrio Pblico parte, a, obviamente, j cai na primeira hiptese.
Agora, vejam bem, o Cdigo, no art. 487, III, diz que o MP custos legis pode propor
rescisria em dois casos.
Art. 487 - Tem legitimidade para propor a ao: III - o
Ministrio Pblico:
a) se no foi ouvido no processo, em que lhe era
obrigatria a interveno;
b) quando a sentena o efeito de coluso das
partes, a fim de fraudar a lei.
Coluso conluio, mfia, tramania. Se as partes fizeram um conluio e a
sentena fruto dessa tramania que as partes fizeram, numa fraude processual,
cabe rescisria proposta pelo Ministrio Pblico. No s pelo MP, mas tambm pelo
MP. Qual a grande dvida que fica a? A legitimidade do Ministrio Pblicos custos
legis para propor a rescisria se limita a esses dois casos ou esses dois casos so
meramente exemplificativos? O entendimento que se tem que so meramente
exemplificativos. Eles no exaurem a legitimidade do Ministrio Pblico. Sobre o
assunto, convm ver a Smula 407, do TST:
Smula n 407 - TST - DJ 22, 23 e 24.08.2005 Converso da Orientao Jurisprudencial n 83 da SDI-II Ao Rescisria - Ministrio Pblico - Legitimidade "Ad
Causam"- A legitimidade "ad causam" do Ministrio Pblico
para propor ao rescisria, ainda que no tenha sido
parte no processo que deu origem deciso rescindenda,
no est limitada s alneas "a" e "b" do inciso III do art. 487
do CPC, uma vez que traduzem hipteses meramente
exemplificativas. (ex-OJ n 83 - inserida em 13.03.02)
Uma outra questo relativa rescisria proposta pelo MP est no inciso VI, da
Smula 100, do TST (mais uma vez ela), que diz o seguinte:
VI - Na hiptese de coluso das partes, o prazo
decadencial da ao rescisria somente comea a fluir
para o Ministrio Pblico, que no interveio no processo

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principal, a partir do momento em que tem cincia da

fraude. (ex-OJ n 122 da SBDI-2 - DJ 11.08.03)
Essa uma novidade: o prazo da rescisria nos casos de coluso, para o MP
que no fez parte do processo, comea a correr quando o MP tem cincia da fraude,
e no da data do trnsito em julgado. Foi uma forma que a jurisprudncia criou de
modular o incio do prazo para dar utilidade ao prazo. Sim, porque se o MP no fez
parte do processo, empregado e empregador simulam um processo e geram uma
fraude, o MP nem viu, s tomou cincia anos depois, seria um pouco injusto que j
tivesse comeado a contar um prazo de rescisria se no houve nem a possibilidade
de o MP ter cincia daquilo que ficou decidido. Ento, o TST editou esse inciso da
Smula 100 para modular o incio do prazo decadencial para o ajuizamento da
rescisria no caso de coluso quando o MP no interveio no processo.
Legitimidade PASSIVA
A legitimidade passiva na ao rescisria a seguinte: ser ru na ao
rescisria todo aquele e somente aquele que puder sofrer uma consequncia
negativa com a resciso da deciso. aquilo que eu expliquei: eu s vou citar os que
se prejudicam. Se outras pessoas que esto fazendo parte do processo no tm a ver
com o que est sendo rescindido, elas no vo ser citadas. A est a grande chance
de vocs errarem. No fiquem achando que a rescisria vai ser ajuizada contra todo
mundo que fez parte do processo menos eu que propus. No assim. Eu vou propor
contra todo mundo que fez parte do processo e que se beneficiou com aquilo que eu
quero rescindir. O pessoal que ganhou alguma coisa com aquilo que eu quero
rescindir a galera que vai se prejudicar com aquilo que eu quero rescindir. Vamos
dar uma olhada numa smula do TST importante sobre o tema (reparem como o texto
parece um livro):
Smula n 406 - TST - Res. 137/05 - DJ 22, 23 e 24.08.2005 Ao Rescisria - Litisconsrcio Necessrio Passivo e
Facultativo Ativo - Substituio pelo Sindicato
I - O litisconsrcio, na ao rescisria, necessrio em
relao ao plo passivo da demanda, porque supe uma
comunidade de direitos ou de obrigaes que no admite
soluo dspar para os litisconsortes, em face da
indivisibilidade do objeto (O LISTICONSRCIO NECESSRIO
SE MAIS DE UMA PESSOA FOR A BENEFICIADA COM A
DECISO SE S TIVER UMA PESSOA BENEFICIADA COM A
DECISO, NO VAI HAVER LITISCONSRCIO). J em relao
ao plo ativo, o litisconsrcio facultativo ( COMO EU J
EXPLIQUEI PRA VOCS: NO EXISTE LITISCONSRCIO
NECESSRIO ATIVO), uma vez que a aglutinao de autores
se faz por convenincia, e no pela necessidade
decorrente da natureza do litgio, pois no se pode

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condicionar o exerccio do direito individual de um dos

litigantes no processo originrio anuncia dos demais para
retomar a lide. (ex-OJ n 82 - inserida em 13.03.02)
II - O Sindicato, substituto processual e autor da
reclamao trabalhista, em cujos autos fora proferida a
deciso rescindenda, possui legitimidade para figurar como
ru na ao rescisria, sendo descabida a exigncia de
citao de todos os empregados substitudos, porquanto
inexistente litisconsrcio passivo necessrio. (ex-OJ n 110 DJ 29.04.03)
Meu medo, quando vocs lem essa smula 406 vocs acharem que sempre
haver litisconsrcio passivo necessrio em rescisria. Vocs no podem achar isso!
No isso! Se mais de uma pessoa tiver se beneficiado com a deciso, a sim, haver
litisconsrcio e ser necessrio, realmente. Esse inciso I um texto de livro, literalmente,
e est certssimo.
O inciso II muito interessante. Meus caros, esse inciso importantssimo porque
ele prev um caso de legitimidade passiva na ao rescisria extraordinria.
legitimao extraordinria passiva! O sindicato, legitimado extraordinrio ativo na
ao trabalhista, ser legitimado extraordinrio passivo em futura rescisria.
E, percebam bem, vai uma dica: nesse semestre vocs estudaro processo
coletivo. um dos temas. E um dos assuntos da moda o processo coletivo passivo,
que o processo coletivo contra uma coletividade e no a favor de uma
coletividade. Ou seja, a coletividade, ao invs de ser titular de um direito, ela titular
de uma situao passiva. E um tema muito novo no Brasil, ainda amadurecendo. Um
exemplo inquestionvel de ao coletiva passiva esse caso aqui. Indiscutvel,
ao rescisria de uma ao coletiva. A ao rescisria de uma ao coletiva uma
ao coletiva passiva, porque ela proposta contra uma coletividade. E a est a
dica: quando vocs forem estudar o processo coletivo passivo, repito, um dos temas
da moda em processo coletivo (estou repetindo isso), esse exemplo muito
importante porque h falta de exemplo. A doutrina no tem muito exemplo para dar.
Ento, um exemplo j consagrado em smula muito interessante. Quem porventura
tenha o volume IV da minha coleo (que o de processo coletivo), veja que tem um
capitulo l s sobre processo coletivo passivo. Dem uma olhada.
c)
Interesse de Agir
Quanto ao interesse de agir, na rescisria no h nenhuma peculiaridade digna

de nota, razo pela qual a gente pode comear a estudar o quarto e ltimo e imenso
pressuposto da ao rescisria.
3.4.
HIPTESES DE RESCINDIBILIDADE

Intensivo II
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O que isso? A rescisria no cabe sempre. Eu no posso entrar com rescisria

alegando qualquer coisa. No cabe rescisria por qualquer fundamento, em qualquer
caso que me venha cabea. No isso.
A rescisria uma ao tpica!
Anotem essa expresso! uma ao tpica, ou seja, uma ao cuja causa de
pedir predeterminada pelo legislador. A rescisria tem que seguir o modelo, o tipo
previsto em lei. No cabe rescisria atipicamente. No cabe rescisria atpica, ou seja,
fora das hipteses.
Rescisria atpica (e quero que vocs anotem essa expresso. Acabou de sair
um livro, Ao Rescisria Atpica) nada mais do que o movimento de relativizao
da coisa julgada de que falei para vocs no semestre passado. O movimento de
relativizao da coisa julgada prope uma rescisria atpica, ou seja, prope que se
possa rescindir a coisa julgada fora dos modelos predeterminados. Aquela discusso
toda sobre relativizao da coisa julgada que permite, segundo esses autores, que
se possa rescindir a coisa julgada fora das hipteses tpicas. A seria uma ao
rescisria atpica. Mas s pra quem admite aquilo.
A nossa ao rescisria, fcil constatar, uma ao tpica, ou seja, s cabe
em hipteses predeterminadas, de acordo com modelos previamente definidos. E
esses tipos que permitem a rescisria esto em dois artigos: 485 e 1030, sendo que o
art. 1030 cuida da rescisria em partilha e no o que vamos estudar aqui. A gente
vai estudar o art. 485, que o artigo geral de cabimento da rescisria. Traz vrias
hipteses.
As hipteses de rescisria so taxativas e cada uma delas suficiente para
rescindir a deciso. Existem vrias hipteses. O rol taxativo, mas cada uma das
hipteses basta para que eu possa rescindir a deciso.
O que pode acontecer e, muitas vezes acontece, eu alegar mais de uma
hiptese de rescindibilidade. Eu entro com a rescisria alegando mais de uma
hiptese de rescindibilidade. Isso acontece. Quando o autor invocar mais de uma
hiptese de rescindibilidade, o que ele est fazendo, na verdade, cumulando aes
rescisrias. H a uma cumulao de aes rescisrias porque cada hiptese gera
uma ao rescisria. Se eu reno, numa mesma petio vrias hipteses, eu estou, na
verdade, cumulando aes rescisrias. Eu quero rescindir a deciso por vrias razes.
No h nenhum problema em relao a isso.
Reparem bem: ns j vimos que a rescisria uma ao tpica (no cabe sob
qualquer fundamento). Eu tenho que encaixar a rescisria em um dos fundamentos
previstos em lei. Esses fundamentos esto no art. 485 ou no art. 1030. O art. 485 o
artigo que vamos estudar. Vimos que cada um dos fundamentos suficiente para
rescindir, no obstante eu possa cumular vrias hipteses numa mesma petio de
rescisria, o que seria o caso de cumulao de pedidos.

Intensivo II
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Prestem ateno porque agora ns vamos entrar na nica coisa que

razoavelmente difcil nesta aula. Vamos com calma. Reparem bem:
Cada hiptese de rescindibilidade uma causa de pedir. A hiptese de
rescindibilidade, nada mais , do que uma causa de pedir. E, para ser ainda mais
rigoroso, cada hiptese de rescindibilidade uma causa de pedir remota. E aqui
vamos nos lembrar: trs e quatro. Causa de pedir remota o fato jurdico. Causa de
pedir prxima o direito que se afirma ter.
Na rescisria, qual o direito que se afirma ter? o direito resciso da
deciso. o direito a rescindir a deciso. Agora, qual o fato jurdico desse direito? O
que gera esse direito resciso? Uma das hipteses de rescindibilidade. Uma das
vrias hipteses. Em toda rescisria, eu tenho que alegar a hiptese de
rescindibilidade e pedir a resciso da deciso. A hiptese de rescindibilidade gera
direito resciso e, portanto, eu quero a resciso.
Percebam. Se eu estou dizendo que a hiptese de rescindibilidade causa de
pedir remota da rescisria, estou dizendo que ela um fato jurdico. um fato jurdico.
causa de pedir remota. Vocs jamais podem esquecer disso. Jamais! uma
informao que parece insignificante, mas que tem muita significao. Por que? Vou
aplicar agora para vocs entenderem. Para aplicar isso que eu acabei de dizer, eu
tenho que comear a examinar as hipteses do art. 485. Vou comear a examinar. S
que aqui eu vou fazer uma subverso da ordem. Ao invs de examinar na ordem, vou
examinar, primeiro, o inciso V porque o inciso V a grande estrela da companhia. Ele
pode ser utilizado como um parmetro para voc compreender todos os outros. E diz
o inciso V (prestem ateno!):
Art. 485 - A sentena de mrito, transitada em
julgado, pode ser rescindida quando:
V - violar literal disposio de lei;
Cabe rescisria quando a deciso violar literal disposio de lei. Cabe rescisria
por violao literal disposio de lei. Vamos examinar esse inciso V, e a eu vou
chegar no final desse meu exame, vou fazer uma pergunta, que s vai acertar quem
se lembrar dessa premissa que eu acabei de dizer. Ento, para dificultar mais, eu vou
falar no final, que o tempo de vocs esquecerem o que eu disse. Vamos ver se
vocs vo errar.
Qual o primeiro problema em relao a esse dispositivo? saber o que lei a.
Lei a qualquer espcie de norma jurdica. lei em sentido amplo, bem amplo, que
inclui medida provisria, lei estadual, decreto, qualquer tipo de norma jurdica geral.
Discutiu-se outrora (outrora!), se cabia rescisria por violao a princpio. Essa
discusso de uma poca em que o princpio no era visto como norma. Hoje em dia
isso absolutamente superado. claro que cabe rescisria por violao a princpio.
Claro! Princpio norma, portanto, eu posso rescindir.

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Agora, vejam bem: o que literal? um grande problema. A idia a

seguinte: s admitir rescisria quando a violao fosse flagrante, absurda. Essa era a
idia inicial. Por conta disso, surgiu uma smula do STF que um verdadeiro clssico:
Smula 343:
STF Smula n 343 - 13/12/1963 - No cabe ao
rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a
deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de
interpretao controvertida nos tribunais.
Qual a idia da smula? A idia a seguinte: Se havia divergncia
jurisprudencial e o tribunal acolheu uma das hipteses, uma das correntes porque
literal a violao no foi. Tanto no era literal que havia divergncia sobre o tema.
Quer dizer, se havia divergncia jurisprudencial, a adoo pelo tribunal, de uma ou
outra corrente, no implica violao literal. Esse o entendimento, quer dizer, de que
violao literal seria o seguinte: todo mundo pensa de um jeito, a o sujeito vai e
decide de outro. Essa a violao literal. Se havia divergncia, e ele adota uma das
correntes, no haveria. Essa smula, conforme eu disse, antiqussima, um clssico,
estruturou a mente de todo mundo sobre o que violao literal. Sucede que, de uns
dez anos para c, o Supremo passou a no aplicar mais esta smula (percebam bem
isso!) nos casos de violao Constituio quando o Supremo j tem um
posicionamento a respeito. Se os tribunais divergiam sobre a interpretao da
Constituio, mas o Supremo tinha um entendimento, cabe rescisria para fazer
prevalecer o pensamento do Supremo, mesmo se houvesse divergncia poca.
Quer dizer, havia divergncia, todo mundo discutia, mas o Supremo tinha um
entendimento, caber rescisria para fazer prevalecer o posicionamento do Supremo
em matria constitucional. A smula 343 comeou a no ser aplicada em tema
constitucional. Mas veja bem: comeou a no ser aplicada em matria constitucional
se o Supremo tivesse o seu posicionamento firmado. Ento, a rescisria a passava a ser
um instrumento para fazer valer o pensamento do Supremo, como um instrumento de
controle de constitucionalidade, para fazer valer o que o Supremo pensa.
At que chegou o STJ deu um outro passo. O STJ disse o seguinte: que a mesma
interpretao deve ser dada nos casos em que havia divergncia em torno da lei,
mas que o STJ pacificou. Se havia divergncia em torno da lei federal e o STJ
pacificou, tambm caber rescisria para fazer prevalecer o pensamento do STJ. O
STJ, seguindo a linha do Supremo, relativizou a Smula 343 nos casos em que, embora
houvesse divergncia em matria legal, o STJ houvesse firmado sua orientao em
outro sentido. H um julgado emblemtico do STJ: REsp 1026234 relatado por Teori
Zavaski. Est no material da aula, que est colocado na internet. Neste REsp esse tema
examinado e traz uma deciso paradigmtica. Realmente, uma mudana grande
de jurisprudncia porque relativiza ainda mais a j moribunda, a essa altura do
campeonato, Smula 343 (porque ela vai mal das pernas no STF e comeou a ir mal
das pernas tambm no STJ).

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REsp 1026234 / DF - Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - T1 1

TURMA - DJ 11/06/2008
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. VIOLAO LEI
FEDERAL. MATRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS
POCA DA PROLAO DA DECISO RESCINDENDA.
JURISPRUDNCIA DO STJ EM SENTIDO CONTRRIO. SMULA
343/STF. NO-APLICAO. REVISO DA JURISPRUDNCIA A
RESPEITO.
1. A smula 343/STF, editada antes da Constituio
de 1988, temorigem na doutrina (largamente adotada
poca, inspiradora tambm da smula 400/STF) da
legitimidade de interpretao razovel da norma, ainda
que no a melhor, permitindo assim que a respeito de um
mesmo preceito normativo possa existir mais de uma
interpretao e, portanto, mais de um modo de aplicao.
2. Ao criar o STJ e lhe dar a funo essencial de
guardio e intrprete oficial da legislao federal, a
Constituio imps ao Tribunal o dever de manter a
integridade do sistema normativo, a uniformidade de sua
interpretao e a isonomia na sua aplicao. O exerccio
dessa funo se mostra particularmente necessrio quando
a norma federal enseja divergncia interpretativa. Mesmo
que sejam razoveis as interpretaes divergentes
atribudas por outros tribunais, cumpre ao STJ intervir no
sentido de dirimir a divergncia, fazendo prevalecer a sua
prpria interpretao. Admitir interpretao razovel, mas
contrria sua prpria, significaria, por parte do Tribunal,
renncia condio de intrprete institucional da lei federal
e de guardio da sua observncia.
3. Por outro lado, a fora normativa do princpio
constitucional da isonomia impe ao Judicirio, e ao STJ
particularmente, o dever de dar tratamento jurisdicional
igual para situaes iguais. Embora possa no atingir a
dimenso de gravidade que teria se decorresse da
aplicao anti-isonmica da norma constitucional, certo
que o descaso isonomia em face da lei federal no deixa
de ser um fenmeno tambm muito grave e igualmente
ofensivo Constituio. Os efeitos da ofensa ao princpio da
igualdade se manifestam de modo especialmente nocivos
em sentenas sobre relaes jurdicas de trato continuado:
considerada a eficcia prospectiva inerente a essas
sentenas, em lugar da igualdade, a desigualdade que,
em casos tais, assume carter de estabilidade e de
continuidade,
criando
situaes
discriminatrias
permanentes, absolutamente intolerveis inclusive sob o
aspecto social e econmico. Ora, a smula 343 e a doutrina

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da tolerncia da interpretao razovel nela consagrada

tm como resultado necessrio a convivncia simultnea
de duas (ou at mais) interpretaes diferentes para o
mesmo preceito normativo e, portanto, a cristalizao de
tratamento diferente para situaes iguais. Ela impe que o
Judicirio abra mo, em nome do princpio da segurana,
do princpio constitucional da isonomia, bem como que o
STJ, em nome daquele princpio, tambm abra mo de sua
funo nomofilcica e uniformizadora e permita que,
objetivamente,
fique
comprometido
o
princpio
constitucional da igualdade.
4. relevante considerar tambm que a doutrina da
tolerncia da interpretao razovel, mas contrria
orientao do STJ, est na contramo do movimento
evolutivo do direito brasileiro, que caminha no sentido de
realar cada vez mais a fora vinculante dos precedentes
dos Tribunais Superiores.
5. Por todas essas razes e a exemplo do que ocorreu
no STF em matria constitucional, justifica-se a mudana de
orientao em relao smula 343/STF, para o efeito de
considerar como ofensiva a literal disposio de lei federal,
em ao rescisria, qualquer interpretao contrria que
lhe atribui o STJ, seu intrprete institucional. A existncia de
interpretaes divergentes da norma federal, antes de inibir
a interveno do STJ (como recomenda a smula), deve,
na verdade, ser o mvel propulsor para o exerccio do seu
papel de uniformizao. Se a divergncia interpretativa
no mbito de tribunais locais, no pode o STJ se furtar
oportunidade, propiciada pela ao rescisria, de dirimi-la,
dando norma a interpretao adequada e firmando o
precedente a ser observado; se a divergncia for no mbito
do prprio STJ, a ao rescisria ser o oportuno instrumento
para uniformizao interna; e se a divergncia for entre
tribunal local e o STJ, o afastamento da smula 343 ser a
via para fazer prevalecer a interpretao assentada nos
precedentes da Corte Superior, reafirmando, desse modo, a
sua funo constitucional de guardio da lei federal.
6. Recurso especial provido.
S que esse inciso V tem outros problemas. Reparem bem: h uma tendncia
(tendncia!) jurisprudencial de dar rescisria do inciso V um tratamento semelhante
ao de um recurso extraordinrio. A jurisprudncia acaba tratando a rescisria do inciso
V, como se fosse um recurso extraordinrio. uma coisa curiosa! No um recurso
extraordinrio, ao rescisria, mas recebe um tratamento semelhante ao de um
recurso extraordinrio. E h duas smulas do TST que confirmam isso. A Smula 298 do
TST diz que a rescisria do V exige prequestionamento. Ou seja, eu s posso entrar com

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a rescisria por violao lei, se a lei, supostamente violada, tiver sido examinada na
deciso rescindenda. Ou seja, o prequestionamento, que examinamos como requisito
dos recursos extraordinrios, pela smula 298 do TST, passa a ser exigido como
pressuposto da rescisria.
II - O prequestionamento exigido em ao rescisria
diz respeito matria e ao enfoque especfico da tese
debatida na ao e no, necessariamente, ao dispositivo
legal tido por violado. Basta que o contedo da norma,
reputada como violada, tenha sido abordado na deciso
rescindenda para que se considere preenchido o
pressuposto do prequestionamento. (ex-OJ n 72 da SBDI-2 inserida em 20.09.00)
Ou seja, eles criaram um pressuposto para a rescisria do inciso V idntico ao
pressuposto dos recursos extraordinrios. O STJ, embora a pequena jurisprudncia, no
exige o prequestionamento. A jurisprudncia do STJ, conforme eu disse, sempre
pequena.
Uma outra demonstrao dessa tentativa de aproximar rescisria do inciso V
com recursos extraordinrios tambm uma outra smula do TST, Smula 410. Vejam
como essa smula tambm uma tentativa do TST de equiparar as coisas:
Smula n 410 - TST - Res. 137/05 - DJ 22, 23 e
24.08.2005 - A ao rescisria calcada em violao de lei
no admite reexame de fatos e provas do processo que
originou a deciso rescindenda. (ex-OJ n 109 - DJ 29.04.03)
Ou seja, pegando aquilo que ns j vimos em recurso extraordinrios, de no
admitir rediscusso de fatos e de provas, e aplicando a rescisria do inciso V. Eu no
conheo jurisprudncia do STJ enfrentando essa questo. um tema complexo. Eu,
particularmente, no concordo com isso, mas o certo que h essa smula do TST
equiparando nitidamente uma coisa com outra.
Vamos agora testar o conhecimento de vocs. Vamos anotar um exemplo e
vamos trabalhar com ele: O sujeito entra com a ao rescisria alegando violao ao
art. 70 da Lei 1000. Eis o exemplo. Vamos trabalhar com ele. Dentro desse exemplo,
primeiro problema: o tribunal, na deciso, diz o seguinte: o art. 70 no foi violado.
Violado foi o art. 90. O tribunal julga procedente a rescisria, dizendo que violado foi
o art. 90. Pergunta: o tribunal pode fazer isso? Prestem bem ateno. Pergunta
dificlima que, se cair em concurso, derruba mais da metade. Percebam bem:
violao ao art. 70 causa de pedir? . Violao ao art. 90 uma outra causa de
pedir, como a violao ao art. 730 seria uma outra causa de pedir. O tribunal no
poderia fazer isso. O tribunal no poderia fazer isso porque, ao fazer isso, est
decidindo com base em outra causa de pedir. Est, portanto, extrapolando os limites
da demanda porque est julgando fora da causa de pedir que foi deduzida. Ah,

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Fredie, mas eu aprendi que o juiz sabe o direito. Se o autor diz que foi violado o art. 70,
o tribunal pode corrigir para o art. 90 Violao ao art. 90 trs! O tribunal pode corrigir
2, a hiptese normativa. S que a violao ao art. 70 aqui no a hiptese normativa,
o fato que gera o direito de rescindir.
Olhe como tudo muda (vou dar trs exemplos com base nesse caso): o sujeito
alega violao ao art. 70, mas pede a resciso da sentena com base no inciso I, do
art. 485, no com base no inciso V, do art. 485. Vem o tribunal e diz assim: meu
querido, violao ao art. 70, no inciso I, do art. 485, inciso V, do art. 485, portanto,
julgo procedente e acolho o pedido. Ou seja, o tribunal disse o seguinte: Voc disse
que o art. 70 foi violado, quis encaixar isso no art. 485, I, mas no . inciso V, do art.
485. A corrige e julga. O tribunal pode fazer isso? Pode! A pode! Por qu? Porque no
mudou a causa de pedir. A causa de pedir permanece a mesma: violao ao art. 70!
O que muda a, para quem se lembra daquele esquema que a gente viu de causa de
pedir o 2. No o trs. A muda a hiptese normativa. Ao invs de ser inciso I, inciso
V. A pode! Mudar hiptese normativa, pode! Reparem que nesse segundo caso o
tribunal no est alterando a causa de pedir. No est trazendo novo fato ao
processo.
A vem o terceiro problema. Esse terrvel! Sem querer assustar, mas esse
terrvel! Ateno: o tribunal rejeita o pedido do cara. Diz que o art. 70 no foi violado e
julga improcedente a rescisria. O tribunal rejeita a ao rescisria dizendo que o art.
70 no foi violado. Prestem ateno: se o tribunal diz que o art. 70 no foi violado, o
tribunal est dizendo que no aconteceu o fato apontado como fato gerador do
direito do autor. O tribunal diz: o fato que voc diz como violador do seu direito no
aconteceu. No houve a violao que voc afirma ter ocorrido. No aconteceu o
fato, no aconteceu 3, no aconteceu a causa de pedir remota que voc afirmou e
o pedido foi julgado improcedente. Qual o problema? O autor, indignado, entra
com um recurso especial contra essa deciso alegando o seguinte (anotem tudo!):
STJ, o tribunal ao dizer que no houve violao ao art. 70, violou o art. 70. E eu quero
entrar com recurso especial por violao ao art. 70 porque o tribunal aqui embaixo
disse que o art. 70 no foi violado e ao dizer isso, o tribunal est violando o art. 70. Ao
no proteg-lo, est violando. Quer dizer, ao dizer que no foi violado, est violando o
art. 70. Esse o raciocnio do sujeito, que entra com recurso especial sob o
fundamento de que o artigo supostamente violado foi violado na medida em que o
tribunal disse que ele no foi violado. Pergunta: Pode? Esse recurso especial cabvel
por violao ao art. 70? Essa a pergunta que no quer calar! Pergunta dificlima.
Olhem s: o que a doutrina diz? No cabe esse recurso especial! E por que no cabe?
Porque seria um recurso especial para discutir fato! Seria um recurso especial para
discutir fato. Para discutir se houve ou no violao ao art. 70, portanto, fato! E no
cabe recurso especial para discutir fato. Ento, o que a doutrina diz? No cabe, em
rescisria, recurso extraordinrio (em sentido amplo) por violao ao artigo que
causa de pedir da ao rescisria porque a seria discutir fato em recurso
extraordinrio. Seria transformar o recurso extraordinrio em uma apelao para
rediscutir a causa de pedir. Saber se a causa de pedir aconteceu ou no aconteceu

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na rescisria. Eu no poderia, na rescisria, querer, via recurso extraordinrio ressuscitar

a discusso sobre a lei supostamente violada (causa de pedir da rescisria).
A voc poderia perguntar: quando que cabe recurso extraordinrio da
rescisria? Cabe quando voc alegar uma violao na prpria rescisria. Por
exemplo, o tribunal no motivou o acrdo, no houve motivao. A voc entra com
recurso especial por violao ao artigo da motivao. O tribunal, por exemplo, diz
que no cabe rescisria por violao a princpio a voc entra com recurso especial
porque o tribunal aplicou mal o inciso V, ao proibir a rescisria por violao ao
princpio. Quer dizer, voc teria que descobrir uma violao lei na prpria rescisria.
Voc no poderia, no recurso especial, no recurso extraordinrio, querer ressuscitar a
discusso sobre a causa de pedir remota. Isso o que a doutrina diz!
STJ. O que o STJ diz? Aqui que o problema. O STJ vinha no sentido da
doutrina. At porque est correto isso. At porque segue o que o prprio STJ diz que
no cabe recurso especial para discutir matria de fato. O STJ vinha nessa toada, mas,
mudou. De uns trs anos para c passou a admitir recurso especial para discutir a
violao causa de pedir da rescisria. Passou a considerar possvel esse recurso
especial nesse terceiro problema que eu mencionei aqui. Os outros dois, no, mas esse
terceiro problema o nico que suscita polmica. Na doutrina, no caberia recurso
especial nesses casos, porque questo de fato. Na jurisprudncia, era assim que se
entendia, mas de uns tempos para c mudou.
Na rescisria por inciso V, que a gente est examinando, o autor tem que dizer
qual o artigo violado. Se ele no disser, inpcia. Se ele no disser: foi violada a
norma tal, foi violado o art. tal, inpcia. Eu no posso disser assim: tribunal, eu
quero rescindir a deciso porque ela violou o direito brasileiro. Descubra o direito. Eu
no posso fazer isso. Eu tenho que dizer: violou o direito brasileiro na norma tal. Se eu
no disser, inpcia por falta de causa de pedir.
Para arrematar esse ponto, vamos dar uma olhada na Smula 408, do TST:
Smula n 408 - TST - DJ 24.08.2005 - Ao Rescisria Petio Inicial - Causa de Pedir - Capitulao - "Iura Novit
Curia" - No padece de inpcia a petio inicial de ao
rescisria apenas porque omite a subsuno do
fundamento de rescindibilidade no art. 485 do CPC ou o
capitula erroneamente em um de seus incisos. Contanto
que no se afaste dos fatos e fundamentos invocados
como causa de pedir, ao Tribunal lcito emprestar-lhes a
adequada qualificao jurdica ("iura novit curia"). (O
SEGUNDO PROBLEMA QUE EU MENCIONEI ESSE! EU ALEGO
VIOLAA AO ART. 70 E ENCAIXO NO INCISO I. O TRIBUNAL
VAI DIZER: NO. VIOLAA AO ART. 70 INCISO V. ELE NO
EST SE AFASTANDO DA CAUSA DE PEDIR. EST APENAS
ENQUADRANDO CORRETAMENTE) No entanto, fundando-se

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a ao rescisria no art. 485, inc. V, do CPC, indispensvel

expressa indicao, na petio inicial da ao rescisria,
do dispositivo legal violado, por se tratar de causa de pedir
da rescisria, no se aplicando, no caso, o princpio "iura
novit curia". (ex-OJs ns 32 e 33 - ambas inseridas em
20.09.00)
Quer dizer, se eu no disser qual o artigo violado, o tribunal no pode dizer por
mim porque se o tribunal disser por mim, estar decidindo fora da causa de pedir.
a)
Rescisria no caso de sentena dada por prevaricao, concusso

ou corrupo do juiz
julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi
dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
Inciso I - Percebam a que o caso de rescisria em razo de a sentena ter

sido produto de uma atividade criminosa do rgo julgador. O rgo julgador proferiu
uma sentena por prevaricao, concusso ou corrupo. Essa rescisria no
pressupe condenao anterior no mbito penal. Eu posso propor a rescisria sem
prvia condenao penal. possvel apurar na prpria rescisria a ocorrncia de
qualquer desses crimes. possvel, no bojo da rescisria, apurar o cometimento do
crime.
A surge um tema que bem interessante, que o da produo de provas em
rescisria. Quer dizer, na rescisria possvel produzir provas. uma ao como outra
qualquer! Prova testemunhal, por exemplo. E a produo de provas em rescisria
pode se dar no mbito do prprio tribunal (o relator colhendo as provas), como pode
se dar da seguinte maneira: o relator expede carta de ordem para que juzes de
primeira instncia colham as provas. Isso pode acontecer. A prova pode ser
produzida, em tribunal, como pode o relator expedir essa carta de ordem. O certo,
que a prova desse ato ilcito pode ser produzida no bojo da prpria rescisria.
claro que se j houve processo penal a respeito do tema com sentena
absolutria por negativa de autoria ou de materialidade, a no caber rescisria
porque j h coisa julgada penal de que no houve o crime ou de que o juiz no foi o
agente. Essa coisa julgada repercute no cvel e impede futura rescisria. Eu no
preciso da sentena penal condenatria para propor a rescisria, mas se j houver
uma sentena penal absolutria (negativa de autoria ou materialidade) no caber a
rescisria tendo em vista a fora da coisa julgada penal na esfera cvel.
b)
Rescisria no caso de sentena

absolutamente incompetente
dada
por
juiz
impedido
ou

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julgado, pode ser rescindida quando:II - proferida por juiz
impedido ou absolutamente incompetente;
Inciso II S cabe rescisria por juiz impedido (no suspeito!) ou
absolutamente incompetente. No qualquer juiz incompetente. o absolutamente
incompetente! mais uma demonstrao de que mesmo a sentena contaminada
com um vcio gravssimo, que o vcio do impedimento ou o vcio da incompetncia
absoluta, so vcios que autorizam rescisria. Ou seja, passado o prazo da rescisria,
um abrao! A grande pergunta, a mais complicada que podem lhe fazer no concurso
sobre esse inciso II saber:
A rescisria por incompetncia absoluta permite rejulgamento da causa? Ou
seja, cabe iudicium rescissorium na rescisria por incompetncia absoluta? Cabe
pedido de rejulgamento na rescisria por incompetncia absoluta? Isso tem que estar
no seu caderno de forma destacada porque, realmente, um ponto que pode
complicar na hora da prova. Para poder responder a essa pergunta, vocs tm que
partir de uma premissa: vocs tm que saber qual a competncia para julgar
rescisria. E a competncia para julgar rescisria SEMPRE de um tribunal. Sempre! E
parte de uma regra que NO TEM EXCEO. Qual essa regra que no tem
exceo? Os tribunais so competentes para julgar as rescisrias dos prprios
julgados. Ento, se eu quero rescindir um julgado do STF o Supremo que vai julgar
essa rescisria. Se eu quero rescindir um julgado do STJ o STJ que vai julgar essa
rescisria. Isso no tem exceo!
Agora, eu posso querer rescindir uma sentena e sentena no julgado de
tribunal. Se o objeto da minha rescisria for um julgado de um tribunal, eu j sei que
aquele tribunal que vai julgar a rescisria, mas e se a minha rescisria for uma
sentena? Deciso de um juiz? Se o objeto da rescisria for a deciso de um juiz, a
competncia dessa rescisria do tribunal ao qual estiver vinculado o juiz. Ento, se
eu quero rescindir uma sentena de juiz federal, no TRF respectivo. Se eu quero
rescindir uma sentena de juiz estadual, no respectivo TJ. Se eu quero rescindir uma
sentena de juiz estadual investido de jurisdio federal no respectivo TRF. A lgica
muito fcil de se compreender. A competncia para a rescisria um tema mais
tranquilo.
Prestem ateno: se eu quero rescindir um acrdo de um tribunal por
incompetncia absoluta (vo acompanhando o raciocnio!), eu estou dizendo que
aquele tribunal que proferiu aquela deciso era absolutamente incompetente. Se eu
estou dizendo isso, ou seja, se eu estou dizendo: tribunal voc no poderia ter julgado
aquela causa porque era absolutamente incompetente, eu no posso pedir para
que ele rescinda e rejulgue, porque se eu pedir para ele vai errar de novo, ele vai
cometer o erro pela segunda vez. Ento, se eu entro com uma rescisria de acrdo
de um tribunal alegando que este tribunal era incompetente, no vai caber pedido
de rejulgamento porque se eu pedir o rejulgamento eu estou pedindo para que o

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tribunal julgue novamente aquilo que no poderia ter sido julgado por ele. Estarei
pedindo que erre novamente.
Agora, vejam como a coisa muda em se tratando de rescisria de sentena,
da porque tem que distinguir. Quando voc vai rescindir uma sentena por
incompetncia absoluta, voc vai dizer que o juiz era absolutamente incompetente.
S que pode acontecer de o juiz ser absolutamente incompetente, mas o tribunal que
vai rejulgar a causa no ser absolutamente incompetente. Aqui voc no est
dizendo que o tribunal era incompetente, est dizendo que o juiz era incompetente.
Vou dar um exemplo: na primeira instncia voc tem um juiz cvel e um juiz de
registros pblicos. Ambos so juzes vinculados a um mesmo tribunal, mas so de varas
distintas. Imagine o seguinte: eu quero rescindir uma sentena de juiz cvel (reparem
que no estou rescindindo o acrdo!), dizendo assim: tribunal, quero rescindir essa
sentena do juiz cvel porque essa matria era de registro pblico. Ele era, portanto,
absolutamente incompetente porque a causa era de registro pblico. Ento, vejam
que nesse caso, o tribunal pode rescindir essa sentena sob o fundamento de que
esse juiz era absolutamente incompetente e poder rejulgar a causa. Por que poder
rejulgar a causa? Porque a causa de registros pblicos e registro pblico um tema
que o tribunal pode enfrentar. Neste caso, eu estou rescindindo a questo, sob o
fundamento de que era absolutamente incompetente, mas a causa que sobra para
ser julgada uma causa de registro pblico, para a qual o tribunal competente.
Ento, pode acontecer de a rescisria por incompetncia absoluta permitir o
rejulgamento desde que se trate de rescisria de sentena e o tribunal tenha
competncia para rejulgar a causa.
Agora, imaginem um outro caso e olhem como tudo muda (ateno!): eu
quero rescindir a sentena do juiz cvel porque o juiz absolutamente incompetente
porque a causa era da justia federal. Ele julgou uma causa que era da justia
federal, portanto, absolutamente incompetente. Eu proponho uma rescisria no
tribuanl, pedindo para rescindir a sentena, j que o juiz estadual no tinha
competncia para julgar. Nesse caso, eu vou poder pedir o rejulgamento? No! Nesse
caso, no posso pedir o rejulgamento porque a causa da Justia Federal e como
que o TJ vai julgar uma causa da Justia Federal? Por isso preciso voc entender os
dois pressupostos que eu disse:
Para que haja rejulgamento preciso que se trate de rescisria de sentena e
que o tribunal tenha competncia para rejulgar! As duas coisas.
Eu disse que se eu quero rescindir um acrdo por incompetncia absoluta,
no cabe rejulgamento. Se eu quero rescindir uma sentena por incompetncia
absoluta, pode caber rejulgamento. Pode! E a que est a pegadinha concursal! E
quando pode caber? Quando o tribunal tambm tiver competncia para o
rejulgamento porque se a causa a ser rejulgada no for da competncia do tribunal,
por exemplo, uma causa federal, a no caber tambm rejulgamento. A causa
dever ser remetida Justia Federal. Essa uma pergunta difcil, mas que vocs tm

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total condio de responder, desde que voc, na hora da prova, divida a

abordagem entre rescisria de acrdo e rescisria de sentena (falando sobre se o
tribunal tem ou no tem competncia para o rejulgamento).
c)
Rescisria no caso de sentena resultante de dolo ou coluso

julgado, pode ser rescindida quando: III - resultar de dolo da
parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei;
Inciso III um inciso que ns j examinamos, ainda que rapidamente, mas j
foi comentado por mim. Ou seja, a sentena s foi desse jeito em razo de um
comportamento doloso da parte que praticou um ardil no processo e derrotou a outra
parte dolosamente. Pode ser decorrente tambm de conluio das partes. O inciso III
um inciso que busca rescindir sentenas em processos em que houve
comportamentos fraudulentos, comportamentos dolosos, quer dizer, a rescisria aqui
um instrumento de proteo da tica do processo. Quer dize, coisa julgada obtida de
qualquer maneira no pode ser permitida. Vimos, inclusive, que o MP pode propor
rescisria com base na coluso. Cabe aqui a meno a mais uma smula do TST, que
a Smula 403 e que uma smula que tenta concretizar esse dispositivo.
Smula n 403 - TST - DJ 22, 23 e 24.08.2005 I - No caracteriza dolo processual, previsto no art.
485, III, do CPC, o simples fato de a parte vencedora haver
silenciado a respeito de fatos contrrios a ela, porque o
procedimento, por si s, no constitui ardil do qual resulte
cerceamento de defesa e, em conseqncia, desvie o juiz
de uma sentena no-condizente com a verdade. (ex-OJ
n 125 - DJ 09.12.03)
II - Se a deciso rescindenda homologatria de
acordo, no h parte vencedora ou vencida, razo pela
qual no possvel a sua desconstituio calcada no inciso
III do art. 485 do CPC (dolo da parte vencedora em
detrimento da vencida), pois constitui fundamento de
rescindibilidade que supe soluo jurisdicional para a lide.
O inciso I diz que o silncio da parte, acerca de fatos contrrio a ela no pode
ser compreendido como conduta dolosa. Rescisria nos casos de dolo da parte
vencedora pressupe que tenha havido uma parte vencedora. Se houve acordo, no
houve parte vencedora. Houve acordo. Houve autocomposio. O inciso III, na parte
relativa ao dolo, pressupe que um tenha ganhado e outro tenha perdido. Se houve

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acordo, no houve vencedor e nem vencido. Ah, mas o acordo um conluio. A tudo
bem. Se for conluio voc vai rescindir por coluso e no por dolo. A rescisria por dolo
pressupe que um tenha perdido e um tenha vencido.
d)
Rescisria no caso de sentena que ofende a coisa julgada

julgado, pode ser rescindida quando: IV - ofender a coisa
julgada;
Inciso IV - Muita gente tem dificuldade com o inciso IV, no consegue entender
direito no que ele consiste. Entendam o que aconteceu a. Houve uma coisa julgada e
depois houve uma outra deciso que ofendeu aquela coisa julgada. So duas
decises: uma coisa julgada e uma segunda deciso, tambm coisa julgada, que
ofendeu a primeira. Quando a segunda coisa julgada ofende a primeira coisa
julgada, voc tem um conflito de coisas julgadas. Uma coisa julgada diz uma coisa e
uma outra coisa julgada diz outra. H conflito de coisas julgadas. Muita gente depois
que eu digo isso diz: Fredie, isso no existe! Eu respondo que no existe em pouca
quantidade! No raro! No um ser em extino! Tanto no raro que tem
hiptese tpica de rescisria para ela e essa hiptese tpica no uma novidade.
antiqussima. Existe desde sempre. Decises que ofendem coisa julgada existem desde
sempre. No deveriam existir e porque no deveriam existir, a segunda, que ofendeu,
tem que desaparece, tem que ser quebrada. exatamente porque no deveria existir
que voc tem que rescindir a segunda coisa julgada. Vejam qual a pergunta, que
um verdadeiro clssico. Todos tem que saber a resposta!
Diante desse conflito de coisas julgadas, eu tenho dois anos para rescindir a
segunda. E se eu no rescindir a segunda? Vai que eu no rescinda a segunda em
dois anos, qual das duas vai prevalecer? Conflito de coisas julgadas. Eu tenho dois
anos para rescindir a segunda. No fiz isso. Qual das duas vai prevalecer? A segunda.
Se tinha uma coisa julgada, veio uma segunda coisa julgada e ofendeu a primeira,
isso no pode. uma baita sacanagem. absurdo. Concordo. S que se em dois anos
voc no rescindir a segunda, a segunda se torna uma coisa julgada mais forte do
que a primeira. E lei posterior no revoga anterior? Coisa julgada posterior pode
revogar coisa julgada anterior. No deveria. Tanto no deveria que voc pode
rescindir a segunda, mas se voc no rescindir a segunda, a segunda prevalece em
relao primeira. Esse o entendimento majoritrio.
Na PUC/SP prevalece entendimento diverso: prevalece o entendimento de que
a primeria coisa julgada sempre vai prevalecer. O problema desse entendimento PUC
que se ele tivesse correto, no teria sentido nenhum falar em rescisria da segunda
coisa julgada. Se sempre a primeira vai prevalecer, eu no preciso nem falar em
rescisria da segunda coisa julgada (que seria algo que eu posso desconstituir a

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qualquer tempo. Por que ento falar em dois anos?). Me parece um pensamento
bastante equivocado.
Esse o primeiro problema do inciso IV. Agora vem o segundo problema do
inciso IV. Como que uma deciso pode ofender a coisa julgada? Como que pode
acontecer essa ofensa coisa julgada. Para isso eu preciso lembrar de algo que
vocs j estudaram e imagino que vocs se lembram daquela aula sensacional que
eu dei sobre o assunto coisa julgada. Vocs vo se lembrar que a coisa julgada tem
um efeito negativo e um efeito positivo. Eu at brinquei na aula, pedindo que quando
algum lhe perguntar qual o efeito negativo da coisa julgada e qual o efeito
positivo da coisa julgada, voc no venha com historinhas do tipo: a coisa julgada
tem um profundo efeito negativo no sistema porque ela petrifica as injustias e faz
efeito positivo no sistema porque muito boa para o sistema porque ajuda as pessoas
a ter mais confiana no sistema. no isso, obviamente. O efeito negativo da coisa
julgada aquele efeito que a coisa julgada tem de impedir nova deciso. E o efeito
positivo da coisa julgada aquele efeito que a coisa julgada tem de impor que se
leve em considerao a coisa julgada. Eu vou dar um exemplo, s pra gente
relembrar: investigao de paternidade, coisa julgada de que o cara pai. Essa coisa
julgada possui um efeito negativo no sentido de que nenhum outro juiz vai poder dizer
que ele no pai. No pode! Voc no pode julgar de novo a paternidade porque j
h coisa julgada sobre isso. No se pode decidir de novo sobre isso. Esse o efeito
negativo. E o efeito positivo disso? Numa ao de alimentos proposta por esse filho, o
juiz, nessa ao de alimentos, no vai poder dizer que ele no pai. O juiz vai ter de
levar em considerao que ele pai. Impe que o juiz leve em considerao que ele
pai. A coisa julgada a tem efeito positivo, tem que ser levada em considerao.
A propsito de investigao de paternidade eu escrevi um editorial sobre a lei
que saiu agora. uma lei muito simples mas que exige uma reflexo por conta do
Cdigo Civil que mantm uma regra um pouco diversa. Dem uma olhada!
Resumo do EDITORIAL 68 (est no site): Lei Federal n.
12.004/2009. A recusa da parte a submeter-se a exame
mdico. O art. 232 do CC, o par. n. do art. 2-A da Lei n.
8.560/1992, o n. 301 da smula do STJ e as aes de
investigao de paternidade/maternidade e de de
ascendncia gentica. As consideraes a seguir servem
como atualizao do v. 2 do meu Curso de direito
processual civil, captulo sobre a teoria da prova, item 8.3. O
art. 232 do Cdigo Civil tem a seguinte redao: A recusa
percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova
que se pretendia obter com o exame. Como se pode
notar, esse artigo no estabelece uma presuno legal,
pois apenas autoriza o magistrado a tomar a recusa como
indcio. O artigo no tem muita utilidade, pois, de nada
adianta o legislador regrar a presuno judicial, que
raciocnio do juiz. De todo modo, quando o rgo judicial,

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ex officio ou a requerimento do interessado, determinar a

realizao do exame mdico, deve acrescentar,
intimao, a advertncia de que a recusa poder ser
tomada como um indcio suficiente para que se profira uma
deciso que lhe seja desfavorvel.
Ento, se a coisa julgada produz efeito negativo ou efeito positivo, a ofensa
coisa julgada pode ser uma ofensa ao efeito negativo e uma ofensa ao efeito
positivo. Quando a ofensa coisa julgada ao efeito negativo dela, ou seja, quando
se decide de novo o que no se poderia ter sido decidido, essa rescisria no ter
pedido de rejulgamento. Rescisria por ofensa ao efeito negativo da coisa julgada
no permite rejulgamento porque se eu pedir para rejulgar vai ofender de novo. Se eu
pedir: decida de novo, vai decidir de novo contra coisa julgada. No pode!
Por outro lado, rescisria por ofensa ao efeito positivo da coisa julgada permite
o rejulgamento. Se o juiz dessa ao de alimentos disser que o cara no pai, ele
ofendeu a primeira coisa julgada. Ento, voc vai poder reincidir dizendo assim:
tribunal, rescinda essa sentena porque ofendeu a primeira coisa julgada e rejulgue a
causa, quer dizer, rejulgue a ao de alimentos, obviamente observando a coisa
julgada. Ento, quando a ofensa ao efeito positivo da coisa julgada, h
possibilidade de pedido de rejulgamento.
Essa uma pergunta capciosa e os livros dizem que na rescisria por ofensa
coisa julgada, no h rejulgamento. bem frequente essa afirmao nos livros. E, de
um modo geral, as pessoas s pensam no efeito negativo da coisa julgada e ignoram
o efeito positivo. Por isso preciso ter cuidado! Na aula de coisa julgada, eu falei isso!
preciso ter cuidado porque os livros costumam analisar a coisa julgada pelo seu
efeito negativo, mas ela tem um efeito tambm positivo. Anotem a: estudar de novo
o efeito negativo e o efeito positivo da coisa julgada. Tem que saber. Est no caderno!
O inciso V estudamos na aula passada, vamos ao inciso VI:
e)
Rescisria no caso de sentena fundada em prova falsa

julgado, pode ser rescindida quando: VI - se fundar em
prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo
criminal ou seja provada na prpria ao rescisria;
Inciso VI Essa hiptese bem tranquila. Faam as seguintes anotaes:

1 anotao: S cabe rescisria por prova falsa se a sentena se funda na prova
falsa. Se existe uma prova falsa, mas sentena no se funda nela, no cabe rescisria.
S cabe rescisria se a sentena se fundou na prova falsa. E tem mais: s cabe
rescisria se a prova falsa sustentar a deciso porque se a sentena tem vrios

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fundamentos e um deles a prova falsa, no cabe rescisria. S cabe rescisria se a

sentena for fundada de tal forma na prova falsa que, se eu derrubar essa prova falsa,
a sentena cai. Desconsiderada essa prova, a sentena faz.
2 Anotao: Percebam que a falsidade da prova pode ser apurada na prpria
rescisria. As mesmas consideraes que eu fiz sobre o problema da prevaricao e
corrupo se aplicam aqui. Ou seja, possvel no bojo da prpria rescisria apurar a
falsidade da prova.
3 Anotao: A falsidade poe ser em qualquer prova: falso testemunho, falsa
percia, documento falso. a falsidade de qualquer prova, no s a documental.
4Anotao: A falsidade pode ser ideolgica ou material.
f)
Rescisria no caso de novo documento

julgado, pode ser rescindida quando: VII - depois da
sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia
ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s,
de lhe assegurar pronunciamento favorvel;
Inciso VII Vamos fazer uma srie de observaes. Aqui o caso da rescisria
por documento novo. E documento novo no documento formado agora. No
documento cuja origem nova. No documento que agora foi formado.
Documento novo documento que agora foi obtido, ou seja, voc teve acesso a ele
agora, mas ele j existia ao tempo da deciso. Documento novo aqui documento
que aparece agora, mas j existia ao tempo da deciso e no pode ser utilizado. A
lgica aqui a seguinte: se o juiz tivesse acesso a esse documento, a deciso seria
outra. Ento, a lgica da rescisria aqui outra: havia um documento que, se o juiz
analisasse, daria uma outra deciso. Por isso no documento que se forma agora,
mas no qualquer documento. documento que tenha uma eficcia probatria tal
que permite reverter a deciso. No mais um documento que junto com outras
provas poderia reverter. Se for mais um documento, mais uma testemunha para poder
reverter. Quer dizer tem que ser um nico documento que, por si s, tenha aptido
para demonstrar que a deciso teria que ser outra, contrria. Ento, um documento
superpoderoso.
Agora, vejam bem, o que est acontecendo com esse inciso VII? Ele tem
passado por transformao doutrinria e jurisprudencial. Ele tem sido usado como
vlvula de escape. A doutrina e a jurisprudncia tm tentado dar uma mitigada,
elastecida nele. Por exemplo, muita gente, e muitos julgados, tm defendido que o
exame de DNA posterior coisa julgada, seria um documento novo. Vejam que
rigorosamente no seria. Rigorosamente, no seria um documento novo porque seria
um documento que se formou agora. Como se formou agora no seria novo no

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conceito tradicional. S que o exame de DNA algo to peculiar do nosso tempo,

no existiu em nenhum outro momento da nossa histria nenhum tipo de prova com
tamanha certeza, que d a quem vai se valer dela uma certeza to precisa, que ele
quebrou os paradigmas. Sei que expresso chavo, mas que tem o seu lugar. O
DNA mudou a estrutura. Imagine uma sentena que diga que o cara no era pai
biolgico. Depois vem o DNA dizendo que o pai era pai biolgico. Fica muito difcil
para um juiz, para os tribunais, diante disso, no tentar reverter a deciso. Vocs tm
que se colocar na mente dos tribunais. difcil para um tribunal, vendo isso, no faze
nada. Na dcada de setenta se julgava paternidade no olho. Era assim. Eu no sei se
vale a pena se rever coisas julgadas to consolidadas por conta do exame de DNA.
Sinceramente, eu no tenho essa convico. Por exemplo, o cara no pai desde
1975. ele construiu toda a vida dele em cima disso. Depois de tantos anos, com o DNA,
ele vai se transformar em pai? Uma coisa voc ser pai biolgico, outra coisa ser pai
jurdico. Ser pai gentico no pressuposto para ser pai jurdico. Da minha
preocupao com a lei de sexta-feira: o cara intimado para se submeter ao exame.
No se submeteu, pai. Est resolvido! Se paternidade for alimento e sucesso, o
problema est resolvido pela lei. Mas se o problema for alm disso, no est resolvido.
O cara vai continuar odiando o sujeito, vai fazer de tudo para prejudic-lo, com
obrigao de todo ms ver descontado uma parte do salrio e depois que morrer ter
que deixar parte do que era seu para o desafeto. Sim, porque na maioria das
investigaes de paternidade isso que acontece. As investigaes de paternidade
so, em regra, aes de natureza patrimonial. Que Cristiano no me oua! Ele
romantiza um pouco isso: eu vou ganhar um pai na ao de paternidade... No vai!
Ele vai pagar os alimentos e vai, se morrer, transferir parte do seu patrimnio.
Interessante que sexta-feira saiu essa lei e ontem ou hoje est saindo a Lei da
Adoo. Vejam como algo um pouco paradoxal. Na poca da minha av, filho
adotivo no era filho. No adianta voc convencer minha av. Filho adotivo filho de
criao. Agora, quem que v a adoo dessa forma hoje? Ningum. A adoo
algo trivial. Essa s uma considerao sobre a lei nova e sobre essa tendncia que,
de fato, existe de aceitar o exame de DNA posterior como documento novo, a
despeito da clssica noo de documento novo como um documento que j existia
poca da deciso.
g)
Rescisria no caso sentena baseada em confisso, renncia ou

transao invlida
julgado, pode ser rescindida quando: VIII - houver
fundamento para invalidar confisso, desistncia ou
transao, em que se baseou a sentena;
Inciso VIII Esse inciso exige da gente uma ateno especial. Teremos que
decompor esse inciso VIII. Cabe rescisria quando houver fundamento para invalidar
confisso, desistncia ou transao em que se baseia a sentena. Percebam aqui o

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seguinte: olhe que peculiaridade essa rescisria. Meu objetivo aqui rescindir a
sentena. Eu vou rescindir a sentena em razo de um defeito no ato em que ela se
baseou. O defeito est no ato em que ela se baseou. A sentena se baseia numa
confisso e essa confisso tem um defeito. Ento, eu rescindo a sentena. A sentena
se baseou numa transao e essa transao tem um defeito. Ento, eu rescindo a
sentena. Eu vou rescindir a sentena, no por um problema dela, o problema no
est nela, mas no ato em que ela se baseou. uma rescisria estranha. Agora, presta
ateno: onde se d desistncia aqui, corrija e coloque renncia porque a
desistncia no gera deciso de mrito, que a deciso rescindvel. Desistncia gera
resciso sem exame de mrito. Ento, onde se l desistncia, leia-se renncia.
E tem mais: confisso, transao, renncia... t faltando um! Qual ?
Reconhecimento da procedncia do pedido. Isso unnime. Esses conceitos que
estou fazendo aqui nos incisos so indiscutveis, no so questes polmicas. Ento,
onde se l confisso, desistncia, transao, leia-se, confisso, renncia, transao ou
reconhecimento em que se baseou a sentena. Por que houve essa falha aqui?
Porque sempre houve na histria uma confuso muito grande entre confisso e
reconhecimento da procedncia do pedido. s vezes, ento, os textos mais antigos,
referiam a confisso como se fosse reconhecimento. Mas em ambos os casos, cabe
rescisria, desde que a sentena se funde em um desses atos e um desses atos tenha
um problema de validade. A eu vou poder destruir a sentena em razo de um
problema de validade deles. Ento, assim que o inciso VII consertado.
Mas qual o problema? Prestem bastante ateno! Bastante ateno! A gente
sabe que a transao, o reconhecimento e a renncia so hipteses de
autocomposio. A gente aprendeu isso no semestre passado. E essas hipteses de
autocomposio geram sentenas homologatrias, quer dizer, sentenas que
homologam a autocomposio feita pelas partes. Essas sentenas esto previstas no
art. 269, II, III e V e so sentenas rescindveis porque so decises de mrito. Tanto que
o art. 485, VIII, que estamos examinando, fala expressamente delas. No se esqueam
disso! Vejam, porm, o que diz o art. 486, do CPC:
Art. 486 - Os atos judiciais, que no dependem de
sentena, ou em que esta for meramente homologatria,
podem ser rescindidos, como os atos jurdicos em geral, nos
termos da lei civil.
Vamos decomp-lo. Os atos judiciais que no dependem de sentena ou em
que esta for meramente homologatria, sero rescindidos na forma da lei civil. Esse
art. 486 cuida da chamada ao anulatria, que no a ao rescisria. ao
anulatria de ato judicial. E o que essa ao anulatria de ato judicial prevista no
art. 486? Prestem ateno! Ato judicial aqui no ato do juiz. No ato do juiz. Se
voc disser que quer entrar com ao anulatria de sentena, isso bizarrice!! Zero!!
Ao anulatria do art. 486 no de deciso judicial. Voc quer anular deciso
judicial? Recorra! Se transitou em julgado, rescinda! Se cabe querela, querela! Deciso
judicial se anula assim: ou por recurso, ou por querela ou por rescisria. A anulatria do

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art. 486 anulatria de atos das partes ou de serventurio. Vejam como tem sentido:
atos das partes ou de serventurios so atos jurdicos e como atos jurdicos que so,
podem ser anulados quaisquer atos jurdicos. O art. 486 cuida desses atos das partes e
dos serventurios. Que atos so esses? Atos que no dependem de sentena.
Exemplo de ato das partes que no depende de sentena: confisso. A parte
confessa e isso no depende de sentena.
Ou em que esta for meramente homologatria. Exemplo de atos das partes
em que esta for meramente homologatria: renncia, transao. A surge um
problema. Fredie, voc no disse que sentena que se baseia em transao,
sentena que se baseia em confisso objeto de rescisria, como que agora voc
est dizendo que anulatria? Isso est no meu caderno, que sentena que se baseia
em renncia, em confisso, objeto de rescisria. Como que agora voc est
dizendo que anulatria? Olhe s o que eu disse: a sentena que se baseia em
confisso objeto de rescisria. Agora, a confisso objeto de anulatria! A sentena
que se baseia na transao objeto de rescisria, mas a transao, que no ato do
juiz, objeto de anulatria. A sentena que se baseia na renncia objeto de
rescisria, mas a renncia objeto de anulatria.
Eu j fiz esse primeiro esclarecimento, s que voc vai continuar com dvida:
Sim, Fredie, ento o juiz homologou a transao. Eu entro com rescisria ou
anulatria? A voc vai ter que se lembrar de outra coisa que eu j disse: eu s posso
entrar com rescisria se j houve coisa julgada. Se h coisa julgada, rescisria. Se
no h coisa julgada, eu no posso entrar com rescisria. Mas eu posso entrar com
anulatria do ato. Ainda no h coisa julgada, mas a confisso nula. Eu no posso
entrar com rseciria da sentena, mas posso entrar com a anulatria da confisso.
Ainda no h coisa julgada, mas a transao nula. No posso entrar com rescisria
da sentena. Vou ter que entrar com a anulatria da transao.
O segredo da compatibilizao entre o inciso VIII e o art. 486, a chave para
voc compreender, voc entender que os objetivos so distintos, os alvos so
distintos e que a rescisria pressupe coisa julgada. E sempre que voc tiver dvida
sobre isso, voc vai ter que seguir a seguinte recomendao que eu vou dar. uma
pista das melhores. Leiam comigo o art. 532, do CPC. Vejam como esse artigo timo
para a gente:
Art. 352 - A confisso, quando emanar de erro, dolo
ou coao, pode ser revogada:
I - por ao anulatria, se pendente o processo em
que foi feita;
II - por ao rescisria, depois de transitada em
julgado a sentena, da qual constituir o nico fundamento.
Porque se est pendente o processo em que foi feita a confisso, no h coisa
julgada. Ento, ao anulatria (inciso I). Se j h coisa julgada, rescisria da
sentena (inciso II). Se no h coisa julgada, anulatria do ato. Esse artigo nos explica

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tudo. exatamente assim que vocs tm que seguir. Isso vale para transao,
renncia, reconhecimento? Vale! Mesma coisa! Esse artigo o parmetro legislativo
para voc resolver os casos de transao, de renncia, de reconhecimento. Ele a
chave para voc compreender isso, compatibilizar o inciso VIII, do art. 485, com o art.
486.
Agora, vejam bem. Uma observao. Eu no posso deixar passar isso. A
observao a seguinte: o caput do art. 352 (s o caput) foi reescrito pelo Cdigo
Civil. O Cdigo Civil tratou do tema de outra maneira e o Cdigo Civil posterior ao
352. Ento, essa redao do 352 foi parcialmente revogada. S que a gente no est
percebendo, porque no est dito a. Vamos dar uma olhada no Cdigo Civil para
vocs perceberem a diferena. Cdigo Civil, art. 214:
Art. 214. A confisso irrevogvel, mas pode ser
anulada se decorreu de erro de fato ou de coao.
No se pode revogar a confisso e o CPC falava em revogao. Mas pode ser
anulada por erro de fato ou coao. No se fala mais em dolo, como falava o CPC e
se deixa claro que s se pode invalidar a confisso por erro de fato. No qualquer
erro. Eu s posso anular a confisso por erro de fato ou coao. No falo mais de dolo
e deixo claro que a confisso irrevogvel. Mas aquela estrutura de anulatria e
rescisria permanece a mesma. Vamos para o ltimo inciso da rescisria.
h)
Rescisria no caso de sentena fundada em erro de fato

julgado, pode ser rescindida quando: IX - fundada em erro
de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.
Inciso IX O inciso IX cuida da rescisria por erro de fato. Quando se fundar em

erro de fato. Cabe rescisria quando a sentena se funda em erro de fato. A rescisria
por erro de fato uma rescisria em que se permite a resciso por uma questo de
justia. Se o juiz errou sobre os fatos, cometeu erro de fato, razovel pensar na
rescisria para corrigir uma injustia.
Mas, Fredie, o que erro de fato? O conceito de erro de fato est no pargrafo
primeiro, do art. 485. o conceito mais bvio possvel de erro de fato. Olha o que diz o
conceito:
1 - H erro, quando a sentena admitir um fato
inexistente, ou quando considerar inexistente um fato
efetivamente ocorrido.
Quer dizer, o erro de fato o erro bvio: ou o juiz diz que um fato existiu sendo
que ele no existiu, ou ele diz que o fato no existiu s que o fato existiu. Errar de fato

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reputar existente um fato que no aconteceu ou reputar inexistente um fato que

aconteceu. Se isso acontece, cabe rescisria.
Agora, para que caiba rescisria por erro de fato, preciso que se trate de um
fato incontroverso. Um fato sobre o qual no tenha havido controverso. Ningum
controverteu aquilo e o juiz, porque ningum controverteu aquilo, foi na onda e errou.
Ningum suscitou o problema, ningum controverteu aquele fato. O juiz, empolgado
com aquilo, foi na onda e errou. Porque se o fato era controverso, se o fato foi
controvertido no processo original, no possvel rescisria por erro de fato. Se se
discutiu adoidado se o fato aconteceu ou no aconteceu, no cabe rescisria por
erro de fato. Pargrafo 2, do art. 485:
2 - indispensvel, num como noutro caso, que
no tenha havido controvrsia, nem pronunciamento
judicial sobre o fato.
Com isso, a gente termina os pressupostos da ao rescisria. Agora vamos
entrar na ltima parte da ao rescisria.
4.
PECULIARIDADES PROCESSUAIS DA AO RESCISRIA
Trata de alguns aspectos curiosos da ao rescisria. Ento, anotem a! Isso

muito simples. So s observaes. So plulas. No tem nenhuma controvrsia.
4.1.
Em toda ao rescisria a interveno do Ministrio Pblico se impe.
Esse o entendimento que prevalece. O entendimento majoritrio o de que a

interveno do Ministrio Pblico obrigatria em qualquer rescisria. Um ou outro
discute isso, mas prevalece que h interesse pblico na proteo da coisa julgada.
Saber se cabe ou no rescindir a coisa julgada de interesse pblico.
4.2.
O prazo de defesa na ao rescisria no fixo.
O legislador permite que o relator fixe o prazo entre 15 e 30 dias. O relator pode
fixar o prazo da rescisria entre 15 e 30 dias. 17, 19, pode ser. Obviamente vem a
pergunta: e se a Fazenda Pblica for r? Adivinhem! Entre 60 e 120 dias. Ser algo
entre 60 e 120 dias. Quaduplica-se o prazo de defesa. Tambm varivel, mas os
extremos ficam quadruplicados.
4.3.
Revelia em rescisria produz confisso ficta?
Me perguntam sempre se possvel falar em confisso ficta decorrente da

revelia na ao rescisria. A revelia em ao rescisria produz confisso ficta? Essa a
pergunta. Reparem que a pergunta no se h revelia em ao rescisria. Essa

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uma pergunta absolutamente ridcula. Claro que h! Se o ru no contesta, revel. A

pergunta se a revelia da rescisria pode produzir confisso ficta. A resposta : no,
porque no se pode cogitar de uma confisso ficta contra coisa julgada. Isso no tem
sentido. Ento, no se pode falar em confisso ficta decorrente da revelia em
rescisria porque no se pode falar de confisso ficta contra coisa julgada.
4.4.
Cabe reconveno em ao rescisria.
Cabe reconveno em ao rescisria, desde que a reconveno seja

tambm uma ao rescisria, ou seja, o ru da rescisria reconvm com outra
rescisria e do mesmo julgado. Ele tem que reconvir com outra rescisria do mesmo
julgado. A voc me pergunta: mas Fredie, como que vai ser isso? Ele pode querer
rescindir um outro captulo da deciso. O autor quer rescindir o captulo A e o ru
reconvm com uma rescisria do captulo B. Nenhum problema. Desde que se trate, a
reconveno, de uma ao rescisria que envolva a mesma deciso, cabe
reconveno em ao rescisria.
4.5.
A rescisria exige do autor um depsito prvio de 5% do valor da causa.
O autor da ao rescisria tem que fazer m depsito de 5% do valor da causa.

Esse depsito reverter ao ru da ao rescisria se a rescisria for rejeitada por
unanimidade. Se o sujeito prope uma ao rescisria e ela rejeitada por
unanimidade, esses 5% depositados inicialmente, revertem ao ru. Mas s se for
rejeitada por unanimidade. Isso uma forma de contraestimular a propositura de
rescisrias infundadas. O cara sabe que alm de perder custas, honorrios, ele vai ter
que arriscar perder os 5% para a outra parte. Nas aes rescisrias trabalhistas, esse
percentual de 20%. Vejam bem. A mesma galera de sempre no precisa fazer esse
depsito: Poder Pblico, Ministrio Pblico e os beneficirios da justia gratuita. Esses
no precisam fazer esse depsito. Agora, tem uma pegadinha a: A Caixa Econmica
Federal no precisa fazer esse depsito nas rescisrias envolvendo FGTS.
4.6.
A rescisria no impede a execuo da deciso rescindenda.
O ajuizamento da rescisria no impede a execuo da deciso rescindenda.

Quer dizer, a rescisria no tem efeito suspensivo automtico. No porque eu propus
rescisria que os efeitos da deciso rescindenda ficam suspensos. No ! Agora,
vejam bem: possvel que no bojo da prpria rescisria se pea esse efeito suspensivo
por antecipao de tutela. possvel pedir, em antecipao de tutela na rescisria a
concesso desse efeito suspensivo para impedir a execuo da deciso rescindenda.
At bem pouco tempo atrs se discutia se esse efeito suspensivo tinha que ser
pedido em antecipao de tutela ou em ao cautelar. Era uma discusso danada:
se tinha que entrar com cautelar para pedir esse efeito suspensivo ou se ele podia ser
pedido no bojo da prpria rescisria. Discusso que ficou anos sendo travada at que,
em 2006, o legislador reescreveu o art. 489 para deixar claro que esse efeito suspensivo

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pode ser pedido no bojo da prpria rescisria. Quer dizer, no precisa de uma
cautelar autnoma para isso.
Art. 489 - O ajuizamento da ao rescisria no
impede o cumprimento da sentena ou acrdo
rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis
e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de
natureza cautelar ou antecipatria de tutela.
E a cuidado! Tem uma smula do TST, antiga, que dizia que tinha que ser por
cautelar porque naquela poca da discusso, eles adotavam o entendimento que
tinha que ser por cautelar. S que depois veio a lei, que mudou o art. 489, portanto,
essa smula no pode se aplicar mais. Nesse ponto, eu no vou nem falar nessa
smula do TST. O nmero eu esqueci, mas 400 e alguma coisa, mas no confiem
nela.
4.7.
Recursos cabveis nas aes rescisrias.
Agravo das decises de relator (agravo regimental), embargos de declarao,

cabem embargos infringentes contra acrdo no unnime que tenha rescindido,
recurso especial e recurso extraordinrio, embargos de divergncia no julgamento dos
respectivos especial e extraordinrio e o agravo do art. 544, que tambm diz respeito
a extraordinrio e especial.
indispensvel que vocs coloquem no caderno o seguinte: NO (com n
maisculo, caixa alta!) NO cabem em rescisria apelao, agravo de instrumento,
agravo retido. Jamais! O recurso ordinrio constitucional tambm no cabe!
Prestem bem ateno. Com isso, terminamos rescisria. Vamos agora comear
um outro assunto, muitssimo na moda, que se chama reclamao.
RECLAMAO
Vamos comear com generalidades sobre a reclamao, tema muito mais fcil
do que rescisria.
A reclamao uma ao autnoma de impugnao e uma ao com
fundamentao constitucional. Est na Constituio. E uma ao de competncia
originria de tribunal. A Constituio prev a reclamao para o STJ e para o STF.
Durante muito tempo, o Supremo entendia que no cabia reclamao perante
Tribunais de Justia enquanto no houvesse lei federal que a regulamentasse. E por
que essa questo importante? Porque as Constituies dos Estados costumavam
fazer referncia reclamao para os Tribunais de Justia, adotando uma simetria
com a Constituio Federal. Assim como a CF permitia a reclamao para os tribunais
superiores, as CEs permitiam a reclamao para os TJs. S que no havia lei federal

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que regulamentasse isso. Havia previso nas Constituies estaduais, mas no havia lei
federal regulamentando. O Supremo entendia que no bastava a previso estadual.
Mudou, porm esse entendimento h seis anos atrs. O Supremo passou a admitir
reclamao tambm perante os Tribunais de Justia.
Os Tribunais Superiores, TST, STM e TSE, prevem a reclamao em seus
regimentos internos. Sucede que o Supremo entendeu que essa previso no regimento
interno do TST era inconstitucional, o que, obviamente, vai acabar repercutindo nas
outras previses.
A reclamao uma ao que tem processamento semelhante ao de um
mandado de segurana. A estrutura dela bem parecida com a estrutura de um
mandado de segurana. Por exemplo, voc tem que apontar a autoridade
reclamada, ou seja, a autoridade que praticou o ato que deu causa reclamao.
Mesma coisa do mandado de segurana. uma ao que permite liminar, como o
mandado de segurana. uma ao que exige prova preconstituda, como o
mandado de segurana. O Ministrio Pblico intervm obrigatoriamente, assim como
no mandado de segurana. No cabem embargos infringentes na reclamao,
tambm como no mandado de segurana. E, s tem um probleminha, que tambm
existe no mandado de segurana: quem a outra parte na reclamao? Me parece
que a outra parte tem de incluir o beneficirio do ato contra o qual se reclama. Eu
tenho que incluir, no polo passivo da reclamao, o sujeito, que no mais das vezes vai
ser a outra parte, que se beneficia do ato que estou reclamando. Ento, se estou
reclamando de uma sentena, eu tenho que incluir no outro lado, o vencedor
daquela sentena. S que a lei no cuida disso. A lei que regulamenta a reclamao,
Lei 8.038/90, no prev a necessidade de se trazer ao processo da reclamao o
beneficirio do ato. Mas a se tem que construir isso. Claro que vai precisar trazer para
a ao o beneficirio do ato. Obviamente, ser preciso, por uma questo de
contraditrio.
E tambm preciso registrar que o regimento interno do STF autoriza o
julgamento
monocrtico
da
reclamao
(o
prprio
relator
julg-la
monocraticamente, no lev-la ao colegiado) quando se trata de tema j pacificado
na jurisprudncia do tribunal.. Art. 161, do Regimento Interno do Supremo.
A reclamao no tem prazo para ser ajuizada. No como recurso que tem
prazo. S que a reclamao no pode impugnar decises transitadas em julgado.
Embora no haja prazo para entrar com a reclamao, no se pode reclamar de
deciso que j transitou em julgado. A reclamao no pode fazer as vezes de
rescisria. Tem at uma smula sobre isso, que a Smula 734, do STF.
At agora, a gente viu questes muito simples, muito singelas. Um rol de
caractersticas do processo da reclamao. S que eu no disse para que serve a
reclamao.

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A reclamao, assim como a ao rescisria uma ao tpica. Ou seja, s

cabe em hipteses tpicas. Eu no posso reclamar quando eu bem entender. Eu s
posso reclamar se estiver presente uma das situaes tpicas previstas na Constituio
e so duas as situaes tpicas. A bem mais simples porque s so duas. S cabe
reclamao em duas hipteses. Vamos primeira:
1.
Reclamao por usurpao de competncia
Aqui o seguinte: cabe reclamao se a deciso reclamada tiver usurpado

competncia do tribunal perante o qual eu reclamo. Se, por exemplo, um juiz decide
usurpando a competncia do tribunal, eu posso ir diretamente a este tribunal e
reclamar: tribunal, isso, tribunal? Voc vai deixar tribunal? Voc vai deixar que um
juizinho de nada usurpe a sua competncia? Isso para que o tribunal puxe para si a
causa: meu querido, a competncia minha, voc no poderia ter decidido.
Ento, a reclamao a funciona como um instrumento de controle da competncia.
O problema, meus caros, que fcil anotar no caderno. Duro voc
perceber quando isso acontece. Tai uma situao refinada. No qualquer olho que
consegue identificar a usurpao de competncia. um pouco refinado isso. Ento,
vou fazer o seguinte: vamos pegar alguns exemplos, para ilustrar o que uma
usurpao de competncia. Eu no vou conseguir exaurir, mas vou dar vrios
exemplos para o caso de, se cair na prova, vocs consigam raciocinar a partir deles.
Exemplos famosos, concretos, de usurpao de competncia:
a)
Imagine que eu entre com um recurso especial aqui na Bahia, o recurso
foi admitido, s que o Tribunal da Bahia no remete o recurso ao STJ. Faz trs anos que
o recurso foi admitido, mas no sai daqui. Est engavetado. No vai ao STJ.
Esconderam o recurso. Eu posso reclamar perante o STJ dizendo o seguinte: STJ, o
tribunal, ao no enviar o recurso especial est usurpando a sua competncia.
b)
Eleio presidencial de 2002. A Governadora do Maranho, Roseana
Sarney, chegou a querer postular o cargo no incio de 2002. A houve aquele episdio
do dinheiro apreendido em uma empresa de propriedade dela e isso deu fim na
candidatura dela. poca, ela tambm era governadora do Maranho. Ento, olhe
o que aconteceu: um juiz federal havia determinado a busca e apreenso nessa
empresa dela, que era Governadora do Estado na poca. Ai apareceu aquela foto
do dinheiro e tal. O advogado dela fez o seguinte: entrou com uma reclamao no
STJ. Olha o que ele alegou: STJ, se a empresa de uma Governadora, s o STJ
poderia ter determinado aquela busca e apreenso porque a Governadora tem foro
privilegiado no STJ. Ento, se a empresa de uma Governadora, aquela medida s
poderia ter sido determinada pelo STJ. Se o juiz determinou, ele usurpou a
competncia do STJ. E foi o que aconteceu. O processo foi para o STJ porque ela era
Governadora do Estado. Ento, foi uma reclamao por usurpao de competncia.

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c)
A gente viu no semestre passado que quando a maioria absoluta de um
tribunal suspeita, cabe ao Supremo julgar a causa. A gente viu isso! S que alguns
tribunais, sabidamente, quando a maioria suspeita, o tribunal convoca juzes de
primeira instncia para compor o quorum e evitar, com isso, uma remessa do processo
ao STF. Composto o quorum, no tem mais maioria suspeita e a evita a remessa ao
STF. O que isso? uma usurpao de competncia do STF. Ao convocar juzes, para
evitar a remessa do processo ao Supremo, o tribunal est usurpando a competncia
do Supremo.
So exemplos de reclamao por usurpao de competncia. Vamos agora
segunda hiptese de reclamao, que mais importante.
2.
Reclamao por desrespeito autoridade da deciso do tribunal
Se um juiz desrespeita a autoridade de um tribunal, cabe reclamao

diretamente para o tribunal: tribunal, voc vai deixar que um juizinho lhe desrespeite:
Precisamos dar exemplos. Eu vou pegar exemplos para vocs entenderem, exemplos
banais e exemplos mais complexos.
a)
Imaginem que o tribunal julgue um recurso de uma certa forma. Transita
em julgado. Desce para executar. L embaixo, na execuo, o juiz executa de outra
maneira. O tribunal mandou executar de um jeito e o juiz executor de outro. Ao fazer
isso, ele est desrespeitando a autoridade da deciso do tribunal. Reclamao direta.
o exemplo mais trivial de reclamao por desrespeito autoridade da deciso.
b)
Se o STF decide uma ADI, uma ADC ou uma ADPF, e o juiz decide de
modo contrrio a esse julgamento, cabe reclamao direta para o Supremo. Esse o
exemplo mais comum de reclamao, mais utilizado.
c)
A jurisprudncia do Supremo evoluiu para admitir reclamao, mesmo
por desobedincia s liminares nessas aes. No s o julgamento definitivo, mas
tambm as liminares.
d)
A vem a Emenda Constitucional 45 e prev a reclamao por
desobedincia smula vinculante do Supremo. Quer dizer, o desrespeito smula
vinculante do Supremo autoriza reclamao diretamente para o Supremo. Olhem a
evoluo! Primeiro cabia reclamao para deciso definitiva em ADI, depois deciso
provisria em ADI, depois j foi para a smula vinculante, que controle difuso, sendo
que a reclamao por desobedincia smula vinculante pode ser ajuizada contra
ato de autoridade administrativa tambm. Voc pode entrar com reclamao
perante o Supremo por desobedincia smula vinculante, mesmo se o ato que
desobedece for um ato administrativo. No s contra ato judicial. Se perguntarem
no concurso isso, que uma pegadinha, cabe reclamao contra ato
administrativo, agora tem previso expressa. Reclamao contra ato administrativo
que desrespeita smula vinculante permite reclamao. S que aqui com uma

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peculiaridade. S cabe reclamao contra ato administrativo que desrespeite smula

vinculante se, primeiro, o sujeito exaurir as instncias administrativas. Isso est previsto
no art. 7, da Lei Federal 11.417/06. E perguntam sempre se esse artigo
inconstitucional por condicionar a reclamao ao exaurimento das instncias
administrativas. Seria inconstitucional esse condicionamento? Me parece que no.
Agora, se voc demonstrar que h urgncia, a voc vai. As situaes de urgncia
merecem proteo, mas para isso voc vai ter que demonstrar que h urgncia,
porque, realmente, no tem muito sentido voc entrar com reclamao se voc
pode discutir isso administrativamente (porque faltaria interesse). Mas se voc
demonstrar urgncia, voc afasta o art. 7 dessa lei e parte direto para o Supremo.
Vejam a evoluo da coisa!
e)
O ltimo passo na evoluo da coisa ainda no foi dado. Mas est para
ser dado. Est no meio do caminho. Qual o ltimo passo para essa reclamao?
permitir reclamao por desrespeito a decises do Supremo no sumuladas em
controle difuso. Ser permitir reclamao contra deciso do Supremo no sumulada
proferida em controle difuso. Foi o que aconteceu com aquele caso da Lei de Crimes
Hediondos. O Supremo, no controle difuso, disse que a lei inconstitucional. Disse isso,
mas no sumulou. Se o juiz desobedece aquilo, cabe reclamao direta ao Supremo?
Percebam que a desobedincia a uma deciso proferida em controle difuso de
constitucionalidade, no sumulada. Meu entendimento: cabe reclamao. Muita
gente pensa assim. Por que meu entendimento? Porque eu entendo que os
precedentes do Pleno do Supremo, em controle difuso, tm eficcia vinculante. H
quem pense que no. H quem pense que os precedentes do Supremo, em controle
difuso, no sumulados, no tm eficcia vinculante. Para essas pessoas, no cabe
reclamao. Esse ainda um tema divergente e o Supremo est para decidir isso.
Esse o ltimo passo nessa evoluo. Ser que depois de uma evoluo dessa no se
vai dar esse passo? Pelo que eu disse no semestre passado, ser que vocs acham
que esse nosso sistema de precedentes to complexo como o nosso no vai criar um
instrumento como esse de reforo dos precedentes? Imagine, voc, que um cara est
preso por crime hediondo, no pode progredir no regime porque a lei proibia. A um
outro cara consegue isso no Supremo dizendo que a lei inconstitucional, ento voc
pede tambm. A o juiz diz que no concorda com isso e nega? Isso correto? Como
que algum pode defender que isso correto? O juiz pode at pensar diferente,
mas a partir do momento que o Supremo disse o contrrio, ele tem que seguir o que o
Supremo disse. Seno vira baguna. O juiz o senhor dos fatos. Mas se aqueles fatos
se encaixam no precedente e o precedente tem eficcia vinculante, o juiz no pode
alterar isso porque ele tem que responder sociedade para que a sociedade tenha
segurana nas suas relaes. Se que a gente leva a igualdade a srio.
Agora passem a rgua. Ns vamos comear agora o ltimo assunto dessa
jornada que comeou na ltima semana de janeiro e vai terminar agora. Quase sete
meses depois. Esse um assunto estranhssimo e se chama incidentes em julgamento
de tribunal.

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INCIDENTES EM JULGAMENTO DE TRIBUNAL
O que a gente vai estudar agora? Vamos estudar: a

Uniformizao de jurisprudncia e o
Incidente de inconstitucionalidade em tribunal
Prestem ateno: esses dois incidentes, embora diversos, tm uma estrutura
semelhante. So estruturados de forma semelhante. Por isso, tem que ser estudados
juntos. Ento, o que vamos fazer? Vamos ver toda a estrutura que semelhante e,
depois, a gente v as peculiaridades de um e de outro.
Vou relembrar a vocs que toda deciso judicial tem fundamentao e
dispositivo. E que na fundamentao o juiz examina as questes incidentes e no
dispositivo ele examina a questo principal. E a soluo das questes incidentes no
faz coisa julgada e a soluo da questo principal faz coisa julgada. uma premissa
que a gente j viu e que agora precisa ser relembrada. E quais so as questes
incidentes? So todas aquelas que o juiz tem que examinar para decidir a questo
principal.
Pois bem, esses incidentes que a gente vai estudar podem ocorrer em qualquer
julgamento de tribunal. Qualquer um. Pode ser num recurso, numa ao autnoma de
impugnao, pode ser em um reexame necessrio. Cuidado porque esses no so
incidentes em julgamento de recurso. So incidentes em julgamento de tribunal.
Qualquer que seja o julgamento do tribunal. Eles podem surgir numa rescisria, podem
surgir numa reclamao, numa apelao. Podem surgir em qualquer julgamento de
tribunal.
Eles se estruturam da seguinte maneira (prestem bem ateno): imaginem
vocs que tenha uma causa tramitando no tribunal (uma apelao, uma rescisria,
qualquer uma), que tramite em uma cmara do tribunal (pode ser cmara, turma). A
partir de agora eu vou me referir a um nome um pouco pedante, mas eu tenho que
falar, eu vou me referir a rgo fracionrio menor. O que eu quero dizer com isso?
Uma causa que tramite em um rgo fracionrio do tribunal com composio menor
(uma turma, uma cmara).
Ento, uma causa est tramitando num rgo fracionrio menor do tribunal.
Durante essa tramitao, o Ministrio Pblico, qualquer das partes e os prprios
membros do tribunal podem suscitar o incidente. Os incidentes podem ser suscitados
por todo mundo, que provocam esse incidente perante esse rgo fracionrio menor.
L na cmara, uma parte diz assim: eu quero provocar o incidente tal. L na
cmara, o prprio desembargador diz assim: eu quero suscitar o incidente tal. O MP

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pede para suscitar o incidente tal. Ento, o incidente suscitado perante esse rgo
fracionrio menor por qualquer dos sujeitos processuais. O rgo fracionrio menor
ter que decidir se admite ou no o incidente.
Se ele admitir o incidente, olha o que acontece: admitido o incidente pelo
rgo fracionrio menor, a causa deslocada para um rgo fracionrio maior do
tribunal. Sai daquele rgo pequeno que diz assim: melhor suscitar esse incidente e
remeter para um colegiado maior: uma seo do tribunal, umas cmaras cveis
reunidas, um rgo pleno, um rgo colegiado, um rgo especial com uma
composio maior. Sempre para um rgo maior.
Com que objetivo? Desloca-se a causa para l, com que objetivo? Vocs se
lembram que h questes incidentes e a questo principal. Qual o objetivo desses
incidentes? Fazer com que o rgo fracionrio maior decida uma questo incidente
relevante. H uma questo incidente que relevante para a causa. Questo
incidente. No questo principal, questo incidente (um fundamento!) que
relevante para a causa. A a cmara diz assim: olhe, melhor que para decidir essa
questo seja um rgo fracionrio maior do tribunal. Ento, vamos deslocar para que
ele decida essa questo incidente. E a, durante esse incidente, o rgo fracionrio
maior vai resolver essa questo, que uma questo incidente. um fundamento da
causa. Ele decide esse fundamento (olhe, a fundamentao essa, a soluo a ser
dada essa) e a causa retorna para o rgo fracionrio menor que vai concluir o
julgamento. O que o rgo fracionrio menor vai fazer? Ele vai examinar as outras
questes incidentes e vai decidir a questo principal.
Ento, olhe o que aconteceu a. Olha a dinmica da coisa: ao invs de o rgo
fracionrio menor examinar todas as questes do processo, todas as questes
incidentes e a questo principal, percebe-se que uma questo incidente to
relevante que convm seja decidida por um colegiado maior. O colegiado maior
decide essa questo incidente e o colegiado menor examina as outras e a questo
principal. Percebam que no final das contas (quem profere a deciso final o
fracionrio menor!), que a deciso final produto de dois rgos: do fracionrio
menor (que decide a questo principal e as outras incidentes) e do fracionrio maior
que decide uma questo incidente relevante que foi objeto da uniformizao ou da
inconstitucionalidade.
Percebam, portanto, que se trata de uma deciso subjetivamente complexa. A
deciso final ser uma deciso subjetivamente complexa porque produto de dois
rgos jurisdicionais.
E vejam, reparem bem, prestem bem ateno: os incidentes em julgamento de
tribunal tm uma relao ntima com o sistema de precedentes. Por qu? Vocs vo
perceber, vo se lembrar do que eu disse, que o precedente sempre est na
fundamentao (j expliquei isso no semestre passado). O que rigorosamente se quer
com esses incidentes? Se quer a fixao de um precedente, se quer que um tribunal
fixe um precedente e, por isso, muito melhor que se fixe um precedente por um

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colegiado maior do que por um colegiado menor. Ora, lembrem-se que as coisas se
encaixam. Processo bom porque as coisas se encaixam. Eu expliquei para vocs no
semestre passado que o precedente sempre est na fundamentao. Sempre!
A causa est no colegiado pequeno do tribunal. Percebe-se que uma questo
que pode ser precedente uma questo muito relevante. O que o colegiado faz?
Conclui que melhor que esse precedente venha de um colegiado maior do tribunal.
Ento, remete para l, o colegiado maior decide a questo precedente e depois
volta para a concluso pelo colegiado menor.
Por isso, porque algo to importante, durante o incidente em julgamento de
tribunal a interveno do MP obrigatria. O MP intervm em ambos os incidentes
que a gente vai estudar.
E tem mais: observe que a deciso que julga o incidente no a deciso final
porque uma deciso que apenas decide um fundamento. No a deciso final. Por
isso, porque resolve apenas um fundamento, porque a deciso do incidente resolve
apenas um fundamento, no h coisa julgada. Eu no posso falar de coisa julgada
aqui porque, rigorosamente, s se decidiu um fundamento e no h coisa julgada de
fundamento. A coisa julgada no recai sobre a fundamentao.
Uma pergunta que muita gente faz: h coisa julgada no incidente de
uniformizao de jurisprudncia? No, porque o incidente de uniformizao de
jurisprudncia, como em qualquer desses incidentes que a gente est estudando,
serve para fixar uma questo incidente, que um fundamento e no h coisa julgada
de fundamento. A coisa julgada que, porventura surja, ser da deciso final. A ltima
deciso.
Vejam que pegadinha concursal! Reparem que h trs decises aqui:
Deciso 01: primeiro uma deciso da turma que admite o incidente,
Deciso 02: depois uma deciso do rgo colegiado maior que julga o
incidente e
Deciso 03: depois a deciso que julga a causa, que termina o julgamento.
Perguntaram assim na prova: da deciso que julga o incidente cabe recurso?
Da deciso 02 cabe recurso? S embargos de declarao. S. o mximo que voc
pode dizer: pedir algum esclarecimento. O mximo. Porque o recurso mesmo vai
caber da deciso final e a, da deciso final, voc pode discutir tudo. Recurso cabe
da deciso final. Vamos dar uma olhada numa smula do Supremo. Smula 513:
STF Smula n 513 - DJ de 15/6/1970 A deciso que
enseja a interposio de recurso ordinrio ou extraordinrio
no a do plenrio, que resolve o incidente de
inconstitucionalidade, mas a do rgo (cmaras, grupos ou
turmas) que completa o julgamento do feito.

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Quer dizer, o recurso cabe da deciso que completa o julgamento do feito.

Ento, percebam a dinmica dos incidentes. Os incidentes servem para dividir a
competncia do julgamento da causa. Eles dividem a competncia do julgamento
da causa. Ao invs de um rgo menor fazer tudo, um rgo maior fica responsvel
por decidir uma questo incidente relevante e um rgo menor o resto. Esses
incidentes servem para dividir a competncia para o julgamento da causa. Cabe ao
rgo maior decidir uma questo incidente relevante e cabe ao rgo originrio, que
o rgo menor, onde estava a causa, decidir as demais questes incidentes e a
questo principal. Agora, visto como que a coisa funciona estruturalmente, vamos
estudar cada um dos incidentes.
1.
UNIFORMIZAO DE JURISPRUDENCIA
O que um incidente de uniformizao de jurisprudncia? Se houver

divergncia atual na jurisprudncia de um tribunal, pode-se pedir a uniformizao da
jurisprudncia.
Ento, olhe s, a causa est numa cmara, aquela cmara decide de um jeito
distinto de outra cmara. Ento, o tribunal tem quarenta cmaras. A 30 decide de
um jeito, a 40 decide de outro. O que voc vai fazer? Pera, pare tudo! J que h
uma divergncia nesse tribunal, suscito a uniformizao da jurisprudncia. Vai para o
colegiado maior para que o colegiado maior fixar a jurisprudncia, fixar o precedente,
pacificar a controvrsia do tribunal e a partir da, o resto continua do jeito que estava.
A caracterstica da uniformizao de jurisprudncia, resolver o problema atual
interno do tribunal. Agora, resolver de que maneira? Vejam que onda! Antes da
deciso sair. Antes de seu recurso ser julgado, voc diz assim: olhe, nem julgue meu
recurso, antes disso, vamos logo uniformizar a jurisprudncia pelo colegiado maior e a
meu recurso julgado.
Durante muito tempo, se entendeu que a uniformizao de jurisprudncia era
uma faculdade do tribunal. O tribunal instauraria a uniformizao de jurisprudncia se
quisesse. Isso est totalmente superado! Hoje se fala em um dever de uniformizao. E
qual a consequncia disso? Se voc demonstra que h divergncia no tribunal e a
cmara no autoriza o incidente, a cmara est violando a lei, est violando o CPC,
que compreendido como um texto que impe a uniformizao. A uniformizao
est regulada nos arts. 476 e seguintes, do CPC (que eu transcrevi por contra prria). E
a, o entendimento hoje o seguinte: preenchido o pressuposto da divergncia, h o
dever de uniformizar.
Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na
turma, cmara, ou grupo de cmaras, solicitar o

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pronunciamento prvio do tribunal acerca da interpretao

do direito quando:
I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergncia;
II - no julgamento recorrido a interpretao for
diversa da que lhe haja dado outra turma, cmara, grupo
de cmaras ou cmaras cveis reunidas.
Pargrafo nico - A parte poder, ao arrazoar o recurso ou
em petio avulsa, requerer, fundamentadamente, que o
julgamento obedea ao disposto neste artigo.
Art. 477 - Reconhecida a divergncia, ser lavrado o
acrdo, indo os autos ao presidente do tribunal para
designar a sesso de julgamento. A secretaria distribuir a
todos os juzes cpia do acrdo.
Art. 478 - O tribunal, reconhecendo a divergncia,
dar a interpretao a ser observada, cabendo a cada juiz
emitir o seu voto em exposio fundamentada.
Pargrafo nico - Em qualquer caso, ser ouvido o
chefe do Ministrio Pblico que funciona perante o tribunal.
Art. 479 - O julgamento, tomado pelo voto da maioria
absoluta dos membros que integram o tribunal, ser objeto
de smula e constituir precedente na uniformizao da
jurisprudncia.
Pargrafo nico - Os regimentos internos disporo
sobre a publicao no rgo oficial das smulas de
jurisprudncia predominante.
Uma pergunta difcil que costuma ser feita, a seguinte: Fredie, como que eu
distingo uniformizao de jurisprudncia de embargos de divergncia? Por que a
pergunta? Porque os embargos de divergncia tambm pressupem divergncia
jurisprudencial. Da a pergunta que se faz, como se distingue uma coisa da outra.
Meus caros, embargos de divergncia recurso. Eu me valho dele depois da deciso.
Eu digo que essa deciso tem que ser revista porque ela contraria o entendimento
deste tribunal. Embargos de divergncia recurso. Eu entro com ele depois da
deciso. A uniformizao eu peo antes da deciso. Os embargos de divergncia so
um recurso, coisa que a uniformizao no .
Os embargos de divergncia s cabem no STF e no STJ. E s cabem em
julgamento de especial e de extraordinrio.
Uma outra pergunta que me fazem a seguinte: como que eu distingo a
uniformizao de jurisprudncia do incidente previsto no 1, do art. 555? O 1, do
art. 555, do CPC, prev um incidente que parece com a uniformizao. Parece! Mas
ele tem outra estrutura. Ento vamos comparar a uniformizao de jurisprudncia com
esse incidente do 1, do art. 555:

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1 Ocorrendo relevante questo de direito, que

faa conveniente prevenir ou compor divergncia entre
cmaras ou turmas do tribunal (at a parece muito com a
uniformizao s tem uma diferena: a uniformizao
pressupe divergncia atual, que j exista, e aqui j se fala
em algo para impedir a divergncia, para prevenir a
divergncia), poder o relator propor seja o recurso julgado
pelo rgo colegiado que o regimento indicar;
reconhecendo o interesse pblico na assuno de
competncia, esse rgo colegiado julgar o recurso.
A uniformizao pressupe uma divergncia que j exista! E o pargrafo
primeiro cuida de um incidente que pode ser suscitado antes da divergncia existir.
mais ou menos assim, voc diz para o tribunal: tribunal essa causa aqui uma causa
complicada, polmica, outros processos viro no futuro, ento, preciso logo prevenir
futura divergncia". o primeiro ponto.
O Cdigo, neste caso, s fala do relator. E a gente viu que a uniformizao
pode ser proposta por todo mundo. A doutrina tenta mitigar isso, tenta dizer que no
s o relator, que todo mundo pode tambm. Mas o certo que o cdigo s fala do
relator.
Outra diferena: ao invs de remeter o recurso para a anlise da questo
incidente e devolver, como na uniformizao, o 1, do art. 555, diz o seguinte: o
relator pode propor que o recurso seja julgado pelo rgo maior. J remete de uma
vez logo. No bate e volta. Aqui v e decida tudo. Essa a grande diferena. O
1, do art. 555, serve para transferir todo o julgamento, no s para dividir o
julgamento, para deslocar o julgamento. E um deslocamento de competncia! No
s uma diviso da competncia como na uniformizao. O 1, do art. 555
autoriza que se mude a competncia. Ento, essa a diferena.
2.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE
Aqui bem mais fcil. Pelo seguinte: vocs sabem que a Constituio, no art.
97, diz que um tribunal s pode dizer que uma lei inconstitucional pela maioria
absoluta dos seus membros ou do rgo especial. a regra de reserva de plenrio
prevista na Constituio (art. 97), que recebe o nome de full-rate. S com a bancada
cheia se pode dizer que a lei inconstitucional. Trata-se de uma exigncia
constitucional.
CF: Art. 97 - Somente pelo voto da maioria absoluta
de seus membros ou dos membros do respectivo rgo
especial
podero
os
tribunais
declarar
a

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inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder

Pblico.
Na cmara de um tribunal, trs vo julgar. Algum suscita a
inconstitucionalidade da lei no processo afeto cmara, a cmara no pode dizer
que a lei inconstitucional. Ela no tem competncia para isso. A Constituio no
d competncia a uma cmara para dizer que uma lei inconstitucional. Suscitada a
inconstitucionalidade da lei, vai ter que se remeter a um colegiado maior para que
esse colegiado decida. Essa uma imposio constitucional. Uma cmara no ode
dizer que uma lei inconstitucional porque ela no tem competncia para isso. Um
rgo de tribunal s pode dizer que uma lei inconstitucional se esse rgo for o
rgo especial ou for o Pleno. S o Pleno ou o rgo Especial de um tribunal podem
dizer que uma lei inconstitucional. E a lei s pode ser inconstitucional se a maioria
absoluta disser.
Olhem a pegadinha! Prestem ateno na pegadinha: eu suscito a
inconstitucionalidade perante a cmara. A cmara diz assim: no vou remeter ao
rgo maior, porque a lei constitucional. A cmara pode no remeter sob o
fundamento de que a lei constitucional? Pode! A cmara pode dizer que a lei
constitucional. O que ela no pode fazer dizer que a lei inconstitucional. Mas para
dizer que constitucional, ela mesma pode dizer. Cuidado com essa pegadinha.
Prestem ateno: a cmara tambm no vai remeter se j houver
pronunciamento do Supremo sobre o assunto. Se o Supremo j tiver se manifestado
sobre o assunto, cabe a cmara simplesmente aplicar o que o Supremo decidiu. No
precisa remeter.
E a cmara tambm no vai remeter se j houver pronunciamento do prprio
tribunal sobre o assunto. Se o prprio tribunal j se manifestou sobre o assunto em outro
processo (que suscitou o mesmo incidente para discutir sobre a mesma lei), se o
tribunal j decidiu se a lei inconstitucional ou no, no precisa decidir de novo. Sabe
por qu? Porque esse incidente gera, para o tribunal, um precedente vinculante.
Suscitei um incidente no TJ da Bahia para dizer que a lei tal inconstitucional. O TJ
decidiu pela inconstitucionalidade. Aquele precedente vinculante para o tribunal.
Em outro processo que se discuta a mesma lei, no ser preciso suscitar novamente o
incidente porque a posio anterior ter que ser observada.
Ento, o incidente no suscitado se j houver pronunciamento do Supremo,
ou se houver pronunciamento do prprio tribunal. E tambm no ser suscitado se a
cmara disser que a lei constitucional. A cmara tem competncia para dizer que a
lei constitucional. A cmara s no tem competncia para dizer que a lei
inconstitucional.
Vejam, neste incidente cabe interveno de amicus curiae. Os pargrafos do
artigo 482 autorizam a interveno de amicus curiae nesse incidente. E aqui, olha a
pegadinha de concurso! O sujeito pode chegar pra voc e perguntar assim: voc

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cabe que cabe amicus curiae em ADI, em ADC, em ADPF e, para lhe complicar,
pergunta: cabe amicus curiae em controle difuso?
1 O Mistrio Pblico e as pessoas jurdicas
responsveis pela edio do ato questionado, se assim o
requererem, podero manifestar-se no incidente de
inconstitucionalidade, observados os prazos e condies
fixados no Regimento interno do Tribunal.
2 Os titulares do direito de propositura referidos no
Art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito,
sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo
rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado
em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de
apresentar memoriais ou de pedir a juntada de
documentos.
3 O Relator, considerando a relevncia da matria
e a representatividade dos postulantes, poder admitur, por
despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou
entidade.
Esses incidentes de inconstitucionalidade so incidentes em controle difuso. E
olha um exemplo de amicus curiae em controle difuso aqui! E por que tem que
permitir a interveno de amicus curiae aqui? Porque essa deciso vincula o tribunal.
Lembrem-se: essa deciso vincula o tribunal! Vai ser a ltima deciso que o tribunal vai
dar sobre o assunto. Permite o amicus curiae porque ser uma deciso que ter que
ser observada em qualquer outro processo semelhante. Voc permite o amicus curiae
para ampliar o debate.
Lembrem-se: estamos diante de controle difuso de constitucionalidade!
Anotaram? Passem a rgua. Nada mais h que ser dito e minha parte nesse latifndio
foi cumprida.
TEORIA GERAL DA EXECUO
Sero 6 encontros para tratar do tema da Execuo. E quando a gente fala em

execuo, necessria a diviso do tema em 2 grandes tpicos: Teoria Geral da
Execuo e as Execues em Espcie (2 metade do curso). Sempre que eu falar em
STJ e STF eu no costumo dar o nmero do julgado, mas no material do aluno, onde
vai estar o resumo, no s vo estar os julgados, mas tambm as ementas e a voc
pode fazer uma complementao da exposio.
1.
FORMAS EXECUTIVAS

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Sempre que voc falar em execuo, ele deve sempre significar para voc
satisfao do direito. Alguns doutrinadores at usam como sinnimo. Ao invs de falar
em execuo, falam em satisfao. Eu prefiro acreditar que a execuo esteja
voltada satisfao do direito da seguinte forma:
So os meios materiais que o juiz tem sua disposio para gerar a satisfao
do direito.
E a bvio que se voc pensar em execuo como meios materiais voltados
para a satisfao de um direito, voc pode organizar esses meios materiais de
inmeras formas. Voc pode ter diferentes formas de praticar esses atos materiais. E,
tradicionalmente, a doutrina faz duas distines principais entre as formas executivas,
entre as formas de praticar esses atos materiais que voc tem sua disposio. Essas
duas distines so aquelas que voc precisa saber.
A primeira distino entre as formas executivas, entre as formas de praticar
esses atos materiais que voc tem sua disposio, a distino entre o
Processo autnomo de execuo e a

Execuo por mera fase procedimental.
Como voc trabalha com a autonomia das aes e, c entre ns, o CPC est
estruturado levando em conta essa autonomia, significa dizer o seguinte: para que
voc obtenha uma tutela de conhecimento, voc vai precisar de um processo de
conhecimento. Para que voc obtenha uma tutela executiva, voc vai precisar de
um processo de execuo e para que voc obtenha uma tutela cautelar ou
acautelatria, voc vai precisar de um processo cautelar. O nosso CPC estruturado
em cinco livros: trs deles que formam quase que o CPC na sua plenitude que so o
de conhecimento, execuo e cautelar.
Por que para cada uma dessas tutelas eu precisaria de um processo
autnomo? Por duas razes: primeiro pelas diferentes naturezas de atividades
desenvolvidas em cada processo. Nos processos de conhecimento voc pratica
atividades cognitivas. E cognitivas significa atividades de pesquisa e descoberta do
direito. Ento, eu vou pesquisar o direito, vou descobrir se o direito existiu ou no.
Agora, no processo de execuo, que tipo de atividade eu tenho? Atividade material.
Atos materiais voltados satisfao do direito. Bem diferente. Eu no quero pesquisar
nada, eu no quero conhecer nada. Eu quero fazer valer, eu quero satisfazer o direito.
Atos materiais. Ento, percebam, eu teria diferente natureza de atividade entre um
processo e outro, da a justificativa para que fossem dois processos. E mais: eu tenho
tambm diferentes objetivos entre os processos. No processo de conhecimento, meu
objetivo declarar, constituir ou condenar e na execuo eu busco satisfazer. a
ideia de satisfazer.

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Ento, durante muito tempo, imaginou-se o seguinte: se as atividades e os

objetivos so diferentes, o ideal que cada um fique com o seu processo. O ideal
que a execuo fique no seu processo e o conhecimento fique no seu processo.
Cada um na sua. S que de um tempo para c se comeou a contrapor a autonomia
das aes com uma nova ideia. E que ideia essa? a ideia do sincretismo
processual. Quer dizer:
Na sua plenitude, o sincretismo processual a permisso de que, no mesmo
processo voc possa desenvolver atividades cognitivas, satisfativas e tambm
acautelatrias.
basicamente conseguir fazer tudo num processo s o que era feito em trs
processos autnomos. O sincretismo vai ser s isso: diferentes tutelas, com diferentes
atividades, com diferentes objetivos num processo s.
E aqui eu j sou obrigada a fazer uma observaozinha com vocs. aquela
desgraa da linguagem. O examinador um ser complicado porque preza demais a
linguagem (nem sempre par ao lado bom). Ento, voc tem que tomar muito cuidado
com o que l e interpreta. E por que voc est falando isso, Daniel? Porque h uma
expresso hoje consagrada que a seguinte: processo sincrtico ou ao sincrtica.
Claro que alguma coisa tem a ver com sincretismo. Mas sincretismo o gnero (vrias
atividades diferentes com diferentes objetivos no mesmo processo). Processo sincrtico
ou ao sincrtica um processo com duas fases procedimentais sucessivas:
1 Fase:
2 Fase:
Conhecimento.
Satisfao, execuo.
Ento, processo sincrtico, ao sincrtica isso: comea pelo conhecimento,

condena o ru e a vou execut-lo no prprio processo. Por uma questo de opo, o
legislador no art. 475-I, do CPC chama essa fase de satisfao do processo sincrtico,
ele d o nome a essa fase de cumprimento de sentena. Ouviu falar em cumprimento
de sentena, a fase de satisfao do processo sincrtico, aquela fase que se d
depois da fase de conhecimento do processo sincrtico.
Art. 475-I. O cumprimento da sentena far-se-
conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de
obrigao por quantia certa, por execuo, nos termos dos
demais artigos deste Captulo. (Acrescentado pela L011.232-2005)
Com isso em mente, conhecendo as distines entre autonomia e sincretismo,
entre processo autnomo e processo sincrtico, vamos fazer um histrico do nosso
direito.
1.1.
HISTRICO DO SINCRETISMO

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Hoje somos sincretistas ou estamos no campo da autonomia das aes? uma

mescla? As coisas mudaram? Eu posso dizer o seguinte: vamos voltar no tempo, at
para a gente entender como estamos hoje.
Antes de 1990 Antes de 1990, eu posso dizer com bastante tranquilidade que a
regra era o processo autnomo de execuo. J naquele momento, bastante
remoto, j havia, de forma excepcional, ainda que como exceo, o tal do processo
sincrtico. Ele no nasceu agora. Existe h muito tempo. Mas neste momento do
desenvolvimento da cincia processual, ele era excepcionalssimo. Uma ao que
sempre foi sincrtica e at hoje: despejo. Nunca existiu processo autnomo de
execuo de despejo. Ah, mas eu j vi! O que voc deve ter visto o processo
autnomo de execuo de pagar quantia certa de alugueis atrasados. Isso sim, mas
a pagar quantia. No o despejo. Para despejar, algum, voc entra com a ao
de despejo, o juiz julgando procedente, o sujeito vai ter que se retirar. E se no se
retirar, vai ser retirado fora. Outro exemplo: aes possessrias. Clssico exemplo de
ao sincrtica. Nunca houve processo autnomo de execuo de uma sentena
possessria. Ento, o resultado que eu quero que voc perceba : j existia o processo
sincrtico, mas numa excepcionalidade gritante. Era reservado a pouqussimos
procedimentos especiais. Rarssimos procedimentos especiais previam o processo
sincrtico. As coisas comeam a mudar em 1990.
Depois de 1990 Em 1990, as coisas comeam a mudar por meio do art. 84, do
CDC. Apesar de CDC, esse art. 84 est no captulo que trata da tutela coletiva. , pois,
um dispositivo voltado para a tutela coletiva e no exclusivamente para o
consumidor, tutela coletiva em geral. E diz respeito (esse dispositivo) s obrigaes de
fazer e no fazer. Ento, o que acontece com o art. 84? No mbito da tutela coletiva,
todo processo cujo objeto uma obrigao de fazer e no fazer, l na tutela coletiva,
passa a ser um processo sincrtico. Perceba que interessante: foi a primeira vez que
voc, numa forma ampla, prev um processo sincrtico. Antes, eram alguns
procedimentos. Agora, voc tem algo mais amplo: todas as demandas de tutela
coletiva de fazer e no fazer passam a ser de natureza sincrtica. O prximo pulo
1994.
Art. 84 - Na ao que tenha por objeto o
cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o Juiz
conceder a tutela especfica da obrigao ou
determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento.
Em 1994 Dois artigos so importantes em nossa anlise: art. 461, do CPC. O que
ele faz? Faz a mesma coisa que o art. 84 fez, mas desta vez para a tutela individual.
Ou seja, na tutela individual, todas as aes com obrigao de fazer e no fazer viram
processos sincrticos. Os artigos 461, do CPC e o art. 84, do CDC, so praticamente
idnticos, com a diferena que o art. 461 traz umas mudanas que no ocorreram no
art. 84. Mas so basicamente a mesma coisa. E o outro artigo que voc deve lembrar

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em 1994 o art. 273, do CPC. Esse artigo consagra no nosso ordenamento a tutela
antecipada. E o legislador aqui foi manhoso. No 3, do art. 273, ele fala em
efetivao da tutela antecipada. Efetivao significa execuo. E da voc pode
se perguntar? Por que no usou o termo execuo? Porque em 1994 usar o termo
execuo ainda era muito associado ao processo de execuo. Em 1994, falar em
execuo, era falar em processo de execuo. A o legislador pensou o seguinte: vai
que eu coloco o termo execuo e a rapaziada comea a imaginar que para
executar a tutela antecipada vai precisar de processo autnomo. E a ltima coisa
que ele queria era que algum imaginasse que precisa processo autnomo na tutela
antecipada. Da, em vez de usar o termo execuo, usou o termo efetivao. Mas
execuo, efetivao, satisfao tudo a mesma coisa. preciso deixar muito claro
que na tutela antecipada a execuo se faz por mera fase procedimental. Ento,
aqui h um sincretismo processual. Na tutela antecipada, no h processo autnomo
de execuo. Voc sempre vai trabalhar com sincretismo.
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz
conceder a tutela especfica da obrigao ou, se
procedente o pedido, determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento. (Alterado pela L-008.952-1994)
Art. 273. 3 - A efetivao da tutela antecipada
observar, no que couber e conforme sua natureza, as
normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A.
(Alterado pela L-010.444-2002)
1995 O que acontece um ano depois? Vem a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados
Especiais Estaduais) trazendo de novo o seguinte: nos Juizados Especiais, qualquer
espcie de obrigao que voc imagine (de fazer ou no fazer, de entregar, de
pagar quantia) gera um processo sincrtico. Processo autnomo de execuo nos
Juizados Especiais, s de ttulo executivo extrajudicial. Se o seu ttulo for judicial
(sentena) sempre por fase procedimental, por cumprimento de sentena. O que
eu estou querendo mostrar que esse processo sincrtico foi entrando aos poucos. O
legislador foi colocando ele no sistema em doses.
2002 O que acontece em 2002? Acontece o art. 461-A, do CPC que realiza o
seguinte: para todo processo com objeto de obrigao de entregar coisa, passa a ser
sincrtico. mais uma norma geral.
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega
de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o
prazo para o cumprimento da obrigao. (Acrescentado
pela L-010.444-2002)

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2005 Em 2005, vem a Lei 11.232, que uma lei sobre a qual vamos conversar
bastante. Essa a lei que comeou a ser chamada de Lei do Cumprimento de
Sentena. Ela muito mais ampla do que cumprimento de sentena. Fala de muito
mais coisas. O que ela tem de relevante? Ela pegou as obrigaes de pagar quantia
e transformou os processos de pagar quantia em processos sincrticos. Ento, eu
tenho o 461 para fazer e no fazer, o 461-A para a entrega de coisa e a Lei 11.232
com a ideia do processo sincrtico nas obrigaes de pagar quantia. a jia da
coroa, a cereja do bolo porque claro que a obrigao de pagar quantia a mais
importante, a mais frequente, a que gera maior nmero de processos judiciais.
Quando veio essa lei, teve gente que falou: agora adotamos o processo sincrtico.
Agora? Ns temos processo sincrtico desde 1950!
Hoje - Agora, na verdade, ns encerramos um trajeto de conformao que me
permite dizer o seguinte: hoje, em dias atuais, ns tivemos uma inverso de estrutura.
Hoje, a regra, o processo sincrtico. Ou seja, aquilo que era exceo antes de 1990,
hoje, com tantas mudanas, passou a ser a regra e temos, como exceo, o processo
autnomo de execuo. A exceo virou regra e a regra virou exceo, mas no foi
de uma hora para outra. Foi um desenvolver de mudanas.
bvio que essa dicotomia processo sincrtico e processo autnomo de
execuo, essa duplicidade de formas executivas (ou vai pelo processo ou vai pela
fase procedimental) e algo privativo dos ttulos executivos judiciais. uma discusso
exclusiva, privativa, dos ttulos executivos judiciais. E por qu? Porque se voc tiver um
ttulo executivo extrajudicial, era assim antes, assim hoje e, c entre ns, eu no vejo
como no v ser assim amanh. No ttulo extrajudicial voc sempre vai precisar de um
processo autnomo de execuo. No ttulo extrajudicial, voc sempre vai precisar de
um processo autnomo de execuo. Voc vai executar um cheque, uma
promissria, uma CDA. No tem como voc fazer que no por meio de um processo
autnomo.
O que o examinador adora? As excees. Se a gente fala que a regra da
execuo do ttulo judicial hoje a fase procedimental, mas que existem excees,
ento voc precisa conhecer.
1.2.
EXCEES AO SINCRETISMO:
TTULO
EXECUTIVO
GERANDO PROCESSO AUTNOMO DE EXECUO
JUDICIAL
Eu quero fazer duas consideraes com relao a isso.

A primeira considerao a seguinte: voc tem uma corrente doutrinria muito
forte (Humberto Theodoro Jnior, Nlson Nri) que vai dizer o seguinte: a Lei 11.232/95
uma lei voltada exclusivamente execuo comum. O que significa dizer o
seguinte: s mudou a execuo comum, de forma que as execues especiais
continuam inalteradas. E percebam o seguinte: dizer que as execues especiais
continuam inalteradas dizer que elas mantm a estrutura de processo autnomo de

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execuo. Sim, porque se elas tivessem sido alteradas pela Lei 11.232, teriam se
transformado em cumprimento de sentena. Como ficaram de fora, so mantidas
como processo autnomo. Eu quero que vocs lembrem das trs execues especiais
do CPC:
Execuo contra Fazenda Pblica

Execuo contra devedor insolvente
Execuo de alimentos
Vamos comear pela tranquilidade: execuo contra a Fazenda e contra

devedor insolvente tranquilo falar que no foram alteradas pela Lei 11.232. Todo
mundo vai concordar com Humberto Theodor, com Nlson Nri, que ficaram de fora.
Agora, o problema a execuo de alimentos. Aquela corrente do Nri, o Humberto
Theodoro, bvio, por uma questo de lgica, vai dizer que aqui est mantido o
processo autnomo de execuo. Claro, ela especial e se a lei mudou s a comum,
a execuo de alimentos no entrou, de forma que eu no vou usar as regras do
cumprimento de sentena porque uma execuo autnoma.
S que a vem uma outra corrente doutrinria (Alexandre Freitas Cmara,
Marcelo Abelha) para a qual a execuo de alimentos sofre as novidades da Lei
11.232, de forma que tambm se transforma em cumprimento de sentena. Para essa
corrente voc aplica a Lei 11.232 e, ao fazer isso, voc faz a execuo de alimentos
por cumprimento de sentena. A justificativa bastante interessante. Eu s tenho
medo das questes procedimentais, mas a justificativa deles a seguinte: a Lei 11.232
(Lei do Cumprimento de Sentena) foi feita para facilitar a satisfao do direito do
exequente. Isso indiscutvel. A Lei 11.232 uma lei que protege o exequente, que
favorece o exequente, uma lei altamente protetiva ao exequente. Da essa corrente
dizer o seguinte: dentre todos os credores, qual o credor que precisa mais de
proteo do que o credor de alimentos? Nenhum. O credor de alimentos o que
mais precisa de proteo porque o direito de crdito dele o mais nobre que existe.
um direito ligado subsistncia. Eles fazem duas premissas que so absolutamente
corretas: a lei veio para proteger o exequente e o exequente que mais precisa de
proteo o credor de alimentos. No tem como deixar quem mais precisa de fora
dessa bocada. Ento, o resultado : eu aplico a lei para quem mais precisa de
proteo. Eu protejo quem mais precisa ser protegido. um fundamento interessante.
Por isso, surge uma terceira corrente, que a do professor Costa Machado
(USP), da Berenice Dias. O que eles dizem? Dizem que depende. Depende do qu? Do
seguinte: quando voc vai executar alimentos, o credor que escolhe. Ele pode optar
pela execuo de alimentos nos termos do art. 732, do CPC ou a execuo de
alimentos nos termos do art. 733, do CPC. Sabe o que eu descubro lendo o CPC? Se
voc executar alimentos pelo art. 732, voc vai ter uma execuo de procedimento
comum. , mas a execuo de alimentos especial. Mas o prprio Cdigo diz que no
art. 732 voc vai usar as regras da execuo comum. Resultado: aquela velha
histria: no interessa se a lei diz que especial porque se o procedimento comum,
ela no especial, ser uma execuo comum, como outra qualquer. Resultado: se o

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credor optar pela execuo do art. 732, processo comum, voc aplica a Lei 11.232 e
faz a execuo pelo cumprimento de sentena. Agora, o art. 733 traz o procedimento
especial, que aquele pelo qual voc pede a priso civil do devedor. O devedor vai
ser citado para pagar ou justificar por que no pagou. Se no fizer nem uma coisa
nem outra, o sujeito preso. Quer dizer, no tem nada a ver com procedimento
comum. Ento, neste caso, no se aplica a Lei 11.232, o que significa dizer que estaria
mantido o processo autnomo de execuo.
Eu falei pra vocs que queria fazer duas consideraes. A segunda delas nos
leva ao art. 475-N, nico do CPC que ser visto no seu tempo, mas, de antemo,
posso adiantar o seguinte: esse artigo aquele que prev os ttulos executivos judiciais.
E o que ele faz? Ele pega trs ttulos judiciais, a sentena penal condenatria
transitada em julgado, a sentena arbitral e a homologao de sentena estrangeira,
e diz o seguinte: na execuo desses ttulos, ocorrer a citao do executado. Olha
que interessante: se voc realiza a citao do executado porque est criando um
processo novo porque a citao o ato que integra o ru ao processo. Sendo a
citao o ato que integra o ru ao processo, venhamos e, convenhamos, voc est
formando um processo novo. O que posso adiantar: nesse caso, estruturalmente, voc
ter um processo autnomo de execuo. Voc vai ter uma petio inicial e vai ter
uma citao do executado. Agora, apesar de estruturalmente voc ter um processo
autnomo de execuo, procedimentalmente, voc ter um cumprimento de
sentena. Salvo, claro, a petio inicial e a citao que no so tipos de
cumprimento de sentena, mas estaro l presentes. Significa: faz a petio inicial, faz
a citao do executado, cria um processo autnomo, mas a partir da citao do
executado, voc passa a aplicar o art. 475-J e seguintes do CPC. Ou seja,
cumprimento de sentena. O que tem que ficar claro aqui o seguinte: eu preciso, no
mximo possvel, tornar homognea a execuo dos ttulos judiciais. Por que eu vou
misturar processo autnomo com cumprimento de sentena? Para tornar, o mximo
possvel homognea a execuo do ttulo judicial. Lembra disso: cumprimento de
sentena muito melhor para o exequente do que o processo de execuo. Isso no
tem dvida. Entre o cumprimento de sentena e o processo de execuo, bvio
que melhor para o exequente o cumprimento de sentena. Ento, eu no poderia
dizer que nesses trs ttulos (sentena penal, arbitral e homologao de sentena
estrangeira), voc seguiria o processo autnomo de execuo porque desse jeito eu
estaria criando ttulos judiciais de segunda classe. Quer dizer, eu iria estar dizendo o
seguinte: a sentena arbitral ttulo judicial, mas para execut-la muito pior do que
se fosse uma execuo de sentena judicial. A sentena judicial to ttulo executivo
quanto a sentena arbitral. Eu no posso criar um ttulo de segunda classe. Ah, mas a
lei manda voc realizar a citao. Tudo bem, s que vamos fazer as adaptaes.
Manda citar e dali pra frente, o cara no vai ser citado para pagar em trs dias. Ele
vai ser citado para pagar em 15 dias sob pena de multa de 10%. Se o executado
quiser se defender, ela no vai se defender com embargos execuo. Ele vai se
defender pela impugnao ao cumprimento de sentena porque apesar de a
estrutura ser de processo autnomo, a partir da eu vou tratar procedimentalmente
como se fosse cumprimento de sentena.

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Ento, essa a nossa estrutura hoje. Hoje temos processo autnomo, temos
cumprimento de sentena e temos, ainda, processo autnomo com cumprimento de
sentena, que seria essa ltima anlise do art. 475-N, nico, do CPC. Est resolvida
essa primeira forma executiva. Essa histria de processo autnomo e fase de
cumprimento de sentena acabou. Agora, vamos conversar sobre execuo por subrogao e execuo indireta.
1.3.
EXECUAO POR SUB-ROGAO (DIRETA) E EXECUO POR COERO

PSICOLGICA (INDIRETA)
A sub-rogao pode ser chamada por execuo direta. Se aparecer na prova

execuo direta, a execuo por sub-rogao. E acreditem em mim: a execuo
por sub-rogao e a execuo indireta so espcies de execuo forada. Qual a
diferena entre elas?
Execuo por sub-rogao - a mais tradicional. Na execuo por subrogao, o Estado-juiz substitui a vontade do devedor pela vontade da lei. Percebam:
a vontade da lei a satisfao do direito. O que a lei quer? Que o direito seja
satisfeito. Qual a vontade do devedor? Resistir. A vontade da lei gerar a satisfao
do direito e a vontade do executado resistir. Eu dou para o juiz mecanismos para
que ele possa, mesmo sem a colaborao do devedor, obter a satisfao em favor
do exequente. Eu vou ter aqui meios materiais que geraro a satisfao,
independentemente da postura do executado. a ideia fundamental a execuo
por sub-rogao. na marra! Por exemplo, um exemplo clssico: a figura da penhoraexpropriao. Voc me deve 5 mil reais. A vontade da lei que voc me pague e
que eu receba esses 5 mil reais, mas a sua vontade no pagar, resistir. No tem
problema. Eu invado o seu patrimnio, com ou sem a sua colaborao, retiro um bem,
alieno judicialmente esse bem, transformo em dinheiro e entrego para o credor. Ou
seja, sub-rogao. Penhora e expropriao sub-rogao. Eu substitu a vontade do
devedor por meios materiais de execuo. Imagine que voc tenha a obrigao de
me entregar esse cdigo e a vontade da lei que voc me entregue o cdigo. Mas
sua vontade no essa, a de manter com voc o cdigo. Eu posso mandar o oficial
de justia ir l e pegar: busca e apreenso. Busca e apreenso tpica hiptese de
execuo por sub-rogao.
Execuo indireta A execuo indireta aquela que trabalha com a ideia de
presso psicolgica. A ideia fundamental aqui convencer o devedor a cumprir a
obrigao. Em outras palavras, convencer o devedor a adequar a sua vontade
vontade da lei. Ento, a lei tem a vontade de que o cdigo seja entregue. A vontade
do devedor no entregar. Eu quero convencer o devedor a entregar, a ter a mesma
vontade da lei. E isso importantssimo. Faa essa observao: na execuo indireta
eu conto com a colaborao do devedor. Ela s d certo quando o devedor
colabora. Quando ele cumpre a obrigao. Sabe o que significa? Que a execuo
indireta, para funcionar no caso concreto, vai gerar uma satisfao voluntria do
direito. Voc s me entregou o cdigo porque sua vontade foi entregar o cdigo.

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Quer dizer, quando eu pressiono e conveno o sujeito, ele cumpre voluntariamente a

obrigao. Agora, no confundam voluntrio com espontneo. uma satisfao
voluntaria, mas no , obviamente, uma satisfao espontnea. H uma diferena
bvia. Quer dizer, claro que quando entregou o cdigo, podia estar se roendo por
dentro, com dio cabal do juiz, do autor. Mas se pegou o cdigo e entregou, isso foi
feito porque teve a vontade de entregar. Se no tiver a vontade de entregar,
acabou. A execuo indireta no d certo. Uma coisa a espontaneidade, outra
coisa a voluntariedade. Nem sempre o que fazemos, fazemos de livre e espontnea
vontade. O cumprimento espontneo dispensa a execuo. Se h a entrega
espontnea, eu vou precisar da execuo, para qu? Se eu precisei da execuo
porque j no espontneo. No significa dizer que j no voluntrio. Tudo bem a?
Agora, o seguinte: como que voc exerce essa presso psicolgica? H duas
formas de fazer isso:
a) Ameaa de piora na situao do devedor (executado) a mais
tradicional. Clssico exemplo: Astreintes (multas). A cada dia que no
entregar o cdigo, uma multa de 100 reais. Daqui a uma semana, a
obrigao de entregar permanece, agora j com uma multa de 700 reais. A
situao dela s piora. Voc j est numa situao ruim e se voc no
cumpre, vai piorar ainda mais.
b) Oferecimento de melhora Eu tenho convencer o sujeito de que se ele
cumprir a obrigao, eu posso melhorar a situao dele. Eu tenho, por
exemplo, no art. 652-A, nico do CPC, um exemplo excelente disso aqui.
Voc citado na execuo de quantia certa. Voc tem 3 dias para pagar.
Se pagar nos trs dias, voc vai ter um desconto de 50% nos honorrios. A
ideia : voc me deve 12. Se pagar em 3 dias, voc s paga 11. Eu,
particularmente, no gosto, mas uma traduo livre do direito italiano que
tem muita dificuldade em alguns temas (e esse um deles), mas o fato
que j vem sendo pedido em prova: sano premial. Se aparecer essa
expresso na sua prova (o nome pssimo, pois confundir presso
psicolgica com sano duro!), a ideia da execuo indireta com
oferecimento de uma melhora.
O que ns vamos fazer? Vamos pegar as trs obrigaes: pagar, entregar e
fazer e no fazer e vamos analisar como essas execues, indireta e por sub-rogao
operam nessas espcies de execuo.
a)
A execuo indireta e por sub-rogao na obrigao de PAGAR
QUANTIA CERTA
Na execuo de pagar quantia certa voc tem sub-rogao ou indireta. Eu
posso dizer que, em regra, a execuo de pagar quantia certa se d por sub-rogao
porque fundamentalmente formada no binmio penhora-expropriao (caso tpico
de execuo por sub-rogao). ideia de voc invadir o patrimnio do devedor,

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penhorar um bem, alienar esse bem, arrematao, adjudicao, alienao por

iniciativa particular... (so vrias formas). Em regra, a gente fala que execuo de
pagar quantia, em regra execuo por sub-rogao. H at uma especialidade
que no deixa de ser sub-rogao, na execuo de alimentos, que o desconto na
folha de pagamento. No penhora, no expropriao, mas sub-rogao. O
sujeito no quer pagar os alimentos, vamos retirar da fonte. Por um ato material, eu
substituo a vontade dele pela vontade da lei. O alimentando comea a receber.
Agora, cuidado aqui porque voc tem tambm, na execuo de pagar
quantia, ainda que subsidiariamente, alguma coisinha de execuo indireta. No
processo autnomo de execuo, o art. 652-A, nico do CPC. Acabamos de ver. O
sujeito citado para pagar em trs dias. Sabe onde mais eu tenho a execuo
indireta? Na execuo de alimentos quando o credor se vale da priso civil. A priso
civil, nada mais , do que uma forma de pressionar o alimentante a pagar. a presso
mais incisiva que o sistema conhece. Tanto que o STF retirou do depositrio infiel a
possibilidade de priso civil. Hoje exclusiva do devedor de alimentos. Mas a ideia de
execuo indireta exatamente essa: pressionar o devedor para que pague.
Primeira observao importante: na execuo indireta, de pagar quantia certa,
mais precisamente no art. 475-J, caput, do CPC, existe a seguinte previso: ele diz que
se o sujeito no pagar no prazo de 15 dias, ele vai sofrer uma multa de 10% sobre o
valor exeqendo. A ideia : havendo uma sentena condenatria, se o ru no pagar
em 15 dias, ele sofre uma multa de 10%. A pergunta a seguinte: qual a natureza
jurdica dessa multa? Por que eu te provoco a isso? Porque hoje h uma corrente
doutrinaria considervel, eu cito Teresa Arruda Alvim Wambier, Atos Gusmo Carneiro,
que vai dizer que essa multa espcie de Astreinte porque serve para pressionar
psicologicamente o devedor a pagar. E se assim, espcie de execuo indireta.
Percebam: eu acredito que estejam errados, mas voc nunca vai poder usar como
argumento a fundamentao de no art. 464, 4, quando prev essa multa, est
escrito que a multa diria. Esse o maior engodo que j existiu. A Astreinte no
precisa ser diria. Alis, no precisa nem ser peridica. Ela pode ser instantnea, como
aqui. Se cair numa prova a afirmao de que a multa do art. 475-J no Astreinte
porque no diria, est errado. A Astreinte no precisa ser diria. Alis, no precisa
nem ser peridica. Pode ser por evento, por ato, por hora, instantnea.
Daniel, por que ento voc acha que no uma Astreinte, uma presso
psicolgica? Eu prefiro o entendimento do Marinoni, do professor Srgio Shimura e, c
entre ns, j h decises do STJ nesse sentido, que vo dizer o qu? Que essa multa
no tem natureza de Astreinte, mas de sano processual. E olha, se pedirem para
voc justificar o que sano processual, eu te dou dois fundamentos. Os
fundamentos para voc entender que sano e no presso psicolgica :
Valor fixo em lei Mesmo sendo percentual fixo. Um dos maiores tormentos do
juiz quando fixa Astreinte saber se, efetivamente, ele est pressionando no limite. Por
qu? Se voc colocar um valor muito baixo, no pressiona. Se voc colocar um valor
muito alto, tambm no adianta porque o sujeito vai se desestimular a respeitar a

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deciso. O grande drama da Astreinte envergar e no quebrar. endurecer sem

perder a ternura. fixar um valor que prejudique, mas no seja nada de outro mundo.
Aqui, eu no tenho nada disso, eu tenho um valor de 10%. O juiz, se achar que 10%
no pressiona ningum, pode aumentar para 20%? O valor previamente fixado em lei
no pode ser aumentado pelo juiz. A ideia : como ele vai usar isso como presso
psicolgica? difcil.
Voc s pode aplicar uma presso psicolgica se a obrigao for
materialmente possvel de ser cumprida. Se o cdigo pegou fogo, eu no posso
pression-la por multa a entregar porque o cdigo no existe mais. Percebam que a
presso psicolgica no uma sano.a presso psicolgica voltada satisfao
da obrigao. Se a satisfao impossvel, voc no tem como aplicar multa. Da a
pergunta: o sujeito que no tem patrimnio ele tem uma impossibilidade material de
pagar a dvida. Como vai pagar? Nesse caso, ele tem um impedimento material, uma
impossibilidade material ao pagamento. E a pergunta seguinte: para aplicar essa
multa eu tenho que olhar se o sujeito tem ou no patrimnio? Claro que no. O STJ
manda aplicar a multa independentemente da condio patrimonial do executado.
Ele tem o dever de pagar, se no pagar eu sanciono. O dever para ser cumprido, se
no cumpriu, vou l e aplico a sano.
aplicvel o art. 461, 4 nas obrigaes de pagar quantia? Ou seja, o que
est no art. 461, 4? As Astreintes no sentido tradicional. possvel aplicar Astreinte
para obrigao de pagar? Voc me deve 5 mil. A cada dia que voc no me pagar,
vai ter uma multa de 100 reais? interessante porque apesar de voc ter uma corrente
doutrinria liderada por Marinoni que defende a possibilidade dessa aplicao (no
h razo para no aplica na obrigao de pagar, voc aplica para qualquer tipo de
cumprimento, se voc perceber que til pressionar pela Astreinte), voc encontra o
STJ um posicionamento bem diferente. O STJ diz que no, que no pode aplicar essa
multa. Eles vo fazer uma interpretao restritiva, dizendo que o art. 461 e o art. 461-A
so artigos exclusivos das obrigaes de fazer, no fazer e de entregar coisa. Ou seja,
no possvel querer aplicar regras dessas obrigaes no mbito da obrigao de
pagar. O STJ tem decises que dizem o seguinte: cabe Astreinte na obrigao de
efetuar crdito em conta vinculada do FGTS. At onde eu entendo, efetuar crdito
pagar. E sabe o que ele fala nos julgados? Que obrigao de fazer, por isso que
pode aplicar Astreintes porque se fosse obrigao de pagar, no poderia.
Existe um julgado que saiu no informativo 549, do STF. Informativo pode ser um
perigo porque tem que saber estudar informativo e aqui um desses casos. Por qu?
Porque numa situao de excepcionalidade brutal, manifesta, o que o STF fez? Olha
isso! em sede de tutela antecipada de obrigao de pagar quantia, o STF aplicou as
Astreintes. E isso vai de encontro a toda a jurisprudncia, inclusive do prprio STF. Se
bem que esses temas geralmente no chegam ao STF (geralmente ficam no STJ), mas
nesse caso, por uma outra razo, estava subindo um recurso extraordinrio. E a um
caso muito excepcional, uma servidora pblica do Paran, que trabalhava na rea
da sade e pegou um vrus muito raro e o filho nasceu com todas as doenas que
voc pode imaginar. Para ela se manter e ao filho, precisava de uma ajuda do

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governo do Paran e a entrou com uma ao e o rolo todo era esse, quando chegou
no STF, ela tinha valor para receber como dano moral, tinha valor para receber de
lucros cessantes, de dano material, alm da penso e das obrigaes de fazer a partir
dali. O STF no quis nem saber: a partir de agora, o Estado do Paran est condenado
a providenciar esses servios mdicos sob pena de multa e est obrigado a pagar
tambm a tudo o que foi condenado sob pena de 20 mil reais por dia. Mas a voc vai
virar pra mim e perguntar: agora o STF acha que cabe? No! No posso dizer isso.
Numa situao anmala, de excepcionalidade total, princpio da dignidade humana,
a bvio. O cara que l o informativo, sai todo animado: agora mudou! No
mudou no. Na normalidade, se cair numa prova hoje: os tribunais superiores
admitem Astreintes na obrigao de pagar quantia? No. Voc vai responder que
no! S se ele colocar a situao excepcionalssima.
Do material do professor:
Registre-se deciso atpica do STF que aplicou multa diria para pressionar o
cumprimento de obrigao de pagar quantia certa na execuo de uma tutela
antecipada. A excepcionalidade justificou a deciso contraria ao tranqilo
entendimento pelo no cabimento.
(INFORMATIVO 549/STF)
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e Antecipao de Tutela contra o Poder
Pblico 1
A Turma referendou, em maior extenso, deciso proferida pelo Min. Celso de Mello
que concedera antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional postulada em recurso
extraordinrio, do qual relator, interposto pelo Ministrio Pblico Federal e pelo
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. No caso, o parquet requerera a
antecipao dos efeitos da tutela com objetivo de preservar condies mnimas de
subsistncia e de dignidade a menor impbere, a quem reconhecido, pela Turma, o
direito indenizao, em decorrncia de ato imputvel ao Distrito Federal. Em sede
de recurso extraordinrio, este rgo fracionrio assentara a responsabilidade objetiva
do ente pblico na contaminao da genitora do citado menor, por citomegalovrus,
com o qual tivera contato durante o perodo gestacional em funo de suas
atividades laborais como servidora pblica de hospital daquela unidade federativa.
Em virtude dessa infeco, a criana nascera com m-formao enceflica, paralisia
cerebral, cegueira, tetraplegia e epilepsia. RE 495740 TA-referendo/DF, rel. Min. Celso
de Mello, 2.6.2009. (RE-495740)
Pblico 2
Preliminarmente, aduziu-se ser vivel a concesso da antecipao dos efeitos da
tutela jurisdicional contra o Poder Pblico. Observou-se que, na realidade, uma vez
atendidos os pressupostos legais fixados no art. 273, I e II, do CPC e observadas as
restries estabelecidas no art. 1 da Lei 9.494/97 tornar-se-ia lcito ao magistrado
deferir a tutela antecipatria requerida contra a Fazenda Pblica. Asseverou-se que o

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exame dos diplomas legislativos mencionados no preceito em questo evidenciaria

que o Judicirio, em tema de antecipao de tutela contra o Poder Pblico, somente
no poderia deferi-la nas hipteses que importassem em: a) reclassificao funcional
ou equiparao de servidores pblicos; b) concesso de aumento ou extenso de
vantagens pecunirias; c) outorga ou acrscimo de vencimentos; d) pagamento de
vencimentos e vantagens pecunirias a servidor pblico ou e) esgotamento, total ou
parcial, do objeto da ao, desde que esta diga respeito, exclusivamente, a qualquer
das matrias acima referidas. Registrou-se, destarte, que a pretenso deduzida no
incorreria em qualquer das hipteses taxativas da restrio legal ao deferimento da
tutela antecipada. RE 495740 TA-referendo/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2.6.2009. (RE495740)
Pblico 3
Quanto ao pedido formulado, enfatizou-se, inicialmente, que a antecipao dos
efeitos da tutela suporia, para legitimar-se, a ocorrncia de determinados requisitos,
como a verossimilhana da pretenso do direito material (CPC, art. 273, caput) e o
periculum in mora (CPC, art. 273, I). Assentou-se que tais premissas registraram-se na
espcie, pois o direito material vindicado em favor de menor impbere fora
plenamente reconhecido pelo prprio Supremo, quando do julgamento da causa, de
que resultara a sucumbncia integral do Distrito Federal. Enfatizou-se que mais do que
a verossimilhana do pleito jurdico, achava-se presente, na espcie, o prprio
reconhecimento da postulao de direito material deduzida nos autos, a legitimar, em
conseqncia, o atendimento da pretendida antecipao dos efeitos da tutela
jurisdicional. No que tange ao requisito do periculum in mora, ressaltou-se que o
Ministrio Pblico justificara de maneira adequada as razes que caracterizariam a
concreta ocorrncia, na hiptese, da situao de fundado receio de dano irreparvel
ou de difcil reparao (CPC, art. 273, I). Considerou-se o gravssimo quadro que se
criara em torno do menor impbere, que permanentemente necessita de cuidados
especiais to dispendiosos que chegam a comprometer o modesto oramento
domstico de sua famlia. Deciso referendada para, alm de determinar a incluso,
a partir de 1.10.2008, na folha de pagamento da entidade pblica, do valor mensal
referente a 2 salrios mnimos a ttulo de penso enquanto viver o hipossuficiente,
tambm deferir a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional quanto ao
pagamento dos valores atrasados da penso mensal, desde o nascimento do menor,
bem como o do valor equivalente a 80 salrios-mnimos, a ttulo de indenizao por
danos morais servidora, estabelecendo o prazo de 30 dias, sob pena, em caso de
descumprimento dessa determinao, de imediata incidncia da multa cominatria,
de R$ 20.000,00 por dia, nos termos do art. 461, 5, do CPC. Determinou-se, ainda,
fosse observada a cominao da multa diria em caso de inexecuo de qualquer
das medidas objeto da presente tutela antecipatria. RE 495740 TA-referendo/DF, rel.
Min. Celso de Mello, 2.6.2009. (RE-495740)
b)
A execuo indireta e por sub-rogao na obrigao de ENTREGAR
COISA

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Quando a obrigao tiver por objeto obrigao de entregar coisa, voc pode,
tanto se valer da execuo por sub-rogao, e nesse caso voc vai poder se valer,
sendo o bem mvel, da busca e apreenso, sendo o bem imvel, da imisso na posse.
Voc tambm pode somar. Quer dizer, alm da execuo por sub-rogao
tambm pode se valer da execuo indireta (Astreintes). Voc pode fazer uma busca
e apreenso, mas pode fazer a aplicao da multa. Pode determinar a imisso na
posse, mas tambm pode aplicar a multa. O que importante aqui o seguinte:
c)
No existe ordem de preferncia entre essas espcies de execuo, vai

depender do caso concreto. Se voc vai aplicar a multa ou a busca e
apreenso, qual vem antes e qual vem depois, vai depender do caso
concreto. No h uma ordem preestabelecida em lei.
possvel que o juiz aplique de forma concomitante as duas formas de

execuo nesse caso, ele espera a que primeiro d certo. Se o oficial
conseguir apreender, para a multa. Se a multa convencer o sujeito a
entregar, manda recolher o mandado de busca e apreenso.
A execuo indireta e por sub-rogao na obrigao de FAZER e NO
FAZER
Nesse caso, ns vamos precisar fazer uma distino: primeiro, vamos ter que
trabalhar com as obrigaes de fazer e no fazer fungveis.
I.
Obrigaes de fazer ou no fazer FUNGVEIS
So obrigaes que podem ser cumpridas por outros sujeitos alm do devedor.
O exemplo clssico o de pintor de paredes. A pintura de uma sala pode ser feita,
tanto pelo pintor contratado, quanto por outras pessoas que teriam a mesma
capacidade para pintar aquela sala.
Quando a obrigao for fungvel, voc pode se utilizar da execuo por subrogao que se opera nos termos do art. 634 e seguintes do CPC. Aqui, a execuo
por sub-rogao ser feita por meio da contratao judicial de terceiro s custas do
devedor. Quem vai bancar isso tudo o devedor. Voc realiza a contratao judicial
de terceiro, s custas do devedor. O pintor contratado continua no querendo pintar
e no vai pintar, mas a casa pintada por aquele terceiro que contratado
judicialmente.
Mas voc pode se valer da execuo indireta. Querendo, voc tambm pode
aplicar as Astreintes aqui.
II.
Obrigaes de fazer ou no fazer INFUNGVEIS

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Se voc estiver diante de obrigaes infungveis, personalssimas, que s podem

ser cumpridas pelo devedor. O nico sujeito capaz de cumpri-las o devedor. Neste
caso, ou o devedor cumpre ou a obrigao no ser cumprida. No h outra
alternativa.
Eu contrato algum para pintar um quadro, s ela pode pintar aquele quadro
porque eu a contratei em razo das suas caractersticas pessoais. Nesse caso, no h
outra alternativa, seno aplicar as Astreintes em caso de descumprimento. No cabe
execuo por sub-rogao nas obrigaes infungveis. A obrigao personalssima.
No h o que fazer. Converte-se em perdas e danos.
Com isso, encerramos o primeiro tpico que so as formas executivas.
2.
PRINCPIOS DA EXECUO
2.1.
PRINCPIO DO NULLA EXECUTIO SINE TITULO
Sem ttulo no h execuo. A existncia do ttulo Executivo indispensvel.

condio sine qua non para a execuo. Deve sempre existir o ttulo. Liebman falava
que a execuo o trem e o ttulo Executivo o bilhete que d acesso ao trem. Eu s
tenho acesso ao trem da execuo se eu tiver o bilhete que d acesso ao ttulo
executivo.
A vem a pergunta: por que a execuo depende de ttulo Executivo? Por que,
para executar, eu preciso do ttulo Executivo? Por que eu no posso executar sem o
ttulo? Porque na verdade, quando voc tem uma execuo (tanto faz, se indireta,
se sub-rogao, se processo, se cumprimento de sentena), o executado
colocado em uma situao de desvantagem. E percebam: essa desvantagem que o
executado suporta se d, tanto no aspecto processual, porque h uma lio muito
antiga que diz o seguinte: a execuo o processo do credor. Ela serve para
satisfazer o credor. Resultado: o executado no busca tutela jurisdicional na execuo
porque a execuo serve para o exequente. Ento, o executado no busca tutela
jurisdicional na execuo. A ideia fundamental que, processualmente, o executado
atua somente para evitar exageros. Em outras palavras, o executado s vai atuar para
fazer valer o art. 620, do CPC, que aquele que fala na menor onerosidade. O
executado est l para fazer com que a execuo siga pela menor onerosidade. Ele
no est atrs de proteo jurisdicional. Ele s quer que no haja exagero. O
exequente, sim, atua para se satisfazer. O executado, s para limitar o sacrifcio que
vai suportar.
Por outro lado, o executado tem uma desvantagem material, bvio. na
execuo que voc permite os atos de constrio de bens, de restrio de direitos.
Na execuo, voc vai ser impedido de praticar um ato, que voc vai ter m bem

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penhorado, seu patrimnio invadido. O executado est em desvantagem processual,

material, desvantagem para tudo o que lado. Da o legislador pensar no seguinte:
tamanha desvantagem tem que ter alguma justificativa (por que estou colocando
esse sujeito nessa situao?) e a justificativa a grande probabilidade de o direito
exeqendo existir. Por que voc invade o patrimnio dele? Porque ele, muito
provavelmente e o devedor. Ele est numa situao de desvantagem ou muito
provavelmente ele tinha que estar mesmo: e de onde vem essa grande probabilidade
executiva? Do ttulo executivo. Essa grande probabilidade de o direito existir
encontrada no ttulo executivo.
Percebam: as coisas fecham. O ttulo me d a grande probabilidade. Essa
grande probabilidade legitima a desvantagem do executado. E isso que eu preciso
do ttulo, que gera grane probabilidade, o que legitima a desvantagem do
executado. Essa mais ou menos a ideia central. por isso que voc tem o princpio
do nulla executio sine titulo. Agora, um princpio muito ligado a ele o que vem a
seguir.
2.2.
PRINCPIO DO NULLA TITULUS SINE LEGE
Significa que s a lei pode criar ttulos executivos. O que no estiver previsto em
lei como ttulo executivo, no ttulo executivo. No podem criar ttulo executivo a
jurisprudncia, a doutrina, as partes. No h ttulo sem lei que o preveja. No d para
as partes ajustarem que mesmo sem testemunhas
E a vem a seguinte pergunta: quando se tem uma deciso interlocutria, que
antecipa a tutela, ela vai ser executada. Voc pode chamar de efetivao, como a
lei fez no art. 273, 3, mas, no frigir dos ovos, uma deciso interlocutria que vai ser
executada. A a pergunta: essa deciso interlocutria ttulo Executivo? Uma previso
expressa, no existe lei. Em nenhum momento voc vai ler a deciso interlocutria
ttulo executivo. Agora, voc tem duas opes:
1 Corrente (Araken de Assis, Teori Zavascki) Defende uma interpretao
extensiva do art. 475-N, I: onde o artigo fala sentena (que a espcie) deve ser
interpretado pronunciamento decisrio (que o gnero). Ela substitui a espcie pelo
gnero. Se voc fizer isso, est includa a deciso interlocutria. Eles falam, inclusive,
que o acrdo um ttulo executivo e no tem previso na lei. Ento, voc executa o
acrdo. Um acrdo de competncia originria de tribunal. A no h nem
sentena. S haver acrdo e ele vai ser executado. Essa interpretao ampla j
existe.
Art.
475-N.
So
ttulos
executivos
judiciais:
(Acrescentado pela L-011.232-2005) I a sentena proferida
no processo civil que reconhea a existncia de obrigao
de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

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2 Corrente (Marinoni, Medina) Na tutela antecipada, deciso interlocutria e

tal, voc, na verdade, tem a permisso de uma execuo sem ttulo. Eles defendem,
portanto, aqui, a existncia de uma execuo sem ttulo. Mas como que pode? E a
tal da nulla executio sine titulo, como fica? Eles dizem o seguinte: a deciso
interlocutria que antecipa a tutela cumpre a funo do ttulo Executivo, mesmo no
sendo ttulo. E que funo essa? legitimar as desvantagens do executado. E por
que voc faz isso? Porque h uma grande probabilidade de o direito existir. Ento, o
que o Marinoni fala: na deciso interlocutria da tutela antecipada tambm existe
uma grande probabilidade de o direito existir. Isso porque voc s vai ter direito a
tutela antecipada se preencher o requisito da prova inequvoca da verossimilhana
da alegao. Est l no art. 273, caput do CPC. O que o Marinoni, na verdade quer
falar aqui o seguinte: como h a prova inequvoca da verossimilhana, eu no
preciso do ttulo porque a desvantagem do executado nesse caso est justificada.
A ideia bsica essa. Na verdade, c entre ns, so explicaes para explicar
a realidade que : est sendo executado. A realidade hoje : voc executa essa
deciso. Alis, hoje no! Desde 1994. E a aquela histria: se voc quiser manter o
principio nulla executio sine titulo, voc faz uma interpretao ampliativa do art. 475-N,
I. Mas se voc quiser dizer que esse princpio no absoluto, ou que ele precisa ter
uma justificativa e, nesse caso ele seria intil, ai voc encara pelo Marinoni.
2.3.
PRINCPIO DA PATRIMONIALIDADE
O que responde pela satisfao da obrigao sempre o patrimnio e nunca

o corpo do devedor ou do responsvel patrimonial que s vezes nem o devedor.
E isso mesmo na priso civil. Na priso civil o corpo, porque o cara vai preso.
No! Na priso civil, no h uma satisfao da obrigao. Isso importante que voc
perceba. No h satisfao da obrigao. O leigo imagina a priso como sendo a
priso penal. A penal priso-sano (estou quites com a sociedade). Isso priso
penal. A civil bem menos charmosa. O devedor de alimentos fica trs meses sem
pagar e fica um ms preso. Ele sai no quarto ms e vai dizer o qu? Que est quites
com a sociedade? No. Ele dir: estou devendo 4 meses. Se eu dissesse que essa
priso satisfaz a obrigao, eu estaria saindo da patrimonialidade. O que satisfaz a
obrigao o patrimnio. Nunca o corpo! O cliente, s vezes, no entende e diz: eu
prefiro ser preso! Ele pensa que ou preso ou paga. E no assim. A priso um plus.
Pagar, vai pagar de qualquer jeito e, alm disso, vai ser preso. No adianta explicar
que priso penal. Essa no uma priso to ruim. especfica.
S que nem sempre foi assim. Se hoje existe o princpio da patrimonialidade,
este deve ser imputado humanizao da execuo. resultado da humanizao

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da execuo. E um brevssimo histrico pode ser interessante para voc construir uma
questo discursiva ou mesmo numa prova oral.
No incio de tudo, a execuo era pessoal. Significa dizer: no incio de tudo, era
o corpo do devedor que respondia. L na Lei das 12 Tbuas havia a morte. Entregava
o corpo para o credor. E se houvesse mais de um credor, esquartejava. Uma
barbaridade. Percebeu-se que morrer era forte. Comearam a trabalhar com a
escravido. E era escravido perptua. Voc vendia os devedores para os povos
inimigos para que fossem por eles escravizados. Da, passaram escravido
temporria, correspondente ao valor da dvida. Se estava devendo os tubos, ficava
para sempre. Chega-se na execuo patrimonial, saindo da pessoa. A histria cheia
de idas e vindas. Na execuo patrimonial, primeiro, o devedor vertia todo o
patrimnio. Todo! Ah! Mesmo que ele devesse s 100, perdia os 1000. Que justificativa
tinha para isso? Havia uma ideia sancionatria, de vingana na execuo. Era fazer
uma correspondncia com o valor da dvida. Continua sendo patrimonial, mas agora
passa a ser correspondente ao valor da dvida. Se ele deve 100, perde o patrimnio
de 100. Hoje, estamos no passo final da humanizao, que trabalhar com a ideia de
patrimnio mnimo.
Patrimnio mnimo, nada mais do que uma caracterstica do princpio da
dignidade da pessoa humana. uma das facetas, uma das espcies de
representao do princpio da dignidade da pessoa humana. A ideia aqui a de que
voc tenha a manuteno de um patrimnio mnimo que permita a sobrevivncia
digna do devedor. onde estamos hoje. Quer dizer, eu s respondo com o meu
patrimnio pelo valor da dvida, mas ainda assim, mantendo o mnimo para manter a
minha dignidade humana. Ns samos da morte, esquartejamento, diviso do corpo
do devedor entre os credores para chegar na tutela do patrimnio mnimo, para
chegar na ideia da dignidade da pessoa humana. um ciclo de humanizao.
resultado da humanizao.
Como eu trabalho com o princpio do patrimnio mnimo? Eu trabalho com a
ideia de bens impenhorveis. No art. 649, do CPC, a experincia vem mostrando o
seguinte: tenham conhecimento, mas meramente literal do art. 649 (leiam em casa).
No precisa ir muito alm disso. Geralmente as questes que envolvem o art. 649 s
pra saber se voc conhece. No l conhecimento muito profundo que voc precisa
ter. Esses bens do art. 649 so considerados bens absolutamente impenhorveis. Isso
significa o seguinte: mesmo sendo o nico bem do devedor, no haver a penhora. O
cara no tem nada. S tem o carro que lhe serve para o trabalho porque ele taxista.
No poder penhorar.
Art. 649 - So absolutamente impenhorveis:
I - os bens inalienveis e os declarados, por ato
voluntrio, no sujeitos execuo;
II - os mveis, pertences e utilidades domsticas que
guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado
valor ou que ultrapassem as necessidades comuns

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correspondentes a um mdio padro de vida; (Alterado

pela L-011.382-2006)
III - os vesturios, bem como os pertences de uso
pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Alterado
pela L-011.382-2006)
IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios,
remuneraes, proventos de aposentadoria, penses,
peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade
de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua
famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios
de profissional liberal, observado o disposto no 3 deste
artigo; (Alterado pela L-011.382-2006)
V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios,
os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis
ao exerccio de qualquer profisso; (Alterado pela L-011.3822006)
VI - o seguro de vida; (Alterado pela L-011.382-2006)
VII - os materiais necessrios para obras em
andamento, salvo se essas forem penhoradas; (Alterado
pela L-011.382-2006)
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em
lei, desde que trabalhada pela famlia; (Alterado pela L011.382-2006)
IX - os recursos pblicos recebidos por instituies
privadas para aplicao compulsria em educao, sade
ou assistncia social; (Alterado pela L-011.382-2006)
X - at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a
quantia depositada em caderneta de poupana. (Alterado
pela L-011.382-2006) (Acrescentado pela L-007.513-1986)
XI - os recursos pblicos do fundo partidrio
recebidos, nos termos da lei, por partido poltico.
(Acrescentado pela L-011.694-2008)
No art. 650, por sua vez, voc encontra os chamados bens relativamente
impenhorveis. Significa o qu? Bens que s so impenhorveis se existirem outros que
possam ser penhorados (no tem tu, vai tu mesmo). Exemplo: objetos de natureza
religiosa. Eu chego na casa do devedor e ele tem um crucifixo enorme de ouro na
parede. Se existir qualquer outro bem que possa ser penhorado eu no vou levar o
crucifixo. Agora, se for o nico bem que pode responder pela dvida, vai ele mesmo.
Bem relativamente impenhorvel quase uma questo de preferncia. O bem
relativamente impenhorvel o ltimo bem na preferncia da penhora. Eu pego
todos os bens possveis e, se no tiver nenhum, eu pego o bem relativamente
impenhorvel.
Art. 650 - Podem ser penhorados, falta de outros
bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienveis, salvo se

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destinados satisfao de prestao alimentcia. (Alterado

pela L-011.382-2006)
I - os frutos e os rendimentos dos bens inalienveis,
salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como
de mulher viva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas;
II - as imagens e os objetos do culto religioso, sendo
de grande valor.
Observao: art. 649, IV, do CPC. Se est no 649 porque bem
absolutamente impenhorvel. Esses so os ganhos com o trabalho e os valores
referentes aposentadoria (salrio, soldo, valores de aposentadoria, etc.). Aqui voc
tem uma exceo e a exceo dada pelo art. 649, 2.
2 O disposto no inciso IV do caput deste artigo no
se aplica no caso de penhora para pagamento de
prestao alimentcia. (Acrescentado pela L-011.382-2006)
Esses valores, esses ganhos do art. 649, IV podem ser penhorados na situao de
dvidas de alimentos. Na execuo de alimentos, voc pode penhorar salrio, voc
pode penhorar aposentadoria, honorrios advocatcios, etc. Quem fez a ltima prova
da defensoria do ES (Cespe) cruzou com essa questo. mais ou menos o que
acontece com o bem de famlia. o imvel e os mveis que guarnecem a residncia. O
devedor s tem esse bem de famlia. No posso penhorar. Nesses termos,
absolutamente impenhorvel. Mesmo que seja o nico, no vou poder penhorar.
Agora, se eu aplicar o art. 3., da Lei 8.009/90, que a Lei do Bem de Famlia, eu
percebo que algumas circunstncias o bem de famlia pode ser penhorado.
Excepcionalmente, isso pode acontecer: dvidas tributrias referentes ao imvel,
dvidas de empregados que trabalharam no imvel so exemplos.
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer
processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista
ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria
residncia e das respectivas contribuies previdencirias;
II - pelo titular do crdito decorrente do
financiamento destinado construo ou aquisio do
imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em
funo do respectivo contrato;
III - pelo credor de penso alimentcia;
IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial,
taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar;
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel
oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade
familiar;

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VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou

para execuo de sentena penal condenatria a
ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens.
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida
em contrato de locao.
2.4.
PRINCPIO DO DESFECHO NICO
Tambm conhecido como princpio do resultado nico. Quando voc trabalha

com processo ou com fase de conhecimento (hoje vale para os dois), costuma-se
dizer o seguinte: voc tem um fim normal e um fim anmalo desse processo ou fase.
Qual o fim normal? a deciso de mrito, hoje, na linguagem do cdigo, a
resoluo do mrito. Olha que interessante: nos termos do art. 269, I, que a sentena
genuna de mrito, a verdadeira sentena de mrito, o fim normal do processo na
fase de conhecimento pode entregar a tutela de conhecimento ao autor, quando o
pedido acolhido, ou ao ru, quando o pedido rejeitado. O fim normal a
resoluo do mrito. O que a resoluo do mrito? a tutela jurisdicional para o
autor ou para o ru. a sentena que acolhe ou rejeita o pedido. Se acolheu o
pedido, d tutela para o autor, se rejeitou o pedido, d tutela para o ru. O que eu
quero demonstrar que tanto o autor quanto o ru podem obter tutela jurisdicional
de conhecimento. Isso tudo fim normal.
Fim anmalo a extino terminativa. a extino sem a resoluo do mrito.
Agora, no processo ou na fase de execuo, eu tenho o fim normal e tenho o fim
anmalo. O fim anmalo no muda de natureza: continua sendo uma extino
terminativa, sem resoluo do mrito (art. 267, do CPC). E o fim normal? Qual o fim
normal de uma execuo? a satisfao do credor, o que significa que se tudo der
certo, a tutela jurisdicional ser concedida ao autor, ao exequente. O fim normal a
satisfao, ou seja, tutela jurisdicional nesse processo s para o autor, s para o
exequente. Por isso que fim nico, desfecho nico. O nico desfecho normal a
satisfao. No sistema anterior, tinha uma afirmao que era a seguinte: to
verdade que o executado no tem direito tutela jurisdicional que se ele quiser obter
tutela jurisdicional, ele vai ser obrigado a entrar com uma outra ao, que a ao
de embargos execuo. E l ele vai ter tutela jurisdicional porque a execuo um
processo do credor, feita para satisfazer o credor. O mundo gira, as coisas vo se
modificando e a gente tem que acompanhar. No d para fechar os olhos para as
novas realidades. Duas observaes:
Exceo de pr-executividade Vou te dar uma dica: sempre que voc ouvir
mrito executivo, significa existncia e extenso do direito exeqendo. Discutir mrito
executivo discutir isso, a existncia e extenso do direito exeqendo: no h o
direito exeqendo porque j houve o pagamento ou porque j est prescrita a
pretenso. Vai dizer respeito ao prprio direito exeqendo. Olha s que interessante: o
STJ entende que se houver uma exceo de pr-executividade, que um incidente

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processual que se desenvolve na prpria execuo, havendo o acolhimento da

exceo de pr-executividade o juiz vai proferir uma sentena de mrito, rejeitando o
pedido do autor (art. 269, I, do CPC). sentena de mrito sem tirar nem por, que faz,
inclusive, coisa julgada material. O que acabou de acontecer aqui? Eu acabei de
excepcionar o princpio porque eu acabei de permitir que na prpria execuo, o ru,
o executado obtenha tutela jurisdicional. Foi isso que acabou de acontecer aqui. Na
prpria execuo, voc no vai poder falar que teve um fim anormal porque o fim
anormal a sentena terminativa e no houve sentena terminativa. Houve um fim
normal, mas em favor do executado, do ru. E no algo que o princpio entenda
passvel de acontecer. Mas acontece e acontece todo dia, e o STJ, inclusive,
reconhece. Essa a primeira observao, para voc ficar esperto que esse tal de
desfecho nico, resultado nico, pode no ser to nico assim. Pelo menos no caso
da exceo de pr-executividade ns j encontramos uma posio contrria do
princpio.
Impugnao ao cumprimento de sentena Aqui, o que vai acontecer o
seguinte: h uma discusso a respeito da natureza jurdica dessa impugnao. A
doutrina majoritria (no unnime) entende que essa impugnao tem natureza de
incidente processual defensivo do executado. Se essa impugnao tiver como objeto
matria de mrito executivo e ela for acolhida, o script vai ser o mesmo. Se ela for
acolhida, voc vai ter uma sentena que rejeita o pedido do exequente. O mesmo
que aconteceu na exceo de pr-executividade. Voc ter uma sentena de
mrito do art. 269, I, do CPC, em favor do executado. Resultado: nesse caso, o
resultado obteve tutela jurisdicional. E o resultado nico? Nesse caso, foi pra escanteio.
2.5.
PRINCPIO DA DISPONIBILIDADE DA EXECUO
Significa que o exequente pode desistir a qualquer momento da execuo, e

agora vem o importante, independentemente da anuncia do executado. aquela
histria: como o executado no pode buscar a tutela jurisdicional (o nico que faz isso
o exequente), vem a ideia de que a execuo um processo dele e se ele quiser
desistir, faz isso a hora que quiser.
No processo de conhecimento, como autor e ru podem obter a tutela, depois
de um determinado momento, autor e ru tm que concordar. Aqui, a ideia que
voc pode desistir a qualquer momento.
O executado pode desistir da execuo e pode tambm
1 Observao:
desistir somente de determinados meios executivos. Quem podem o mais pode o
menos. Eu posso dizer: Excelncia, eu no quero usar as Astreintes nesse caso. Eu s
quero a busca e a preenso. Tudo bem. Aqui, vamos aplicar o princpio dispositivo.
Quem vai mandar o exequente. Quem determina quais os meios sero ou no
utilizados o exequente.

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2 Observao:
O MP, na tutela coletiva, execuo em geral na tutela
coletiva, ele tem exatamente o princpio inverso do que a gente est vendo. O MP, na
tutela coletiva, atua baseado no princpio da indisponibilidade porque o MP tem o
dever funcional de executar a sentena coletiva. Ele tem o dever institucional de
executar a sentena coletiva.
3 Observao: Art. 569, nico do CPC. A ideia aqui a seguinte: ele pode
desistir a qualquer momento? Pode. E se tiver embargos execuo pendente de
julgamento? Isso no impede a desistncia da execuo. A pergunta, na verdade, :
o que acontece com esses embargos? Como a desistncia da execuo afeta os
embargos? Depende. A desistncia da execuo afeta os embargos a depender nas
matrias alegadas nos embargos. Se voc tiver matrias exclusivamente processuais,
ou seja, se voc tiver matrias que exclusivamente apontem vcios formais do
procedimento da execuo, esses embargos sero extintos. Por qu? Perda
superveniente do objeto. Os embargos estaro prejudicados. Por qu? Percebam: se
as matrias so exclusivamente de vcios procedimentais, o mximo que o executado
embargante conseguiria seria uma sentena terminativa da execuo. Mas a
sentena terminativa na execuo ele j tem, que a sentena que homologa a
desistncia. Ento, a ideia essa: o mximo que ele, embargante, conseguiria, algo
que ele j tem, que o fim anmalo da execuo. o fim da execuo pela
sentena terminativa. Agora, se os embargos tiverem como matria o mrito
executivo, a o que vai acontecer o seguinte: voc vai realizar a intimao do
embargante. Se ele concordar, haver a extino dos embargos. O embargante vai
desistir dos embargos. E embargos so processo de conhecimento e, em regra,
precisaria da anuncia do ru. Mas aqui, o embargante vai desistir sem precisar da
anuncia do embargado. E a ideia a seguinte: se o cara desistiu da execuo, ele
abriu mo dos embargos. Ele no pode desistir da execuo e manter os embargos.
Ento, a desistncia da execuo j entendida como concordncia da desistncia
dos embargos pelo embargante. Agora, o embargante pode querer continuar com a
ao. Voc percebe por qu? Porque com essa ao, ele pode conseguir uma
sentena de mrito que a desistncia da execuo no lhe deu. Esse o interesse
dele: continuar com a ao para obter uma sentena de mrito que a desistncia da
execuo no lhe deu. Voc est me executando um cheque. Eu estou entro com
embargos para dizer que o cheque frio, para dizer que no h dvida a. Voc
desiste da execuo. Percebam, senhores, se eu continuar com os embargos e
ganhar esses embargos, voc nunca mais vai poder me incomodar por causa desse
cheque. Mas se voc desiste da execuo e eu aceito desistir dos embargos, no dia
seguinte voc pode entrar com uma nova execuo do mesmo cheque porque voc
no vai ter sentena de mrito, como devedor, a te proteger contra isso. Detalhe: ele
pode querer continuar com a ao, mas a ela deixa de ser embargos execuo.
Ela se torna uma ao qualquer. impossvel existir embargos execuo sem
execuo. O exequente desistiu. Acabou a execuo. Ento, aqui, voc continua
com a ao, mas com a ideia de que ela no mais embargos execuo. Se ela
continuasse sendo embargos execuo, voc aplicaria o art. 520, V, nela. Na hora
que viesse a sentena e a apelao, a apelao seria recebida s no efeito
devolutivo porque nos embargos execuo, a apelao s no efeito devolutivo.

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No mais embargos. Ento, voc no vai aplicar art. 520, V. Sabe o que significa?
Quando chegar no final do processo e vier a sentena, a apelao ser recebida no
duplo efeito. Ah, mas isso aqui no embargos? FOI embargos! Enquanto existia a
execuo, era embargos, na hora que a execuo acabou, no pode continuar
como embargos. Continua como uma ao qualquer, uma ao autnoma, que
voc chama como quiser.
Art. 569. Pargrafo nico - Na desistncia da
execuo, observar-se- o seguinte: a) sero extintos os
embargos que
versarem apenas sobre questes
processuais, pagando o credor as custas e os honorrios
advocatcios; b) nos demais casos, a extino depender
da concordncia do embargante.
Art. 520 - A apelao ser recebida em seu efeito
devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no
efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: V rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los
improcedentes;
2.6.
PRINCPIO DA MENOR ONEROSIDADE (do material de apoio)
A execuo no pode ser utilizada como forma de vingana privada do

exequente, devendo o executado suporta prejuzos nos limites da satisfao do direito.
O princpio est consagrado no art. 620 do CPC:
Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder
promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo
modo menos gravoso para o devedor.
Dinamarco/Leonardo Greco: compatibilizar o princpio da menor onerosidade e
da efetividade da tutela jurisdicional
2.7.
PRINCPIO DA BOA-F E LEALDADE PROCESSUAL
Ns estamos falando de um princpio que de teoria geral. A boa-f deve existir

em qualquer processo. Mas como estamos falando em execuo, vamos centralizar.
No art. 600 e no art. 601, do CPC, voc tem a consagrao do chamado ato
atentatrio dignidade da justia. Uma espcie de ato que s pode ser praticado
pelo executado (isso no vale para o exequente), tanto na execuo, quanto nos
embargos execuo. Quais so os atos atentatrios dignidade da Justia? Art.
600, do CPC:

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Art. 600 - Considera-se atentatrio dignidade da

justia o ato do devedor que: I - frauda a execuo; II - se
ope maliciosamente execuo, empregando ardis e
meios artificiosos; III - resiste injustificadamente s ordens
judiciais; IV - intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias,
quais so e onde se encontram os bens sujeitos penhora e
seus respectivos valores. (Alterado pela L-011.382-2006)
Art. 601 - Nos casos previstos no artigo anterior, o
devedor incidir em multa fixada pelo juiz, em montante
no superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do
dbito em execuo, sem prejuzo de outras sanes de
natureza processual ou material, multa essa que reverter
em proveito do credor, exigvel na prpria execuo.
Pargrafo nico - O juiz relevar a pena, se o devedor
se comprometer a no mais praticar qualquer dos atos
definidos no artigo antecedente e der fiador idneo, que
responda ao credor pela dvida principal, juros, despesas e
honorrios advocatcios.
Quanto ao inciso I, h uma discusso que no leva a lugar nenhum. Por que
digo isso? Porque uma corrente doutrinria, cito aqui Araken de Assis, defende que o
termo fraude execuo foi usado no seu sentido tcnico. Ou seja, para ele,
fraudar a execuo praticar um daqueles atos do art. 593, do CPC, que o artigo
que tipifica fraude execuo.
Art. 593 - Considera-se em fraude de execuo a
alienao ou onerao de bens: I - quando sobre eles
pender ao fundada em direito real; II - quando, ao
tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor
demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III - nos demais
casos expressos em lei.
Por sua vez, Dinamarco lidera uma corrente doutrinria que diz que o termo
fraude execuo foi usado no sentido leigo. O que fraudar a execuo? gerar
indevidamente a sua frustrao. Para ele, fraudar a execuo seria gerar
indevidamente a sua frustrao.
A discusso acaba se esvaziando. Na viso do Araken de Assis, bem mais
limitadora a aplicao do artigo. Para o Dinamarco, bem mais ampla. Por que
acaba dando na mesma? Basta olha pra o inciso II que fala que atentatrio
dignidade da justia qualquer ato que se ope maliciosamente execuo. Dessa
forma, se voc der interpretao restritiva ao inciso I, tudo o que voc tirou do inciso I,

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cai no inciso II. Oposio maliciosa algo amplo. Tudo o que voc faz indevidamente
para frustrar a execuo est ali dentro.
O inciso III interessante. Trata da resistncia injustificada s ordens do juiz. Se
voc praticar um ato desse, voc comete um ato atentatrio dignidade da justia.
A eu aplico o art. 601, do CPC e te dou uma multa que vai at 20% do valor do
crdito (j estou de dando de antemo qual a sano). S que, ao mesmo tempo
que voc praticou um ato atentatrio dignidade da justia (arts. 600 e 601), voc
tambm praticou um ato atentatrio dignidade da jurisdio (art. 14, VI, nico, do
CPC). Voc vai sofrer uma outra multa que tambm vai at 20% do valor exeqendo.
Ento, olha que interessante: o sujeito, quando resiste s ordens do juiz da
execuo, ele sofre duas multas: uma pelo ato atentatrio dignidade da Justia,
uma pelo ato atentatrio dignidade da Jurisdio. Mas no haveria um bis in idem
a? Ele no estaria sendo punido duas vezes pelo mesmo ato? Essa multa atentatria
dignidade da Justia do art. 601 tem como credora a parte contrria, ou seja, o
exequente. Mas a multa do art. 14 tem como credor o Estado. O simples fato de
diferentes credores j afasta o bis in idem.
O inciso IV uma novidade da Lei 11.382 e indica como atentatrio
dignidade da Justia a no indicao de bens sujeitos execuo. Durante muito
tempo imaginou-se que o executado no devia indicar os bens. Havia julgamentos
em SP dizendo que obrigar o cara a indicar os bens era, na verdade, obrig-lo a fazer
prova contra si. O resultado : hoje o sujeito tem o dever de indicar os bens sob pena
da multa de 20%.
Alguns detalhes: o devedor ser intimado para indicar esses bens no prazo de 5
dias. No h, neste caso, precluso temporal. Isso significa que, a momento da
execuo, voc pode pedir a informao. E tambm no h precluso consumativa
porque voc pode pedir mais de uma vez. O dever, para ter uma lgica, indica que
voc vai indicar bens correspondentes ao valor da execuo. Aqui, ns temos que
prestigiar o princpio do sigilo patrimonial. Se eu te devo 10 e tenho o patrimnio de 1
milho, voc no tem que saber isso. eu vou abrir o patrimnio no valor de 10.
E uma ltima considerao: se voc tiver bens impenhorveis, continua
existindo o dever de informao. E isso por uma razo simples: quem diz se o bem
impenhorvel ou no o juiz. Quem decide sobre a impenhorabilidade do bem o
juiz. Ento, voc indica o bem e diz que impenhorvel. A o juiz vai decidir se pode
ou no. No pode ficar na mo do executado.
Perguntas do final da aula:
1.
Questionamento que caiu em prova (Defensoria Pblica/MG):
Impugnao ao cumprimento de sentena. Alegou o executado na impugnao:
vcio da citao na fase de conhecimento. O juiz acolhe a impugnao, julgando

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procedente. Qual o recurso cabvel? O art. 475-M, 3 fala da recorribilidade da

deciso da impugnao. L, ns lemos o seguinte:
3 A deciso que resolver a impugnao
recorrvel mediante agravo de instrumento, salvo quando
importar extino da execuo, caso em que caber
apelao.
A pergunta que voc tem que fazer para responder o questionamento da
Defensoria a seguinte: a deciso que reconhece o vcio da citao extingue a
execuo? Resposta: sim, claro! Ah, mas ela no extingue o processo porque ns
vamos voltar l para o momento da citao e comear de novo. Senhores, o Cdigo
no fala em extino do processo. O Cdigo fala em extino do processo. Fala em
extino da execuo. claro que na absoluta maioria das vezes extinguir a
execuo extinguir o processo. Mas nesse caso especfico, e da que vem o
charme da questo, extinguir a execuo no significa extinguir o processo porque se
o juiz reconhecer que h um vcio de citao l no incio, vamos voltar para o incio e
comear de novo. E a execuo, c entre ns, foi extinta. E uma vez extinta, cabe o
recurso de apelao.
2.
Como ocorre o contraditrio e a ampla defesa, apresentada a
impugnao pelo executado no cumprimento de sentena? O exequente tem prazo
para se manifestar acerca da impugnao? Aqui, incidir o art. 475-R, do CPC que diz
que cabero no cumprimento de sentena as regras do processo de execuo.
Naquilo que o cumprimento de sentena no prev, cabem as regras do processo de
execuo.
Art.
475-R.
Aplicam-se
subsidiariamente
ao
cumprimento da sentena, no que couber, as normas que
regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial.
muito pobre o regramento do cumprimento de sentena que est nos arts.
475, J, L e M. Ento, tudo o que no estiver a, vamos aplicar as regras do processo de
execuo. Aqui, o que vai acontecer voc aplicar por analogia as regras da
execuo. Sendo a impugnao a defesa do executado, qual o primo da
impugnao no processo de execuo? Os embargos. O que a impugnao faz no
cumprimento de sentena, os embargos fazem no processo de execuo. Eu aplico,
por analogia, o art. 740. O Cdigo no fala nada. O cara entra com a impugnao e
a ns vamos ouvir a parte contrria? Vai ter prova? No vai? Como vai funcionar?
Cad o procedimento? No est previsto na lei. Mas no tem problema porque eu
pego o art. 475-R e aplico por analogia o art. 740, do CPC. Haver contraditrio,
ampla defesa, eu vou intimar o exequente que ter o prazo de 15 dias para se
manifestar sobre a impugnao apresentada pelo executado. Aplicao por
analogia do art. 740.

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Art. 740 - Recebidos os embargos, ser o exeqente

ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgar
imediatamente o pedido (art. 330) ou designar audincia
de conciliao, instruo e julgamento, proferindo
sentena no prazo de 10 (dez) dias.
3.
Penhora do bem de famlia para pagamento de dvidas alimentares
No o que vem sendo admitido hoje. A impenhorabilidade do bem de famlia tem
as previses excepcionais impenhorabilidade no art. 3., da Lei 8009. Eu no posso,
porque o cdigo expressamente fala isso, querer vender um instrumento de trabalho
para pagar dvida de alimentos, porque o instrumento de trabalho no est no art.
649, 2, que so as hipteses excepcionadas no tocante a alimentos. Eu no posso
ampliar essa possibilidade de penhora para outras hipteses. Ento, aqui, a resposta
seria negativa.
3.
SUJEITOS PROCESSUAIS
Este tpico trata da relao jurdica processual na execuo. Como funciona?

Trazendo l de trs, lies sobre TGP, voc tem, quando se fala em relao jurdica
processual, aquela relao triangular, que uma composio mnima da relao
jurdica, formada entre autor, juiz e ru. Essa relao triangular, evidentemente, se
repete na execuo.
S tem um porm, que a questo da nomenclatura (se valha da
nomenclatura do CPC), se bem que no nenhum crime falar em autor da
execuo. Mas para efeitos de concurso, vale seguir o CPC.
Polo Ativo O CPC d dois nomes para esse sujeito, ora o chama de credor,
ora o chama de exequente.
Na sua prova, pode aparecer tanto um termo, quanto o outro. So

nomenclaturas previstas pela lei, de forma que voc tem que saber. Mas se voc tiver
que usar em uma prova escrita ou em uma arguio oral, prefira sempre o termo
exequente. Sim, porque credor instituto de direito material. Chamar o exequente
de credor um pouco precipitado porque nem todo exequente, ao final, se mostra
credor. Portanto, o ideal voc no cham-lo de algo que voc ainda no sabe se
ele mesmo. Exequente, eu te garanto, ele vai ser.
Polo Passivo O CPC ora chama o sujeito de devedor, ora de executado.
Pelas mesmas razes, com relao ao polo ativo, voc deve dar preferncia ao
termo executado. at curioso porque dizer que o sujeito entrou com embargos do
devedor, para dizer que foram embargos execuo, embargos do executado. Mas

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ele alega nesses embargos do devedor que ele no devedor. o tipo do negcio
paradoxal. O sujeito entra com embargos do devedor para alegar que no
devedor. Ento, o embargo no dele! No tem muito sentido. Melhor usar
exequente, executado.
3.1.
INTERVENO DE TERCEIROS NA EXECUO
Essa composio mnima pode se tornar mais complexa. E como voc torna a
relao mnima triangular mais complexa? Pelas intervenes de terceiros. Ento,
voc comea a imaginar essa relao com as intervenes de terceiro. E o que
interessa saber agora : possvel falar em interveno de terceiro na execuo? Ns
trabalhamos com a hiptese de interveno de terceiro na execuo?
Vamos fazer uma diviso inicial, entre intervenes de terceiros tpicas e
atpicas.
a)
Intervenes de Terceiro TPICAS
Primeiro, dentro dessa ideia de interveno de terceiro, vamos falar das

intervenes de terceiro tpicas. So aquelas reunidas no CPC, dos arts. 50 a 80. So
cinco espcies de interveno. E eu j posso te dizer de cara, de sada, sem grande
polmica, porque isso absolutamente pacificado, que, dessas cinco, em quatro, o
entendimento pelo no cabimento na execuo. Voc j tira quatro de cara, sem
polmica, sem discusso: voc tira a oposio, voc tira a nomeao autoria est
fora, a denunciao da lide est fora e o chamamento ao processo tambm est
fora.
No so cabveis na execuo: Oposio
Nomeao autoria
Denunciao da lide
Chamamento ao processo
Na verdade, essas quatro espcies de interveno, s so cabveis na fase de

conhecimento. So tpicas do processo conhecimento. Significando dizer que no so
cabveis nem execuo e nem nas cautelares. Ficam limitadas ao conhecimento.
Das cinco tpicas, faltou uma, que a assistncia.
Caso da Assistncia Essa interveno de terceiro polmica. Vai ter gente
dizendo que cabe, vai ter gente dizendo que no cabe. Para entender essa
divergncia a respeito da assistncia, eu vou te dar um dado indiscutvel, antes de
adentrar nas divergncias.

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O dado tranquilo : a sentena proferida na execuo (arts. 794, 795, do CPC)

no decide nada, no a deciso nessa sentena. uma sentena que tem o qu
como contedo, j que no decide? Qual a sua funo? Ela simplesmente declara
o fim do procedimento. Ela se limita a isso. Basicamente, o juiz constata que o
exequente se satisfez, que houve satisfao do exequente e declara que acabou o
processo. Declara que, satisfeito o exequente, o procedimento est encerrado. Ento,
realmente, diferente de uma sentena no conhecimento, ela no decide nada.
uma sentena to mixuruca que tem gente que nem gosta de chamar de sentena.
Tem gente que acha que ela to fraca e to insignificante que no deveria ser
chamada de sentena. Mas sentena. Gostando ou no, uma sentena.
Mas o que isso tem a ver com o cabimento ou no da assistncia na
execuo? Porque a, olha o que acontece: vem uma parcela da doutrina como
Humberto Theodoro Jnior e Ovdio Batista (e no uma parcela qualquer, uma
parcela qualificada) e vo dize que no cabe a assistncia na execuo. E por que
no cabvel? Porque eles pegam o art. 50, do CPC, que o artigo que conceitua a
assistncia e dizem que para ocorrer a assistncia, preciso um interesse jurdico. Quer
dizer, fundamental para legitimar um terceiro a ingressar como assistente a
existncia desse interesse jurdico. Ele diferente, na litisconsorcial e na simples, mas
como a simples a regra, a que me interessa hoje. Esse interesse jurdico vai se
basear no seguinte: na existncia de uma relao jurdica material no controvertida
entre o terceiro e uma ou ambas as partes (e a, olha s, eu vou pegar o art. 50 porque
ele que estou usando), que pode ser afetada pela sentena. Quer dizer, o termo
que o art. 50 usa sentena.
Art. 50 - Pendendo uma causa entre duas ou mais
pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a
sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no
processo para assisti-la.
Ento, agora chegou a hora de voc unir os dois conhecimentos que voc
acabou de adquirir. Se o que justifica a assistncia a potencialidade de a sentena
afetar a relao jurdica de um terceiro com uma das partes, e a sentena da
execuo no afeta coisa alguma (porque no decide nada), ento, no cabe
assistncia, porque nunca haver um interesse jurdico. Voc pode concluir dizendo o
seguinte: por que esta situao no ocorre na execuo? Porque a sentena na
execuo inapta a afetar relao jurdica material. isso! Ela no tem aptido, no
tem fora suficiente para afetar relao jurdica nenhuma. Deu para entender como
eles chegam a essa concluso? Para ter assistncia, a sentena precisa afetar a
relao jurdica do terceiro com uma das partes. Na execuo isso no acontece
nunca porque a sentena da execuo no tem essa fora, ela no tem a condio
de gerar consequencia alguma em relao jurdica de ningum. Ela s declara que
acabou. Ento, eles vem a impossibilidade do cabimento da assistncia.
Mas no tranquilo. Ento, vem uma segunda corrente doutrinria (Dinamarco,
Araken de Assis) e diz que sim, que cabe a assistncia na execuo. S que, para isso,

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eles vo sugerir uma alterao. Onde? Onde o art. 50 prev sentena (ento, aquela
ideia da sentena afetar relao jurdica de terceiro), essa doutrina sugere a
alterao por resultado do processo. Ento, ao invs de sentena voc utiliza
resultado. Interessante que no conhecimento isso d na mesma porque o resultado do
processo de conhecimento dado pela sentena. Qual foi o resultado desse
processo? Procedncia, improcedncia, parcial procedncia. Quer dizer, quem d o
resultado do conhecimento a sentena. Na execuo, no, porque na execuo
voc tem dois resultados possveis no processo: ou a satisfao do direito ou a
frustrao da satisfao. No tem muito por onde correr. O que o Dinamarco, o
Araken de Assis sugerem? A depender da satisfao ou frustrao sendo afetada a
relao jurdica do terceiro com a parte, ele pode entrar como assistente porque se
ele demonstrar que, satisfeito o direito, a relao jurdica que ele mantm pode ser
afetada, frustrada a satisfao, a relao jurdica que ele mantm pode ser afetada,
ele pode entrar como terceiro interveniente na qualidade de assistente.
A grande dica aqui, para voc saber explicar (porque, c entre ns, isso
dificilmente vai ser perguntado em prova objetiva) mesmo porque tambm no um
tema que tenha grandes reflexos jurisprudenciais (a discusso doutrinria), lembrar
sempre que sentena e resultado so diferentes na execuo. a mesma coisa no
conhecimento, mas na execuo so fenmenos distintos. E a, com essas aplicaes,
ora da sentena para o Theodoro Jnior, ora do resultado para o Dinamarco, voc
acaba tendo justificativas para a polmica. Premissas diferentes geralmente levam
concluses diferente e o que est acontecendo aqui mais uma vez.
E o Dinamarco resolve falar o seguinte: eu tenho tanta razo, estou to certo
nisso aqui, que existe uma hiptese de assistncia consagrada em lei. Ento, ele vai
dar um exemplo de assistncia consagrado em lei. Vamos para o Cdigo Civil, no art.
834, que o exemplo que o Dinamarco d de assistncia na execuo:
Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar
a execuo iniciada contra o devedor, poder o fiador
promover-lhe o andamento.
Aqui est prevista uma situao bem tradicional, uma execuo entre credor e
devedor. O credor entra com uma ao de execuo (com uma execuo) contra o
devedor. At a o normal. E sabe quem ficou de fora como terceiro nesse caso? O
fiador. Existe um fiador, neste caso, que est l como terceiro. O
Credor j poderia ter executado o fiador? Sim! Ele escolhe, mas neste caso ele no
quis. Ele resolveu cobrar s o devedor. O credor, por desdia, por desleixo, deixa de dar
andamento execuo. O art. 834 diz que o fiador, nesse caso, pode ingressar nessa
execuo para dar andamento ao processo. Olha que interessante: o fiador ingressa
como assistente do credor. E voc j entendeu por qu? Porque se essa execuo for
positiva, o credor satisfeito, a relao de garantia entre o fiador e o devedor
desaparece, ou seja, o resultado de satisfao para o fiador a melhor coisa do
mundo. Agora, imaginem que o credor atrase tanto o andamento que o dia que ele
resolva ir para cima do devedor j no tenha mais patrimnio. Imaginem que o

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resultado desta execuo seja a frustrao, o exequente se frustre, no consiga se

satisfazer. Sabe o que vai acontecer a? O sujeito se volta contra o fiador porque a
relao de garantia est intacta. Ento, o credor est do lado de fora imaginando do
seguinte: a depender do resultado desse processo, a relao que eu mantenho com
as partes ser afetada. Se naquele processo houver satisfao, a relao acaba. Se
naquele processo houver frustrao, a relao continua e eu ainda posso ser
executado. Ento, ele entra para aquilo que lhe interessa, que gerar logo a
satisfao do credor e se livrar das suas obrigaes como fiador.
Ento, o Dinamarco v no art. 834, do Cdigo Civil uma forma de assistncia
em execuo consagrada em lei.
S que a acontece o seguinte: as intervenes de terceiro no vivem s das
cinco espcies tpicas. Hoje bastante tranquilo falar em intervenes de terceiros
atpicas.
b)
Intervenes de Terceiro ATPICAS
Falar em interveno de terceiro atpica simplesmente mencionar uma

interveno que no esteja entre as cinco tpicas, tradicionais. No estando dentro
das cinco, so atpicas. E, dentro da execuo, c entre ns, h um campo bem
extenso de intervenes atpicas. Qualquer interveno que voc no consiga
colocar naquele mbito dos artigos 50 a 80 do CPC, se torna interveno atpica. E
so vrias. Existem no conhecimento, existem na cautelar e, como a aula hoje de
execuo, quais so as que voc precisaria lembrar em termos de execuo?
Imaginem a interveno do arrematante na execuo. O sujeito que adquire o
bem penhorado em hasta pblica. O sujeito um terceiro, vai ingressar na execuo
(no processo alheio), o que o torna um terceiro interveniente. Ele vai atuar dentro
desse processo podendo, inclusive ser at demandado dentro deste processo, a
depender de como for essa arrematao (alega-se que o preo vil, ele mesmo
pode alegar que o bem estava onerado e isso no constou do edital), vrias
circunstncias podem ser dar. E a eu pergunto: ele assistente de uma das partes?
No d nem de sada para colocar o arrematante nas intervenes tpicas. No se
desespere. A gente trabalha com as intervenes atpicas.
De igual o adjudicante. Ns vamos ver tudo isso (arrematao, adjudicao),
mas se voc for dos mais curiosos, d uma olhada no art. 685-A, do CPC, s para voc
ter uma ideia da quantidade de sujeitos hoje que no participam do processo de
execuo e que podem adjudicar o bem.
Art. 685-A. lcito ao exeqente, oferecendo preo
no inferior ao da avaliao, requerer lhe sejam
adjudicados os bens penhorados.

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1 Se o valor do crdito for inferior ao dos bens, o

adjudicante depositar de imediato a diferena, ficando
esta disposio do executado; se superior, a execuo
prosseguir pelo saldo remanescente.
2 Idntico direito pode ser exercido pelo credor
com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam
penhorado o mesmo bem, pelo cnjuge, pelos
descendentes ou ascendentes do executado.
3 Havendo mais de um pretendente, proceder-se entre eles licitao; em igualdade de oferta, ter
preferncia o cnjuge, descendente ou ascendente, nessa
ordem.
4 No caso de penhora de quota, procedida por
exeqente alheio sociedade, esta ser intimada,
assegurando preferncia aos scios.
5 Decididas eventuais questes, o juiz mandar
lavrar o auto de adjudicao.
o cnjuge do devedor, ascendentes, descendentes, credor com garantia
real, o credor que tenha penhorado o imvel em outra execuo. uma festa! H
vrios terceiros que podem adjudicar o bem. E a, me explica qual essa forma de
interveno atpica.
A que eu quero que voc lembre bem (e que foi uma das perguntas da 2 fase
da magistratura de SP): existe um incidente processual (a natureza de incidente
processual) chamado concurso de credores. um incidente processual chamado de
concurso de credores. O que acontece num concurso de credores? Voc ter
credores que ingressam na execuo para discutir com o exequente o glorioso direito
de preferncia. Em outras palavras, resolver quem recebe antes o produto da
alienao do bem penhorado ou quem levanta antes o dinheiro penhorado (quando
a penhora recai sobre dinheiro).
O que interessa agora que voc perceba o seguinte: esses credores
ingressaram num processo alheio. Havia uma execuo em trmite e outros credores
ingressam nessa execuo pra discutir com o exequente quem tem a preferncia.
Esses credores so terceiros intervenientes. Os credores que ingressam no processo
alheio, formando o concurso de credores, so terceiros intervenientes. E a aquela
histria. No tem possibilidade de voc colocar essa interveno entre as tpicas. So
terceiros intervenientes atpicos.
1 Observao:
Quando voc vai discutir direito de preferncia, as
preferncias do direito material sempre se sobrepem s preferncias do direito
processual. Ento, se voc tiver um credor quirografrio e um credor com garantia
real, o credor com garantia real tem preferncia. Se voc tiver um credor quirografrio
e um credor de crdito trabalhista, acabou a discusso porque o trabalhista tem
preferncia, assim como o tributrio. Essas preferncias so criadas pelo direito

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material. No tem nada a ver com o processo. Se o direito material cria essa
preferncia, acabou a discusso.
2 Observao:
Por outro lado, quando voc tem credores de mesma
qualidade, geralmente so quirografrios (no h preferncia entre eles no direito
material) e assim que aparece na prova. Nesse caso, o que vale na preferncia o
credor que tenha realizado a primeira penhora. Ateno para no ser pego
desavisado em algumas pegadinhas:
Primeiro: o registro da penhora irrelevante para fins de direito de
preferncia. O que interessa a penhora.
Segundo: o chamado arresto Executivo (arts. 653 e 654, do CPC), que
veremos depois, tambm gera direito de preferncia. E j que voc est
sendo treinado para no cair em bobagem no meio do caminho, pode
colocar a: no o arresto cautelar! O arresto cautelar que outra coisa, no
gera. Se voc arrestou o bem antes de um outro credor que penhorou, voc
tem que ver qual a natureza do arresto. Se o seu arresto for Executivo,
voc tem preferncia sobre ele. Se o seu arresto for cautelar, quem vai ter a
preferncia ele.
Essas so as questes envolvidas na relao jurdica processual na execuo.
Eu vou ter sempre exequente, executado e o juiz e as intervenes de terceiros,
conforme conversamos.
3.2.
LEGITIMIDADE NA EXECUO
a)
Legitimidade ATIVA
J sabemos que quem est no polo ativo o exequente. Agora precisamos

saber quem tem a legitimidade para compor o polo ativo, para ser exequente. So
dois artigos do CPC: o art. 566
Art. 566 - Podem promover a execuo forada: I - o
credor a quem a lei confere ttulo executivo;
O inciso I prev o legitimado padro. aquele que, em regra vai estar sempre
l no polo passivo. E ele o credor a quem a lei confere ttulo executivo. Em regra, o
credor a quem a lei confere ttulo executivo, o sujeito que figura no ttulo executivo
como credor. Ento, invariavelmente, para voc descobrir a legitimidade desse
sujeito, s olhar o ttulo. Se voc pegar uma sentena condenatria, voc vai ver
quem o credor, que a parte vitoriosa na demanda. No tem muito segredo. Se
voc pegar um contrato, s olhar os contratantes. Ento, percebam que voc tem
condies, na anlise do ttulo, de descobrir quem o sujeito.

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Mas, ainda que voc possa imaginar isso como exceo, s vezes, o que
acontece? A lei (a lei pode fazer isso) confere a legitimidade a algum que no
consta do ttulo executivo. Ela cria a legitimidade dizendo o seguinte: esse sujeito o
credor desse valor, representado num ttulo Executivo, mesmo no estando no ttulo.
Ento, a lei faz uma correspondncia entre o crdito existente no ttulo e um sujeito
que no est no ttulo. Sem problema. o sujeito a quem a lei confere o ttulo
executivo. Ele no precisa estar l. Em regra, est, mas no precisa. Um exemplo para
ficar mais claro: art. 23, do Estatuto da OAB, que a Lei 8.906/94. Sabe o que ela
prev? Que o advogado o credor dos honorrios fixados em sentena. tranquilo
hoje. Est l previsto em lei.
Art. 23. Os honorrios includos na condenao, por
arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado,
tendo este direito autnomo para executar a sentena
nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando
necessrio, seja expedido em seu favor.
Havia uma briga sobre se o credor era a prpria parte ou se o credor era o
advogado. Olha que interessante: quem vai estar no ttulo a parte porque quem
figura no ttulo judicial, nesse caso o autor e o ru. O advogado no figura no ttulo
executivo. S que ele credor. A lei lhe confere essa qualidade. Isso tranquilo hoje.
Eu sou advogado e fao isso direto. Eu tenho l uma sentena em favor do meu
cliente, eu pego essa sentena e, em nome prprio, eu executo os honorrios. Mas se
voc me procurar no ttulo executivo voc no vai me encontrar. Eu no vou estar l,
mas no tem problema porque a lei diz que aquele crdito quele ttulo meu. Est a
a minha legitimidade.
Esse legitimado padro, que o credor a quem a lei confere o ttulo, ele vai
atuar na execuo por meio de uma legitimidade ordinria porque estar em nome
prprio na defesa de interesse prprio, da a ideia de legitimao extraordinria. Alm
de ordinria, uma legitimao originria. Pode ser que na sua prova aparea ao
invs de originria, o termo primria. Ento, uma legitimao ordinria porque o
sujeito estar em nome prprio na defesa de interesse prprio e originria ou primria.
Ou seja, uma legitimidade que surge no momento da formao do ttulo. Por isso
originria, primria. No momento que o ttulo formado, aquele sujeito j legitimado.
Formou o ttulo, nasceu a legitimidade. Sempre que isso acontecer costuma se falar
que a legitimidade primria ou originria. Esse o primeiro legitimado, o padro.
Vamos para o inciso II:
Art. 566 - Podem promover a execuo forada: II - o
Ministrio Pblico, nos casos prescritos em lei.
O legitimado do inciso II, do art. 566 o Ministrio Pblico. E o art. 566, II, lava as
mos porque fala nos casos prescritos em lei. Ou seja, v voc descobrir. Ento, se
algum perguntar: luz do art. 566, qual a legitimidade ativa do MP? Voc vai

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responder: nos casos previstos em lei. Ou seja, no respondeu nada. Onde voc tem
que ir? Voc tem que procurar! Eu quero fazer aqui duas consideraes importantes.
Legitimao do MP na execuo da
1 Considerao importante:
sentena coletiva (tutela coletiva)
O MP tem legitimidade para execuo da sentena coletiva. Isso no h
dvida. Mas o mais interessante aqui perceber que o MP tem um dever institucional
nessa execuo. Ento, se nenhum dos legitimados executar, o MP obrigado a
executar.
Eu queria aproveitar o ensejo e fazer uma observao rpida de algo bem
recente. Um julgado do Informativo 404, do STJ, da Primeira Seo, interessante pelo
seguinte: o que aconteceu? um ttulo Executivo extrajudicial, uma deciso do
Tribunal de Contas do Estado (TCE). A historia basicamente a seguinte: um vereador
teria recebido alm e teria que devolver o dinheiro. A, o que aconteceu? O STJ
reconheceu que a competncia para executa esse ttulo era da Fazenda Pblica. Por
qu? Porque aqui ns estvamos diante de patrimnio pblico de natureza
meramente econmica (expresso usada no julgado). E quem deve defender em
juzo a Fazenda Pblica. Desde a CF/88 o MP j no faz mais a defesa do Estado em
juzo. Ento, o MP no tem nada a ver com isso. S que o MP entrou com a execuo
e claro que o executado alegou ilegitimidade (se algum tem que me executar
aqui, esse algum a Fazenda Pblica), quem defende interesse meramente
patrimonial da Fazenda a Fazenda. O que o STJ diz? O STJ, olha que interessante,
reconhece que a competncia da Fazenda Pblica, mas ele cria par ao MP, nesse
caso, uma legitimidade subsidiria. Em outros termos, em razo de a Fazenda Pblica
no executar, ou seja, a inrcia da Fazenda Pblica permite ao MP a execuo. O
julgado o 1119377/SP (est no material de apoio). O que legal desse julgado que
ele acaba criando uma regra de legitimao muito interessante. Para cair na sua
prova, dois minutos. Ele traz informaes valiosas. Patrimnio pblico de natureza
meramente econmica quem defende a Fazenda, mas se a Fazenda no defender,
o MP entra e defende. D a ideia da subsidiariedade da legitimao que at ento,
c entre ns, no existia. Se a Fazenda Pblica no defende, azar o dela. Mas como
esse azar o dela recai no azar dos outros que, no caso, somos todos ns, porque se
houve o pagamento indevido, esse dinheiro que no volta para a Fazenda, em tese,
reverteria em benefcios para coletividade. aquela diferena entre interesse primrio
e secundrio que existe, mas a ideia interessante do julgado exatamente essa.
Informativo 404 - Primeira Seo REsp 1.119.377-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado
em 26/8/2009. MP. TTULO EXTRAJUDICIAL. TCE.
A questo consiste em saber se o Ministrio Pblico (MP) possui legitimidade ativa para
promover execuo de ttulo executivo extrajudicial decorrente de deciso do
Tribunal de Contas estadual (TCE), nos termos do art. 71, 3, da CF/1988. No caso, o
TCE entendeu ser indevido o aumento salarial concedido ao vereador ora recorrido. O
MP estadual, de posse do ttulo executivo extrajudicial expedido pelo TCE, promoveu
ao executria, visando ressarcir o errio do valor recebido a maior pelo recorrido. O

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executado ops embargos execuo, alegando a ilegitimidade do MP para

promover aquele tipo de ao executria. Diante disso, a Seo deu provimento ao
recurso ao entendimento de que a CF/1988, ao proibir ao MP o exerccio da
advocacia pblica, f-lo com a finalidade de que o Parquet melhor pudesse
desempenhar as suas funes institucionais. No art. 129, III, a Carta Magna elenca a
defesa do patrimnio pblico sem se preocupar com o interesse pblico secundrio,
que ficaria a cargo das procuradorias judiciais do ente pblico. Por esse motivo, na
defesa do patrimnio pblico meramente econmico, o MP no pode ser o
legitimado ordinrio, nem representante ou advogado da Fazenda Pblica. Todavia,
quando o sistema de legitimao ordinria falha, surge a possibilidade de o Parquet,
na defesa do patrimnio pblico, e no da Fazenda Pblica, atuar como legitimado
extraordinrio. Conferir Fazenda Pblica, por meio de suas procuradorias judiciais, a
exclusividade na defesa do patrimnio pblico consubstancia interpretao restritiva
que vai de encontro ampliao do campo de atuao conferido pela CF/1988 ao
MP, bem como leva a uma proteo deficiente do bem jurdico tutelado. Por isso
que o MP possui legitimidade extraordinria para promover ao de execuo do
ttulo formado pela deciso do TCE, com vistas a ressarcir ao errio o dano causado
pelo recebimento de valor a maior pelo recorrido. Precedentes citados: REsp 922.702MG, DJe 27/5/2009; REsp 996.031-MG, DJe 28/4/2008; REsp 678.969-PB, DJ 13/2/2006, e
REsp 149.832-MG.
O art. 68, do CPP, d legitimidade ao MP
2 Considerao importante:
para executar a sentena penal condenatria quando a vtima do ato ilcito
for pobre.
Art. 68 - Quando o titular do direito reparao do
dano for pobre (Art. 32, 1 e 2), a execuo da sentena
condenatria (Art. 63) ou a ao civil (Art. 64) ser
promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico.
Haver uma legitimao do MP para executar esse ttulo especfico, que a
sentena penal condenatria transitada em julgado quando a vtima for pobre.
claro que h uma parcela doutrinria (Dinamarco, Alexandre Cmara) que reputa
este dispositivo inconstitucional. Vo afirmar que o art. 68, do CPP inconstitucional
porque a partir de 1988 quem defende o pobre a defensora pblica. Para essa
corrente, no teria sido recepcionada pela Constituio esta previso legal.
O fato , o STF em deciso j antiga, que continua sendo seguida (e o prprio
STJ j decidiu tambm nesse sentido), diz o seguinte: o MP mantm a legitimidade
neste caso s nos lugares onde a defensoria pblica no esteja organizada. Ento, nos
locais onde a defensoria pblica no atua por no estar organizada, a o MP tem
legitimidade. uma inconstitucionalidade progressiva porque se tudo der certo, a
defensoria pblica um dia chegar aonde todos almejam que a organizao
completa e chegar a todas as comarcas e sees judicirias do pas. Ento, onde j
tem defensoria organizada e atuante, o MP no tem legitimidade.

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Em qualquer dessas hipteses o MP sempre estar na execuo com uma

legitimao extraordinria. A legitimao do MP aqui sempre extraordinria. Seja
em favor da vtima pobre, seja em favor da coletividade, de um grupo, classe ou
categoria de pessoas, o MP sempre estar, em nome prprio, defendendo os
interesses de outrem (legitimao extraordinria).
J estamos prontos para ir ao artigo seguinte, o art. 567, que traz ainda trs
incisos, com previso de legitimados ativos.
Art. 567 - Podem tambm promover a execuo, ou
nela prosseguir:
I - o esplio, os herdeiros ou os sucessores do credor,
sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito
resultante do ttulo executivo;
II - o cessionrio, quando o direito resultante do ttulo
executivo lhe foi transferido por ato entre vivos;
III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogao legal ou
convencional.
Inciso I Fala da legitimao do esplio, dos herdeiros e dos sucessores. E aqui
tem um detalhezinho importante, que o seguinte: essa cesso de crdito mortis
causae (o credor morre e vai transferir o seu crdito ao esplio, herdeiros ou
sucessores). Essa cesso de crdito mortis causae interessante pelo seguinte
aspecto: pode ser que voc tenha o ttulo e no ter a execuo. possvel que o
credor morra antes do incio da execuo. Se o falecimento se der antes do incio da
execuo, o que vai acontecer? Esses legitimados vo ingressar com a execuo
fazendo uma prova documental, primeiro do falecimento, depois da sua qualidade
de herdeiro, sucessor ou de esplio (representado pelo inventariante). O que eu quero
te mostrar que as providencias, quando a execuo ainda no comeou, so feitas
pelos prprios exeqentes. Ento, o sujeito tinha l um ttulo executivo e morreu. A
gente vai l, junta certido de bito, junta a inicial do inventrio, provando que h um
esplio e est feito. Fao a prova do falecimento, da minha qualidade de legitimado
(herdeiro, sucessor ou esplio) e vamos comear a execuo.
Por outro lado, possvel que o credor morra durante a execuo. Ento ns
podemos pensar numa execuo em trmite. E da? Quando h essa morte durante a
execuo, vocs j perceberam que a gente vai trabalhar com uma sucesso
processual, vai ter que sair o falecido (de cujus) e vo ter que entrar no seu lugar os
legitimados do art. 567, I. Pois bem, essa sucesso processual, esse ingresso dos novos
legitimados, vai se dar por meio de uma ao. Existe no CPC uma ao de
habilitao incidente. Se voc tiver muita curiosidade, d uma olhada no art. 1.055 a
1.062, do CPC (mas seja breve, porque saber isso j mais do que suficiente), que
trazem o procedimento dessa ao de habilitao incidente. O que vai acontecer?
Vai se suspender a execuo, vai vir essa ao de habilitao incidente definindo
quem so os novos legitimados, a eles ingressam na execuo e ela prossegue o seu
caminho.

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Art. 1.055 - A habilitao tem lugar quando, por

falecimento de qualquer das partes, os interessados
houverem de suceder-lhe no processo.
Art. 1.056 - A habilitao pode ser requerida: I - pela
parte, em relao aos sucessores do falecido; II - pelos
sucessores do falecido, em relao parte.
Art. 1.057 - Recebida a petio inicial, ordenar o juiz
a citao dos requeridos para contestar a ao no prazo
de 5 (cinco) dias.
Pargrafo nico - A citao ser pessoal, se a parte
no tiver procurador constitudo na causa.
Art. 1.058 - Findo o prazo da contestao, observarse- o disposto nos arts. 802 e 803.
Art. 1.059 - Achando-se a causa no tribunal, a
habilitao processar-se- perante o relator e ser julgada
conforme o disposto no regimento interno.
Art. 1.060 - Proceder-se- habilitao nos autos da
causa principal e independentemente de sentena
quando:
I - promovida pelo cnjuge e herdeiros necessrios,
desde que provem por documento o bito do falecido e a
sua qualidade;
II - em outra causa, sentena passada em julgado
houver atribudo ao habilitando a qualidade de herdeiro ou
sucessor;
III - o herdeiro for includo sem qualquer oposio no
inventrio;
IV - estiver declarada a ausncia ou determinada a
arrecadao da herana jacente;
V - oferecidos os artigos de habilitao, a parte
reconhecer a procedncia do pedido e no houver
oposio de terceiros.
Art. 1.061 - Falecendo o alienante ou o cedente,
poder o adquirente ou o cessionrio prosseguir na causa,
juntando aos autos o respectivo ttulo e provando a sua
identidade.
Art. 1.062 - Passada em julgado a sentena de
habilitao, ou admitida a habilitao nos casos em que

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independer de sentena, a causa principal retomar o seu

curso.
Vou fazer uma observaozinha: existe uma parcela da doutrina (eu posso citar
o professor Carmona da USP) que, dentro da ideia de sincretismo processual (que
uma ideia da moda, no h dvida), vai dizer que voc no precisaria dessa ao
incidental. Para que mais uma ao? O que o Carmona sugere a dispensa dessa
ao, dentro do sincretismo processual. No precisa dela. Ento, como eu fao? Por
mera petio, de forma incidental. Basicamente, como se voc tivesse comeando a
execuo: est aqui, fulano morreu e eu sou o esplio. Ento, sem necessidade de
petio inicial, de formalismo que acompanha o nascimento de uma ao. uma
mera petio incidental e vamos que vamos. boa a ideia, quem sabe numa prova
oral voc possa at falar sobre ela e numa prova discursiva tambm, mas numa prova
objetiva, eu manteria a ideia da ao de habilitao incidente. Porque se existe
aquela regra segundo a qual a lei no contm palavras inteis, que dir sete artigos
inteiros. Ento, se voc vier com a ideia do sincretismo (que eu acho vlida!), voc
estaria revogando tacitamente sete artigos do CPC de uma tacada s. Ento, numa
prova objetiva mais seguro voc jogar no que est no CPC. mais adequado.
A legitimao desses sujeitos ser uma legitimao ordinria porque eles
estaro em juzo em nome prprio defendendo interesse prprio (da ordinria).
legitimao ordinria superveniente ou derivada ou secundria, tudo isso
significando que uma legitimao que surge aps a formao do ttulo Executivo.
Nesse caso, por m exemplo bastante simples de ser entendido: o evento causa mortis.
Quando o ttulo foi formado, o de cujus era o credor. Pelo evento causa mortis, surge
esta nova legitimao dos herdeiros, sucessores e do esplio.
Incisos II e III Vamos fazer o seguinte: os incisos II e III, do art. 567, d para
juntar porque o inciso II o cessionrio ( o que recebe o crdito por uma cesso de
crdito) e o inciso III o sub-rogado (quem vai se sub-rogar nos direitos do credor). O
prprio crdito vai dizer que a sub-rogao pode ser legal (aquela prevista no art. 346,
do Cdigo Civil) ou convencional (que a do art. 347, do Cdigo Civil). Quem quiser,
d uma olhada depois.
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito,
em favor:
I - do credor que paga a dvida do devedor comum;
II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a
credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o
pagamento para no ser privado de direito sobre imvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela
qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
Art. 347. A sub-rogao convencional:

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I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro

e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a
quantia precisa para solver a dvida, sob a condio
expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do
credor satisfeito.
S para dar um exemplo: o credor, quando paga a dvida, se sub-roga nos
direitos do credor para cobrar o devedor. O fiador vira legitimado a executar a dvida
(sub-rogao). Aqui, eu reuni porque no tem muita coisa para falar de cesso de
crdito e de sub-rogao porque so fenmenos de direito material e porque os dois,
na verdade, representam uma forma de legitimao ordinria superveniente com
uma diferenazinha da anterior porque agora no mais um evento causa mortis.
um ato intervivos. Essa legitimao surge depois da formao do ttulo em razo de
um ato intervivos: ou a cesso de crdito ou a sub-rogao. Por um ato intervivos
surge essa nova legitimao. Eles tambm estaro em juzo em nome prprio,
defendendo interesse prprio, com uma legitimao que no existia no momento de
formao do ttulo.
Com isso, ns encerramos a legitimao ativa. Vamos ao ltimo item do
b)
Legitimidade PASSIVA
Na legitimidade passiva, vamos para o art. 568, do CPC:

Art. 568 - So sujeitos passivos na execuo: I - o
devedor, reconhecido como tal no ttulo executivo;
No inciso I consta, como legitimado passivo, o sujeito que o ttulo reconhece
como devedor. Aqui, percebam o seguinte, no tem outra sada: para o ttulo
reconhecer algum como devedor, o sujeito vai ter que figurar no ttulo como
devedor. isso que ele quis dizer. Aqui, voc pode colocar: sujeito que figura no ttulo
como devedor. esse o legitimado do inciso I. o condenado na sentena, o sujeito
que emitiu o cheque, o sujeito que teve o nome includo na dvida ativa quando foi
expedida a CDA, ou seja, aquele devedor que consta do ttulo como tal. Pode at
nem ser, mas l no ttulo, ele est apontado como sendo o devedor. o legitimado
padro. Invariavelmente, o legitimado passivo na execuo e estar l nessa
demanda atuando por meio de uma legitimao ordinria primria.
Art. 568 - So sujeitos passivos na execuo: II - o
esplio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
Olha a sensao de dej vu. Esplio, herdeiros e sucessores. Acabamos de ver.
Claro! Se o esplio, herdeiros e sucessores tm legitimidade ativa, tambm tero
legitimidade passiva. S que aqui, na legitimao do esplio, herdeiros e sucessores,
h uma disposio do Cdigo Civil interessante que eu quero trazer pra voc s para

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voc no confundir. Tem que ter cuidado com a palavra porque palavra um
negcio sensacional (tanto para te beneficiar, quanto para te destruir). Ento, voc
tem que tomar cuidado com o que a questo te d. O artigo o 1.792, do Cdigo
Civil e ele cria um instituto, um fenmeno processual, chamado de benefcio de
inventrio (quando aparecer isso na sua prova, voc j sabe o que ).
Art. 1.792. O herdeiro no responde por encargos
superiores s foras da herana; incumbe-lhe, porm, a
prova do excesso, salvo se houver inventrio que a escuse,
demonstrando o valor dos bens herdados.
regra tradicional! As dvidas do de cujus so satisfeitas nos limites da herana.
Quer dizer, o patrimnio dos herdeiros e sucessores nunca ser atingido pela
execuo de dvida do de cujus. A no ser, claro, que tenha havido fraude,
transferncia do patrimnio. Na normalidade, quem responde pelas dvidas do de
cujus o patrimnio que ele deixou. a herana. S que, olha que interessante. Isso
no tem nada a ver com legitimidade. O sujeito pode ter morrido cheio de dvidas e
com zero de patrimnio. Seus herdeiros e sucessores continuam sendo legitimados na
execuo. E aqui, vocs tm que entender o seguinte: uma coisa legitimidade e isso
eles vo ter sempre ( um fardo que voc carrega, esse safado morreu, s me deixou
dvida). Voc vai ser perturbado com essas execues para todo o sempre.
Enquanto houver uma dvida do de cujus voc o legitimado passivo. Mas uma coisa
a legitimidade. Outra coisa responsabilidade patrimonial. Grande diferena.
aquela ideia: qual o patrimnio que responde? O patrimnio que o de cujus deixou,
sua herana. Os herdeiros e sucessores no respondem com seu patrimnio, mas isso
no tira a legitimidade deles. Eles jamais podero dizer: eu sou parte ilegtima porque
esse de cujus no deixou nada de patrimnio. Isso no alegao que se faa. Est
errado. Vai ter que dizer: eu sou parte legtima, porque a lei diz que sou, s que,
amigo, eu vou ter que te informar que voc nunca vai ver a cor desse dinheiro
porque o de cujus no deixou patrimnio nenhum. Eu tenho patrimnio, mas o que
meu, meu.
Que tipo de legitimidade essa? uma legitimao ordinria secundria,
derivada, superveniente (causa mortis). a mesma histria do polo ativo de novo aqui.
Ele estar em nome prprio, defendendo interesse prprio, mas o far por uma
legitimao que surgiu depois da formao do ttulo.
Art. 568 - So sujeitos passivos na execuo: III - o
novo devedor, que assumiu, com o consentimento do
credor, a obrigao resultante do ttulo executivo;
O inciso III fala do novo devedor, numa hiptese de assuno de dvida (cesso
de dbito). Ele um novo devedor porque houve uma cesso de dbito. Ele assumiu
a dvida do antigo devedor. S que tem um detalhe e aqui muito interessante
porque um artigo que mistura legitimidade e responsabilidade patrimonial. o art.

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299, do Cdigo Civil e que vai dizer que a cesso de dbito (assuno de dvida)
depende da anuncia do credor:
Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao
do devedor, com o consentimento expresso do credor,
ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao
tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava.
E por que depende de anuncia do credor? Porque mudar o devedor significa
mudar o patrimnio que responde pela satisfao da obrigao. isso. Por isso que o
credor tem que concordar. Seno seria fcil. Voc sairia por a fazendo dvidas, depois
arrumaria um laranja e sairia cedendo todas as suas dvidas para ele. Ou seja, credor,
nunca mais nesse mundo, conseguiria satisfao de coisa alguma. Ento, bvio que
quando eu transfiro propriedade, patrimnio, eu tenho que ter a concordncia do
credor. Uma assuno de dvida sem a anuncia do credor ineficaz. E essa
ineficcia em termos processuais significa que ela no torna o novo devedor
legitimado passivo. Ento, a ausncia da anuncia do credor, torna a cesso de
dbito ineficaz. Para ns aqui no processo, significa que o novo devedor no
legitimado. Porque, percebam, eu estou aqui diante de uma legitimao ordinria
superveniente ou secundria ou derivada (chamem como quiser). aquele sujeito
que se torna legitimado depois da formao do ttulo. E para ele se tornar legitimado
precisa da anuncia do credor.
Ento, aqui possvel que o executado fale o seguinte: no houve anuncia
do credor nessa transferncia, ento eu sou parte ilegtima. O fundamento do art. 299
a responsabilidade patrimonial. no deixar tocar no patrimnio sem o credor
concordar. Mas no processo a consequncia de ilegitimidade. Essa a alegao
que voc vai fazer se for executado numa hiptese dessas.
Art. 568 - So sujeitos passivos na execuo: IV - o

fiador judicial;
O inciso IV o mais interessante porque fala do fiador judicial. A legitimao
passiva do fiador judicial. Isso j gera uma curiosidade. Quem o fiador judicial? um
terceiro que, nessa qualidade de terceiro, presta uma garantia em favor de uma das
partes no processo. Eu entro com uma ao cautelar e peo a liminar. Da o juiz fala o
seguinte: eu s te dou essa liminar se voc caucionar o juzo a eu viro para o meu
irmo e falo: me empresta o seu carro para garantia judicial porque estou precisando
de uma liminar. O meu irmo d esse carro como garantia do juzo. O meu irmo se
tornou um fiador judicial. Perceba que ele no parte, porque a parte sou eu, mas ao
prestar essa garantia, ele virou fiador judicial. E mais: ele no s vira fiador judicial,
como vira legitimado passivo para a futura e eventual execuo.
Olha que interessante: quando o sujeito fiador judicial ele nunca consta da
sentena no processo onde foi prestada a garantia. Nunca! Ele no parte, u.

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Ento, o fiador judicial nunca consta da sentena do processo em que a garantia foi
prestada. Quem vai constar dessa sentena? Autor e ru. So as partes. Quando voc
tem essa sentena, que o ttulo Executivo, voc vai ter nessa sentena, como
devedor, uma das partes. Quer dizer, uma das partes vai figurar no ttulo como
devedor e essa parte que figurar no ttulo como devedor, vai ter legitimidade passiva
pelo art. 568, I. Mas o fiador judicial nunca vai constar do ttulo. Ento, a nica chance
que eu tenho de executar o fiador judicial uma previso legal que diga que mesmo
ele no figurando no ttulo, ele legitimado. Essa previso ao RT. 568, inciso IV.
Vamos imaginar o seguinte, para voc entender. Vamos pegar um exemplo
que eu j dei. Temos uma cautelar qualquer. O Daniel o autor e a Marina a r.
Nessa ao cautelar contra Marina, peo para meu irmo que o Carlos prestar a
cauo. Ele vai l, presta a cauo, eu ganho a liminar, destruo a vida de Marina. S
que, a sentena, nesta cautelar que eu ganhei a liminar, a sentena de
improcedncia. Ou seja, eu nunca deveria ter ganho aquela liminar porque eu no
tinha razo. Sentena de improcedncia, art. 811, do CPC.
Art. 811 - Sem prejuzo do disposto no Art. 16, o
requerente do procedimento cautelar responde ao
requerido pelo prejuzo que lhe causar a execuo da
medida: I - se a sentena no processo principal lhe for
desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no caso
do Art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do
requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a
cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos
previstos no Art. 808, deste Cdigo; IV - se o juiz acolher, no
procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de
prescrio do direito do autor (Art. 810).
Eu, Daniel, vou ter que responder por todos os danos que gerei para Marina. Eu
vou estar nessa sentena como devedor e a Marina vai estar nessa sentena como
devedora. Percebam: se a Marina quiser me executar pelo prejuzo, tranquilo: a minha
legitimidade est no art. 568, I, afinal, eu estou no ttulo como devedor. Agora, se ela
quiser executar o Carlos ela tambm pode. E a, percebam, ela no pode executar o
Carlos porque ele est no ttulo como devedor porque nem no ttulo ele est. Mas ela
pode execut-lo porque o art. 568, IV diz que ele legitimado. Se tem um artigo que
diz que ele legitimado, se ele est ou no est no ttulo, no interessa. Alis, se ele
estivesse no ttulo, o inciso seria chover no molhado porque se fosse assim, no
precisaria do inciso IV, eu usaria a regra geral do inciso I.
E, nessa constatao vem a pergunta importante: eu posso aplicar o art. 568,
IV, para o fiador convencional, valendo-me de uma interpretao extensiva do
disposto para o fiador judicial? D para fazer? Resposta seca: no! Pode aplicar ao RT.
568, IV, para o fiador convencional? No! No pode! Olha o aluno mais afoito: fiador
convencional no tem legitimidade passiva. Ningum falou isso! Eu no posso aplicar
o art. 168, IV para o fiador convencional porque para o fiador convencional ter

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legitimidade passiva ele precisa figurar no ttulo. Eu s posso executar o fiador

convencional se esse fiador figurar no ttulo executivo. E a eu j posso te avisar, das
duas uma: ou voc vai ter contra ele um ttulo executivo extrajudicial (art. 585, III), ou
seja, voc vai ter um contrato de garantia (se voc for fazer isso, o fiador vai estar no
ttulo). Ou ento, voc, obrigatoriamente vai precisar do fiador convencional na
sentena condenatria, que um ttulo Executivo judicial por excelncia. Significa
basicamente o seguinte: voc quer executar o fiador convencional? Tenha um ttulo
contra ele! Se voc j tem um ttulo extrajudicial, beleza. Vai l e executa. Agora, se
voc no tem um ttulo executivo extrajudicial contra ele, vai ter quer formar um ttulo
contra ele. Voc vai ter que colocar esse fiador convencional na sentena
condenatria. Sabe o que significa? Que voc vai ter que mover o processo ou a fase
de conhecimento colocando como ru o fiador convencional. S tem uma chance
de condenar o cara: colocando ele como ru. Em outras palavras: voc o credor e
entro com um processo de cobrana contra o devedor principal. Condenou o
devedor principal a te pagar. Voc jamais vai poder pegar essa sentena e executar
o fiador convencional. Nunca, jamais! Esse um erro que se comete no caso de
despejo que, bvio, s pode ser movido contra o locatrio. S que, a, ele cumula
com pagamento de aluguis. E s coloca no polo passivo, o locatrio. Ele ganha o
despejo e condena o locatrio a pagar 6 meses de alugueres. E a quer executar o
fiador. No pode! A, sabe o que ele tem que fazer? Pegar o contrato de locao e
executar o contrato porque no contrato de locao, fiador consta como coobrigado. Perceba, o cara perdeu o ttulo judicial. Ele agora s tem o extrajudicial,
mas eu no posso executar o fiador convencional sem ttulo. exatamente o contrrio
do fiador judicial que voc executa sem ele estar no ttulo.
Observao que vale tanto para o fiador convencional para o legal ambos
podem exercer o benefcio de ordem do art. 595, do CPC. O que significa benefcio
de ordem? Nada mais do que uma preferncia dos bens do devedor na satisfao da
dvida. Quer dizer, o fiador, antes de ter o seu patrimnio atingido, ele indica o
patrimnio do devedor. A ideia essa, mas cuidado com o benefcio de ordem.
bom voc saber que o benefcio de ordem um instituto disponvel. No h problema
algum o fiador abrir mo do benefcio de ordem.
Para voc exercer o benefcio de ordem, deve existir o ttulo Executivo contra o
devedor. por isso que quando voc tem uma ao de conhecimento entre credor e
fiador, como que ele mantm o seu direito de benefcio de ordem? Chama ao
processo o devedor. Um dia, fui assistir a uma prova oral e o examinador perguntou:
como que o chamamento ao processo funciona com o benefcio de ordem? Isso
porque o benefcio de ordem execuo. O chamamento ao processo
conhecimento. Mas o que ele queria que voc falasse: que se eu sou o credor e entro
com ao s contra o fiador e condenei s o fiador, eu s tenho ttulo contra ele.
Jamais o fiador vai poder indicar bens do devedor. Para o devedor ter os seus bens
atingidos, tem que ter ttulo contra ele. Ento, o chamamento ao processo garante o
futuro exerccio do benefcio de ordem.

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Essa legitimao do fiador sempre extraordinria. Ele est em nome prprio

defendendo interesses do devedor.
Art. 568 - So sujeitos passivos na execuo: V - o
responsvel tributrio, assim definido na legislao prpria.
Essa uma matria que interessa muito mais execuo fiscal do que a outras
formas de execuo. De qualquer maneira, no vamos aqui falar sobre a
responsabilidade tributria que matria de direito tributrio. O que interessa aqui
lembrar o seguinte: quando voc fala em responsabilidade tributria, invariavelmente
voc est falando em um ttulo que a CDA, certido da dvida ativa. Ento, quando
voc vai executar os crditos tributrios, voc se vale da CDA. Essa certido, no final
das contas, o resultado de um processo administrativo. O Estado reconhece a
existncia do dbito e inclui na dvida ativa e a a Fazenda expede a certido, para
executar. O que isso tem a ver com o que estamos falando? Tem a ver o seguinte:
para a doutrina majoritria (Humberto Theodoro, Leonardo Greco), o responsvel
tributrio deve participar desse processo administrativo. A ideia que voc no vai ter
s o devedor no processo administrativo. Voc vai ter o devedor e os responsveis
tributrios. O devedor, invariavelmente, a pessoa jurdica. Os responsveis tributrios,
invariavelmente so os scios-gerentes. Ento, a ideia que voc j faa o processo
administrativo perante a sociedade e os scios. E isso, segundo a doutrina majoritria,
em respeito ao princpio do contraditrio. Realmente, a CF, quando prev o
contraditrio, diz que ele tem que ser respeitado no processo judicial e no
administrativo. Com isso, eles entendem por essa obrigatoriedade. E isso resolve o seu
problema numa prova objetiva de maneira bastante significativa.
O STJ entende que no h essa obrigatoriedade. Ele dispensa a participao
no processo administrativo e tambm dispensa a presena desses responsveis
tributrios na CDA. A ideia a seguinte: eu tenho uma empresa, entro com processo
administrativo, minha empresa condenada em sede administrativa, aquele dbito
includo em dvida ativa, a Fazenda expede uma CDA e vai executar a dvida. Nessa
execuo, eu posso incluir o responsvel tributrio. Mas ele no est no ttulo! No
precisa estar no ttulo, j que a lei diz que ele legitimado. Alis, o que o STJ diz. Se
eu fosse obrigado a inclu-lo na CDA, eu no precisaria do inciso V porque ele figuraria
no ttulo como coobrigado, como devedor. Ele no estar na CDA. A ideia essa: ele
no estar na CDA, ele no apontado na CDA como coobrigado, como devedor,
ou o que seja. Ento, por que voc pode execut-lo? Porque a lei diz, porque a lei
permite.
Agora, uma observao final quanto legitimidade passiva. Existe um
fenmeno processual (que a gente no vai ver hoje) que se chama responsabilidade
patrimonial secundria e que est no art. 592, do CPC.
Art. 592 - Ficam sujeitos execuo os bens:

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I - do sucessor a ttulo singular, tratando-se de

execuo fundada em direito real ou obrigao
reipersecutria; (Alterado pela L-011.382-2006)
II - do scio, nos termos da lei;
III - do devedor, quando em poder de terceiros;
IV - do cnjuge, nos casos em que os seus bens
prprios, reservados ou de sua meao respondem pela
dvida;
V - alienados ou gravados com nus real em fraude
de execuo.
a responsabilidade de quem no devedor. Ento, aquela ideia, se o
sujeito devedor, ele tem responsabilidade primria. Se ele no devedor, mas
responsvel, mas responde com o seu patrimnio, responsabilidade secundria. O
sujeito que tem responsabilidade patrimonial secundria tem tambm legitimidade
passiva na exceo independentemente de previso legal? O responsvel
patrimonial secundrio tem legitimao passiva independentemente de previso
legal? Ou, reformulando a pergunta, o simples fato de ser responsvel patrimonial
secundrio j torna o sujeito legitimado passivo? s vezes, c entre ns, a lei resolve
meu dilema de forma expressa. O responsvel tributrio o responsvel secundrio. O
responsvel primrio a sociedade devedora. O responsvel tributrio tem
responsabilidade secundria. A vem a histria: mas a a lei prev. Onde a lei prev, eu
no quero discutir.
S que vem o seguinte: o cnjuge do devedor, quando tem um imvel do casal
atingido. Ele tem legitimidade passiva? No h na lei nenhuma indicao de que ele
seja legitimado passivo. Ele pode ser executado? H uma doutrina hoje que eu reputo
minoritria (Srgio Shimura da PUC-SP, Vicente Greco), que segue muito as lies de
Liebman e que vai dizer que no, que ele no tem legitimidade. Os responsveis
secundrios no tem legitimidade, a no ser que esteja na lei. Se no houver previso
legal, ele no tem legitimidade, porque legitimao no se confunde com
responsabilidade. So fenmenos autnomos, distintos. Legitimao no se confunde
com responsabilidade e, dentro dessa ideia, se no houver previso de legitimidade,
no porque o sujeito responsvel que receber, automaticamente, essa
legitimao.
Mas a doutrina majoritria (Araken de Assis, Luiz Fux) vai entender o contrrio.
Eles vo entender que se o patrimnio do sujeito responde pela dvida,
automaticamente, ele tem legitimidade passiva. Quer dizer, o simples fato do
patrimnio de um sujeito responder pela dvida o torna legitimado passivo na
execuo. E aqui, se o patrimnio do sujeito que est na berlinda, que vai ser
perdido para satisfazer o credor, eu acho que no h ningum com maior interesse de
se defender como executado do que ele. Imagine que o devedor que no tem
patrimnio nenhum em jogo pode at nem se motivar a ter qualquer reao porque
no o patrimnio dele que est na iminncia de ser perdido. Ento, a ideia : se o

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meu patrimnio pode ser perdido na demanda porque eu sou o responsvel,

automaticamente, eu tenho legitimidade passiva.
A doutrina majoritria vai sempre dizer que h uma legitimao passiva que
depende da constrio judicial do bem do responsvel secundrio. A ideia deles a
seguinte: voc no prope a execuo contra esse responsvel secundrio. Voc
prope contra o devedor. Ento, a legitimao inicial para a propositura da ao
do devedor. Se durante essa execuo voc atingiu bem do responsvel secundrio,
a ele passa a ser um litisconsorte ulterior. A ideia fundamental aqui de que voc
teria um litisconsrcio passivo ulterior entre o devedor que sempre foi legitimado e
sempre vai estar l, desde o comeo e agora o responsvel secundrio. A ideia deles
a de que enquanto voc no atingir o bem do responsvel secundrio, ele no tem
nada a ver com a execuo. Enquanto o bem do responsvel secundrio no for
atingido, ele no tem legitimidade. No momento em que esse bem atingido a ele
passa a ter legitimidade.
uma viso clssica, tradicional, e eu queria trazer uma observao clssica
que o Humberto Theodoro Jnior faz em cima dela. Ele lembra de algo interessante.
Pelo novo sistema executivo, tanto na petio inicial (d incio ao processo de
execuo), quanto no requerimento inicial (d incio ao cumprimento de sentena), o
que pode fazer o exequente? Ele pode, j na petio inicial ou no requerimento
inicial, indicar bens a serem penhorados. O que Humberto Theodoro quer dizer com
isso? Se o autor da execuo, o exequente, j na inicial (requerimento ou petio)
indica bens do responsvel secundrio, eu j posso incluir o responsvel secundrio
desde o incio no polo passivo. Eu j no preciso mais esperar a penhora, o ato de
constrio judicial. Quer dizer, a mera indicao daquele bem, j d legitimidade
passiva ao responsvel secundrio. Isso interessante em termos de novidade porque
antigamente o exequente no podia indicar bens. Ele no indicava bem nenhum na
inicial porque, antigamente, o executado podia nomear bens penhora. A
preferncia era sempre pelo executado. Mas isso acabou. Hoje eu j posso dizer:
voc devedora, mas eu vou pegar os bens dela. Voc como devedora j fica a e
voc, como o bem que vou pegar seu, j fica a tambm. J entro contra as duas
no polo passivo. No preciso entrar contra uma para depois entrar contra a outra e
da chamar o bem dela para o processo. Se eu j sei que a execuo vai atingir o
bem dela, eu j a incluo no polo passivo, ela j teria legitimidade desde o incio.
4.
COMPETNCIA NA EXECUO
4.1.
Competncia na execuo de ttulo executivo JUDICIAL
Aqui aconteceu uma coisa muito estranha no cdigo. Tradicionalmente, a

execuo do ttulo judicial era tratada pelo art. 575, do CPC. Na lei 11.232/05, a
competncia para execuo do ttulo judicial passou a ser regulada pelo art. 475-P,

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do CPC. S que esqueceram de revogar expressamente o art. 575. Simplesmente

esqueceram. A, ento, vai ser pela hermenutica. Duas regras tratando do mesmo
tema, a posterior revoga tacitamente a anterior. Ento, hoje voc pode dizer que o
art. 575 foi tacitamente revogado. Ento, vamos trabalhar com o art. 475-P:
Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: (Acrescentado pela L011.232-2005)
I os tribunais, nas causas de sua competncia originria;
a competncia executiva dos tribunais. Percebam o seguinte: os tribunais
podem atuar de duas formas. H duas maneiras de formas de atuao dos tribunais:
mbito recursal Esta a atuao tpica do tribunal.
Aes de competncia originria Outra forma de atuao do tribunal.
Ento, ele atua, tanto em grau recursal quanto nas aes de competncia
originaria. Pois bem, a competncia executiva dos tribunais s existe neste segundo
caso. limitada s aes de competncia originria. Se o tribunal atuar num processo
em grau recursal, saiba, desde j, que a competncia da execuo de rgo
inferior, sempre de rgo inferior. Ento, o exemplo mais clssico o do TJ ou do TRF
julgando uma apelao. A competncia para executar do primeiro grau, mas se a
ao comear no tribunal porque a ao de competncia originria do tribunal a
que comea no tribunal, a execuo de competncia do prprio tribunal.
Essa regra, de cara, j tem uma exceo importante: homologao de
sentena estrangeira. Essa a exceo. Isso porque o processo de homologao de
sentena estrangeira de competncia originria do STJ. uma ao de
competncia originria do STJ. Ento, se voc for aplicar a regra do art. 475-P, I, quem
teria que executar? O STJ. Mas a competncia para executar no o STJ. A
competncia para executar essa homologao da Justia Federal de primeiro grau.
Ento, competncia originria do STJ, mas executa no primeiro grau. Est l no art.
109, X, da Constituio.
Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e
julgar: X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de
estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o
exequatur, e de sentena estrangeira, aps a
homologao, as causas referentes nacionalidade,
inclusive a respectiva opo, e naturalizao;
Existe um artigo da Constituio Federal, que o art. 102, I, m, e todos sabem
que o art. 102 trata do STF, mas aqui, a regra que prevista para o STF aplicvel em
todos os tribunais.
Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I -

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processar e julgar, originariamente: m) a execuo de

sentena nas causas de sua competncia originria,
facultada a delegao de atribuies para a prtica de
atos processuais;
Se te perguntarem, a regra para o STF porque s existe previso para o STF,
mas tranquilo na doutrina que voc aplica para todos os tribunais porque a
justificativa que vale para o STF vale para todos os outros: os tribunais no esto
organizados para a prtica de atos executivos. Vocs imaginam o STJ fazendo uma
hasta pblica, mandando avaliar um bem? Os tribunais no esto organizados para a
prtica de atos executivos. uma questo de organizao funcional, estrutura. Ento,
sabe o que esse artigo da Constituio permite? Que os tribunais faam uma
delegao da funo executiva para o primeiro grau de jurisdio. A competncia
do tribunal, mas o tribunal delega a funo executiva para rgos do primeiro grau,
que so rgos que tm essa organizao, que esto estruturados para fazer uma
hasta pblica, para fazer uma avaliao do bem. Eles tm essa estrutura para realizar
citaes, intimaes, outros atos.
O que voc tem que tomar cuidado com o seguinte: essa delegao de
funo uma delegao parcial porque ns vamos dividir assim:
Para o primeiro grau, ficam os atos materiais de execuo (atos necessrios a

dar andamento execuo: intimao, penhora, avaliao, hasta pblica).
Atos materiais simplesmente, que vo permitir que o procedimento caminhe.
Isso quem faz o primeiro grau.
Para o tribunal, ser mantida A competncia para qualquer deciso de mrito

executivo. Sendo necessria uma deciso de mrito Executivo (e para mim
uma boa definio de mrito Executivo a existncia e extenso do direito
exeqendo), sempre que voc precisar resolver sobre a existncia ou a
extenso do direito exequendo, voc estar diante do mrito executivo e
qualquer deciso sobre o mrito executivo quem toma o tribunal que formou
aquele ttulo.
O medo que se tem o de que um rgo inferior ou extrapole ou limite a

realidade do ttulo Executivo. J imaginou? Eu formo um ttulo l no STF e vou executar
aqui no primeiro grau. Vou executar 100. O exequente alega excesso de execuo,
dizendo que aquele ttulo s representa um crdito de 40. Para dizer que aquele ttulo
representa um crdito de quarenta ou de 100, vai ser o primeiro grau porque o ttulo foi
feito pelo STF. Ento, eu vou ter que ir l no STF perguntar: isso um ttulo de 100 ou de
40? Porque se eu deixo o primeiro grau fazer, eu corro um risco tremendo de
transformar um ttulo de 100 num ttulo de 40 e vice-versa. Quem vai ter que falar sobre
isso sempre o tribunal.
interessante: voc expede uma carta de ordem para o primeiro grau, se no
tiver necessidade de deciso, beleza, acaba l mesmo. Mas havendo necessidade

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de uma deciso de mrito nessa carta de ordem, ela vai subir para o tribunal que
decide e devolve. E assim a coisa vai. Esse o inciso I, que trata da competncia
executiva dos tribunais.
Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se-

perante: (Acrescentado pela L-011.232-2005) II o juzo que
processou a causa no primeiro grau de jurisdio;
O inciso II , disparado, o mais importante. Trata da competncia do juzo de
primeiro grau que processou a causa (aqui o cdigo deu uma vacilada). Existe uma
regra do art. 87, do CPC, que a regra da perpetuatio jurisdictionis. Significa que o
juzo que processa a causa ser o juzo que decide a causa. O que eu estou querendo
te mostrar o seguinte: se voc fala sobre o juzo que processou ou o juzo que
decidiu, d na mesma. Em regra, falar em juzo que processou ou juzo que decidiu,
para mim, sinnimo. Mesma coisa. Mas h um problema porque o princpio da
perpetuatio jurisdictionis tem excees que no vamos estudar agora porque seria
desviar do tema. Mas vocs vo ter que acreditar em mim: existem excees a esse
princpio. Sabe o que significa? Que possvel que eu tenha um juzo que processa
diferente do juzo que decide. No a regra, mas possvel. E por que estou
provocando vocs nesse sentido? Porque o art. 575 que, para alguns est revogado
tacitamente, previa o juzo que decide a causa (prev, porque est l at hoje, mas
est l moribundo porque tacitamente revogado), mas ele previa o juzo que decide a
causa e agora a previso do juzo que processa a causa. E a a pergunta
inevitvel: quando o juzo que decide o mesmo que processou, beleza! E quando
diferente? No se inibam pela previso legal. Se houver diferena entre juzo que
processa e juzo que decide, a competncia do juzo que decide.
Vou dar um exemplo: sua demanda segue na vara comum de uma comarca
qualquer. E segue por vara comum porque naquela comarca s existe vara comum. A
ao foi inteiramente processada na vara comum. O juiz chama os autos
concluso, para sentenciar. Ou seja, todo o processamento se deu na vara comum.
S falta a sentena. Os autos esto conclusos. Sabe o que acontece? O tribunal
instaura naquela comarca uma vara especializada de famlia e sucesses.
Imediatamente todas as aes de famlia e sucesses que estavam na vara comum
so encaminhadas vara especializada. Essa uma das excees perpetuatio
jurisdictionis. Mudana de competncia absoluta tem incidncia imediata. Entre essas
aes que saram da vara comum estava a sua, que estava conclusa para sentena.
Sabe o que aconteceu? L na vara de famlia e sucesses o juiz sentenciou. Resultado:
juiz que processou, vara comum. Juzo que decidiu, vara da famlia e sucesses.
Pergunto: juzo que executa? Vara da famlia e sucesses porque o que interessa
quem decide e no quem processa. A doutrina inteira hoje (Nlson Nri, Marinoni)
quando percebe essa distino entre decidir e processar, fica com a deciso. a
velha, velha regra de que a competncia do juzo que forma o ttulo. E se assim,
no interessa onde foi processada a demanda, mas onde ela foi decidida. A ideia
basicamente essa.

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H uma novidade com relao ao art. 475-P, II, que o art. 475 no seu
pargrafo nico. uma novidade muito interessante e altamente positiva, que foi
muito bem recebida pela doutrina que gostou demais disso aqui.
Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste
artigo, o exeqente poder optar pelo juzo do local onde
se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual
domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos
do processo ser solicitada ao juzo de origem.
O que aconteceu? Foi o seguinte: o art. 475-P, nico, criou o fenmeno dos
foros concorrentes. Sempre que voc ouvir essa expresso foros concorrentes,
significa que a lei prev mais de um foro concorrente escolha do autor. Isso chama
foros concorrentes. Quem escolhe entre as opes que a lei d o autor. Nesse
caso, ai dia a seguinte: o exequente, que o autor, pode escolher entre o juzo
atual (pode escolher ficar onde est), em outras palavras, pode aplicar a regra do
inciso II, que o juzo que decidiu a causa. Quando falo que ele pode optar pelo juzo
atual, seguir a regra do inciso II. o juzo que decide. Vamos imaginar que eu propus
uma ao de cobrana na 5 Vara Cvel na Comarca de SP e ganhei. Se eu quiser, eu
executo o ru na 5 Vara Cvel mesmo. Agora, eu posso optar pelo foro do local do
domiclio do executado. Eu tenho um ttulo Executivo da 5 Vara Cvel de SP, mas o ru
domiciliado em Pouso Alegre/MG. Ento, eu posso sair de SP e ir para Pouso Alegre.
Ou ento, eu posso optar pelo foro do local dos bens do executado. Vamos imaginar
que os bens estejam em Poos de Caldas. Ento, eu tenho um ttulo executivo da 5
Vara Cvel da Comarca de SP, tenho um executado domiciliado em Pouso Alegre e
tenho bens em Poos de Caldas. Eu escolho. A escolha do exequente. Mas, a temos
trs observaes e isso j vem caindo (ltima prova magistratura/DF):
Observao 01:
A partir de agora, com esse art. 475-P, nico, a
competncia para o cumprimento de sentena (e ns estamos falando em sentena
formada na justia de primeiro grau), pra a execuo da sentena passou a ser uma
competncia relativa. Durante muito tempo, foi uma competncia absoluta. Formou o
ttulo na 5 Vara de SP, obrigatoriamente teria que ser executado na 5 Vara Cvel de
SP. Hoje no mais. Sabe por que era uma competncia relativa? Porque seria
determinada no caso concreto levando em conta a vontade do exequente. ele que
escolhe. Voc pode ter certeza do seguinte: sempre que a competncia
determinada por vontade da parte, porque ela relativa. A competncia relativa
vontade da parte, a competncia absoluta vontade da lei. Ento, aqui, no h
dvida. Se eu posso escolher entre SP, Poos de Caldas e Pouso Alegre, como
exequente que sou, no h dvida de que a competncia relativa.
Observao 02:
No existe execuo itinerante. Como assim? Muito
simples! Voc vai ter momento para escolher e esse momento que voc tem para
escolher o momento de propositura do cumprimento de sentena. Em outras
palavras: se voc optar por ficar no juzo atual, voc no pode, durante o

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cumprimento de sentena, pedir para ela ser remetida para o foro do domiclio do
executado. Aqui, ns iremos trabalhar com a ideia de precluso temporal. H um
momento para falar sobre a escolha e o momento o incio do cumprimento de
sentena. Voc tem que falar se quer ficar ou ir para tal lugar.
Observao 03:
Essa uma situao bem prtica porque uma
observao que se refere a como funciona isso. bvio que se voc ficar no juzo
atual, no tem muito o que falar. Se voc escolher ficar onde o processo j est, entra
com requerimento inicial de cumprimento de sentena e acabou. Mas como
funciona quando eu quero sair, se eu quero sair de SP e ir para Poos de Caldas. Olha
s a polmica! Voc vai ter uma corrente doutrinria (Araken de Assis, Nlson Nri e
at eu j escrevi nesse sentido e hoje tenho srias dvidas sobre se o que escrevi est
correto) segundo a qual voc deve entrar com o requerimento inicial do cumprimento
de sentena j no novo foro. Voc deve dar incio ao cumprimento de sentena j no
novo foro. E a, l no novo foro, o juzo requisita o envio dos autos. Se eu quero ir para
Poos de Caldas, eu j peticiono em Poos de Caldas, dizendo que houve um
processo em SP, mas que eu quero que v para l e peo para o juiz requisitar o
processo em SP. Mas na prtica, no isso que vem acontecendo. A prtica mostrou
que h uma situao mais simples, mais fcil de fazer: a situao vista por parcela
da doutrina (Cassio Scarpinella, Alexandre Cmara) segundo a qual voc faz o
requerimento inicial no atual juzo. Voc d incio ao cumprimento de sentena onde
o processo j est. E o atual juzo remete o processo ao novo foro. Eu digo para o Juzo
da 5 Vara Cvel de SP e peo para ser executado no novo foro. Acaba sendo mais
fcil pelo seguinte: porque o requerimento inicial no distribudo. Ele protocolado.
Voc no est iniciando um processo novo. Ele um s, processo sincrtico. Ento,
quando voc tem um requerimento inicial, voc protocola esse requerimento. E ai
voc j consegue perceber o problema? Para protocolar uma petio, voc precisa
ter os dados do processo. Imagina a situao: voc chegando l no foro de Poos de
Caldas com uma petio endereada ao juzo de Poos de Caldas, mas com os
dados de um processo de SP. A o pessoal l vai dizer: voc est louco? Como que
vai distribuir um negcio de SP aqui? Requerimento para trazer o processo? No! Voc
tem que fazer isso l! O processo est l, voc vai fazer isso l. Na prtica isso acaba
sendo assim: voc pede e o juiz remete e no voc pede e o juiz requisita. A ideia da
remessa venceu a da requisio. A segunda posio (do Cmara e do Scarpinella)
mais fcil para usar na prtica.
Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se-

perante: (Acrescentado pela L-011.232-2005) III o juzo
cvel competente, quando se tratar de sentena penal
condenatria, de sentena arbitral ou de sentena
estrangeira.
O inciso III rene trs ttulos executivos.
*Sentena penal condenatria e sentena arbitral

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Para a anlise que eu vou fazer, d para reunir essa duas. Elas so diferentes,
obviamente diferentes, mas aqui do na mesma. Como assim, do na mesma? qual
a competncia para executar uma sentena penal? E uma sentena arbitral? Aqui,
voc vai ser obrigado a fazer um exerccio de abstrao. Que exerccio de abstrao
eu quero que voc faa? Eu quero que voc imagine que no existe. O meu exerccio
de abstrao vai dizer: no h ttulo. Se no h ttulo, a parte seria obrigada a entrar
com um processo de conhecimento para formar o ttulo. Percebam que um
processo de conhecimento no qual, na realidade, o autor no tem interesse porque
ele quer ter o ttulo, mas se ele no tivesse o ttulo, ele seria obrigado a entrar com o
processo de conhecimento. Pronto! Voc acabou de descobrir a competncia da
sentena arbitral e da sentena penal. A competncia para a execuo desses dois
ttulos a competncia do processo de conhecimento que no existir porque o ttulo
j existe. a competncia do processo de conhecimento que existiria se no existisse
ttulo. Pronto. isso. A competncia aqui a do processo de conhecimento que
existiria, que seria necessrio se no existisse ttulo.
Duas observaes:
Observao 01:
Na sentena penal, eu j posso te dizer de antemo
a regra de competncia que voc vai aplicar porque eu j sei qual a regra que
voc aplicaria no processo de conhecimento se no existisse sentena penal. o art.
100, nico, do CPC:
Pargrafo nico - Nas aes de reparao do dano
sofrido em razo de delito ou acidente de veculos, ser
competente o foro do domiclio do autor ou do local do
fato.
Se voc est executando uma sentena penal porque houve um crime. Se
no houvesse sentena penal, voc teria que discutir isso no juzo cvel. Ento, seria
uma ao de reparao de dano fundada em delito. Neste caso, a competncia
ser do local do fato ou do domiclio do autor. Voc quer executar uma sentena
penal, ser no foro do domiclio do exequente ou no local onde foi praticado o crime.
E eu no quero nem saber, porque no me interessa, a competncia na esfera penal.
Ento, o sujeito tomou um tiro em SP, onde passava frias, vindo de Fortaleza. Ele pode
executar em Fortaleza, sem problema, mas pode tambm fazer isso em SP.
E uma coisa muito importante: plenamente possvel voc pegar uma
sentena penal da justia federal e executar na justia estadual na esfera cvel. E
mais, mas a regra vale vice-versa (mas raro), ou seja, se voc tiver uma sentena da
justia estadual, ser possvel executar na federal. bem mais raro, porque as
competncias cveis da justia federal no vo dar muito espao para isso. O que eu
quero mostrar que competncia da justia federal e estadual na rea penal uma
coisa, na rea cvel outra. No se misturam.

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Observao 02:
Na sentena arbitral, eu no tenho como dizer, a
priori, qual vai ser a regra da competncia. Vai depender de uma srie de
circunstncias. Mas o que eu quero dizer com relao sentena arbitral o seguinte:
se voc tiver uma conveno de arbitragem e a perceba, difcil porque essa
arbitragem pode envolver uma obrigao de pagar, de fazer, de no fazer, de
entrega, ento, a competncia sempre difcil de voc descobrir. No que seja
difcil de descobrir, mas que vai depender do caso concreto. Mas uma coisa eu
posso te adiantar: se nessa conveno de arbitragem voc tiver uma clusula de
eleio de foro, acabaram seus problemas. E por qu? Porque com essa clusula,
voc j sabe, de antemo, qual a competncia para a execuo da sentena
arbitral. Na conveno de arbitragem eles j esto escolhendo que no querem o
Judicirio, que vo resolver o conflito fora do Judicirio. Eles podem resolver at as leis
que sero aplicadas no caso concreto. Voc pode fazer uma arbitragem no Brasil e
escolher a aplicao da lei americana. Se eles podem escolher at a legislao
aplicvel para a soluo do conflito, evidente que tambm podero escolher onde
a execuo do ttulo vai ser feita. Isso no tem muito segredo. Vai depender do caso
concreto.
*Homologao de Sentena Estrangeira

Essa homologao de sentena estrangeira, j sabemos, porque o art. 109, X,
diz, competncia da justia federal de primeiro grau. Mas qual a seo judiciria?
Qual a competncia territorial para executar uma homologao de sentena
estrangeira? Homologuei no STJ, vou ter que baixar no primeiro grau. Onde eu baixo?
Em que seo judiciria? O art. 484, do CPC, resolve esse problema.
Art. 484 - A execuo far-se- por carta de sentena
extrada dos autos da homologao e obedecer s regras
estabelecidas para a execuo da sentena nacional da
mesma natureza.
Ele diz que a homologao da sentena estrangeira segue as regras da
homologao da sentena nacional de mesma natureza. o final do artigo que
interessa. Ento, aqui, qual o seu encargo? fingir que ela uma sentena nacional.
E a se voc imaginar isso, voc vai conseguir qual a regra de competncia.
interessante porque hoje, se voc homologar uma sentena estrangeira no STJ
e a obrigao contida nessa sentena estrangeira for de pagar quantia certa, voc
vai aplicar o art. 475-N, nico.
Art.
475-N.
So
ttulos
executivos
judiciais:
I a sentena proferida no processo civil que
reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer,
entregar coisa ou pagar quantia;

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II a sentena penal condenatria transitada em

julgado;
III a sentena homologatria de conciliao ou de
transao, ainda que inclua matria no posta em juzo;
IV a sentena arbitral;
V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza,
homologado judicialmente;
VI a sentena estrangeira, homologada pelo
Superior Tribunal de Justia;
VII o formal e a certido de partilha, exclusivamente
em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores
a ttulo singular ou universal.
Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado
inicial (art. 475-J) incluir a ordem de citao do devedor,
no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o
caso.
Ou seja, o juzo que formou obviamente est fora da jogada porque o juzo que
formou o STJ e eu no vou executar no STJ. Da, o que eu fao? Local do domiclio
do executado ou local dos bens do executado. Eu escolho. A vou l e proponho a
minha execuo seguindo as regras que seriam seguidas caso essa homologao
fosse uma sentena nacional.
Com isso, encerramos a competncia dos ttulos judiciais. Falta a competncia
para execuo dos ttulos executivos extrajudiciais.
4.2.
Competncia na execuo de ttulo executivo EXTRAJUDICIAL
O tratamento dos ttulos extrajudiciais homogneo. Ento, eu vou te dar

regras que voc vai aplicar sempre. Olha que conforto! Como que funciona a
competncia para a execuo do ttulo extrajudicial?
Primeiro, se voc tiver no ttulo executivo uma clusula de eleio de foro,
acabou. Se no seu ttulo existir essa clusula, seus problemas acabaram. Voc tem l
um contrato com eleio de foro. Na hora de executar, j sabe onde ser. lgico
que eu sempre trabalho dentre de uma normalidade. Estou tratando de uma clusula
vlida porque se for nula, no vale para nada. Mas s vezes no h clusula de
eleio de foro. Como que vai ter clusula de eleio de foro num cheque, numa
duplicata, numa CDA? Se no existir clusula de eleio de foro, a voc se vale do
qu? Do local do cumprimento da obrigao. Perceba, esse local do cumprimento
da obrigao tem que vir indicado no ttulo. E se o ttulo tambm no apontar isso?
Quer dizer, voc no tem a clusula, no tem o local do cumprimento, a voc vai
para a terceira regra, que o local do domiclio do executado. o mnimo que voc
precisa saber (domiclio do executado), seno fica difcil. Alis, a regra geral da

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competncia territorial (art. 94, domiclio do ru). Como aqui o ru o executado,

domiclio do executado.
Ento, percebam, para todo ttulo executivo extrajudicial, voc usa essas trs
regras.
1) Clusula de eleio de foro (caso haja clusula indicando isso)

2) Local de Cumprimento (se no tiver local de cumprimento indicado no
ttulo, regra seguinte)
3) Domiclio do executado (e a acabou o seu problema, quer dizer,
acabou parcialmente).
Trs observaes:
Observao 01:
A competncia para execuo de ttulo extrajudicial
sempre relativa. Na hora que eu coloco clusula de eleio de foro, voc j mata,
porque clusula de eleio de foro s existe na competncia relativa. Essas regras que
eu coloquei podem ser modificadas no caso concreto pela vontade das partes. Eu
posso propor minha execuo de ttulo extrajudicial onde eu quiser. Se o
ru/executado no excepcionar o juzo, j era. Est criada a competncia.
Prorrogao da competncia. A ideia essa: o exequente prope a execuo em
qualquer comarca, qualquer seo judiciria. Se o executado no excepcionar o
juzo, est prorrogada a competncia.
Observao 02:
O protesto do ttulo executivo (da duplicata, do
cheque) no afeta a competncia da execuo. O protesto um ato meramente
administrativo. No tem nada a ver com o aspecto jurisdicional, principalmente em
elao competncia.
Observao 03:
Essa polmica, que a competncia para
execuo hipotecria. Como que funciona competncia da execuo
hipotecria? Por que tem problema? Porque h uma corrente doutrinria (Araken de
Assis, Leonardo Greco0 que diz o seguinte: que para a execuo hipotecria
aplicvel o art. 95, do CPC. Para eles, a competncia para execuo hipotecria
determinada pelo art. 85, do CPC. E o art. 95, do CPC o artigo que trata da
competncia das aes reais imobilirias e essa competncia do art. 85, das aes
reais imobilirias uma competncia absoluta do local do imvel.
Art. 95 - Nas aes fundadas em direito real sobre
imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o
autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de
eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade,
vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras
e nunciao de obra nova.

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Ento, a ideia aqui, para essa corrente doutrinria de que a execuo

hipotecria deve, obrigatoriamente seguir no local do imvel hipotecado. Porm, h
uma outra corrente doutrinria (Dinamarco, Zavascki do STJ) que vai dizer que no.
Eles vo dizer que no se aplica o art. 95, do CPC. Para essa corrente (que eu vejo
como muito superior primeira), a execuo hipotecria no uma ao real
imobiliria. Pelo contrrio. A execuo hipotecria uma ao pessoal. E sabe por
que uma ao pessoal? Porque uma execuo de pagar quantia certa.
Percebam que o objeto dessa execuo dinheiro. No o imvel, o dinheiro. A
garantia de recebimento do dinheiro feita pelo imvel hipotecado. Essa a ideia.
Na execuo hipotecria, o exequente no quer o imvel hipotecado, mas ele quer o
que qualquer exequente de obrigao de pagar quantia quer tambm: ele quer
dinheiro. Eu no estou l discutindo ou pretendendo o imvel. Eu quero dinheiro. O
imvel serve como garantia para o inadimplemento. Se o devedor no me pagar, eu
vou me satisfazer pelo imvel. Ou eu fico com ele adjudicado, ou eu coloco ele numa
hasta pblica, transformo em dinheiro e pego o dinheiro, sei l! Mas minha pretenso
inicial no o imvel, mas o dinheiro. Tanto verdade que se voc citar o executado
numa execuo hipotecria e ele te pagar o que deve, voc nunca vai conseguir
atingir o imvel. A hipoteca ser liberada e acabou. Voc no vai nem reclamar
porque conseguiu o que queria (o dinheiro).
Dica final: numa prova objetiva, coloca esse entendimento porque h decises
do STJ nesse sentido (mas so decises antigas. No achei decises recentes). Isso
vem de 1997, 1999. Apesar de entendimento antigo, numa prova objetiva, eu
colocaria que uma ao pessoal, que no h necessidade de aplicar o art. 95, do
CPC.
5.
EXECUO PROVISRIA
5.1.
Conceito
Execuo provisria o nosso primeiro tema do dia, dentro da Teoria Geral da

Execuo. E nada melhor do que comear entendendo o conceito de execuo
provisria.
Temos um problema. Para conceituar execuo provisria hoje temos que partir
de duas premissas distintas. Primeiro, vamos abordar a execuo provisria na
execuo do ttulo executivo judicial.
a)
Execuo provisria de ttulo executivo judicial (art. 475-I, 1, CPC)
Aqui, quem nos d a resposta o art. 475-I, do CPC, 1. bastante simples.

Vamos imaginar o seguinte: voc tem uma deciso judicial que, salvo a sentena
arbitral, o que forma o ttulo executivo judicial. O ttulo executivo judicial, como

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veremos ainda hoje, uma deciso judicial, salvo a sentena arbitral. Quando voc
tem uma deciso judicial potencialmente apta a ser um ttulo executivo, de trs uma:
Contra essa deciso no h recurso a parte sucumbente no recorre. A

deciso no impugnada, havendo o trnsito em julgado. E com o transito em
julgado, a execuo passa a ser definitiva, porque o ttulo executivo
definitivo. Observem que no bem o que nos interessa porque estamos agora
falando sobre execuo provisria. Sendo definitivo o ttulo, a execuo
tambm ser definitiva.
Recurso com efeito suspensivo Essa a segunda alternativa. A parte

sucumbente ingressa com o recurso cabvel ao qual atribudo efeito
suspensivo. Percebam: se o recurso tem efeito suspensivo, a deciso no gera
efeitos. Se a deciso no gera efeitos, no h execuo, porque voc no
pode executar uma deciso ineficaz, uma deciso que no gera efeitos. Ento,
tambm aqui, no nos interessa. Porque havendo recurso com efeito
suspensivo, no possvel se falar em execuo nem provisria e nem
definitiva. No existe execuo. E sobra a ltima alternativa, que a existncia
de:
Recurso sem efeito suspensivo Nesta hiptese, h tudo o que eu preciso para
uma execuo provisria. Aquele ttulo executivo judicial, ao mesmo tempo
que eficaz, porque gera efeitos, no h nada que impea a gerao de
efeitos, um ttulo provisrio. provisrio porque pode ser reformado ou
anulado pelo recurso pendente de julgamento. eficaz porque no h nada
que impea a gerao de seus efeitos (o recurso interposto no tem efeito
suspensivo), ento eficaz, mas provisrio (porque existe um recurso
pendente de julgamento). Esse recurso pendente de julgamento pode reformar
aquele ttulo executivo judicial. bastante simples. Quando voc l o art. 475-I,
1, ele vai dizer basicamente isso: execuo provisria execuo de ttulo
contra o qual existe recurso pendente de julgamento sem efeitos suspensivo. A
ideia da eficcia e provisoriedade que o que gera a execuo provisria.
Art. 475-I, 1 definitiva a execuo da sentena
transitada em julgado e provisria quando se tratar de
sentena impugnada mediante recurso ao qual no foi
atribudo efeito suspensivo.
O que eu falei at agora o tradicional. Tradicionalmente, acabaria a

explicao aqui. Mas a a Lei 11.382, que mudou um pouco a estrutura do processo
executivo, ns passamos, necessariamente, anlise, agora, tambm da execuo
provisria luz do ttulo executivo extrajudicial. Antigamente isso no era preciso, mas
hoje em dia vai ter que ser feito. No haver escapatria.

Intensivo II
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b)
Execuo provisria de ttulo executivo extrajudicial
No existe execuo de ttulo extrajudicial que comece provisria. Execuo

de ttulo extrajudicial sempre comea definitiva. Isso voc pode ter segurana de
colocar na sua prova. Nenhuma execuo de ttulo executivo extrajudicial comea
provisria. Isso no existe. Ela sempre, sempre, no h exceo, comea definitiva.
O problema: o art. 587, do CPC. que esse artigo traz uma hiptese na qual a
execuo do ttulo extrajudicial vai se tornar provisria. Ela comea definitiva, mas
alguma coisa acontece (e vamos ver daqui a pouco o qu acontece), e ela vai se
tornar provisria. Ento, no meio do caminho, ela sai do status de definitiva e passa ser
provisria.
Art. 587 - definitiva a execuo fundada em ttulo
extrajudicial; provisria enquanto pendente apelao da
sentena de improcedncia dos embargos do executado,
quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).
O que precisa acontecer para que essa execuo que comeou definitiva (e
todas comeam) passe a ser provisria?
1 Exigncia Voc vai precisar da interposio de embargos execuo. Se
no tiver embargos no h possibilidade nenhuma dessa execuo se tornar
provisria.
2 Exigncia Voc Mais importante: a esses embargos execuo dever ser
atribudo efeito suspensivo. Ns vamos ter a oportunidade de falar sobre o assunto,
mas por hora, interessante dar uma olhada no art. 739-A, do CPC (depois ns vamos
ver, por hora s para constar), porque hoje em dia o efeito suspensivo exceo.
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero
efeito suspensivo. (Acrescentado pela L-011.382-2006)
Em regra, os embargos hoje no tm mais efeito suspensivo. E a devem ser
preenchidos uma srie de requisitos para o juiz conceder efeito suspensivo. Ento, hoje
em dia j no mais a regra, como foi outrora. O que precisa acontecer para ter
efeito suspensivo, ns vamos ver no seu devido tempo.
3 Exigncia Eu tenho embargos, tenho efeito suspensivo (e o que precisa para
ter efeito suspensivo ns vamos ver ao seu devido tempo) e preciso do julgamento de
improcedncia dos embargos. O juiz vai ter que rejeitar os embargos. Ele vai ter efeito
suspensivo, mas ao final ele julga contra o embargante.

Intensivo II
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4 Exigncia a interposio de apelao contra a sentena nos embargos.

Contra essa sentena de improcedncia.
Ento, o executado tem que entrar com embargos, o juiz tem que dar o efeito
suspensivo, o juiz tem que julgar improcedente e o embargante tem que apelar dessa
sentena. Porque a, olha que interessante: essa apelao contra os embargos no
tem efeito suspensivo. uma das excees do art. 520, do CPC. Sabe o que isso
significa dizer? O juiz rejeitou os embargos. Ele julgou improcedentes os embargos, mas
o embargante quis apelar para o tribunal. Tudo bem. A execuo continua porque se
a apelao no tem efeito suspensivo, a execuo continua. Agora, continua de
forma provisria. Isso voc tem que entender bem: ela definitiva. Quando os
embargos ganham efeito suspensivo ela tambm vai ser definitiva, mas vai ficar
suspensa porque os embargos tm efeito suspensivo. Ento ela uma execuo
definitiva suspensa. Na hora que o juiz julga improcedente e o embargante apela, a
execuo retoma o seu caminho, mas a vira provisria. Se no tiver embargos, se os
embargos no tiverem efeito suspensivo, se o julgamento no for improcedente e se
no houver apelao da sentena, voc pode esquecer o art. 587.
Eu s quero fazer uma observao aqui. Sobre a Smula 317, do STJ, com
alguma boa vontade, a gente pode dizer que ela foi parcialmente revogada. Ela
continua l, no teve nenhum cancelamento, mas, no mnimo, ela foi parcialmente
revogada. E sabe por qu? Sabe o que ela diz? Que na pendncia da apelao
contra a sentena dos embargos, a execuo definitiva. isso que ela diz. Ah,
Daniel, mas na pendncia da apelao? A execuo no provisria? Depende: os
embargos tm ou no efeito suspensivo? Essa a pegadinha. Vamos ler a smula:
STJ Smula n 317 - DJ 18.10.2005 - definitiva a
execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente
apelao contra sentena que julgue improcedentes os
embargos.
Ou seja, agora, voc tem que entender o seguinte: s aplica a Smula 317, do
STJ, se os embargos no tiverem efeito suspensivo. Por isso eu digo que ela est
parcialmente revogada. Se acontecer exatamente o que ela descreve, mas os
embargos tiverem efeito suspensivo, voc vai ter que aplicar o art. 587. Essa smula
obviamente anterior redao atual do art. 587. A Smula 317 , portanto,
parcialmente compatvel com o art. 587. D para salvar, mas tem que salvar desta
maneira.
5.2.
Aspectos procedimentais
H uma informao que eu reputo bastante importante, contida no art. 475-O,

caput, do CPC. Se prepare! Execuo provisria hoje regida pelo art. 475-O e, com
ele, vamos trabalhar at o final.

Intensivo II
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Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se, no que couber, do mesmo modo que a definitiva,
observadas as seguintes normas: (Acrescentado pela L011.232-2005)
A execuo provisria, fundamentalmente, segue as regras processuais da
execuo definitiva. Ela no substancialmente diferente. Ento, a regra
procedimental a da execuo definitiva. bvio que tem alguma diferena. Mas
so alguns aspectos diferenciados. O grosso igual. Ento, qual a nossa misso?
discutir os aspectos diferenciados. Por exemplo, qual a regra da penhora na
execuo provisria? Igualzinha definitiva. E a expropriao? igualzinha
definitiva. E a citao? Igualzinho. No muda nada. O que muda? J vamos ver
agora. Vamos analisar os diferentes aspectos procedimentais da execuo provisria.
a)
Formalizao/instrumentalizao da execuo provisria
Quando se tem uma execuo provisria, h um recurso pendente em

julgamento. O que vai acontecer? Os autos do processo vo para os tribunais (TJ, STJ,
TRF) e a execuo provisria se desenvolve no primeiro grau de jurisdio, salvo nas
aes de competncia originria. Em regra, a execuo do primeiro grau porque
aes, em regra, so do primeiro grau de jurisdio. E a voc no vai ter os autos
principais para instrumentalizar a execuo provisria. E o que vai acontecer? Haver
uma exigncia fsica da criao de novos autos. No tem nada muito jurdico aqui.
algo necessrio. A, tradicionalmente, o nome que se dava (e para alguns se d at
hoje) para esses autos criados pela execuo provisria era carta de sentena.
Vamos extrair a carta de sentena.
O que vai acontecer aqui o seguinte: antigamente, no sistema processual
anterior a 2006, quem providenciava a carta de sentena era o cartrio judicial, que
tirava as cpias necessrias e instrua a carta de sentena para que a execuo
provisria pudesse ter incio. Hoje, no sistema atual de execuo provisria, no mais
o cartrio o responsvel por criar a carta de sentena. Uma mudana significativa.
Hoje, o responsvel o exequente. Tem gente que nem gosta de usar hoje em dia a
expresso carta de sentena por ser uma expresso muito ligada atividade do
cartrio. Por isso, tem gente que diz que acabou a carta de sentena. uma questo
de nomenclatura. No deixou de ser uma carta de sentena porque,
substancialmente, ela no mudou. S mudou o responsvel pela sua criao:
antigamente era o cartrio e hoje o exequente. E ainda bem porque o cartrio est
abarrotado de trabalho. Voc vai pedir para ele instruir uma carta de sentena vai
demorar seis meses, um ano. Se o prprio exequente que quem tem mais interesse
em dar andamento aquilo o responsvel hoje pela formao da carta de sentena,
no dia seguinte ela est formada. melhor para o cartrio que no tem o trabalho de
fazer e melhor para o exequente que vai responder rapidamente.

Intensivo II
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Como deve proceder o exequente nesse caso? Ele deve respeitar o art. 475-O,
3, do CPC, porque esse dispositivo vai prever as peas cujas cpias devem ser
extradas para instruir a carta de sentena.
3 Ao requerer a execuo provisria, o exeqente
instruir a petio com cpias autenticadas das seguintes
peas do processo, podendo o advogado valer-se do
disposto na parte final do art. 544, 1:
I sentena ou acrdo exeqendo;
II certido de interposio do recurso no dotado
de efeito suspensivo;
III procuraes outorgadas pelas partes;
IV deciso de habilitao, se for o caso;
V facultativamente, outras peas processuais que o
exeqente considere necessrias.
Esse dispositivo, na verdade, no muito conclusivo porque no inciso V, fala
que voc pode juntar todas as peas que interessar, que voc entenda teis sua
pretenso. No so peas de autenticao. Basta que o advogado as declare como
autnticas (art. 544, 1, mencionado pelo prprio dispositivo em questo):
1 - O agravo de instrumento ser instrudo com as
peas apresentadas pelas partes, devendo constar
obrigatoriamente, sob pena de no conhecimento, cpias
do acrdo recorrido, da certido da respectiva intimao,
da petio de interposio do recurso denegado, das
contra-razes, da deciso agravada, da certido da
respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos
advogados do agravante e do agravado. As cpias das
peas do processo podero ser declaradas autnticas pelo
prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
Agora uma observao voltada ao princpio da instrumentalidade das formas:
o art. 475-O, 3 prev a obrigatoriedade de algumas peas. Por exemplo, a certido
da interposio do recurso sem efeito suspensivo (inciso II) uma das peas
necessrias para o juiz perceber que aquela deciso pode ser executada
provisoriamente. Houve um recurso, mas como ele no tem efeito suspensivo, posso
executar. A vem a pergunta: o que acontece se faltar uma das peas obrigatrias? O
indeferimento, desse pedido inicial, de cara, seria um atraso de vida, porque bastaria
o sujeito corrigir o vcio e entrar de novo. Ento, aqui, a ideia a seguinte: na ausncia
de pea obrigatria, a parte ser intimada para junt-la aos autos.
b)
Cauo

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Aqui, a especialidade mais importante da execuo provisria. bvio que o

ideal saber tudo sobre execuo provisria, mas se voc precisar saber s de uma
coisa, saiba da cauo. E j comeamos com um probleminha. A cauo funciona
como uma contracautela. Todo mundo afirma isso. E qual a ideia da cauo? Muito
simples: sendo a execuo provisria, o ttulo executivo judicial pode ser reformado ou
anulado. Significa dizer que no h certeza absoluta da razo do exequente. O ttulo
executivo est pendente de recurso e pode ser reformado, pode ser anulado. Ento,
a cauo serve como uma garantia de ressarcimento de eventuais danos suportados
pelo executado. Vamos supor que o juiz tenha condenado o cara a me pagar 10 mil
reais e o tribunal diga que no h dvida nenhuma, que ele no me deve nada. E a
eu executei, invadi o seu patrimnio, eventualmente expropriei os seus bens. E os
prejuzos que ele sofreu? Ento, a cauo serve para isso. Como no h uma certeza
absoluta de que o exequente tem razo porque o ttulo ainda no definitivo, ns
trabalhamos com a ideia da cauo.
Mas a cauo levanta uma srie de questionamentos e vamos trazer os mais
importantes:
Natureza jurdica da cauo Quando se fala nisso, parece um negcio muito
acadmico, muito viajante. Mas no. Aqui, pelo menos nesse caso, a natureza jurdica
muito importante pelo seguinte. Voc tem uma discusso intensa na doutrina que
dividida basicamente em dois grupos:
Ovdio Baptista Afirma que essa cauo tem natureza de garantia legal.
Significa que no tem natureza cautelar porque chegado o momento da
prestao da cauo (prevista em lei), ela passa a ser exigida
independentemente de qualquer outro requisito. Da dizer que uma garantia
legal. Chegado o momento de prestao da cauo, ela exigida
independentemente do preenchimento de qualquer requisito (vamos ver daqui
a pouco qual esse momento).
Teori Albino Zawascki Ele diz que essa cauo tem natureza cautelar. O que
significa dizer: que a exigncia dessa cauo est condicionada existncia
do periculum in mora e do fummus boni iuris, que so os requisitos da cautelar.
Se essa cauo tem natureza cautelar, a ideia que deva tambm seguir os
mesmos requisitos. Na prtica, ela at menos importante porque quando
voc entende que uma garantia legal, no haver qualquer outra discusso
a respeito da necessidade ou no da cauo. Mas quando voc entende que
tem natureza cautelar, a abre-se a discusso: o momento esse, mas no h
periculum in mora nesse caso; ento discutir se h periculum in mora ou no
para ver se a cauo exigida ou no.
Na prtica, tem se adotando a teoria da garantia legal. Sem grandes

rebuscamentos, mas na prtica no vai ficar se discutindo nada no momento da
cauo. A hora chegou, a hora essa, no vamos discutir mais nada. E isso mostra,

Intensivo II
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nas entrelinhas que, na praxe forense a tendncia considerar essa uma cauo no
cautelar, mas uma cauo com natureza de garantia legal.
O art. 475-O, III, vai falar o qu da cauo?
observadas as seguintes normas: III o levantamento de
depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem
alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave
dano ao executado dependem de cauo suficiente e
idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios
autos.
Cauo suficiente Vai dizer que ela deve ser uma cauo suficiente e idnea.
O que significa uma cauo suficiente? uma cauo que tenha um valor suficiente
para ressarcir os danos do executado. um valor suficiente ideia do ressarcimento
dos danos do executado. No papel fcil explicar isso, porque se ela est l como
garantia, tem que ser suficiente para garantir. Se eu vislumbro um prejuzo de 100, eu
no vou aceitar uma cauo de 10, que no ser suficiente para cobrir todo o
prejuzo. No papel lindo. Agora vamos para a vida prtica. Que valor esse? Ns
estamos falando de um dano futuro e eventual. Me responda, no momento da
cauo, qual o dano que o executado possa suportar? S Deus sabe! Embora
alguns juzes se comportem como deuses, tambm tero dificuldade de indicar esse
valor. Ah, o valor da execuo. Quem disse? Quem disse que numa execuo de
10 os prejuzos do executado se limitam a 10 ou atingem 10? Numa execuo de 10, o
dano pode ser maior, pode ser menor, pode ser de 10. Ningum sabe. Na praxe
forense feita uma anlise luz da razoabilidade. uma previso porque no h
dados concretos para saber qual esse valor. Vamos ver o que mais razovel.
lgico que o valor da execuo ser levado em considerao. Eu no vou pedir uma
cauo de 3 milhes em uma execuo de 5 mil reais porque no h razoabilidade
nisso. Agora, esperar uma suficincia concretamente aferida, isso viagem, isso no
existe, porque estamos falando de um dano futuro e eventual. No h um dano
presente, suportvel.
Cauo idnea Idnea uma cauo sria. Sria em que aspecto? No
aspecto formal. Quando eu digo que a cauo tem que ser sria no aspecto formal,
quero dizer que ela formalmente confivel. Ento, se eu indico um fiador (porque a
cauo pode ser fidejussria) com histrico de devedor, com histrico de picareta, ela
no ser uma cauo idnea. Se eu indico como cauo um bem litigioso, ela no
uma cauo sria, idnea porque apresenta problemas. A mais objetivo. A
regularidade formal mais objetivo. A suficincia subjetiva, mas a idoneidade pode
ser analisada de forma mais concreta.
Cauo prestada de plano nos prprios autos bom o dispositivo falar nisso
para no ter erro. Nos prprios autos quer dizer o seguinte: voc no vai ser

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obrigado a entrar com um processo de cauo. Aqui a gente j trabalha com a ideia
do sincretismo processual. No necessrio o ingresso de um processo de cauo. E o
prprio legislador avisa (nos prprios autos) que no necessrio entrar com um
novo processo. Mas o de plano mais complicado. De plano significa de ofcio. De
ofcio significa independentemente da provocao das partes. A ideia a seguinte:
chegou o momento de prestar cauo, o juiz determina que a cauo tem que ser
prestada. Ningum vai l pedir. Dizer que o juiz determina a cauo de ofcio isso.
Ainda que as partes no requeiram, o juiz determina a cauo. Ele no vai estar
adstrito provocao da parte.
Agora, o interessante aqui que existe uma corrente doutrinaria muito forte
(Dinamarco, Cssio Scarpinella Bueno, Arakn de Assis) que vai dizer que a prestao
da cauo, que a exigncia da cauo depende de pedido do executado, embora
isso na minha viso contrarie o texto de lei. Essa corrente diz que a cauo interessa
exclusivamente ao executado. Ela serve para ressarcir os danos patrimoniais do
executado. Ento, h uma questo patrimonial de interesse exclusivo do executado.
O juiz no tem nada a ver com isso. O que a doutrina vai afirmar que a cauo
nesse caso no tem natureza de ordem pblica, portanto, no h porque o juiz
proceder de ofcio. O juiz faz isso nas matrias de ordem pblica, no aqui, onde h
uma questo patrimonial de interesse exclusivo do executado.
Momento da cauo E qual o momento de prestao dessa cauo? A
partir de quando ela passa a ser exigida? O cdigo prev trs momentos distintos:
1 Momento Para voc levantar dinheiro, voc precisa prestar cauo. Para
levantar dinheiro voc precisa do sonho do todo exequente, que penhorar dinheiro.
Para levantar dinheiro, voc tem que penhorar dinheiro (penhora online, geralmente).
Para levantar esse dinheiro penhorado, eu preciso caucionar o risco. Mas nem sempre
possvel penhorar dinheiro. No momento em que voc penhora qualquer outro bem
que no dinheiro, vem o segundo momento:
2 Momento Alienao de propriedade do bem penhorado. Aqui para a
penhora de bem que no dinheiro. Foi penhorado o carro do executado. Para alienar
esse carro, vender em praa pblica, para adjudicar o carro, para fazer uma
alienao por iniciativa particular, voc precisa da prestao da cauo.
Eu falei da penhora em dinheiro e da penhora de bem que no dinheiro.
Essas duas primeiras situaes so exclusivas da execuo de pagar quantia, que a
nica execuo na qual far sentido falar em levantamento de dinheiro, falar em
alienao de propriedade. Mas s existe a execuo provisria na execuo de
pagar quantia? No. Olha que interessante o terceiro momento:
3 Momento Ser exigida a cauo para a prtica de qualquer ato do qual
possa resultar grave dano ao executado. Abriu para qualquer tipo de execuo.
aplicvel a qualquer espcie de execuo. Execuo de entrega coisa. Qual o ato
que ser apto a gerar grave dano ao executado? A entrega da coisa, porque, uma

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vez entregue a coisa, vai saber o que o exequente vai fazer com ela. Ento, para que
a coisa seja entregue, ser necessria a cauo. Ento, aqui voc acaba ampliando
a possibilidade da cauo tambm para as execues de fazer, de no fazer, de
entrega de coisa.
Dispensa da cauo Art. 475-O, 2, do CPC:
2 A cauo a que se refere o inciso III do caput
deste artigo poder ser dispensada:
I quando, nos casos de crdito de natureza
alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de
sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o exeqente
demonstrar situao de necessidade;
II nos casos de execuo provisria em que penda
agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou
ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da
dispensa possa manifestamente resultar risco de grave
dano, de difcil ou incerta reparao.
Voc pode dispensar a prestao da cauo. E a execuo no deixa de ser
provisria por causa disso. Ser uma execuo provisria sem cauo. No h
problema algum. Mas ela continua sendo execuo provisria porque o ttulo
provisrio. Quer dizer, a provisoriedade no est ligada execuo em si, mas ao
ttulo. Se o ttulo provisrio, ela vai ser provisria. E quais so as hipteses de dispensa
da cauo? O cdigo prev trs hipteses. As duas primeiras so bem prximas e a
terceira um pouco diferente.
1 Hiptese de dispensa da cauo A execuo tem que ter por objeto uma
dvida de natureza alimentar. No interessa a origem. Pode ser parentesco,
matrimnio, reclamao por trabalho, alimentos derivados de responsabilidade civil.
No interessa a origem da obrigao alimentar. natureza de alimentos, j est
valendo. O limite do valor at 60 salrios mnimos. A dispensa da cauo vale s at o
limite de 60 salrios mnimos. Como a dvida de alimentos pode ser continuada
(pagamento mensal), essa limitao no por parcela, mas no total. Qual o total
da satisfao? No a satisfao por parcela. O exequente tem que provar que est
em uma situao de necessidade. Quando voc fala em dvida alimentar a ideia de
estado de necessidade quase automtica, porque os alimentos so prestados a
quem necessita de alimentos. A situao de necessidade analisada no seguinte
binmio: imprescindibilidade no recebimento (e na dvida alimentar isso automtico)
e a impossibilidade de prestar a cauo. isso que vai te colocar num estado de
necessidade a fim de liberar a cauo, porque se voc precisa de alimentos, no h
dvida. Mas voc tambm deve mostrar que no h condies de prestar a cauo
porque se tiver condies, que preste a cauo. A ideia de satisfazer a dvida
2 Hiptese de dispensa da cauo Crdito derivado de ato ilcito. Ao invs de
dbito alimentar, passo ideia do ato ilcito. uma dvida derivada de uma

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condenao por ato ilcito. Aqui tambm sero exigidos valor at 60 salrios mnimos e
a situao de necessidade.
E se a dvida superar os 60 salrios mnimos? Nesse caso, voc pode gerar a
satisfao do direito sem cauo at o limite legal, 60 salrios. Voc conseguiu
penhorar, online, 100 salrios mnimos da conta do executado. Voc levanta os 60. Se
quiser levantar os outros 40, para esses outros 40 ter que prestar cauo. Quando
voc tem a penhora de dinheiro simples de entender. Mas e se a penhora no foi de
dinheiro, mas de imvel? Aliena o imvel, entrega para o exequente 60 salrios
mnimos e mantm o resto depositado em juzo. Para ele levantar o restante, tem que
caucionar. Eu no vou impedir os atos de satisfao porque o valor da dvida maior
do que o valor legal. A grande jogada da dispensa da cauo essa: dispensou a
cauo e deu tudo errado para o executado, ele vai ter que se ressarcir sem garantia
nenhuma. O problema dele. o risco que vai correr.
3 Hiptese de dispensa da cauo a pendncia do agravo do art. 544, do
CPC, que aquele agravo com deciso denegatria de seguimento de RE e REsp.
Art. 544 - No admitido o recurso extraordinrio ou o
recurso especial, caber agravo de instrumento, no prazo
de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o
Superior Tribunal de Justia, conforme o caso.
Se o processo est nesse estgio procedimental, a chance da deciso
exequenda ser modificada ou reformada muito pequena. Ento, aqui, o legislador
jogou com a pouca probabilidade de vitria do executado no processo. O sujeito j
est no finalzinho do procedimento recursal. Naquela altura do campeonato, a
chance de acontecer alguma mudana muito pequena, da dispensar a cauo. O
legislador aqui deu um passo corajoso, fazendo coro ideia de que o direito no
pode trabalhar s com juzo de certeza, mas tem que trabalhar tambm com a
probabilidade. S que a, o legislador que mostrou alguma coragem na previso, deu
um passo atrs, pelo seguinte: est dispensada a cauo, mas se o executado provar
que essa dispensa da cauo pode lhe gerar um dano grave, irreparvel ou de
difcil/incerta reparao ( a velha historinha de sempre), o exequente vai ser
obrigado a caucionar o juzo. Em tese, est dispensado. Mas se o executado provar
que aquela dispensa lhe ser altamente prejudicial, a o juiz exige que a prestao
ocorra. O que o legislador fez aqui foi preparar o terreno para mais um agravo de
instrumento porque a chance do executado no pedir a cauo mnima. E a
qualquer deciso do juiz enseja agravo de instrumento: se o juiz exigir a cauo, o
exequente agrava. Se ele disser que no tem cauo, o executado agrava. a vida.
5.3.
Responsabilidade do exequente
A execuo provisria baseada na chamada Teoria do Risco-proveito. A

execuo provisria proveitosa ao exequente. O proveito de uma execuo

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provisria toda do exequente. Se assim, o risco tambm. Se o proveito todo do

exequente, o risco tambm porque aqui vamos trabalhar com uma responsabilidade
objetiva do exequente. Ou seja uma responsabilidade que prescinde da culpa. O
elemento culpa insignificante, irrelevante para esse tipo de responsabilidade. Se a
deciso exequenda for reformada ou anulada, o exequente provisrio
automaticamente condenado a pagar todos os danos suportados pelo executado.
Isso significa a Teoria do Risco-proveito. Reformada ou anulada a deciso exequenda,
o exequente est condenado a ressarcir o executado dos seus prejuzos. Executou
provisoriamente, foi reformada ou anulada a deciso, gerou danos, est condenado.
No h o que discutir.
Como chegar ao valor desse dano? Estando o exequente condenado
automaticamente, a sentena que reformou ou anulou o ttulo exequendo, vai servir
como ttulo executivo para o antigo executado. Para indicar esse valor, ser preciso
fazer uma liquidao incidental. E apesar da previso legal, essa liquidao incidental
pode se dar por arbitramento ou por artigos. O cdigo fala s em arbitramento, mas a
liquidao incidental pode ser, dependendo do caso concreto:
Liquidao incidental por arbitramento

Liquidao incidental por artigos
Na prxima aula, vamos fazer essa distino porque vamos falar de liquidao.
Mas bom que voc saiba que tanto uma coisa quando a outra pode ser aplicada
nesse caso.
Agora, uma ltima observao, constante do art. 475-O, II:
observadas as seguintes normas: (Acrescentado pela L011.232-2005)
II fica sem efeito, sobrevindo acrdo que
modifique ou anule a sentena objeto da execuo,
restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados
eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento;
Acontece o seguinte: com essa liquidao, voc ter uma inverso nos polos
do processo. O antigo exequente vira executado e o antigo executado vira
exequente. Ento, voc vai ter uma inverso nos polos do processo. E essa inverso vai
gerar, tanto a liquidao, quanto a futura execuo, a vem a linguagem do CPC
(inciso II), nos mesmos autos da execuo provisria. Quer dizer, a liquidao
incidental, na qual vai ter a inverso nos plos e a futura execuo, se desenvolvero
nos mesmos autos. O que ele quis dizer com mesmos autos no mesmo processo.
uma concluso bvia. Voc faz uma liquidao incidental, chega ao valor e depois a
execuo segue pelo cumprimento de sentena. Naquele mesmo processo de
execuo provisria, voc inverte os polos, faz uma liquidao incidental, chega ao

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valor e vai cumprir a sentena. A execuo do antigo executado provisrio contra o

exequente ser por cumprimento de sentena.
5.4.
Execuo provisria contra a FAZENDA PBLICA
Na normalidade, o que vai acontecer o seguinte: se voc tiver uma

execuo de uma obrigao de fazer, no fazer e entrega de coisa, no h qualquer
empecilho legal (e nem na lgica jurdica) execuo provisria. Aqui, a execuo
provisria admissvel, no havendomuitos problemas quanto a ela.
O problema, na realidade, vai ocorrer na obrigao de pagar quantia certa.
H duas formas de executar a Fazenda Pblica na obrigao de pagar quantia: Ou
voc vai para o
Sistema dos precatrios, ou voc vai para o

Sistema do RPV (requisio de pequeno valor) Art. 100, 3, CF
(hiptese de dispensa do precatrio).
O problema o seguinte: se voc for at o art. 100, caput, e 1 e 3, da CF,

vai ver o seguinte: tanto para expedir o precatrio, quanto para expedir a RPV, a CF
exige o trnsito em julgado. Resultado: voc no tem execuo provisria na
obrigao de pagar quantia, porque a prpria Constituio est dizendo que s vai
poder ser executada a obrigao de pagar quantia quando voc tiver o trnsito em
julgado.
Art. 100 - exceo dos crditos de natureza
alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal,
Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria,
far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de
apresentao dos precatrios e conta dos crditos
respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas
nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais
abertos para este fim.
1 obrigatria a incluso, no oramento das
entidades de direito pblico, de verba necessria ao
pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas
transitadas em julgado, constantes de precatrios
judicirios, apresentados at 1 de julho, fazendo-se o
pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero
seus valores atualizados monetariamente. (Alterado pela
EC-0030-2000)
3 O disposto no caput deste artigo, relativamente
expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos

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de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que

a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva
fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado.
Agora comeam as observaes:
1 Observao Tem que tomar cuidado pelo seguinte: isso tudo que eu falei
(que no caberia, porque exige o trnsito em julgado, segundo a CF), vai ser aplicado
execuo provisria de ttulo executivo judicial. Perceba que precatrio sai do ttulo
judicial. Ainda que seja de pequeno valor, sai de ttulo judicial. E se eu tiver um ttulo
executivo extrajudicial contra a Fazenda Pblica? possvel. E a voc poderia aplicar
o art. 587, do CPC. claro que os mais protetores da Fazenda Pblica vo dizer que a
precisa do trnsito em julgado dos embargos, mas a CF no fala disso. Ela fala em
trnsito em julgado do ttulo exequendo. Resultado: a FP embargou, conseguiu efeito
suspensivo, veio a apelao, a apelao permite a retomada da execuo, mas a
execuo, aplicado o art. 587, passa a ser provisria, quem sabe a, mesmo numa
obrigao de pagar quantia, eu possa vislumbrar a possibilidade de uma execuo
provisria contra a Fazenda. De ttulo judicial, no d, porque dele se espera o trnsito
em julgado. Mas como agora, sobre ttulo extrajudicial tambm pode existir a
execuo provisria, bom voc ficar esperto.
Art. 587 - definitiva a execuo fundada em ttulo
extrajudicial; provisria enquanto pendente apelao da
sentena de improcedncia dos embargos do executado,
quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).
2 Observao O STJ permite a expedio de precatrio quando houver
parcela incontroversa da pretenso. H possibilidade de expedio de precatrio
diante de parcela incontroversa. Antes do trnsito em julgado, j admite a expedio
do precatrio da parcela incontroversa. Mas, no se engane: essa parcela
incontroversa uma execuo definitiva. No se fala em execuo provisria. Quem
tiver curiosidade, depois d uma olhadinha no julgado 658542/SC (Corte Especial)
EREsp 658542 / SC - Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS CORTE ESPECIAL - Julgamento 01/02/2007 ; DJ 26/02/2007
PROCESSUAL
CIVIL.
EMBARGOS
DE
DIVERGNCIA.
EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA. TTULO JUDICIAL.
EMBARGOS PARCIAIS. PARTE INCONTROVERSA. EXPEDIO
DE PRECATRIO. POSSIBILIDADE. CPC, ART. 739, 2. DISSDIO
SUPERADO. SMULA 168-STJ. PRECEDENTES DA CORTE
ESPECIAL.
Consoante reiterada jurisprudncia desta eg. Corte
Especial, possvel a expedio de precatrio referente a
valor incontroverso, ainda que pendentes de julgamento os
embargos do devedor, a teor do disposto no art. 739, 2,

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do CPC. Divergncia jurisprudencial superada (Smula 168STJ). Ressalva do ponto de vista do relator. Embargos de
divergncia no conhecidos.
3 Observao Diz respeito ao reexame necessrio. E o reexame necessrio j um

instituto do art. 475, do CPC, formado para favorecer ou proteger a Fazenda Pblica.
Mas um fenmeno processual voltado Fazenda Pblica.
Art. 475 - Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no
produzindo efeito seno depois de confirmada pelo
tribunal, a sentena:
I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito
Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e
fundaes de direito pblico;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os
embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica
(art. 585, VI).
III - que julgar improcedente a execuo de dvida
ativa da Fazenda Pblica (Art. 585, VI).
Pergunta: na pendncia do reexame necessrio, cabvel a execuo
provisria? Que o reexame necessrio no recurso, todo mundo sabe. Ou devia
saber. um sucedneo recursal e um erro crasso voc falar que o reexame
necessrio no um recurso e eu te daria sete razes para mostrar isso, mas como
no aula de recurso, vamos em frente. O que o reexame necessrio? Muita gente
fala que o reexame necessrio impede a gerao de efeitos da deciso, mas isso no
totalmente correto. Na verdade, o que o reexame necessrio impede o trnsito
em julgado. Ele impede a formao do transito em julgado: a ideia de que
enquanto a matria no for revista nos tribunais, TJ e TRF, voc no poder transitar a
deciso em julgado.
O reexame necessrio no impede a execuo provisria. E isso no impede a
gerao de efeitos da deciso judicial. Prova cabal disso, est no art. 14, 1 e 3, da
Lei 12.016/09, que a nova Lei do MS:
Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o
mandado, cabe apelao.
1 Concedida a segurana, a sentena estar
sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio.
3 A sentena que conceder o mandado de
segurana pode ser executada provisoriamente, salvo nos
casos em que for vedada a concesso da medida liminar.

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A ideia que voc pode executar provisoriamente a sentena do mandado de

segurana. E isso mostra que o reexame necessrio no impede a execuo
provisria.
6.
TTULO EXECUTIVO
6.1.
Requisitos da obrigao exequenda
No art. 586, do CPC, voc vai encontrar requisitos clssicos, que certamente j
estudou, ou pelo menos j viu em algum lugar que so os requisitos da:
Certeza
Liquidez
Exigibilidade
At 2006, o cdigo falava que esses eram requisitos do ttulo executivo, que o
ttulo executivo deveria ser certo, lquido e exigvel. S que as coisas mudaram. A partir
de 2006, esses requisitos no so mais do ttulo. Passam a ser da obrigao contida no
ttulo, tambm chamada de obrigao exequenda. Cuidado na hora da prova
porque houve uma mudana legislativa: certeza, liquidez e exigibilidade hoje so
voltadas obrigao e no mais ao ttulo.
Art. 586 - A execuo para cobrana de crdito
fundar-se- sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e
exigvel. (Alterado pela L-011.382-2006)
Mas como a obrigao tem que estar contida no ttulo, o momento de falar
sobre isso.
a)
Certeza da obrigao exequenda
O que significa isso? Significa a definio dos seus elementos subjetivos e

objetivos. Isso significa uma obrigao certa, uma obrigao onde exista a
definio exata, precisa dos seus
Elementos subjetivos (a obrigao tem que indicar quem o credor e

quem o devedor, quem o polo ativo e o passivo), sob pena de
no haver a certeza exigida e tambm dos
Elementos objetivos: espcie de execuo (a execuo tem que

indicar se uma execuo de pagar, de entregar coisa, de fazer) e
sobre qual bem se faro incidir os atos executivos.

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Isso certeza da obrigao. Quanto a isso, uma observao importante:

certeza da obrigao jamais significa certeza da existncia da obrigao. Nunca! At
aquela obrigao mais aparente, ou que mais probabilidade tem de existir pode no
existir. E se o executado pagou? Eu vou condenado por sentena transitada em
julgado, procurei o autor e paguei para ele. Ainda assim, ele executa o ttulo. Aquela
sentena tem uma obrigao certa, embora no exista mais, porque j foi cumprida.
Mas a obrigao continua a ser certa, porque ela vai indicar quem o credor e quem
o devedor e vai indicar a espcie de execuo e sobre quais bens ir incidir a
execuo. H certeza, mas a obrigao no existe mais.
b)
Liquidez da obrigao exequenda
Tambm importante! Liquidez no a determinao do valor da obrigao.

a determinabilidade deste valor. Em outras palavras; se for possvel chegar ao valor
por mero clculo aritmtico, a obrigao j lquida. Voc no precisa ter o valor
indicado no ttulo. Se a obrigao contida no ttulo for possvel se chegar ao seu valor
por mero clculo aritmtico, a obrigao j existe. O ttulo indica os dados para se
chegar ao valor por mero clculo aritmtico. A obrigao a considerada liquida.
c)
Exigibilidade da obrigao exequenda
a inexistncia de impedimento eficcia atual da obrigao, que resulta,

basicamente, do seguinte:
Do inadimplemento e
Da inexistncia de termo, condio ou contraprestao.
Vencida a obrigao, cria-se o inadimplemento. Se no tiver termo, condio

ou contraprestao, h exigibilidade. E se tiver termo, condio ou contraprestao?
A, para provar que a obrigao exigvel, voc vai ter que provar o advento do
termo, o implemento da condio ou o cumprimento da contraprestao. Se voc
provar que no tem termo, condio ou contraprestao, acabou. Eu tenho uma
dvida com voc que venceu hoje. No tem termo, condio ou contraprestao,
acabou. Amanh j exigvel aquela obrigao. Mas a prova do implemento do
termo, condio ou contraprestao tem que ser feita antes da execuo. No d
para produzir essa prova na execuo. Se voc no conseguir produzir essa prova
antes da execuo, a sua obrigao no exigvel. Voc vai ter que entrar com
processo de conhecimento. O que no d para entrar com uma execuo, dizendo
que vai provar no caminho. Isso no existe. Tem que provar antes.
6.2.
Ttulos executivos judiciais Art. 475-N, CPC:

Art.
475-N.
So
ttulos
executivos
judiciais:

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I a sentena proferida no processo civil que

reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer,
entregar coisa ou pagar quantia;
II a sentena penal condenatria transitada em
julgado;
III a sentena homologatria de conciliao ou de
transao, ainda que inclua matria no posta em juzo;
IV a sentena arbitral;
V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza,
homologado judicialmente;
VI a sentena estrangeira, homologada pelo
Superior Tribunal de Justia;
VII o formal e a certido de partilha, exclusivamente
em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores
a ttulo singular ou universal.
Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o
mandado inicial (art. 475-J) incluir a ordem de citao do
devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo,
conforme o caso.
a)
Sentena que reconhea a existncia de uma obrigao (Inciso I)
A o legislador se empolga, coloca obrigao de fazer, no fazer, entregar,

pagar. Como ele coloca todas, poderia bem no colocar nenhuma. Qual o problema
que enfrentamos hoje quanto sentena que reconhea a existncia de uma
obrigao? Esse art. 475-N, I, revogou o art. 584, I, do CPC. Em 2005 o art. 475-N, I
revoga o art. 584, I, que dizia que era ttulo executivo a sentena civil condenatria.
De uma sentena civil condenatria, passamos a uma sentena que reconhea a
existncia de uma obrigao.
A grande pergunta que se faz diante da atual redao a seguinte: a
sentena meramente declaratria um ttulo executivo judicial? Ela pode ser objeto
de execuo? Antigamente, com a redao sentena civil condenatria, havia
uma resistncia muito grande s execues das sentenas declaratrias porque a lei
era muito clara. E a fica a pergunta. Vamos pensar. Essa discusso s tem algum
sentido quando a sentena meramente declaratria declarar a existncia de uma
obrigao inadimplvel. Isso significa que s tem algum sentido discutir se a sentena
declaratria ttulo executivo ou no naquela situao em que seja til execuo.
O que interessa, numa ao para declarar a paternidade, saber se a sentena ttulo
executivo ou no? Eu vou executar o qu a? O juiz declarou que o ru pai do autor.
O que h a executar? Nada. A a discusso intil, vazia, oca. Agora, imagine uma
deciso que declare que o ru deve 100 mil reais ao autor, ou seja que h uma
obrigao inadimplida no valor de 100 mil reais. A a pergunta : nesse caso, eu posso
executar a sentena meramente declaratria? Ele no foi condenado a pagar os 100
mil. S h uma declarao de que ele deve os 100 mil. possvel exigir os 100 mil ou a

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nica coisa que se leva dessa sentena a certeza jurdica? Porque a sentena
meramente declaratria entrega esse bem da vida ao vencedor, que a certeza
jurdica. Ento, eu vou ter a certeza jurdica de que ele deve 100 mil e no se pode
executar, ou a execuo ser possvel, ainda que s haja a declarao dos 100 mil? A
discusso intensa e voc percebe na doutrina trs posicionamentos que voc
precisa conhecer:
1 Corrente (Araken de Assis, Nlson Nri):
Vai dizer que a sentena
meramente declaratria no ttulo executivo judicial e que, na verdade, o que
houve foi uma modificao meramente redacional do art. 574 para o art. 475-N. No
houve mudana substancia. Ento, antigamente, no era ttulo e continua no sendo.
Para essa corrente, mudaram a redao porque, finalmente, o legislador teria
adotado a Teoria Quinria da Sentena, que aquela do Pontes de Miranda. E a
acontece o seguinte: na Teoria Quinria da Sentena, a sentena condenatria
inconfundvel com a sentena executiva lato sensu. So sentenas que no se
confundem, so absolutamente distintas. E o que vai acontecer aqui: para essa
corrente doutrinria mudaram a redao para deixar bem claro que tanto a
condenatria quanto a executiva lato sensu so ttulos executivos. E o objetivo foi
evitar que algum dissesse o seguinte: se a lei diz que s a sentena condenatria,
que diferente da executiva lato sensu, ento, a executiva lato sensu no ttulo.
Admitindo-se a distino entre essas duas sentenas, a ideia do legislador teria sido
evitar essa discusso. Ento, ele muda a redao para fazer com que tanto a
condenatria, quanto a executiva lato sensu sejam consideradas ttulos executivos.
No tem nada a ver com a declaratria. A declaratria no era ttulo e continua a
no ser ttulo ainda hoje. Essa a primeira corrente, uma primeira posio.
2 Corrente (Fredie Didier, Zawascki):
A sentena meramente declaratria
ttulo executivo. Para essa corrente, j era ttulo antes da reforma da lei e continua a
ser ttulo hoje. Ento, para eles, j era ttulo luz do art. 584, I e continua a ser ttulo
hoje, com o art. 475-N, I. Na verdade, o que essa corrente vai fazer trabalhar com
princpios e no tanto com o texto legal. Ento, onde est estava escrito sentena
penal condenatria, eles j interpretavam que a declaratria estava includa. Hoje,
fica mais fcil ainda porque fala em sentena que reconhea a existncia da
obrigao. E a declaratria, naturalmente, faz isso. Mas olha que interessante: para
eles, voc deve considerar ttulo executivo, tanto na redao anterior, quanto na
atual, por dois motivos: primeiro por uma questo de economia processual. Se vocs
entenderem que a sentena meramente declaratria no ttulo executivo, o que o
autor, que tem a obrigao declarada a seu favor, vai ter que fazer para executar
essa obrigao? Vai ter que entrar com um segundo processo e nesse segundo
processo, vai buscar a sentena condenatria. Ele quer executar. O juiz declarou que
o ru deve 100 mil reais a ele, agora, ele quer executar. Como ele no pode executar
porque a sentena no ttulo, ele vai ter que criar um ttulo e faz isso entrando com
um segundo processo, onde vai pedir uma sentena condenatria. Vai pedir a
condenao do ru. S que tem um problema: se essa sentena meramente
declaratria transitou em julgado, o efeito positivo da coisa julgada material vincula o
juiz do segundo processo sentena meramente declaratria. Em outras palavras: o

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juiz do segundo processo obrigado a considerar a existncia da obrigao

inadimplida. Isso, na prtica, significa que o segundo processo um processo de
cartas marcadas, cujo resultado j se sabe de antemo. Se algum pede para o juiz a
condenar o ru a pagar uma dvida e o juiz obrigado a considerar que a dvida
existe, qual a nica alternativa que resta ao juiz? Condenar o ru a pagar. Ah, mas
eu, juiz, acho que o ru no deve. No interessa! Porque se h uma deciso dizendo
que ele deve, pela eficcia positiva da coisa julgada, o juiz do segundo processo
obrigado a aceit-la. O que o Zawascki quer dizer que o juiz desse segundo
processo no nem um juiz, mas um agente carimbador de eficcia executiva. Eu
vou criar todo um processo s para dar eficcia executiva sentena meramente
declaratria. E ele diz que perda de tempo, de energia, de dinheiro. Voc
movimentar o Judicirio para se chegar aonde todo mundo sabe que vai chegar, por
que no deixa o cara executar logo? Por que fazer esse teatro todo? Por que no
admitir a execuo da sentena declaratria? esse o primeiro argumento: princpio
da economia processual. Vamos evitar um segundo processo cujo resultado todos j
sabem qual ser. O segundo fundamento dessa corrente, vimos em aula passada. Eles
usam como segundo fundamento a funo do ttulo executivo, que legitimar a
execuo, legitimar os atos executivos porque os atos executivos colocam o
executado numa situao de desvantagem. E ns vimos isso na aula passada. Como
eu legitimo essa desvantagem? Como eu legitimo a invaso do patrimnio do sujeito?
Pelo ttulo. Isso porque o ttulo d uma grande probabilidade de o direito existir. isso
que legitima. Voc est invadindo o patrimnio dele, porque provavelmente ele deve.
Essa grande probabilidade vem do ttulo. O que Zawascki vai dizer: que se a funo
do ttulo dar essa grande probabilidade para legitimar o ato executivo, a sentena
meramente declaratria cumpre essa funo com folga. E ele at provoca, falando o
seguinte: onde voc acha mais provvel o direito existir? Numa sentena meramente
declaratria transitada em julgado, proferida num processo, sob o crivo do
contraditrio e da ampla defesa ou num cheque? O cara que tem um cheque pode
executar. O cara que tem uma sentena meramente declaratria no vai poder?
Quer dizer, um contrassenso. Ento, a ideia essa, seja pela funo do ttulo, que
cumprida com sobra pela sentena meramente declaratria, seja pelo princpio da
economia processual, admissvel a execuo da sentena meramente declaratria
por ser considerada um ttulo executivo. Eu diria que esse entendimento hoje, numa
prova objetiva, pode ser considerado o entendimento majoritrio do STJ (prova
objetiva para procurador federal, por exemplo). O julgado 609266/RS, da primeira
turma, ilustra isso:
EREsp 609266 / RS - Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - PRIMEIRA SEO Julgamento 23/08/2006 - DJ 11/09/2006
1. No atual estgio do sistema do processo civil brasileiro no h como insistir no
dogma de que as sentenas declaratrias jamais tm eficcia executiva. O art.
4, pargrafo nico, do CPC considera "admissvel a ao declaratria ainda
que tenha ocorrido a violao do direito", modificando, assim, o padro
clssico da tutela
puramente declaratria, que a tinha como tipicamente preventiva.
Atualmente, portanto, o Cdigo d ensejo a que a sentena declaratria possa

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fazer juzo completo a respeito da existncia e do modo de ser da relao

jurdica concreta.
2. Tem eficcia executiva a sentena declaratria que traz definio integral
da norma jurdica individualizada. No h razo alguma, lgica ou jurdica,
para submet-la, antes da execuo, a um segundo juzo de certificao, at
porque a nova sentena no poderia chegar a resultado diferente do da
anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada,
assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognio sem
oferecer s partes e ao juiz outra alternativa de resultado que no um, j
prefixado, representaria atividade meramente burocrtica e desnecessria, que
poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional.
3. A sentena declaratria que, para fins de compensao tributria, certifica o
direito de crdito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo,
contm juzo de certeza e de definio exaustiva a respeito de todos os
elementos da relao jurdica questionada e, como tal, ttulo executivo para
a ao visando satisfao, em dinheiro, do valor devido. Precedente da 1
Seo: ERESP 502.618/RS, Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 01.07.2005.
4. Embargos de divergncia a que se d provimento.
At a, eu quero deixar claro o seguinte: a primeira corrente tem uma posio
altamente defensvel e respeitvel. Numa prova discursiva, eu falaria sobre isso
porque, longe de ser absurdo, algo at com bastante razoabilidade. A segunda
posio tambm. Mas h uma terceira posio que a nica que eu vejo com
maiores ressalvas e vou justificar.
3 Corrente (Humberto Theodoro Jr., Abelha Rodrigues): luz do art. 584, I, a
sentena meramente declaratria no era ttulo executivo. O artigo falava que a
sentena era condenatria, ento, era s condenatria. Mas com o art. 475-N, I, a
sentena meramente declaratria passa a ser um ttulo executivo. Para eles,
percebam, houve uma mudana de contedo na lei, porque a lei antes previa que
era s a condenatria e agora passa a prever que tambm a declaratria ttulo
executivo judicial. O problema desse entendimento quando considera que a lei
mudou (vejam que para a segunda corrente j era assim antes e continua sendo
agora). E por qu? Quando o projeto de lei do qual resultou essa lei foi aprovado na
Cmara, a redao do art. 475-N, I era a seguinte: sentena civil condenatria. Ou
seja, era exatamente a mesma redao do art. 584, I. Ento, o projeto de lei foi
aprovado na Cmara com a redao da lei anterior. S mudou o local. Saiu do art.
584 e foi para o art. 475-N, I. Na hora que esse projeto chega no Senado, ele recebe a
atual redao. Foi no Senado. E aps a alterao do Senado, o projeto de lei foi para
a sano e o Presidente sancionou. Isso dado emprico, no h paixes. uma
anlise do trmite legislativo. Se voc concordar que da antiga para a atual redao
houve uma mudana de contedo, esse artigo inconstitucional porque h nele uma
inconstitucionalidade formal. Se o Senado muda o contedo de projeto de lei
aprovado pela Cmara, ele tem que devolver para a Cmara. No pode mandar
para o presidente sancionar. Ento, se houve uma mudana de contedo, o artigo
formalmente inconstitucional. Por isso eu no gosto da viso do Humberto Theodoro

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Jnior porque fundada numa inconstitucionalidade. No pode ter mudado o

contedo, porque se isso aconteceu h uma inconstitucionalidade. Qual a nica
forma de salvar esse artigo? Dizer que a mudana foi meramente redacional. Sim,
porque se o Senado muda somente a redao do projeto de lei, no precisa devolver
para a Cmara. Se tivesse devolvido para a Cmara e a Cmara tivesse aprovado, a
gente poderia perfeitamente dizer que a lei mudou o contedo. Sem problema. Quer
dizer, o legislador antigamente no achava que sentena meramente declaratria
poderia ser ttulo e agora acha que . Mas no d para apagar a histria. E uma das
formas de interpretar a norma pela interpretao legislativa. Voc tem que ver o
que aconteceu. E o que aconteceu foi isso a. Ento, das duas uma: ou voc diz que a
mudana foi meramente redacional e salva o artigo ou voc diz que houve mudana
no contedo e a voc est condenando esse artigo inconstitucionalidade formal.
Por isso a viso do Zawascki, do Didier, passa margem dessa mudana. J era antes
e continua sendo hoje, justamente para no botar a mo nesse vespeiro. No um
problema jurdico, mas vai esbarrar na questo da inconstitucionalidade.
b)
Sentena penal condenatria transitada em julgado (Inciso II)
um inciso enigmtico e raro de ser aplicado na prtica, ainda mais com as

mudanas recentes do Cdigo de Processo Penal. o segundo ttulo executivo.
Quando voc tem uma sentena penal condenatria e traz para a esfera cvel para
executar, a eficcia civil da sentena penal condenatria limitada pessoa do
condenado. Por que importante isso? Voc at pode trabalhar com a ideia de
corresponsabilidade civil, mas nunca poder executar um corresponsvel na sentena
penal, at por uma questo de limite da coisa julgada. Voc s vai poder atingir
quem participou do processo e quem participou do processo um condenado. Por
que importante isso? Existe uma regra em processo civil que diz que o empregador
responde pelos atos do empregado. Se o empregado foi condenado na esfera penal,
eu s vou poder executar o empregado. Mas o empregado um pobreto, que no
vai ter como pagar o prejuzo que eu tive. Eu quero cobrar o empregador, a empresa.
Ento, voc tem que entrar com processo de conhecimento. No que voc perde o
direito a essa corresponsabilidade. bvio que no. Voc s no pode executar o
ttulo. A voc escolhe: quer executar a sentena penal? Vai executar contra o
condenado. Claro, se voc entender que no vai dar em nada porque o cara no
tem onde cair morto, voc entra com uma ao de conhecimento e cobra o que
tiver que cobrar de quem de direito. S no vai dar para alargar a eficcia civil da
sentena penal.
A vem uma pergunta: imagine um fato jurdico considerado um ato ilcito na
esfera cvel e na esfera penal. Vamos imaginar que eu, com inteno de matar,
atropelo uma pessoa (a se v uma tentativa de homicdio, no mnimo leso corporal
dolosa). um crime, mas tambm um ato ilcito civil. Voc vai ser responsabilizado a
ressarcir os prejuzos suportados pela vtima desse acidente. possvel dois processos
concomitantemente: um na esfera penal e outro na esfera cvel. O art. 110, do CPC
permite que o processo civil seja suspenso esperando o resultado do processo penal,

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mas no uma obrigatoriedade, porque voc no pode obrigar algum a ter um

processo suspenso ad aeternum. Se o processo penal no se desenvolve, que pelo
menos o cvel ande. Quer dizer, eu tenho um mecanismo para suspender o processo
cvel e fazer com que o penal siga. Mas acredite em mim: plenamente possvel,
mesmo luz do art. 110, do CPC, que os dois processos sigam em conjunto. E a eu
posso ter uma divergncia: de um lado uma sentena penal condenatria transitada
em julgado e do outro lado uma sentena cvel de improcedncia tambm transitada
em julgada. Eu sou condenado criminalmente por leso corporal, mas na ao cvel o
juiz entendeu que eu no fui o responsvel pelo acidente. E a vem a pergunta que
a seguinte: a vtima desse ato ilcito pode executar a sentena penal condenatria ou
aquela sentena de improcedncia impede essa execuo? bvio. No uma
situao confortvel porque voc vai ter que sacrificar uma das duas. Imagina: se no
houvesse processo penal, mas s a demanda cvel, aquele acusado jamais seria
executado porque a sentena no cvel foi de improcedncia. Se no houvesse o
processo civil a gente no estaria nem discutindo porque a sentena penal executa.
Mas e esse conflito? H uma divergncia, no um negcio muito tranquilo, mas
voc deve colocar na sua prova que vigora o Princpio da Autonomia do Ttulo
Executivo. Em outras palavras: a sentena penal condenatria ttulo
independentemente do resultado do processo civil. No o ideal, no o adequado,
percebam, mas a vida. Eu vou ter que sacrificar uma. E pode dar a impresso de
que tenha que ser a penal, j que no cvel j foi resolvido o assunto. Mas no assim
que funciona.
E at interessante porque quando h uma sentena penal condenatria na
esfera penal informando o juzo do processo cvel de que ela existe, o processo cvel
perde o objeto (claro, quando for promovido s contra o responsvel pelo ato ilcito)
porque perde o sentido. Estou buscando uma condenao para formar o ttulo, mas
eu j tenho esse ttulo. Suponha que a sentena na esfera cvel tenha transitado em
julgado. O que isso muda na esfera penal? Nada. E o juiz penal pode, perfeitamente,
decidir contrariamente ao do cvel.
Uma outra situao interessante a seguinte: eu tenho uma sentena penal
condenatria transitada em julgado que pode ser objeto de reviso criminal. E o que
mais animado: a reviso criminal no tem prazo. Eu posso estar falando de uma
reviso criminal para daqui a 20 anos. Ento, a pergunta a seguinte: como a reviso
criminal afeta a eficcia cvel da sentena penal condenatria?
a) Vamos imaginar que ainda no haja execuo na esfera cvel. O cara tem
o ttulo, mas no executa. Se ainda no houver execuo, no haver mais
possibilidade de executar. Se reviso criminal anula a sentena penal, no
tem mais ttulo. E se voc no tem mais ttulo, voc vai executar o qu?
claro que estou falando de uma reviso criminal procedente, porque se for
improcedente, no muda nada. Ento, se a reviso criminal for procedente,
haver a perda do ttulo e se voc no executou, problema seu. Voc
nunca mais vai pode executar.

Intensivo II
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b) E se a execuo estiver em trmite? E isso at mais provvel que a

primeira alternativa. Ocorrer a perda superveniente do ttulo. A execuo
no cvel ser extinta (por perda superveniente do ttulo).
c) E a terceira alternativa a execuo j extinta. Nesse caso, se estamos
falando em execuo j extinta, estamos falando em satisfao do
exequente. J houve a satisfao do exequente. No final das contas foi
executado um ttulo que se mostrou indevido porque a reviso criminal foi
procedente, mas o exequente j recebeu o seu e j est satisfeito. O
executado, nesse caso, tem direito a uma ao de repetio de indbito, j
que pagou por um ttulo que, no final, se mostrou indevido? Resposta.
Depende. Depende do fundamento da reviso criminal.
Se o fundamento excluir a responsabilidade civil do

condenado, cabe ao de repetio de indbito. Se
descobre, na reviso, que no foi o condenado que praticou o
crime, mas uma outra pessoa. bvio que se exclui a
responsabilidade dele.
Se o fundamento da reviso criminal no excluir a

responsabilidade, civil, mas tratar de prescrio (est prescrito
na esfera penal), isso no tem nada a ver com
responsabilidade civil. Havendo, por exemplo, a prescrio
penal, no cabe ao de repetio de indbito.
Agora minha ltima considerao a respeito da sentena penal condenatria.

Eu no vou dizer que a mais importante, mas a mais atual. Sempre se afirmou o
seguinte, Dinamarco, inclusive, falava que a sentena penal condenatria no tinha
que ser considerada propriamente um ttulo executivo porque ela , na verdade, um
ttulo para liquidao de sentena. Sempre se teve a ideia de que a sentena penal
condenatria exigiria uma liquidao (geralmente por artigos, inclusive). Ela no seria
lquida nunca. Nunca haveria a liquidez exigida na esfera cvel na sentena penal
condenatria. Mas as coisas mudaram com essa ltima onda de reforma do Cdigo
de Processo Penal. O art. 387, IV, do CPP, diz que o juiz penal, ao condenar o ru, na
sentena penal fixar um valor mnimo dos danos causados pelo ato ilcito. Percebam
que o juiz penal se afasta da sua tarefa principal, que analisar autoria, tipicidade e
aquelas coisas todas e passa a atuar, ainda que parcialmente, civilmente. Ele vai fixar
um valor mnimo dos danos. E a voc pergunta: por que ele faria uma coisa dessas?
Por que se afastaria da sua atividade principal para falar de valor de dano? Quem
responde o art. 63, nico, do Cdigo de Processo Penal. O juiz vai fixar um valor
mnimo de dano na sentena penal para que a vtima possa pegar a sentena penal
condenatria, entrar com a execuo pelo valor mnimo e faz uma liquidao para
descobrir o valor real do dano. uma execuo pelo valor mnimo e,
concomitantemente, uma execuo para se chegar no valor real. Percebam: o que o
legislador quis com essa reforma do CPC? Ele quis auxiliar o ofendido, a vtima.
Beneficiar a vtima. O cara vai ter que esperar um tempo razovel para a sentena

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penal condenatria transitar em julgado, para da passar ainda por uma liquidao
dessa sentena para, s depois executar. Ento, melhor deixar ele executar direto
um valor mnimo, enquanto se discute o valor efetivo e depois executa a diferena. S
que a, com essa modificao do CPP, algumas observaes so necessrias.
Apesar da redao, na sua forma imperativa (o juiz fixar)
Observao 01:
vem se entendendo que no dever do juiz fixar este valor mnimo. O artigo deve ser
lido da seguinte forma: sempre que possvel, ou seja, sempre que o juiz no precisar
se desviar da sua atuao jurisdicional. que no h razoabilidade alguma voc
exigir do juiz uma atividade voltada fixar esse valor porque a ideia do valor mnimo
algo evidente, que resulte da atividade penal. Quer dizer, ele tudo o que tem que ser
feito voltado a preocupaes penais e consegue aferir um valor mnimo. O juiz no
deve se desviar da sua atividade tradicional, seno vai virar baguna. Se, no caminho
da atividade tradicional, ele conseguir aferir o valor, timo.
O juiz penal, quando fixa esse valor mnimo, o faz por meio
Observao 02:
de uma cognio sumria. Quer dizer, ele no vai fazer prova, pesquisar. uma
impresso apenas. Ele decide baseado em probabilidade. Voc j imaginou a funesta
consequncia de uma exigncia de uma cognio exauriente nesse caso? O juiz teria
que fazer prova da extenso do dano, a parte poderia impugnar as provas, recorrer
com relao a esse valor. Isso seria um desvio da atividade penal absolutamente
indesejvel. importante voc entender que a cognio sumria pelo seguinte: na
hora que voc fizer a liquidao do valor real, a deciso cvel desta liquidao se
sobrepe sentena penal. Na normalidade, o que vai acontecer: o valor real vai ser
superior ao valor mnimo. Dentro da normalidade isso (o nome j diz valor mnimo).
Mas e se o valor real for inferior ao valor mnimo? O juiz pode achar que o prejuzo
mnimo de 5 mil, mas depois da anlise exauriente no cvel, descobre-se que o
prejuzo foi de 3 mil. A, vale a deciso da liquidao porque essa deciso proferida
mediante cognio exauriente. O que importa o mbito da cognio. Se no penal
eu julgo com aparncia e aqui eu julgo com certeza, a certeza que vai valer. A
tendncia que no acontea, que o valor real supere a cognio mnima.
c)
Sentena homologatria de conciliao e transao (Inciso III)
um inciso meio estranho. Por qu? Porque fala em sentena homologatria de

conciliao e transao. Conciliao um termo equvoco porque pode significar
mais de uma coisa. Aqui, o que d para fazer, interpretar que conciliao tenha
sido usado como autocomposio. E isso para salvar, para no ficar repetitivo, porque
um dos sentidos para conciliao transao. A ficaria sentena homologatria de
transao e transao. Como a lei no contm palavras inteis, ns precisamos
trabalhar com interpretaes que dem norma alguma utilidade. E
autocomposio significa soluo para o conflito pela vontade das partes. E a
interessante porque na ideia de autocomposio entra a transao (que est
especificada no dispositivo) e tambm a renncia que, c entre ns, no interessa
porque se voc tiver uma sentena que homologa a renncia, no haver o que

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executar. Se o autor renunciou ao seu direito, voc vai executar o qu? Quando
muito, honorrios, captulos secundrios da sentena.
Mas olha quem entra aqui, e que no est expressamente na lei e que
importante: o reconhecimento jurdico do pedido. Esse o que me interessa. O autor
est pedindo a condenao em 10 e o ru reconhece. O juiz homologa. Voc vai
executar isso? No uma sentena que reconhece uma obrigao, mas uma
sentena homologatria do reconhecimento jurdico do pedido. Literalmente, voc
no acha isso no art. 475-N, mas bvio que voc vai ter que encaixar isso em algum
lugar porque isso vai ser ttulo executivo judicial. Ento, voc encaixa aqui. Ao invs de
conciliao, voc amplia para autocomposio e consegue incluir o reconhecimento
jurdico do pedido.
E uma outra observao com relao ao inciso III. Ele diz que essa sentena
homologatria (de conciliao, transao) pode ter como objeto matria no posta
em juzo. O que significa isso? Se no foi posta em juzo, como foi objeto de deciso?
Quando o legislador fala em matria no posta em juzo, quer dizer que o objeto da
transao pode ser mais amplo do que o objeto do processo, que o juiz no est
adstrito ao objeto do processo quando homologa a transao. No h aqui adstrio
do juiz ao objeto do processo. O acordo pode ser mais amplo do que o pedido.
Quanto mais ampla for a transao, mais integral a soluo da lide. Acontece: o
vizinho vai reclamar do outro. Eu quero condenar o vizinho a cortar uma rvore que
est tampando o sol da minha janela. A voc sai da audincia combinando que ele
vai cortar a rvore, mas voc vai rebaixar a calha para a gua no entrar l e se
compromete a no fazer mais barulho sob pena de multa diria, etc. Isso no tem
problema algum. Pelo contrrio. positivo que assim o seja.
d)
Sentena arbitral (Inciso IV)
Trata de um ttulo executivo judicial bastante peculiar. O que, de peculiar, tem

esse ttulo judicial? que o nico ttulo executivo judicial formado fora do Poder
Judicirio. Quem forma a sentena arbitral? O rbitro, no o juiz. Todos os outros
ttulos judiciais so formados pelo juiz. O nico que no formado pelo juiz esse a.
formado por um rbitro escolhido pelas partes. Isso faz muito tempo e sempre atual.
A sentena arbitral no depende de homologao judicial para ser ttulo executivo
judicial. por isso que no juizado especial voc tem a previso do rbitro, mas l o que
se tem uma pseudoarbitragem. O rbitro d uma deciso, mas o juiz tem que
homologar. Ora, se o juiz tem que homologar, isso no arbitragem. Desde 1996 no
arbitragem. L no Juizado Especial h uma pseudoarbitragem. O rbitro decide, mas
se o juiz no homologa, no vale nada. Isso, na justia comum, no existe. Sentena
arbitral o que basta.
e)
Acordo extrajudicial homologado em juzo (Inciso V)

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Esse um inciso interessante porque trata do acordo extrajudicial homologado

em juzo. Para o CPC acaba sendo uma novidade porque uma novidade de 2005.
Mas no sistema j existia h muito tempo. O art. 57, da Lei 9.099 j tinha essa previso
h muito tempo, como ttulo executivo. Agora est na justia comum pela previso do
art. 475, V. O importante sobre isso o seguinte: voc faz um acordo e leva para o juiz
homologar. No tem muito mistrio, mas o que voc tem que entender que esse
ttulo executivo s existe se voc tiver dois acordos. O primeiro acordo o extrajudicial,
o originrio. S que as partes tm que fazer um segundo acordo, que transformar o
primeiro acordo em ttulo executivo judicial. Fazer isso tambm deve ser objeto de
acertamento entre as partes. Elas tm que acordar nesse sentido. No d para fazer
um acordo extrajudicial e s uma das partes levar isso a juzo para homologar. Uma
coisa eu concordar em fazer um acordo com voc. Outra coisa, bem diferente
isso virar um ttulo judicial. O que me leva seguinte concluso: o pedido de
homologao um pedido de jurisdio voluntria. Qual a ideia? As duas partes
querem a mesma coisa. As duas partes querem um ttulo judicial, mas o Judicirio
pode dar. As partes querem o mesmo bem da vida, mas dependem da interveno
obrigatria do Judicirio.
f)
Sentena estrangeira homologada pelo STJ (Inciso VI)
Aqui, segundo Humberto Theodoro Jnior, temos um processo de

nacionalizao da sentena estrangeira. O que significa dizer que a sentena
estrangeira nacionalizada? O que significa nacionalizao da sentena estrangeira?
Significa que a sentena estrangeira, para gerar efeitos no Brasil, precisa ser
homologada. Perceba. Sem isso, ela ineficaz, salvo aquelas sentenas previstas no
art. 15, nico, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (sentenas meramente
declaratrias do estado das pessoas). As sentenas estrangeiras meramente
declaratrias do estado das pessoas gera efeitos no Brasil independentemente de
homologao. Seria uma exceo a essa nacionalizao necessria, exigida pelo
CPC.
A sentena estrangeira um ttulo executivo estrangeiro que tem que tem que
ser homologado pelo Brasil. Mas ttulo executivo extrajudicial estrangeiro, no precisa
de homologao. A o art. 585, 2.
2 - No dependem de homologao pelo
Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os ttulos
executivos extrajudiciais, oriundos de pas estrangeiro. O
ttulo, para ter eficcia executiva, h de satisfazer aos
requisitos de formao exigidos pela lei do lugar de sua
celebrao e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento
da obrigao. (Alterado pela L-005.925-1973)

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Tem que preencher os requisitos formais do pas de origem e indicar o Brasil

como local do cumprimento da obrigao. Sendo assim, voc j pode executar
direto, sem qualquer tipo de homologao.
g)
Formal e a certido de partilha (Inciso VII)
O que tem de especfico nesse ttulo? Esse ttulo tem limitaes;

Limitaes objetivas impossvel num formal e certido de partilha constar
obrigao de fazer e no fazer. As nicas obrigaes que podem constar desse ttulo
a obrigao de pagar e a obrigao de entregar. E invivel, inadmissvel a
existncia de fazer e no fazer.
Limitao subjetiva O ttulo executivo formal e a certido de partilha s ttulo
executivo para os herdeiros, sucessores e inventariante. Ento, por exemplo, se voc
tiver uma obrigao de pagar (?) de um terceiro, voc nunca vai poder execut-lo.
Vai ter sempre que entrar com processo de conhecimento. Aqui uma consequncia
da eficcia dos limites subjetivos da coisa julgada. Voc no pode vincular a um ttulo
subjetivo algum que no tenha participado desse processo do qual resultou a
partilha. Isso s vai ocorrer entre herdeiros e sucessores e o inventariante, se for
necessrio.
6.3.
Ttulos executivos EXTRAJUDICIAIS Art. 585, CPC

Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata,
a debnture e o cheque; II - a escritura pblica ou outro
documento pblico assinado pelo devedor; o documento
particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transao referendado pelo Ministrio
Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos
transatores;
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor,
anticrese e cauo, bem como os de seguro de vida;
IV - o crdito decorrente de foro e laudmio;
V - o crdito, documentalmente comprovado,
decorrente de aluguel de imvel, bem como de encargos
acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio;
VI - o crdito de serventurio de justia, de perito, de
intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos

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ou honorrios forem aprovados por deciso judicial;

VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e
dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na
forma da lei; (Alterado pela L-011.382-2006)
VIII - todos os demais ttulos a que, por disposio
expressa, a lei atribuir fora executiva. (Acrescentado pela
L-011.382-2006)
O art. 585 do CPC traz um rol exemplificativo. H inmeros ttulos extrajudiciais
que no esto a. E a prova maior disso o inciso VIII. Ele mesmo diz que h vrios
outros ttulos. impossvel falar de todos. A variedade brasileira de ttulos executivos
extrajudiciais internacionalmente reconhecida. Ento, ns vamos focalizar o art. 585
que o mnimo que voc precisa conhecer.
a)
Cheque, nota promissria, letra de cmbio, debnture e duplicata (Inciso
I)
So os ttulos de crdito. Cada qual com sua regulamentao prpria. Isso
interessa ao direito empresarial, mas algumas caractersticas eu preciso discutir com
vocs. Algo rpido.
Com relao aos ttulos de crdito h um princpio importante, o Princpio da
Circulabilidade, que diz que o credor do ttulo de crdito quem tem o ttulo em seu
poder. Voc pode circular o ttulo. E o problema que pode acontecer o seguinte:
voc pode ter uma execuo fundada em ttulo e se voc no prender esse ttulo aos
autos da execuo, o credor que est te executando pode passar aquele ttulo
adiante e o novo credor pode te executar pelo mesmo ttulo. E assim sucessivamente.
Para evitar essa situao, o exequente obrigado a fazer o qu? A instruir a
execuo com o original do ttulo executivo. Quando acaba o processo, voc pode
recuperar todos os documentos originais juntando cpia aos autos. O ttulo de crdito
nunca sai, mesmo depois de extinto. Isso para evitar a circulabilidade. Ah, Daniel, mas
o meu ttulo j est instruindo outro processo, um processo criminal por estelionato. Os
cheques esto l no processo penal por estelionato. A bvio que faz uma certido
indicando onde o ttulo j est. O importante prender o ttulo. No importa nem
onde. Prefervel que seja nos autos, mas se estiver em outro lugar, nenhum problema.
No necessrio o protesto desses ttulos. O que, na verdade, pode acontecer
que a lei pode exigir o processo para preencher um vcio formal do ttulo. Exemplo
clssico: duplicata sem aceite. A duplicata formalmente perfeita precisa do aceite. Se
voc tiver uma duplicata sem aceite no ttulo executivo, mas se voc protestar, vira
ttulo. Da muita gente dizer que a duplicata s ttulo se protestar. Nada disso!
Nenhum ttulo de crdito previsto pela lei precisa de protesto. A lei clara ao dizer que
ttulo executivo. Mas, por vezes, como na duplicata, a lei pode substituir uma

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irregularidade pelo protesto. Uma duplicata sem aceite no ttulo, mas se protestar
vira ttulo. Se ela fosse perfeita no precisaria do protesto.
Cuidado quando voc falar em prescrio com relao a esses ttulos de
crdito. Voc tem que tomar cuidado para no confundir a prescrio do ttulo e a
prescrio da obrigao. Imagine o cheque. O cheque prescreve, como ttulo em seis
meses. Ento, ele no mais ttulo. Mas e a obrigao contida no ttulo? Essa continua
existindo. por isso que voc pode entrar com uma ao monitria, com uma ao
de cobrana. Porque a obrigao contida no ttulo continua existindo, s que aquele
ttulo de crdito j no mais ttulo executivo. Cuidado! Uma coisa a prescrio do
ttulo, outra coisa a prescrio da obrigao contida no ttulo e a obrigao do
ttulo sempre menor (ou igual ou menor). No h prescrio no ttulo maior do
que a da obrigao. Prescreveu o ttulo, voc s no pode executar. Prescreveu a
obrigao, voc j no pode mais cobrar de nenhuma forma. Voc no pode
executar, no pode entrar com ao de cobrana, voc no pode entra com
monitria. Ento, no d para a prescrio do ttulo ser maior do que a da obrigao.
Ou a mesma (mesmo tempo) ou menor.
b)
Escritura pblica, documento pblico, documento particular, instrumento

de transao referendada (Inciso II)
No inciso II, o CPC reuniu diferentes espcies de ttulos. Ns vamos dividir o inciso
II em quatro partes, para que fique bem claro.
Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: II - a
escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo
devedor; o documento particular assinado pelo devedor e
por duas testemunhas; o instrumento de transao
referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica
ou pelos advogados dos transatores;
1 Parte: Escritura pblica e documento pblico

Qual a diferena entre escritura pblica? Na verdade, a escritura pblica
uma espcie de documento pblico. E dizer isso voc pode ser levado a pensar que
houve a uma repetio indevida. Se a legislao j d o gnero, porque tambm d
a espcie? Por uma razo simples: a escritura pblica um ato privativo do tabelio
de notas. S ele pode fazer uma escritura pblica. J o documento pblico, qualquer
outro agente pblico pode produzir. At a, seria ainda insuficiente a previso das
duas espcies no CPC, porque independentemente de quem pode elaborar esse
documento, essa escritura, porque, insisto, existe a previso das duas no inciso II? Por
uma razo muito simples: o documento pblico, para ser ttulo executivo extrajudicial,
depende da assinatura do devedor. E a escritura pblica no. por isso que o
legislador prev a escritura pblica e o documento pblico, porque quando ele vai

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falar do documento pblico (salvo a escritura pblica), ela faz essa exigncia formal.
Nem teria cabimento voc imaginar o devedor assinando uma escritura pblica. O
que acontece que o devedor narra ao tabelio de notas e o tabelio faz a
escritura. Ento, essa a primeira parte: documento pblico, desde que assinado pelo
devedor e a escritura pblica (que independe de assinatura do devedor, porque
feita exclusivamente pelo tabelio de notas).
2 Parte: Documento particular
O documento particular, para ser considerado um ttulo executivo extrajudicial,
precisa preencher dois requisitos: vai precisar da assinatura do devedor (e at a o
documento pblico tambm precisa), reconhecendo a dvida e a novidade agora
que alm disso, esse documento particular vai precisar da assinatura de duas
testemunhas. E a ideia muito simples: quando voc tem um documento pblico, o
agente pblico tem a presuno de boa-f. Ento, voc no precisaria das
testemunhas porque o documento pblico feito de maneira correta, adequada,
lcita. J com relao ao documento particular, a desconfiana e maior. E para qu
eu chamo essas duas testemunhas? Por que eu exijo a presena delas? Para que elas
confirmem que o documento particular no tem vcio do consentimento, que foi
elaborado com lisura, que no houve coao, que no houve erro, que no houve
qualquer dos vcios do consentimento. Como h uma confiabilidade menor nos
particulares, eu confio mais no agente pblico, eu quero que haja uma confirmao
de que tudo correu bem, da a exigncia das duas testemunhas.
Agora olha que curioso: o que o STJ (541267/RJ 4 Turma) fala a respeito dessas
duas testemunhas? Ele diz que precisa ter. S que essas duas testemunhas no
precisam estar presentes no momento da formao do documento particular. O que
, no mnimo, contraditrio, porque se elas existem para confirmar que no houve
vcio, como que vo fazer isso se no estiverem presentes quando for formado o
documento? uma incgnita, algum poder medinico, quem sabe... O que o STJ fez
aqui foi dar uma viso pragmtica ao assunto porque principalmente em contratos de
adeso, as testemunhas que assinam o contrato de adeso no precisam estar
presentes no momento em que o contrato celebrado. A testemunha algum l de
dentro do banco que chamada para assinar e no sabe de nada do que est
acontecendo. E o STJ acaba permitindo esse tipo de conduta ao possibilitar que esses
sujeitos no estejam presentes no momento da formao do documento.
REsp 541267 / RJ - Ministro JORGE SCARTEZZINI - QUARTA
TURMA - Julgamento 20/09/2005 - DJ 17/10/2005
1 - Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o acrdo
impugnado no incorreu em omisso, contradio ou
obscuridade.
2 - O fato das testemunhas do documento particular no
estarem presentes ao ato de sua formao no retira a sua
executoriedade, uma vez que as assinaturas podem ser
feitas em momento posterior ao ato de criao do ttulo

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executivo extrajudicial, sendo as testemunhas meramente

instrumentrias (cf. REsp ns 1.127/SP e
8.849/DF).
3 - certo que, segundo o entendimento desta Corte,
"malfere o art. 142, IV, do Cdigo Civil, desqualificando o
ttulo executivo extrajudicial, na forma do art. 585, II, do
Cdigo de Processo Civil, a presena de testemunha
interessada no negcio jurdico" (cf. REsp n 34.571/SP).
Contudo, nesta seara, impossvel avaliar o interesse das
testemunhas do documento particular objeto da execuo
em comento, poca da assinatura do instrumento, por
encontrar bice na Smula n 7 deste Tribunal Superior.
4 - Recurso no conhecido.
O STJ, com esse entendimento torna o requisito intil, ele torna o requisito
estritamente proforma. Tem doutrina que chega a sugerir a retirada dessas duas
testemunhas. uma fantasia, algo para ingls ver. Elas no servem para nada, a no
ser para preencher o requisito formal.
3 Parte: Transao referendada pelo MP ou pela Defensoria Pblica
Aqui, voc tem que lembrar que tanto o MP quanto a defensoria pblica no
tem uma atuao livre na esfera cvel. Tanto o MP quanto a defensoria pblica tm
uma atuao vinculada s suas finalidades institucionais. A defensoria pblica tem por
finalidade institucional defender os interesses do pobre. E o MP: direitos indisponveis,
dos incapazes, tutela coletiva. O MP no atua em toda e qualquer rea no mbito
civil. Com a defensoria pblica acontece a mesma coisa. Claro, o MP mais voltado
ao objeto, a defensoria mais voltada ao sujeito. Mas pouco importa.
Minha pergunta aqui simples: o que acontece quando uma transao
referendada pelo MP ou pela defensoria fora de suas atividades institucionais? Se o
MP referendar uma transao num TAC (tutela coletiva) tima. Se a defensoria
referendar uma transao envolvendo uma pessoa pobre, na acepo jurdica do
termo, timo. Mas e se o defensor pblico referenda uma transao entre duas
pessoas que tm condies econmicas. Ele se desviou da sua atuao institucional. E
a? A pergunta muito simples. ttulo mesmo assim? bvio que no uma situao
desejada. bvio que o defensor pblico e o promotor se desviem de suas finalidades
institucionais. Mas se aconteceu, a resposta, nesse caso, passa, necessariamente, pelo
princpio da economia processual. E a ideia a seguinte: deve-se evitar esse desvio de
atuao, que no bem-vindo. Caso isso se verifique na prtica, mantm-se a
natureza de titulo executivo. Seria pior ter o desvio e no aceit-lo como ttulo, ou seja,
tornar aquela atividade intil. a ideia do aproveitamento dos atos. No bom que
exista, mas se existiu, bola pra frente.
4 Parte: Transao referendada pelos advogados dos transatores

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No se impressione com essa utilizao do plural porque voc pode ter um

advogado s representando ambas as partes transatoras. Do jeito que o cdigo fala,
parece que cada parte precisa, necessariamente, ter um advogado. Isso no
verdade. Voc pode ter um mesmo advogado que represente ambas as partes. No
nem algo incomum. Ambas as partes tm confiana no mesmo advogado e
passam uma procurao para ele, fazem uma transao, o advogado referenda essa
transao e est criado o ttulo executivo.
c)
Contratos garantidos por penhor, hipoteca, anticrese e cauo e seguros

de vida (Inciso III)
Aqui, de novo, o legislador nos obriga a dividir o inciso em partes, porque

mistura ttulos que no tem nada a ver um com o outro.
Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: III - os
contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e
cauo, bem como os de seguro de vida; (Alterado pela L011.382-2006)
1 Parte: Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e cauo

At anticrese, tudo bem. S que depois de hipoteca, penhor e anticrese, ele
coloca cauo. E agora a salada est servida porque o penhor, a anticrese e a
hipoteca so espcies de cauo real. Cauo o gnero. Ficou estranho. Na
verdade, vamos esclarecer o que o cdigo quis dizer, mas no conseguiu. Na hora
que ele fala em penhor, anticrese, hipoteca e cauo, ele no quis falar cauo.
Ele quis falar fiana que justamente a cauo fidejussria. Ento, onde voc l
cauo, voc deve compreender como fiana e a fica tudo certo porque ser:
cauo real e cauo fidejussria.
Exatamente, qual o ttulo que existe nesse caso? Cuidado porque aqui voc
est no mbito dos chamados contratos de garantia. H um contrato de fiana, de
hipoteca, de anticrese. Agora, como o cdigo coloca no inciso III, o ttulo executivo
no o contrato de garantia. Voc no vai executar o contrato de garantia. Como
bem disciplina o cdigo, na redao nova (2006), o ttulo executivo o contrato
garantido pelo contrato de garantia. O inciso III claro, comea assim: os contratos
garantidos. No so os contratos de hipoteca, etc., mas os contratos garantidos pela
hipoteca, etc. Quando eu fao um emprstimo, h um contrato acessrio de fiana
ou um contrato acessrio de hipoteca. Quando o emprstimo inadimplido, o que
voc executa o contrato de emprstimo. Voc no executa o contrato da garantia,
que a forma de satisfazer a obrigao contida no contrato principal. Ento, foi isso
que o cdigo quis nos dizer. Aqui, aplausos ao Cdigo. Ele confundiu cauo (espcie
com gnero), mas aqui ele mandou bem.
2 Parte: Contrato de seguro de vida

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Nada a ver com a primeira parte. Detalhe da nossa ltima aula: quando voc
tem um contrato de seguro de vida, ele um ttulo executivo. No precisa de
assinatura de ningum. S a existncia do contrato de seguro de vida j um ttulo
executivo. Mas como que voc prova a exigibilidade da obrigao contida nesse
ttulo? Se voc tem um contrato de seguro de vida, significa que a seguradora deve
pagar aos herdeiros e sucessores do segurado quando o evento ocorrer. Enquanto
este evento no ocorre, a obrigao no exigvel. Eu no posso cobrar o valor do
seguro. Por isso, quando voc executa um contrato de seguro de vida, voc j na
petio inicial da execuo, j deve instruir a inicial com a certido de bito porque
isso que demonstra para o juiz a exigibilidade da obrigao.
Antes do segurado morrer, o contrato de seguro de vida no deixa de ser um
ttulo executivo. No dia da celebrao desse contrato, ele j ttulo. O cdigo claro.
Agora a questo de saber se ele pode ser executado ou no tem a ver com a
exigibilidade. E uma vez que no ainda exigvel, bvio que voc no pode
execut-lo.
Observao importante: o contrato de seguro de acidentes pessoais at 2006
era ttulo executivo. No mais. Atualmente, no mais. Interessante a observao
de H Umberto Theodoro Jr.: quando voc tem um contrato de acidente pessoal, de
duas uma, ou o acidente causa incapacidade ou a morte. E HTJ sugere o seguinte:
quando o acidente causa a incapacidade, complicado esse contrato de seguro ser
ttulo executivo porque a incapacidade e a sua extenso so aferidas unilateralmente
pelo credor. Como vou executar um contrato de acidente pessoal e dizer que minha
incapacidade de 90% e que quero 90% do contrato? Sim, porque, quem disse que
voc se tornou 90% incapaz? O meu mdico, est aqui o laudo. E apresenta um
laudo, quando muito do INSS, feito tambm sem a participao do devedor. Ento,
no a toa que esse contrato de seguros de acidentes pessoais saiu do rol dos ttulos
executivos. Ele saiu porque havia uma dificuldade grande em aceitar essa
incapacidade aferida pelo credor. S que o que HTJ diz o seguinte: a morte
objetiva e provada pelo documento pblico, que a certido do bito. E diz que as
dificuldades que se tem para provar a incapacidade, voc no vai encontrar quando
ocorre a morte do segurado. E a sugesto dele permitir que o contrato de seguros
de acidentes pessoais do qual resulte morte seja tambm considerado um ttulo
executivo extrajudicial. Ele sai da literalidade da norma, vai resgatar no texto anterior
da norma essa possibilidade. interessante, pelo menos para voc argumentar.
Porque, pensa um pouco: qual a diferena substancial entre o contrato de seguro
de vida e o contrato de acidente pessoal do qual resulte morte? Se o problema est
na exigibilidade, na liquidez, no h como fazer uma distino sria entre esses dois
contratos. Ento, fica a a sugesto do HTJ. lgico que se cair numa prova objetiva,
vocs coloquem que no ttulo, seja resultando morte, seja resultando incapacidade
porque pode at ser uma pergunta pra saber se voc est ciente da mudana do
cdigo.

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d)
Crdito decorrente de foro e laudmio (Inciso IV)

Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: IV - o
crdito decorrente de foro e laudmio; (Alterado pela L011.382-2006)
Que diabo foro/laudmio? So as rendas imobilirias decorrentes da

enfiteuse. No iremos falar sobre isso hoje, que so temas de direito civil que no nos
interessam nesse momento. Mas eu queria observar o seguinte: esse um ttulo
executivo que tende a desaparecer. Ele est condenado morte. Isso por conta da
previso do art. 2.038, do Cdigo Civil, que o que fala que na vigncia do Cdigo
Civil atual est proibida a instituio de enfiteuse. Ou seja, s existem as enfiteuses que
j existiam antes do Cdigo Civil. E a a velha histria, conforme forem acabando, as
rendas geradas por ela desaparecero junto. E ai esse inciso se esvaziar.
e)
Crdito decorrente de aluguel de imvel (Inciso V)

Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: V - o
crdito, documentalmente comprovado, decorrente de
aluguel de imvel, bem como de encargos acessrios, tais
como taxas e despesas de condomnio; (Alterado pela L011.382-2006)
Esse inciso interessante. ligado ao crdito decorrente do aluguel de imvel.

Algumas observaes importantes:
Como voc prova a relao locatcia? Em regra, voc prova isso, e da
decorrero os crditos provenientes dos alugueres, com o contrato de locao. O
contrato de locao , em regra, um ttulo executivo, previsto pelo inciso V, do art.
585. Voc vai, em regra, executar o contrato de locao. um contrato que dispensa
que dispensa a assinatura das duas testemunhas. um contrato particular, mas como
h a previso expressa, voc dispensa a assinatura das duas testemunhas. Agora, a
leitura do inciso V leva uma parcela da doutrina (citando Scarpinella Bueno) a concluir
corretamente que voc no precisa do contrato de locao. Em regra o que voc
vai ter, s que o contrato de locao, por mais raro que isso seja, no precisa existir. O
que o cdigo exige no o contrato de locao, mas o crdito documentalmente
comprovado. O que o cdigo exige no inciso V um documento qualquer que
comprove o crdito documento do aluguel. Suponhamos que eu tenha uma locao
verbal. H o inadimplemento e eu, como locador, consigo do locatrio uma confisso
de dvida com relao aos aluguis. Percebam que se fosse uma confisso de dvida
relacionada a qualquer outra matria, eu precisaria das duas testemunhas para ser
ttulo. Nesse caso, no. E por qu? Porque eu vou ter um documento, que a
confisso de dvida que comprova o crdito decorrente do aluguel. s o que o
cdigo exige. Eu insisto. Em regra, vai ser o contrato de locao, mas importante
voc ficar atento numa prova para saber que o contrato de locao no

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indispensvel. Qualquer outro documento que comprove a existncia daquele crdito

ser suficiente para a configurao do ttulo executivo nesse caso.
Voc pode incluir nesse ttulo executivo, alm do valor da locao, os encargos
acessrios da locao. Todos os encargos acessrios esto includos aqui. Voc vai
cobrar o aluguel no pago, as taxas no pagas, o IPTU no pago, uma prestao do
servio pblico no paga (gua, telefone, energia eltrica) e, em especial, vai poder
cobrar as despesas condominiais. So todos os encargos, inclusive as despesas
condominiais. Por que interessante voc lembrar disso? Perceba que voc s tem a
verba condominial quando a despesa condominial decorre da relao locatcia, do
contrato de locao. Eu digo isso porque a cobrana pode no se dar entre locador
e locatrio. Imagine que a cobrana da verba condominial se d entre condomnio e
condmino. A no h relao locatcia e se assim, inaplicvel o art. 585, V. Entre
condomnio e condmino no h relao locatcia. E no havendo essa relao
locatcia, voc no pode usar esse meio. por isso que o condomnio no pode
executar o condmino porque no tem ttulo. Ah, mas est l que despesa
condominial includa. Est includa nas despesas quando houver aluguel, o que no
o caso. O condomnio, nesse caso, vai precisar entrar com um processo de
conhecimento, com uma ao de cobrana que, nos termos do art. 275, II, c, do
CPC, uma ao de cobrana que seguir o rito sumrio. a tradicional demanda
do rito sumrio a ao do condomnio contra o condmino. Agora, fica esperto
porque se voc condomnio. Vai l na reunio e assina uma confisso de dvida, a
j era. A voc acabou de formar um ttulo executivo em favor do condomnio.
Enquanto voc no assinar confisso de dvida nenhuma, o condomnio, bvio, vai
cobrar, mas voc no vai sofrer execuo. Vai ter que ser feito pelo processo de
conhecimento amplo.
f)
Crdito do serventurio da Justia (Inciso VI)

Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: VI - o
crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete,
ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou
honorrios forem aprovados por deciso judicial; (Alterado
pela L-011.382-2006)
O inciso VI contm um ttulo executivo extrajudicial diferenciado porque aqui o

ttulo referente ao crdito do serventurio da Justia, tanto do serventurio fixo
(oficial de justia, avaliador judicial), ou dos serventurios eventuais da Justia. Esses
esto, inclusive, previstos no inciso VI. O mais tradicional de todos o perito. Mas o
cdigo lembra tambm do intrprete e do tradutor, como serventurios eventuais da
Justia.
O que tem de to diferente esse ttulo, afinal um crdito em favor do
serventurio. O perito foi l e fez um trabalho especial, no foi pago e agora ele vai
executar o valor correspondente a isso. Se voc for at o final do inciso VI, vai

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descobrir que a grande especialidade que esse crdito do serventurio

reconhecido por meio de uma deciso judicial. Perceberam o que ele tem de
diferente de todos os outros ttulos executivos extrajudiciais? Ele um ttulo formado
pelo juiz! um ttulo formado como resultado de uma interveno jurisdicional. Ttulo
executivo extrajudicial o formado fora do Poder Judicirio. o ttulo formado sem a
interveno jurisdicional. Aqui exatamente o contrrio. Por isso ele sui generis, por
isso, diferenciado.
Para voc ter uma ideia, existe uma corrente doutrinria, liderada pelo
Leonardo Greco, grande especialista de execuo do RJ, que prega a
desobedincia civil nos seguintes termos: o inciso VI do art. 585 est deslocado no
CPC. Est em local errado porque, para Leonardo Greco, apesar da previso legal,
esse um ttulo executivo judicial. Tamanha a insatisfao dessa corrente com o
legislador, ela vai dizer que o legislador no pode mudar a natureza das coisas. Se o
ttulo formado por interveno jurisdicional, por atividade do juiz, ele judicial. E no
porque o legislador diz que no que no vai ter. bom a gente saber a posio
do Leonardo Greco, mas numa prova objetiva, o mais seguro seguir o que est no
cdigo. E se o cdigo no claro, seguir o que decide o STJ e o STF. legal saber para
uma arguio oral, mas em prova de primeira fase, v pela previso legal
g)
Certido de Dvida Ativa (Inciso VII)

Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: VII
- a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos
Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma
da lei; (Alterado pela L-011.382-2006)
o ltimo inciso que veremos at porque o inciso VIII (todos os demais ttulos a
que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva) ns j vimos na aula
passada e o que vai dizer que tudo o que falamos at agora exemplificativo
(qualquer outra lei extravagante pode criar ttulo executivo extrajudicial) Por exemplo,
o estatuto da OAB diz que o contrato de honorrio advocatcio ttulo executivo
extrajudicial. E no est no cdigo, mas tudo bem, porque se a lei cria, no h
problema.
O inciso VII tambm traz um ttulo executivo sui generis, diferente de todos os outros,
que a CDA, Certido da Divida Ativa, execuo fiscal. Quando voc faz uma
execuo fiscal, o ttulo executivo a CDA. E isso funciona da seguinte forma: a
Fazenda Pblica instaura um processo administrativo, o famoso PA, se entender que
voc devedor. Se nesse processo for confirmada a sua posio de devedor (sim,
porque ela pode chegar concluso que voc no devedor), o dbito includo
na dvida ativa. uma lista na qual se colocam todos os dbitos resultantes do
processo administrativo. Uma vez o dbito na lista, a Fazenda Pblica expede a CDA.
O procedimento esse: processo administrativo, incluso do dbito em divida ativa,

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expedio da CDA. A CDA o ttulo. E o que essa CDA tem de diferente de todos os
outros ttulos executivos extrajudiciais? Ela o nico ttulo executivo extrajudicial
formado unilateralmente pelo credor, que a Fazenda Pblica. E claro que voc
pode se perguntar o seguinte: e por que eu no posso formar um ttulo unilateralmente
se eu sei que fulano me deve 5 mil reais e isso ser considerado ttulo executivo? isso
que a FP faz, sem qualquer participao do devedor, o que qualquer outro particular
no poder fazer porque aqui voc aplica a presuno de legalidade do ato
administrativo. A expedio da CDA um ato administrativo sujeita presuno de
legalidade do ato administrativo. Presuno relativa, bvio. Voc pode derrubar essa
presuno criada pela CDA. Mas como h confiabilidade no ato do agente pblico,
essa execuo acaba sendo admitida.
Com isso, encerramos o tema ttulo executivo, o que nos habilita a passar
para o prximo assunto, que responsabilidade patrimonial.
7.
RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL
7.1.
Obrigao vs. Responsabilidade Patrimonial
Obrigao um instituto do direito material, inteiramente regido pelo direito

material. No tem nada a ver com o processo. Quando voc enfrenta uma crise de
inadimplemento dessa obrigao surge a dvida. A dvida o resultado da crise de
inadimplemento. Com a dvida, surge a pessoa do devedor. A vem a pergunta: quem
o devedor. O devedor o sujeito responsvel pelo inadimplemento da obrigao.
Voc tem uma relao jurdica de direito material, de natureza obrigacional, essa
relao de direito material tem os seus sujeitos, que participam da relao jurdica de
direito material. Com a crise de inadimplemento, eu vou l nessa relao, descubro
quem foi o responsvel por ela e vou dar a ele a condio do devedor. Isso
obrigao.
Quando voc tem uma dvida, voc no pode buscar a satisfao da
obrigao inadimplida com as suas prprias mos porque o direito brasileiro no atua
mais com a autotutela. A no ser em casos excepcionalssimos. Mas aqui, para buscar
a satisfao da obrigao inadimplida, voc vai precisar de interveno jurisdicional,
uma interveno jurisdicional que, mais cedo ou mais tarde, se dar por meio de
execuo. possvel que voc tenha que formar um ttulo para depois execut-la.
Satisfao de obrigao inadimplida em juzo feita pela execuo. E a o que vai
acontecer? Nessa execuo, voc vai ter que definir na execuo qual o sujeito que
ter os seus bens vinculados satisfao da obrigao, qual o sujeito que ter os
bens penhorados. A penhora vai recair sobre o patrimnio de quem? Essa a
pergunta. A expropriao do bem, eu vou alienar o bem. De quem? A penhora e
futura expropriao do bem ser da propriedade de qual sujeito? Esse sujeito, que
ter os bens penhorados, expropriados, o responsvel patrimonial.

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Percebam o seguinte: diferente da obrigao e da dvida, a responsabilidade

patrimonial um instituto exclusivamente patrimonial porque ela s existe na
execuo. S tem razo a discusso da responsabilidade patrimonial na execuo.
Pouco me importa saber quem o sujeito que responde com os seus bens antes da
execuo. que s na execuo que esse assunto vai ter alguma aplicao prtica.
O que acontece aqui que, em regra, voc vai ter um mesmo sujeito sendo
devedor e responsvel patrimonial. a lgica. A ideia basicamente a seguinte. Se
eu sou o responsvel pelo inadimplemento, so os meus bens que vo responder pela
dvida. Quando voc tiver essa reunio no mesmo sujeito de, devedor e responsvel
patrimonial, voc fala que esse sujeito tem uma responsabilidade patrimonial primria.
Se voc ouvir a expresso responsabilidade patrimonial primria, a responsabilidade
patrimonial do devedor. Agora, como toda boa regra, essa tambm tem as suas
excees.
Vou comear com uma situao que excepcionalssima. excepcional ao
extremo, que a possibilidade de o sujeito ser devedor e no ser responsvel
patrimonial. basicamente o den. Voc responsvel pela crise de inadimplemento,
mas no responde com os seus bens pela satisfao daquela obrigao inadimplida.
o sonho de todo mundo sair por a fazendo dvida, sabendo que no precisa pagar
porque o seu patrimnio estar intacto. O exemplo clssico que se d aqui, para
explicar essa situao inusitada o da dvida de jogo. Dvida de jogo o exemplo a
ser dado e a ser lembrado por vocs. Quando h o inadimplemento de uma
obrigao derivada de jogo, no h dvida de que existe a dvida. Tanto verdade
que se o devedor da dvida de jogo pagar, ele nunca vai poder cobrar essa dvida em
juzo. A dvida existe. No porque ela de jogo que ela no existe, s que proibido
cobrar dvida de jogo em juzo. Resultado: o patrimnio desse devedor nunca
satisfazer essa obrigao inadimplida. Ou seja, ele devedor, mas no responde com
os seus bens. Ele devedor, mas no responsvel patrimonial. Nesse caso, inclusive,
ningum ser responsvel patrimonial porque se a responsabilidade patrimonial s
interessa na execuo e proibido cobrar essa dvida, no vai ter execuo nunca.
Um pouquinho mais comum, mas ainda no mbito excepcional a figura do
sujeito que responsvel patrimonial e no devedor. Esse a o coitado. No foi ele
quem criou a dvida, no foi ele que inadimpliu a obrigao, mas vai responder com
os seus bens pela satisfao daquela obrigao. Quando voc tiver a situao de
algum que no devedor, mas responsvel patrimonial, voc tem a chamada
responsabilidade patrimonial secundria. Inclusive, vamos abrir um tpico s para falar
dela porque bastante importante.
Para encerrar, vou fazer uma observao que uma pergunta, uma
pegadinha, no final das contas. Depois de tudo o que eu falei sobre responsabilidade,
a pergunta a seguinte: o fiador tem responsabilidade patrimonial primria ou
secundria? De tudo o que eu falei at agora, voc s pode concluir que a
responsabilidade secundria porque o fiador no devedor. inegvel. Que o
fiador no devedor bvio. O fiador um garante do devedor. Sendo um garante

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do devedor no pode se confundir com ele. A voc pensa: ento est feito. No! E
por que no? Porque o direito material, e o direito material pode fazer isso, torna o
fiador um coobrigado perante o credor. E a no momento em que o direito material
cria uma coobrigao entre fiador e devedor, ele acaba dando a esse fiador uma
responsabilidade patrimonial primria. E a responsabilidade patrimonial do fiador
primria. No obstante ele no ser devedor, a responsabilidade primria. E apesar
de ser uma responsabilidade patrimonial primria (por causa da coobrigao), uma
responsabilidade patrimonial primria subsidiria, em razo do instituto do benefcio
de ordem. Sabe o que isso significa? O fiador responde tanto quanto o devedor. Eles
tm a mesma responsabilidade primria, s que os bens do devedor respondem antes
do que os bens do fiador. o benefcio de ordem. Por isso que a gente fala que
subsidiria essa responsabilidade. Eu s entro com essa responsabilidade se no
houver bens do devedor.
7.2.
Bens que respondem pela satisfao da obrigao Art. 591

Art. 591 - O devedor responde, para o cumprimento
de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e
futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
Quais so os bens que respondem pela satisfao da obrigao inadimplida,

quais so os bens sujeitos execuo? Aqui, vamos ao art. 591, do CPC, que comea
mal, comea desprezando tudo o que a gente falou at agora: o devedor
responde. Quem responde?? O responsvel responde! Ento, no art. 591, onde voc
l o devedor responde, favor entender o responsvel patrimonial responde. O fato
de ele ser devedor irrelevante porque (e vou insistir com isso at o final) a dvida diz
respeito ao direito material, mas a responsabilidade patrimonial outra coisa: diz
respeito ao processo, mais precisamente execuo.
E quais so os bens que respondem? Todos os bens, presentes e futuros. At a,
tudo bem. O que posso concluir at agora da leitura do art. 591? Que os bens
passados no respondem. Eu s posso ter bens em momentos temporais. Se o cdigo
diz que os bens presentes e futuros respondem, concluso bvia: os bens passados
no respondem. At a morreu Neves porque eu no consigo descobrir quais so esses
bens sem determinar qual o momento presente. Aquilo que eu tinha e no tenho
mais hoje, no responde. Aquilo que eu tenho hoje responde, e aquilo que eu vier
adquirir depois de hoje responde tambm. Eu vou construir um patrimnio durante a
vida. Eu tinha um carro que vendi h cinco anos. Ento no responde porque
passado. Se eu comprar um carro amanh, ele j responde porque um bem futuro.
A questo : qual o momento presente. Esse o problema porque eu s consigo
determinar o que passado e o que futuro se eu determinar o que presente. E
olha, um problema srio.
Vamos imaginar que o momento presente seja o do surgimento da dvida. Todo
patrimnio do devedor, quando surge a dvida responde, tudo o que ele vier a adquirir

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responde. Mas o que ele tinha e no tem mais a partir da dvida no responde. Essa
uma soluo complicada porque cria uma insegurana jurdica no mbito negocial
do patrimnio. Pelo seguinte: voc adquiriria um bem sabendo que ele responde por
uma execuo do alienante? Lgico que no. Ento, imaginem: eu tenho uma dvida
e deixei de pagar, no vencimento, minha TV a cabo e estou devendo 200 reais.
Imagine que essa minha dvida congele todo meu patrimnio impossibilitando que eu
o aliene. No tem lgica. Se eu tenho uma dvida de 200, o mximo que eu preciso
de 200 para quitar aquela dvida. Agora, pergunta: se aqueles bens respondem, quem
vai ter coragem de adquirir? Compra o meu carro, eu tenho muito mais patrimnio
para fazer frente a essa dvida de 200 reais. Mas e da? E se na execuo recair sobre
esse carro? E o carro estava no seu patrimnio quando voc contraiu a dvida. Ento,
no funciona porque travam os negcios jurdicos. E quem no tem uma dvida? As
grandes empresas so cheias de dvida.
Vamos dizer que o momento presente o da execuo. Acabou o problema
porque voc tem a dvida e at iniciar a execuo voc pode livremente dispor do
seu patrimnio. Realmente, voc vai liberar a negociao patrimonial, mas o que
voc vai acabar fazendo? Voc vai legitimar as fraudes do devedor. Se o momento
presente o da execuo, fica fcil, mas no dia que o credor for te executar, voc j
ter se desfeito de tudo. Mas quando voc fez a dvida comigo, voc tinha
patrimnio! , mas isso passado. Tambm no d. difcil voc determinar o
momento presente. a histria do cobertor curto. Voc no consegue fechar essa
situao.
Voc tem, na verdade, uma opo para resolver isso. E eu vou trazer a soluo
da doutrina majoritria. No a que mais me agrada, mas vamos comear por ela.
Dinamarco, Humberto Theodoro Jnior Para eles, o momento presente o da
execuo. o da instalao do processo executivo, da execuo, do cumprimento
de sentena. Mas eles fazem uma ressalva para incluir os bens passados alienados em
fraude. Sabe o que significa? Que aqueles bens que foram alienados na dilapidao
do patrimnio, entre a dvida e a execuo, respondem. E a velha histria: se eu
tenho um patrimnio de 500 e uma dvida de 100, eu posso me livrar de 400 desse
patrimnio sem problema algum. Mantendo 100 para garantir aquela dvida de 100,
est tudo bem. Mas se eu alienar os 500, a fraude.
Eu dou uma sugesto para dizer a mesma coisa que a doutrina majoritria de
forma diferente. E quem sabe, na minha viso, com sacrifcio menor da literalidade
desse dispositivo que estamos cuidando agora, que o art. 591. O momento presente
o do surgimento da dvida. Para mim, no o da execuo. E a voc faz a ressalva,
salvo os bens alienados sem fraude. exatamente a mesma coisa, mas aqui melhor
porque eu no preciso incluir bens passados. Os bens passados, segundo o meu
entendimento, so os anteriores contrao da dvida. E esses no respondem
nunca. O que responde o que existe no momento da dvida, os que vierem a ser
adquiridos, salvo os que saram do patrimnio sem fraude. Eu no sacrifico a
literalidade do artigo e no gero a insegurana jurdica. Se eu adotar o entendimento,

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na hora que eu quiser vender o meu carro, se eu tenho um outro carro para garantir
aqueles 200 reais, o sujeito vai querer comprar porque est vendo que aquela venda
no em fraude. E na hora que executarem a dvida de 200 no pode recair sobre
esse carro.
Agora vamos voltar para o art. 591: no so todos os bens presentes e futuros
que respondem porque o artigo fala em salvo as restries estabelecidas em lei.
Ento, alguns bens presentes e futuros no respondem pelas obrigaes assumidas.
Que bens so esses? So os bens impenhorveis. A lei cria uma restrio
penhorabilidade, dizendo: voc no pode penhorar esses bens. Mas a o que
acontece? Voc vai ao art. 649, do CPC e l encontra o rol dos chamados bens
absolutamente impenhorveis.
Art. 649 - So absolutamente impenhorveis:
I - os bens inalienveis e os declarados, por ato
voluntrio, no sujeitos execuo;
II - os mveis, pertences e utilidades domsticas que
guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado
valor ou que ultrapassem as necessidades comuns
correspondentes a um mdio padro de vida; (Alterado
pela L-011.382-2006)
III - os vesturios, bem como os pertences de uso
pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Alterado
pela L-011.382-2006)
IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios,
remuneraes, proventos de aposentadoria, penses,
peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade
de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua
famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios
de profissional liberal, observado o disposto no 3 deste
artigo; (Alterado pela L-011.382-2006)
V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios,
os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis
ao exerccio de qualquer profisso; (Alterado pela L-011.3822006)
VI - o seguro de vida; (Alterado pela L-011.382-2006)
VII - os materiais necessrios para obras em
andamento, salvo se essas forem penhoradas; (Alterado
pela L-011.382-2006)
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em
lei, desde que trabalhada pela famlia; (Alterado pela L011.382-2006)
IX - os recursos pblicos recebidos por instituies
privadas para aplicao compulsria em educao, sade
ou assistncia social; (Alterado pela L-011.382-2006)

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X - at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a

quantia depositada em caderneta de poupana. (Alterado
pela L-011.382-2006) (Acrescentado pela L-007.513-1986)
XI - os recursos pblicos do fundo partidrio
recebidos, nos termos da lei, por partido poltico.
O termo absolutamente impenhorvel equvoco e pode gerar confuso.
Mas, nesse sentido do art. 649, o que significa bem absolutamente impenhorvel.
Significa que mesmo que seja o nico bem do patrimnio do devedor ou do
responsvel, no pode ser penhorado. E se no tiver como ser satisfeito o direito,
pacincia. Mesmo sendo o nico bem, no pode ser penhorado.
Diferente do art. 650, do CPC, que prev os bens relativamente impenhorveis:
Art. 650 - Podem ser penhorados, falta de outros
bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienveis, salvo se
destinados satisfao de prestao alimentcia. (Alterado
pela L-011.382-2006)
I - os frutos e os rendimentos dos bens inalienveis,
salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como
de mulher viva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas;
II - as imagens e os objetos do culto religioso, sendo
de grande valor.
O que um bem relativamente impenhorvel? o bem que s pode ser
penhorado sendo o nico bem do patrimnio. Na verdade, a impenhorabilidade
relativa coloca o bem no ltimo lugar da ordem de preferncia da penhora. Quer
dizer, se no houver nenhum bem, a vai esse mesmo. Se voc tem em casa um objeto
religioso de valor considervel (crucifixo de ouro macio pendurado na parede). Esse
bem s pode ser penhorado se voc no tiver mais bem nenhum. Na ausncia de
outro bem, a eles vo levar mesmo o seu crucifixo. Mas a h alguns problemas.
O art. 649, IV, prev a impenhorabilidade dos ganhos provenientes do trabalho.
Geralmente a gente resume isso no salrio (mas h outras formas de remunerao,
como o ganho do autnomo, os honorrios do profissional liberal). Mas o art. 649, 2
diz que o salrio e esses rendimentos derivados do trabalho podem ser penhorados no
caso de dvida alimentar. Ento, exceo: salrio no pode ser penhorado, salvo na
dvida alimentar (no vai ser todo, apenas um percentual, mas vai ser).
Art. 649. 2 O disposto no inciso IV do caput deste
artigo no se aplica no caso de penhora para pagamento
de prestao alimentcia. (Acrescentado pela L-011.3822006)
Detalhe: o informativo 417 do STJ (o penltimo) no julgamento 1106654/RJ (
bem consolidado isso no STJ) vai dizer que a penhora dos salrios na dvida alimentar

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inclui o 13 e as frias. Ento, quando voc penhora 30% do salrio, voc vai penhorar
30% das frias, 30% do dcimo-terceiro. So verbas includas na penhorabilidade
quando a dvida alimentar.
O meu incmodo aqui se cai na prova uma pergunta seca: o salrio
absolutamente ou relativamente impenhorvel? Se voc disser que absolutamente
(como diz o artigo), como que pode ser penhorada a dvida alimentar? A expresso
absolutamente tambm pode significa que no pode ser penhorado em hiptese
alguma. E, nesse caso, h uma hiptese em que ele penhorvel. Por isso, eu falei
que o termo absolutamente impenhorvel um equvoco porque o que
absolutamente impenhorvel mesmo sendo o nico bem, no pode ser
penhorado. Ento, o salrio absolutamente impenhorvel. Se eu tenho uma dvida
de qualquer natureza que no alimentar e o nico patrimnio que eu tenho o meu
salrio, nem assim vai ser penhorado. Mas que estranho , porque ele um bem
absolutamente impenhorvel que pode ser penhorado.
Sabe onde voc tem o mesmo fenmeno? No bem de famlia. O raciocnio
exatamente o mesmo. E outro tormento que eu espero que nunca caia em prova
objetiva para voc. O bem de famlia absolutamente ou relativamente
impenhorvel. absolutamente porque, sendo nico bem, nem assim ser penhorado.
Mas ele pode ser penhorado nos casos excepcionais do art. 3., da Lei 8.009, que a
Lei do Bem de Famlia (verbas condominiais, crdito trabalhista do empregado do
imvel, alimentos, etc.).
7.3.
Responsabilidade patrimonial secundria
Vamos fazer uma anlise mais aprofundada do que seja isso. Lembre-se:
responsabilidade patrimonial secundria a responsabilidade de quem no
devedor. Vamos ao art. 592, do CPC, que vai nos trazer as hipteses de
responsabilidade patrimonial secundria:
Art. 592 - Ficam sujeitos execuo os bens:
I - do sucessor a ttulo singular, tratando-se de
execuo fundada em direito real ou obrigao
reipersecutria; (Alterado pela L-011.382-2006)
II - do scio, nos termos da lei;
III - do devedor, quando em poder de terceiros;
IV - do cnjuge, nos casos em que os seus bens
prprios, reservados ou de sua meao respondem pela
dvida;
V - alienados ou gravados com nus real em fraude
de execuo.
a)
Responsabilidade patrimonial secundria do Sucessor (inciso I)

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O inciso I traz a responsabilidade do sucessor a ttulo singular, na execuo

fundada em direito real ou obrigao reipersecutria. A obrigao reipersecutria
aquela voltada recuperao de um bem. No um direito real, mas voltada a um
bem especfico.
O grande problema aqui o seguinte: se voc tiver, nesses casos de direito real
e de obrigao reipersecutria uma sucesso intervivos, voc tem uma fraude
execuo prevista no art. 593, I, do CPC.
alienao ou onerao de bens: I - quando sobre eles
pender ao fundada em direito real;
Se voc sucessor intervivos numa execuo ligada a direito real e obrigao
reipersecutria, voc responde como fraudador. O que eu quero mostrar que eu
no preciso do art. 592, I, na sucesso intervivos porque nesse caso, eu j tenho o art.
593, I, que me resolve o problema. Ento, eu tenho que dar alguma utilidade a esse
art. 592, I porque se a lei no contm palavras inteis, quanto mais um dispositivo
inteiro. por isso que eu digo que o art. 592, I voltado para a sucesso causa mortis.
A no h fraude a execuo. evidente. O devedor morre, os sucessores assumem
sua obrigao de direito real (ou reipersecutria) e a eu posso aplicar a ideia da
responsabilidade secundria. Ento a sucesso causa mortis a sucesso tratada pelo
art. 592, inciso I. Na sucesso intervivos eu no preciso desse dispositivo. isso que eu
quero colocar para vocs.
b)
Responsabilidade do scio nos termos da lei (inciso II)
Art. 592 - Ficam sujeitos execuo os bens: II - do

scio, nos termos da lei;
Nos termos da lei. Olha o artigo lavando as mos a. Ou seja, ns que temos
que buscar na lei as hipteses em que o scio responde. Cuidado pelo seguinte:
como estamos falando de responsabilidade patrimonial secundria, a hiptese aqui
a seguinte: devedor a pessoa jurdica, e o responsvel patrimonial o scio. essa a
construo que precisamos buscar: uma dvida da pessoa jurdica, da empresa, e o
scio dessa pessoa jurdica respondendo por essa dvida. E importante voc
entender essa construo da responsabilidade patrimonial secundria porque voc
pode, no direito societrio, ter regras que criem para os scios uma responsabilidade
patrimonial primria. Os scios passam a ter uma responsabilidade patrimonial primria
porque a lei societria pode tornar o scio um coobrigado da sociedade. a mesma
ideia do fiador. Ento, a lei societria pode dizer o seguinte: nessa situao, o scio
responde junto sociedade. Ou seja, tem a mesma responsabilidade patrimonial da
sociedade.

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E quando isso pode acontecer? O direito societrio pode criar algumas

espcies de sociedade na qual a responsabilidade dos scios seja primria. Ele cria
espcies de sociedade e vai estrutur-la conforme entender. Quer um exemplo?
Sociedade em nome coletivo. A sociedade em nome coletivo leva o scio
responsabilidade primria. Est previsto l. A norma societria cria essa
responsabilidade primria. Sociedade irregular e sociedade de fato so sociedades
que tambm levam o scio a responder primariamente perante os credores. Eu s fiz
essa exposio para demonstrar que no dessas regras de direito societrio que
trata o art. 592, II. O inciso II quer a responsabilidade secundria. Ento, do que ele
est falando? Do que trata o art. 592, inciso II? Ele trata da desconsiderao da
personalidade jurdica. No direito norteamericano, a disregard doctrine, expresso
originria na lngua inglesa.
Como funciona essa questo da desconsiderao da personalidade jurdica?
Na verdade, h duas teorias de desconsiderao da personalidade jurdica:
Teoria Menor da Desconsiderao da Personalidade Jurdica Na teoria Menor,
o scio responde, bastando a insolvncia da pessoa jurdica. muito simples: se a
pessoa jurdica no tiver condies de fazer frente satisfao da obrigao, voc
vai atrs do scio. Agora, como bem lembrado pelo STJ, no Informativo 415, julgado
970635/SP (3 Turma), a Teoria Menor excepcional. Quer dizer, a ideia de voc atingir
o scio pela mera insolvncia da pessoa jurdica excepcional. Ela aplicada em
duas hipteses. E quem vai dizer o informativo 356, do STJ, julgado 744107/SP (4
Turma), que vai dizer que a Teoria Menor s aplicada no direito ambiental (aes de
reparao de dano ambiental) e no direito do consumidor. Porque se no se tratar de
direito ambiental ou do consumidor, voc vai aplicar a chamada Teoria Maior.
REsp 970635 / SP - Ministra NANCY ANDRIGHI - T3 - TERCEIRA
TURMA - Julgamento 10/11/2009 - DJe 01/12/2009
- A mudana de endereo da empresa executada
associada inexistncia de bens capazes de satisfazer o
crdito pleiteado pelo exequente no constituem motivos
suficientes para a desconsiderao da sua personalidade
jurdica.
- A regra geral adotada no ordenamento jurdico brasileiro
aquela prevista no art. 50 do CC/02, que consagra a Teoria
Maior da Desconsiderao, tanto na sua vertente subjetiva
quanto na objetiva
- Salvo em situaes excepcionais previstas em leis
especiais, somente possvel a desconsiderao da
personalidade jurdica quando verificado o desvio de
finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsiderao),
caracterizado pelo ato intencional dos scios de fraudar
terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica, ou
quando evidenciada a confuso patrimonial (Teoria Maior
Objetiva
da Desconsiderao),
demonstrada
pela

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inexistncia, no campo dos fatos, de separao entre o

patrimnio da pessoa jurdica e os de seus scios.
- Recurso especial provido para afastar a desconsiderao
da personalidade jurdica da recorrente.
Teoria Menor da Desconsiderao da Personalidade Jurdica Na teoria Maior
no basta a insolvncia da pessoa jurdica. Alm da insolvncia, voc vai precisar de
atos fraudulentos, de confuso patrimonial entre a empresa e os scios ou ainda de
desvio de finalidade (scio pratica ato no permitido pelo contrato social, pelo
estatuto. O scio extrapolou as suas funes). A regra a teoria maior. A empresa no
responde. Se a empresa no tem patrimnio para responder, uma pena, mas o
credor, em regra, no ter direito a receber. No sendo consumidor e ambiental, tem
que provar a fraude.
Importante: mesmo na dvida tributria, o STJ (Informativo 416, 904131/RS, 2
Turma) lembra que na hiptese de dvida tributria voc deve aplicar o art. 135, do
CTN, que suficientemente claro para exigir a fraude para a responsabilizao do
scio. Ento, na execuo fiscal, quando voc quer mover a execuo fiscal contra
os scios, eles s vo responder pela dvida da sociedade se houver fraude, desvio de
finalidade, se houver uma atividade fraudulenta. E esse julgado diz algo muito
interessante: s vezes acontece que a Fazenda Pblica j coloca o scio na dvida.
Ao incluir o dbito, inclui o dbito no nome da sociedade e do scio, de modo que
quando ela expede a CDA, a CDA j vem no nome da sociedade e do scio. A voc
pensa: ento, danou-se, o scio devedor! No. O scio no devedor nunca. E a
questo da responsabilidade patrimonial dele vai funcionar da seguinte maneira: se o
nome dele tiver na CDA, do scio o nus de provar que no houve fraude. No
que est tudo perdido, que ele vai responder de qualquer jeito. No vai no. Quer
dizer, mesmo com o nome includo na CDA, eu continuo aplicando a Teoria Maior da
Desconsiderao, porque para chegar at ele vai ter que ter a fraude e o nus de
provar que no houve fraude vai ser dele. Agora, se o nome do scio no constar da
CDA, a de quem o nus de provar que houve fraude? Da Fazenda Pblica. Aqui, o
nus melhor da prova da Fazenda Pblica. Isso no muda nada a questo da
responsabilidade. S muda o nus de ter que provar se houve ou no houve a fraude,
porque a Teoria Maior sempre exigida.
INFORMATIVO 416 - FALNCIA. REDIRECIONAMENTO. EXECUO. CDA.
Trata-se de sociedade empresria que entrou em regime de falncia e se extinguiu,
sem que seu patrimnio cobrisse os dbitos. No REsp, o INSS busca o redirecionamento
da execuo fiscal para os scios-gerentes. Aponta o instituto existir divergncia
jurisprudencial quanto presuno de legitimidade da CDA, o que justificaria o
provimento para prosseguir na execuo fiscal contra os scios-gerentes. Para a Min.
Relatora originria, isso no seria possvel, porque a empresa entrou em regime
falimentar e se extinguiu com o aval da Justia, ou seja, a sentena ratificou a
informao do sndico sobre a inexistncia de bens para quitao do passivo, assim
no se poderia imputar aos scios a responsabilidade pessoal aps a quebra. Aps
haver empate na votao, coube ao Min. Mauro Campbell o desempate, e o voto

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proferido pelo Min. Herman Benjamin foi o condutor do acrdo. Observou a priori o
Min. Herman Benjamin que o art. 13 da Lei n. 8.620/1993 (agora revogado pela Lei n.
11.941/2009), no foi apreciado porque o Tribunal a quo decretou sua
inconstitucionalidade, nos termos da legislao em vigor, logo o fundamento
constitucional utilizado torna invivel a controvrsia no REsp. Asseverou tambm que,
quanto ao fato de a ao falimentar estar encerrada por sentena, no incide o art.
40 da Lei n. 6.830/1980. Assim, explicou que est consolidado o entendimento
jurisprudencial de que a mera inadimplncia da obrigao tributria insuficiente
para viabilizar o redirecionamento da execuo fiscal. Em tal hiptese, para a
aplicao do art. 135 do CTN, deve a Fazenda Pblica comprovar a prtica de atos
de infrao lei ou de violao do contrato social. Porm, se o nome do scio
constar da CDA, segundo a jurisprudncia consolidada na Primeira Seo deste
Superior Tribunal, a presuno de liquidez e certeza do ttulo executivo faz com que o
nus da prova seja transferido ao gestor da sociedade. Para o Min. Herman Benjamin,
embora a falncia seja um meio de dissoluo previsto em lei e submetido ao Poder
Judicirio, isso no significa que seu encerramento acarrete a automtica liquidao
de todos os dbitos da sociedade empresarial. Nesse sentido, afirma que tanto a
antiga (art. 134 do DL n. 7.661/1945) como a atual lei que disciplina a falncia (art. 157
da Lei n. 11.101/2005) estipulam que o prazo prescricional para a extino das
obrigaes do falido tem como termo inicial justamente o trnsito em julgado da
sentena que extingue a demanda falimentar. Por fim, entre outras colocaes,
conclui que a sentena extintiva da falncia no pode ser invocada como justificativa
para indeferir o pedido de redirecionamento na execuo fiscal, se o nome do sciogerente estiver includo na CDA, dada a presuno de legitimidade desse ttulo
executivo extrajudicial (arts. 2, 5, I e IV, e 3 da Lei n. 6.830/1980) e a ausncia de
discusso dessa matria na ao falimentar. E, no caso de o nome do scio no
constar da CDA, a Fazenda Pblica, to logo tenha conhecimento da decretao da
falncia, deve diligenciar a comprovao de uma das situaes em que pode ser
admitido o redirecionamento: prtica de atos de infrao da lei ou do contrato social,
sob pena de, com o encerramento da ao falimentar por inexistncia de bens,
extinguir a execuo fiscal por carncia superveniente da ao. Diante do exposto, a
Turma deu parcial provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 736.046-SP, DJ
23/11/2007; AgRg no Ag 729.695-ES, DJ 28/9/2006; EREsp 702.232-RS, DJ 26/9/2005; REsp
866.222-RJ, DJ 9/2/2007; REsp 860.047-PE, DJ 16/10/2006; REsp 824.914-RS, DJ 10/12/2007,
e AgRg no REsp 572.175-PR, DJ 5/11/2007. REsp 904.131-RS, Rel. originria Min. Eliana
Calmon, Rel. para acrdo Min. Herman Benjamin, julgado em 19/11/2009.
Observao importante: Julgado 418385/SP (4 Turma) Esse julgado dispensa a
existncia de um processo autnomo para desconsiderar a personalidade jurdica.
Voc pode desconsiderar a personalidade jurdica, incidentalmente, na prpria
execuo. No vai precisar de uma ao constitutiva negativa, nada disso. No bojo
do prprio processo o juiz pode realizar essa desconsiderao. E a, num julgado
recente do STJ, publicado no Informativo 409, Julgamento 1100394/PR (1 Turma), se
entendeu que o pronunciamento judicial que desconsidera a personalidade jurdica
uma deciso interlocutria recorrvel por agravo de instrumento. Como que o juiz vai
fazer essa desconsiderao? Por deciso interlocutria recorrvel por agravo de

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instrumento. interessante essa deciso porque, acreditem se quiserem, at o

segundo grau vinha, nesse caso concreto, se entendendo que o pronunciamento do
juiz era mero despacho, que no tinha carga decisria e, portanto, era irrecorrvel. A o
relator (Fux) disse: como que pode ser mero despacho, como no ter carga
decisria se estabelece uma responsabilidade? Ento o STJ mandou bem aqui.
REsp 418385 / SP - Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR QUARTA TURMA - Julgamento 19/06/2007 - DJ 03/09/2007
I. No padece de omisso o acrdo estadual que
enfrentou suficientemente as questes essenciais ao
embasamento das concluses a que chegou, apenas que
desfavorveis ao interesse da parte.
II. Embargos declaratrios opostos perante a Corte a quo
que padecem de inpcia, eis que se limitam a
simplisticamente enumerar os dispositivos legais que
desejam ver debatidos, sem apresentar, como compete ao
recorrente, os fundamentos respectivos.
III. Detectada a fraude na dao de bens em pagamento,
esvaziando o patrimnio empresarial em prejuzo da massa
falida, pode o julgador decretar a desconsiderao da
personalidade jurdica no bojo do prprio processo,
facultado aos prejudicados oferecerem defesa perante o
mesmo juzo.
IV. "A pretenso de simples reexame de prova no enseja
recurso especial" (Smula n. 7-STJ).
V. Recurso especial conhecido e improvido.
INFORMATIVO 409 EXECUO FISCAL. INCLUSO. SCIO.
AGRAVO. A Turma deu provimento ao recurso para excluir a
multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC e
determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que
aprecie o mrito do agravo de instrumento; pois, ao
contrrio do exposto no acrdo recorrido, a deciso que
deferiu a incluso do recorrente no polo passivo da
execuo por fora do art. 135 do CTN no mero
despacho de expediente, mas deciso interlocutria com
carga decisria (art. 162, 1 e 2, CPC) j que, no intuito
de solucionar incidente de execuo fiscal, ocasiona
gravame ao ora recorrente, pois o seu patrimnio pessoal
ser alcanado pela execuo fiscal da sociedade
empresria da qual scio. REsp 1.100.394-PR, Rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 1/10/2009.
c)
Responsabilidade do devedor pelos bens em poder de terceiros (inciso

III)

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Art. 592 - Ficam sujeitos execuo os bens: III - do

devedor, quando em poder de terceiros;
Esse inciso III est fora do lugar, tadinho. Ele no um inciso ruim. A previso que
ele contm no est errada, mas o que ele est fazendo no art. 592 de se
questionar. Ele comea falando em devedor e devedor, em qualquer hiptese que
voc possa imaginar, tem responsabilidade patrimonial primria. Ento, fica a
pergunta: o que est fazendo esse inciso no art. 592? Ningum sabe. Ele no est
errado porque diz que fica sujeito execuo os bens do devedor quando em poder
de terceiro. bvio. O que ele quer dizer que independentemente de quem esteja
em poder do bem, o devedor continua responder por ele. Isso est certo, mas o que
isso est fazendo no artigo sobre responsabilidade secundria que no d para
entender.
Eu sou devedor e tenho um carro. A empresto o carro para o meu irmo.
bvio que a penhora vai poder recair sobre esse carro, mesmo que esteja com o meu
irmo. O fato de o bem estar em poder de terceiro no tira o bem da propriedade, do
patrimnio do devedor. A previso est certa, mas est deslocada porque quando
ele fala em responsabilidade do devedor, no responsabilidade secundria. Se do
devedor primria. O que est fazendo o inciso aqui? Vamos para o inciso IV, que
mais animado.
d)
Responsabilidade do cnjuge meeiro (inciso IV)

Art. 592 - Ficam sujeitos execuo os bens: IV - do
cnjuge, nos casos em que os seus bens prprios, reservados
ou de sua meao respondem pela dvida;
Tudo o que ns vamos falar parte da premissa que o regime de casamento seja
aquele em que exista a meao, seno, nem h o que discutir.
Primeira situao: dois cnjuges devedores Isso plenamente possvel.
Imagine que eles abram uma conta conjunta. Os dois so solidariamente devedores.
No disso que o artigo fala porque se os dois so devedores, os dois vo ter
responsabilidade patrimonial primria. E no disso que estamos tratando. Essa
situao voc pode excluir.
Segunda situao: um cnjuge devedor e o outro cnjuge coobrigado O que
o cdigo civil faz? Ele cria uma situao em que apesar de o devedor ser um cnjuge
s, o outro cnjuge, que no teve nada a ver com a dvida, que no foi responsvel
pela formao da dvida responde junto com ele. Nessa situao, a responsabilidade
dos dois primria. Se o no devedor coobrigado, ento, ele tem responsabilidade
patrimonial primria, no disso que o artigo trata. Voc deve estar curioso e
pensando: ento se minha esposa contrai uma dvida, eu que no tenho nada com

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isso, tenho que responder primariamente por ela? , tem mesmo. E quando? Em
dvidas referentes economia domstica. Arts. 1.643 e 1.644, do Cdigo Civil. Dvidas
referentes economia domstica vm sendo entendidas como dvidas referentes
manuteno do lar (dvida no quitandeiro, afinal, dvida destinada manuteno
do lar e da famlia). Esse caso tambm no interessa, porque a dvida primria.
Art. 1.643. Podem os cnjuges, independentemente
de autorizao um do outro:
I - comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias
economia domstica;
II - obter, por emprstimo, as quantias que a
aquisio dessas coisas possa exigir.
Art. 1.644. As dvidas contradas para os fins do artigo
antecedente obrigam solidariamente ambos os cnjuges.
Terceira situao: um cnjuge devedor e o outro cnjuge no devedor e no
coobrigado Esse cnjuge, que no devedor e que tambm no coobrigado,
no tem responsabilidade primria. A pergunta : esse cnjuge tem responsabilidade
patrimonial secundria? A resposta : depende.
Se a dvida contrada beneficiou o casal ou a famlia, a resposta sim. Ele vai

ter responsabilidade patrimonial secundria. Se vertida a dvida em benefcio
do casal ou da famlia, sim. O marido fez um emprstimo para pagar a
faculdade do filho. dvida que reverteu em proveito da famlia. A esposa no
devedora porque no fez a dvida, no coobrigada, mas tem
responsabilidade secundria.
Se no houve esse benefcio, a resposta no, no haver a responsabilidade

secundria. A ela se livra na meao. Dizer que ela no tem responsabilidade
secundria dizer que ela preserva a sua meao.
E o que voc acha que preservar a meao nesse caso? Na normalidade

significaria liberar 50% da penhora sobre o imvel. Preservar a meao o art. 655-B,
do CPC, e significa o seguinte: o cnjuge no devedor e no responsvel vai receber
50% do produto da alienao do bem.
Art. 655-B. Tratando-se de penhora em bem indivisvel,
a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre o
produto da alienao do bem. (Acrescentado pela L011.382-2006)
Vamos imaginar que eu penhorei um imvel. 50% do marido, 50% da mulher.
Vamos imaginar que um deles prove que no tem responsabilidade. Em tese, ele teria
direito a 50% desse imvel, e a ideia que s pode alienar os 50% de quem devedor.
Mas isso no acontece. Ainda bem. Porque se j difcil encontrar algum para
comprar o imvel inteiro em hasta pblica, imagine se fosse 50%... Ento, o CPC

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consagrou um entendimento do STJ muito antigo e l, em 2006, aproveitando as

reformas todas, incluiu o art. 655-B. Ento, voc j sabe como funciona a
responsabilidade desse cnjuge meeiro.
Procedimentalmente, como funciona? A execuo comea somente contra o
cnjuge devedor. s ele que tem legitimidade passiva nesse caso. Ento, vamos
imaginar no meu exemplo: o marido contraiu um emprstimo para pagar a faculdade
do filho. Eu vou executar o marido porque ele que vai estar l no contrato
inadimplido como devedor. E ele que vai ter a legitimidade passiva. A execuo vai
caminhando, at que ocorra a penhora de um imvel do casal. A voc vai ter que
aplicar o art. 655, 2, do CPC, que determina a intimao do cnjuge no devedor:
Art. 655, 2 - Recaindo a penhora em bens imveis,
ser intimado tambm o cnjuge do executado. (Alterado
pela L-011.382-2006)
No momento em que realizada essa intimao, surge uma polmica
doutrinria. Penhorou o imvel, bvio que voc vai intimar o executado, mas alm
do executado, voc, por regra legal, obrigado a intimar o cnjuge do devedor. Mas
qual a polmica doutrinria?
Dinamarco Vem uma corrente liderada pelo Dinamarco e vai dizer que o
cdigo acertou ao prever a intimao porque para essa corrente do Dinamarco, o
cnjuge no devedor no se torna parte na execuo. Em outras palavras, ele
meramente intimado porque vai ser informado da penhora, mas continua sendo um
terceiro. No vai ser parte nesse processo.
Araken de Assis A corrente por ele liderada no pensa assim. O Araken de
Assis critica o CPC porque diz que o cnjuge no devedor no intimado da penhora
(ele at pode ser intimado da penhora), mas ele citado do processo (e intimado da
penhora). Por que ele acha que haver uma citao? Porque, para ele, ns estamos
diante de um caso de litisconsrcio ulterior. O cnjuge no devedor vai se tornar parte
com o cnjuge devedor que j estava l desde o comeo.
O STJ passa margem dessa discusso para o que nos interessa (julgamento
740331/RS, 1 Turma), no fica discutindo se o cnjuge devedor parte ou continua
sendo um terceiro. O que ele diz para ns o seguinte: que o cnjuge no devedor,
depois de intimado da penhora, pode entrar com embargos execuo (embargos
execuo a defesa do executado e s executado quem parte na execuo).
O STJ, nesse caso, estaria falando: ele parte, tanto parte que pode embargar a
execuo. Nesses embargos execuo, o que vai poder alegar o cnjuge no
devedor? As matrias de defesa do devedor (excesso de execuo, vcio, que a
dvida no existe, etc.). por isso que o cnjuge no devedor, nesses embargos, atua
com legitimao extraordinria. Estar em nome prprio defendendo os interesses do
cnjuge devedor.

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Interessante o seguinte: que ele pode entrar com embargos execuo e

tambm pode ingressar com embargos de terceiro. Ele pode se valer dos dois
instrumentos. Quando ele ingressar com embargo de terceiro, que matria ele vai
discutir? Ele vai buscar, via embargos de terceiro, a proteo meao. Os embargos
de terceiro tem como objetivo aqui proteger a meao. E quais so as matrias
tratadas nesses embargos de terceiro? Se a dvida foi em benefcio da famlia ou no.
isso que voc vai discutir. Voc vai entrar com esses embargos de terceiro para
discutir se a dvida foi gerada em benefcio do casal ou da famlia. Se foi um benefcio
do casal ou da famlia, os embargos so improcedentes e o cnjuge responde com a
sua meao. Se no foi, aquele cnjuge no vai responder. Ele ganha os embargos e
voc aplica o art. 655-B, do CPC, ou seja, ele ganha os embargos e garante os 50% do
produto da alienao daquele bem penhorado.
O STJ deixa o cnjuge no devedor entrar com os dois: embargos execuo
e embargos de terceiro, mas cada um deles tem o seu objeto especfico. No vamos
misturar as coisas. No vai querer, em embargos de terceiro, alegar a inexistncia da
dvida. No vai em embargos do devedor querer discutir a meao, pois cada coisa
no seu lugar. O STJ admite as duas formas de defesa, mas cada qual com o seu objeto
especfico.
e)
Fraude execuo (inciso V)

Art. 592 - Ficam sujeitos execuo os bens: V alienados ou gravados com nus real em fraude de
execuo.
As hipteses de fraude execuo esto previstas no art. 593, do CPC. S que

aqui eu vou fazer o seguinte: vou abrir um novo tpico. No vou falar agora de fraude
execuo. Vou abrir um novo tpico no qual a fraude execuo est includa. Eu
vou voltar a esse tema.
7.4.
Fraudes do devedor
Geralmente, se falam em duas espcies de fraude: contra credor e

execuo. Eu vou falar de trs. Vou seguir aqui as lies do Dinamarco e falar de uma
terceira espcie de fraude.
a)
Fraude contra credores
At para que expectativas no sejam frustradas, voc precisa lembrar o

seguinte: fraude contra credores no um instituto processual. um instituto material
regulado nos arts. 158 a 165, do Cdigo Civil. Fraude contra credores algo estudado

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no direito civil. fenmeno do direito civil. Eu vou analisar aspectos processuais da

fraude contra credores. O que me interessa, que reflete no processo, vamos discutir.
1 Ponto de Interesse:
credores.
Natureza do vcio do ato praticado em fraude contra
sensacional. Te coloca numa sinuca de bico em prova objetiva, de sentar e

chorar. Qual natureza do vcio deste ato praticado em fraude contra credores?
Desde o Cdigo Civil anterior (repetido no atual), diz-se que o ato anulvel. O
Cdigo Civil coloca o vcio no plano da validade. ato invlido e, por isso, anulvel.
Muitos doutrinadores processualistas (Marinoni, Nri, Leonardo Greco) concordam
com o Cdigo Civil. So doutrinadores que confirmam o que o Cdigo Civil diz: ato
invlido e morto.
S que o seguinte: existe uma corrente doutrinria tambm muito forte que diz
que na verdade o ato no anulvel, mas vlido. vlido, mas ineficaz perante o
credor, inoponvel ao credor. Para essa corrente doutrinria, o vcio na fraude contra
credores tem a mesma natureza do vcio na fraude execuo. No a mesma
espcie de fraude, mas a espcie de vcio o mesmo. Para essa corrente, o vcio na
fraude contra credores tem a mesma natureza do vcio na fraude execuo. E so
doutrinadores de renome: Zawascki, Dinamarco, Humberto Theodoro.
E olha a informao que eu trago: Marinoni, Greco, esto ao lado do Cdigo
Civil. Eles se apiam pela literalidade do Cdigo Civil. E o Dinamarco, o HTJ, o
Zawascki? Eles vm encontrando base no STJ. O STJ tem decises no sentido de o ato
ser vlido, mas ineficaz perante o credor. Sugiro a leitura do julgado 506.312, 1 Turma,
Zawascki, onde se adota a tese de que o ato vlido, mas no gera efeitos para o
credor, contrariando o Cdigo Civil. Por isso, eu te falo. uma desgraa! Se numa
prova objetiva, cai l: ato anulvel ou vlido ineficaz. Danou-se porque o Cdigo
Civil diz uma coisa e o tribunal diz outra. Eu sempre digo que, em prova objetiva, voc
segue a lei, a no ser que a lei esteja superada de uma maneira absolutamente
incontestvel. Se todo mundo disser que a lei est errada e a jurisprudncia confirmar,
a beleza. Agora, quando h divergncia doutrinria e jurisprudencial, vai para a lei,
claro quando a questo no te der a deixa do que quer saber. Tem muita questo
que diz: segundo a previso legal.... O que voc pe? O ato anulvel. segundo a
orientao do STJ, voc vai colocar que o ato vlido, mas ineficaz.
REsp 506.312/MS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j.
15/08/2006
1. O conhecimento de recurso especial fundado na alnea c
do permissivo constitucional exige a demonstrao analtica
da divergncia, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do
RISTJ.
2. A fraude contra credores no gera a anulabilidade do
negcio j que o retorno, puro e simples, ao status quo
ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes

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alienao, que no foram vtimas de fraude alguma, e que

no poderiam alimentar expectativa legtima de se
satisfazerem custa do bem alienado ou onerado.
3. Portanto, a ao pauliana, que, segundo o prprio
Cdigo Civil, s pode ser intentada pelos credores que j o
eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, 2;
CC/16, art. 106, par. nico), no conduz a uma sentena
anulatria do negcio, mas sim de retirada parcial de sua
eficcia, em relao a determinados credores, permitindolhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados,
restabelecendo sobre eles, no a propriedade do alienante,
mas a responsabilidade por suas dvidas.
4. No caso dos autos, sendo o imvel objeto da alienao
tida por fraudulenta de propriedade do casal, a sentena
de ineficcia, para produzir efeitos contra a mulher, teria
por pressuposto a citao dela (CPC, art. 10, 1, I). Afinal,
a sentena, em regra, s produz efeito em relao a quem
foi parte, "no beneficiando, nem prejudicando terceiros"
(CPC, art. 472).
5. No tendo havido a citao da mulher na ao
pauliana, a ineficcia do negcio jurdico reconhecido
nessa ao produziu efeitos apenas em relao ao marido,
sendo legtima, na forma do art. 1046, 3, do CPC, a
pretenso da mulher, que no foi parte, de preservar a sua
meao, livrando-a da penhora.
2 Ponto de Interesse:
Ao pauliana ou revocatria
Quando voc tem uma fraude contra credores, voc precisa de uma ao
judicial especfica para que a fraude seja reconhecida. Como se chama essa ao?
a ao pauliana. a ao para reconhecer fraude contra credores. E pode cair na
sua prova ao revocatria, mas essa uma nomenclatura mais antiga. Voc pode
usar tanto uma quanto outra. Ento, a pauliana, que a mais tradicional, ou a
revocatria. aquela destinada a se reconhecer a fraude contra credores.
Qual o mrito da ao pauliana? Em outras palavras, o que voc vai discutir
nessa ao pauliana? Voc vai discutir os requisitos da fraude contra credores, o que
algo muito simples. Se provar que os requisitos foram preenchidos, voc ganha a
ao pauliana, reconhece-se a fraude contra credores. Se no provar, o juiz julga
improcedente, no haver fraude nesse caso.
Requisitos da fraude contra credores:

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Eventus damni Que a prova da insolvncia. Vai ter que provar que
aquele ato gerou a insolvncia do devedor ou piorou uma insolvncia que
j existia.
Concilium fraudis Que a inteno de fraudar. Voc vai ter que
demonstrar que havia uma inteno de fraudar naquele negcio jurdico.
E aqui que eu separo do direito civil do direito processual, porque quem vai
descrever o que o eventus damni e quem vai descrever o que o concilium fraudis
o direito material. Ento, por exemplo, transferncia de bem a ttulo gratuito
presuno absoluta de concilium fraudis. Quer dizer, se voc doar o seu bem e, com
isso, se tornar insolvente, presume-se absolutamente que houve inteno de fraudar. E
quem fala isso? Percebam, no o processo civil (isso no matria de processo),
mas o direito material.
Nessa ao pauliana ser formado um litisconsrcio passivo necessrio. Voc
est diante da chamada relao jurdica incindvel, que uma das justificativas para
o litisconsrcio passivo necessrio. Aqui, voc vai estar diante da relao jurdica
incindvel. Quem vai entrar com a ao pauliana, quem tem a legitimidade ativa da
ao pauliana o credor que foi prejudicado. E quem ele vai colocar no polo
passivo? O devedor e o terceiro adquirente. Pela doutrina do Cdigo Civil, o ato
anulvel. Se eu anular esse ato, a anulao vai atingir o credor, o devedor e o
adquirente. Se eu sei que vai atingir todo mundo, obrigatoriamente todo mundo tem
que participar do processo. A forma-se o litisconsrcio passivo necessrio.
Existe uma discusso a respeito da natureza jurdica da sentena de
procedncia na ao pauliana. Se voc for daqueles que entende que o ato
anulvel, a no h grande discusso, mais fcil. Se o ato praticado em fraude
contra credores anulvel, a natureza da sentena desconstitutiva, ou constitutiva
negativa. Ela vai desconstituir o negcio jurdico. Entre os que acham que o ato
parcialmente ineficaz (eu uso parcialmente porque s ineficaz perante o credor.
Perante todo o resto eficaz), Dinamarco, HTJ, que vem sendo adotada no STJ, h
uma discusso porque:
Dinamarco Para Dinamarco, essa sentena constitutiva porque a situao
jurdica alterada com essa sentena. H uma alterao da situao jurdica, por
issso constitutiva. A alterao a seguinte: antes da sentena, o bem no podia ser
penhorado.depois, pode ser. A alterao da situao jurdica a penhorabilidade do
bem. Ou seja, antes no podia ser penhorado. Depois pode ser penhorado.
HTJ Para Humberto Theodoro Jnior, essa uma sentena meramente
declaratria, que se limita a declarar um vcio e uma ineficcia que j existiam. Ela
no cria situao jurdica nova nenhuma, s constata, juridicamente, algo que j
existia.

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b)
Fraude execuo
A fraude execuo notadamente um instituto de direito processual. Se a

fraude contra credores direito material, a fraude execuo direito processual
puro.
Quais so os requisitos da fraude execuo? importante voc saber que na
fraude execuo no exigido o concilium fraudis. Basta provar o eventus damni
(insolvncia). A insolvncia pura e simples em decorrncia do ato j o suficiente
para voc ter a fraude execuo.
Observao importante: o STJ protege o terceiro de boa-f. Ele no exige a
inteno de fraudar. Mesmo que no haja a inteno de fraudar, h fraude
execuo, mas ele protege o terceiro de boa-f. A prova maior disso a Smula 375,
do STJ.
STJ Smula n 375 - DJe 30/03/2009 - O
reconhecimento da fraude execuo depende do
registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f
do terceiro adquirente.
a prova maior de que o STJ protege o terceiro de boa-f. Perceba: uma
situao de impasse, porque olha o que vai acontecer: se o credor recuperar aquele
bem, o terceiro de boa-f sacrificado. Se o terceiro de boa-f mantm aquele bem,
o sacrificado o credor. Eu vou ter que sacrificar algum e o STJ escolheu sacrificar o
credor. Ele vai proteger o terceiro de boa-f. A Smula 375 prova isso porque ela diz
que o registro da penhora gera uma presuno absoluta de fraude execuo. Se
voc registrar a penhora, est seguro porque, no existe, nesse caso, terceiro de boaf. Ah, coitadinho, era ingnuo, nem leu. No interessa! Presuno absoluta! Mas
sem registro, o que a Smula 375 fez foi deixar bem claro o seguinte: nem tudo est
perdido. Mas o nus de provar a m-f do terceiro do credor. Antes dessa smula,
tinha muita gente que entendia que o nus de provar a boa-f era do terceiro. Houve
uma fraude execuo e a era o terceiro que teria que se virar para provar que no
praticou aquele ato em fraude, mas que estava de boa-f, que retirou as certides
devidas, que valeu-se de todas as diligncias de um homem comum na negociao
e tal. Agora, o nus da prova parece ser atribudo ao pobre do credor. A situao
dele fica bastante complicada.
Voc consegue perceber que a fraude execuo mais grave do que a
fraude contra credores? Ela mais grave que a fraude contra credores porque mostra
um desrespeito maior do devedor porque na fraude contra credores quem feito de
trouxa o credor. Na fraude execuo eu engano o credor, mas eu tambm
engano o juiz. A fraude execuo basicamente o devedor falando o seguinte:
credor, voc um otrio, nunca vai receber o que te devo. E juiz, voc outro otrio.
Vai ficar a com negcio de processo e nunca vai me pegar. Quando o desrespeito
com o credor algo srio. Quando o desrespeito envolve o juiz fica pior ainda. por

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isso que a fraude execuo (e isso vimos na primeira aula que tivemos)
considerada pelo art. (?) do CPC um ato atentatrio dignidade da justia,
justamente por fazer o juiz de trouxa, o que vai gerar uma multa de at 20% do valor
do crdito.
Outro detalhe importante com relao a esse assunto. Aqui no h dvida,
todo mundo concorda (no h divergncia de espcie alguma) que o ato praticado
em fraude execuo um ato vlido, mas ineficaz perante o credor. Aqui ningum
vai dizer que invlido ou anulvel.
Pergunta: quando que a fraude deixa de ser contra credores e passa a ser
execuo? Em que momento isso acontece? Em regra, voc passa a ter uma fraude
execuo a partir da citao. Citao na execuo? Cuidado! A citao que
marca a fraude execuo em qualquer processo que tenha como objeto direto ou
indireto a dvida. Imagine que voc entra com uma ao cautelar de produo de
provas, porque voc quer produzir um aprova para, da, entrar com uma ao de
cobrana para, da, executar. Citado o ru na cautelar de produo antecipada de
provas, voc j tem fraude execuo a partir da. Indiretamente voc j est
discutindo a dvida. Voc est fazendo previamente a prova para, no final, executar.
J est valendo. como bem coloca o Min. Luiz Fux. Ele fala que o reconhecimento
da fraude execuo s existe durante a execuo. Mas esse reconhecimento tem
eficcia ex tunc. Voc reconhece uma fraude execuo que aconteceu l, muito
antes execuo. O que no tem cabimento voc querer discutir fraude
execuo, pedir para o juiz reconhecer fraude execuo durante um processo de
conhecimento, durante um processo cautelar, porque s interessa a fraude
execuo ser reconhecida quando voc vai praticar um ato de constrio judicial,
um ato executivo. O sujeito dilapidou o patrimnio e se tornou insolvente no meio de
uma ao de cobrana, se voc pedir para o juiz reconhecer a fraude execuo
ele vai rir da sua cara porque voc s vai poder atingir esses bens na execuo. Nesse
caso, voc pode tentar evitar a fraude execuo. Voc tambm no precisa ficar
l sentado esperando o cara dilapidar todo o patrimnio. Nesse caso, voc entra com
uma cautelar de arresto. A cautelar de arresto serve, muitas vezes, para evietar a
fraude execuo. Ento, de duas uma, ou voc evita a fraude execuo por
meio de uma cautelar de arresto ou voc, depois de consumada a fraude, espera a
execuo para ela ser reconhecida.
Essa a regra e, como toda boa regra, tem exceo. Entendimento bastante
tranquilo diz o seguinte: haver fraude execuo desde que voc tenha uma prova
inequvoca (sria, relevante) da cincia do devedor da existncia do processo, uma
prova de que o devedor sabia que o processo existe. Muitas vezes, o devedor
descobre que tem um processo e comea a dilapidar o patrimnio porque para ele
melhor uma fraude contra credores do que uma fraude execuo. Mas se voc
provar que ele estava sabendo, consegue provar a fraude execuo. Isso vai
depender da sua criatividade.

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No escritrio aconteceu o seguinte: l no escritrio, eu tinha uma ao de

cobrana contra um sujeito e chegou a notcia de que ele estava dilapidando o
patrimnio, s que no tinha como citar o sujeito nesse processo (e tambm havia
uma desconfiana de que o oficial no estava muito imparcial para dizer o mnimo),
mas eu tinha uma audincia contra aquele sujeito numa outra ao. A eu liguei para
o oficial avisando disso para ele poder citar o cara. O oficial me deu o cano. A eu
falei: no por isso. Acabada a audincia, eu virei para o juiz e falei: Excelncia, eu
quero que faa constar em ata sobre a existncia de tal processo, em tal data, em tal
valor de fulano contra cicrano. O juiz estranhou porque no tinha nada a ver com o
processo dele. Mas eu expliquei que aquilo serviria de cincia inequvoca de que ele
sabe que o processo existe e qualquer ato que ele pratique de hoje em diante
fraude execuo. A o juiz falou assim: voc tem cincia de que isso no vai servir
como citao. bvio que no serve como citao, mas serve para provar que ele
sabe que a ao existe.
Numa outra situao mais folclrica ainda, aconteceu o seguinte: eu tinha um
cliente que tinha vrias aes, vrios problemas com uma outra parte. Numa dessas
aes, mesma coisa: no conseguia citar. A, num outro assunto, nada a ver com
aquele, eu fiz uma notificao de 8 laudas, bem cansativa, bem chata. E no meio, eu
coloquei um pargrafo que no tinha nada a ver com aquilo, dando cincia da ao
da qual ele se esquivava. Eu imaginei que o cara ia ler aquilo, dar uma olhada, no ia
se tocar e assinar. Foi o que ele fez. Na hora que ele assinou, ele tomou cincia da
existncia da ao. Quer dizer, qualquer ato que ele praticasse dali em diante ia ser
fraude execuo.
Mas se voc no afeito a essas sadas da praxe forense, eu dou um exemplo
do CPC em que voc vai ter fraude execuo antes da citao: art. 615-A, 3
3 Presume-se em fraude execuo a alienao
ou onerao de bens efetuada aps a averbao (art.
593).
O 3, do art. 615-A te d o que voc quer. Uma fraude execuo antes da
citao do executado. Sabe o que diz esse artigo? Quando voc distribui a petio
inicial da execuo, voc pode para o cartrio distribuidor uma certido
comprobatria da execuo (uma prova de que voc entrou com a execuo). A,
sabe o que voc faz? Voc pega essa certido comprobatria e averba essa
certido em registro de bens do executado. Imagine o seguinte: eu sei que o meu
executado tem um carro no nome dele. Eu distribu a execuo hoje de manh, pego
aquela certido, vou l no DETRAN e mando averbar no registro do carro. O meu
devedor tem cotas numa sociedade. Eu pego essa certido, vou l na Junta
Comercial e mando averbar no contrato social. Eu sei que ele tem um imvel, o que
fao? Vou l no Registro de Imveis e mando averbar na matrcula. E sabe por qu?
s ler o 3. Se voc alienar ou onerar o bem averbado, presume-se fraude
execuo. Muito antes de citar o executado! no ato de distribuio. Voc distribui e
j faz a averbao.

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c)
Fraude do bem constrito judicialmente
uma espcie de fraude execuo porque se o bem j foi constrito

judicialmente porque se trata de uma fase procedimental onde voc vai ter uma
espcie de fraude execuo. S que vocs tm que perceber que essa fraude
execuo e ainda mais grave. Uma coisa voc fazer o juiz de trouxa quando no h
ainda um arresto, uma penhora. Oura coisa voc j ter a garantia do juzo e, ainda
assim, cometer o ato de fraude. Ela uma espcie de fraude execuo, mas ela
ainda mais grave. Sabe o que significa? Que para esta fraude se constituir voc no
precisa do concilium fraudis e nem do eventus damni. Ou seja, o sujeito teve um bem
penhorado, foi l e alienou. Ah, mas eu tenho outros bens. No interessa, porque na
hora que houve a penhora do bem, voc centralizou naquele bem a
responsabilidade patrimonial. Voc individualizou naquele bem a responsabilidade.
Observao final: o STJ protege o terceiro de boa-f mesmo assim. Mesmo
nesse caso. Ento, na realidade, a smula 375 mostra bem isso. Voc tem a penhora,
mas no registrou. Se no provar a m-f do terceiro voc rodou, por mais
escandaloso que seja o devedor alienar um bem penhorado. Eu s vezes penso, e isso
pensamento meu: que at caberia uma multa por litigncia de m-f porque o
devedor a um safado. Mas o terceiro de boa-f estar protegido por mais
escandalosa que seja a alienao do bem penhorado, de um bem j constrito
(arresto, sequestro, qualquer forma).
8.
LIQUIDAO DE SENTENA
Este o ltimo tpico da teoria geral.
8.1.
Conceito de Liquidao de Sentena
Liquidar significa determinar o objeto da execuo. Para doutrina majoritria

(Dinamarco, HTJ), essa determinao do objeto, na realidade, a fixao do valor da
obrigao. Determinar o objeto, portanto, significa indicar o valor da obrigao
exequenda. Se voc acreditar que a determinao do objeto a determinao do
valor, voc j comea a descobrir que a nica obrigao que pode ser objeto de
liquidao a obrigao de pagar quantia. Determinao do valor algo que s
interessa a esse tipo de obrigao. E h um indicativo de que essa doutrina majoritria
tenha sido recepcionada pela lei no art. 475-A, caput, do CPC, porque esse
dispositivo, que o primeiro que trata da liquidao, justamente fala do valor. Faz
expressa meno fixao do valor como objeto da liquidao:

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Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o

valor devido, procede-se sua liquidao. (Acrescentado
pela L-011.232-2005)
H doutrina sria, como Araken de Assis, que acha que todas as obrigaes so
liquidveis: obrigao de fazer, de entregar e de pagar. Mas uma doutrina
minoritria (que entra s na prova discursiva, na prova oral). Essa doutrina entende
que a liquidao mais ampla do que sugere o art. 475-A, do CPC. O Araken de Assis
sugere que todas as espcies de obrigao seriam passiveis de liquidao. A
discusso, academicamente, interessante mas, na prtica, o que a gente percebe
que as liquidaes so para determinar o valor. Excepcionalmente, a gente pode ver
uma ou outra para determinar o qu se deve e no o quanto se deve, mas aqui, falou
em liquidao, para concurso pblico, associa com o quantum debeatur, quer dizer,
valor. Falou em liquidao, falou em quantum debeatur.
8.2.
Ttulos Liquidveis
O que voc vai liquidar a obrigao contida no ttulo. O objeto da liquidao

a obrigao de pagar quantia contida no ttulo. Mas a grande pergunta : quais as
espcie de ttulo que podem ter a obrigao neles contida liquidada? Por isso, ttulos
liquidveis. Vou comear do bvio:
a)
Ttulo executivo extrajudicial
No pode ser objeto de liquidao de sentena. Aqui no h nenhuma

alternativa. Nesse ttulo, voc s consegue executar se a obrigao for lquida. Se a
obrigao for ilquida, voc perde a natureza do ttulo. Aquele no um ttulo
executvel e voc obrigado a entrar com processo de conhecimento. Voc no
pode fazer uma liquidao s para determinar o valor. Ento, imagine que voc
tenha um contrato assinado por duas testemunhas. Ns vimos, na aula passada, que
isso um ttulo. Mas um ttulo que representa uma obrigao ilquida. Voc, se quiser
cobrar algo relativo quele contrato, ao inadimplemento, ao atraso no cumprimento,
vai ter que entrar com processo de conhecimento. No h outra alternativa.
E isso, confirma algo que vamos falar ainda hoje. Confirma que a tal da
liquidao por mero clculo aritmtico uma pseudo-liquidao. uma liquidao
falsa, uma liquidao impura. Porque, perceba, o mero clculo aritmtico pode ser
feito no ttulo extrajudicial. Essa tal liquidao por mero clculo que uma pseudoliquidao (no uma liquidao), pode ser feita no ttulo executivo extrajudicial.
Ento, perceba, eu tenho que resolver esse aparente impasse: quer dizer, no
cabe liquidao de ttulo extrajudicial, mas cabe liquidao por mero clculo judicial.
Como que pode uma coisa dessas? Muito simples: a liquidao por mero clculo
aritmtico no uma liquidao porque est liquidando o que j lquido.

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b)
Sentena
Agora, a liquidao, o prprio nome j entrega: liquidao de sentena. Quer

dizer, sentena o ttulo executivo judicial por natureza. Se voc for olhar o rol dos
ttulos executivos judiciais, vistos na aula passada, o nico ttulo que no
propriamente uma sentena a homologao de sentena estrangeira, que feita
por acrdo. Mas tudo bem, o paralelo da sentena para uma ao que de
competncia originria do tribunal. No muda nada. Sentena ou acrdo vai dar
rigorosamente no mesmo. Mas percebam que os ttulos executivos so sentena:
sentena civil, sentena penal, sentena que homologa a transao, sentena que
homologa o acordo extrajudicial, sentena que compe o formal e a certido de
partilha no inventrio, quer dizer, tudo sentena.
Ento, no ttulo executivo judicial, o campo. O ttulo executivo judicial pode
passar por liquidao. para ele que foi feita a liquidao. A liquidao foi projetada
para os ttulos executivos judiciais.
S existe uma polmica, que a sentena arbitral. A voc vai ter parcela da
doutrina, por exemplo, o Marinoni, que diz que a sentena arbitral no pode ser objeto
de liquidao. Ele exclui do rol dos ttulos liquidveis a sentena arbitral. Diferente do
maior especialista em liquidao de sentena do Brasil, que o professor Luiz
Rodrigues Wambier (que tem o melhor livro de liquidao), diz o contrrio: a sentena
arbitral to liquidvel quanto a sentena judicial. Voc no pode tratar essas duas
espcies de sentena de maneira distinta.
Eu queria s que vocs soubessem de algo bastante simples: muito difcil voc
ter uma sentena arbitral ilquida. E isso pela prpria natureza da arbitragem. E o que
a arbitragem? Voc contrata um terceiro, de confiana de ambas as partes, que o
rbitro para que ele resolva o problema. Dificilmente, portanto, algum vai ser
contratado para resolver o problema pela metade. Ningum imagina que o rbitro
venha e diga: realmente, aqui, a responsabilidade pelos danos do ru, mas no
vou poder dizer quanto o ru ter que pagar. Se eu contrato algum para resolver o
meu problema, eu espero dele uma manifestao de an debeatur e de quantum
debeatur. Ento, a possibilidade de uma sentena arbitral ilquida folclrica, surreal.
Mesmo porque se o rbitro der uma sentena arbitral ilquida, a primeira coisa que as
partes vo fazer ser cobrar dele a liquidao. Mas, percebam, se eu der por pronta e
acabada a liquidao e, teratologicamente, a sentena arbitral for ilquida, de duas
uma: ou eu deixo liquidar em juzo ou aquela sentena vira um nada jurdico, porque
se eu no puder executar porque ela ilquida, eu vou ter que entrar com processo
de conhecimento. Se eu tiver que fazer isso, eu pego toda arbitragem e jogo no lixo.
Se, teratologicamente, acontecer, o ideal voc permitir a liquidao em juzo.
8.3.
Vedao sentena ilquida

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O legislador aqui tenta criar situaes em que no exista liquidao de

sentena, justamente porque proibida a sentena ilquida. Se eu probo a sentena
ilquida, automaticamente, estou retirando dessas situaes o instituto da liquidao
de sentena, simplesmente porque ele seria intil. No vai ter espao e nem
necessidade da liquidao nesses casos.
Eu comearia lembrando do art. 459, nico do CPC:
Pargrafo nico - Quando o autor tiver formulado
pedido certo, vedado ao juiz proferir sentena ilquida.
O que eu quero que vocs extraiam daqui: a sentena ilquida j
excepcional. Ela uma exceo dentro do sistema porque o art. 459, nico admite
a sentena ilquida somente nos casos de pedido genrico. Significa o seguinte: se o
autor fizer um pedido determinado, ou seja, se indicar o valor da sua pretenso, a
sentena do juiz tem que ser lquida. S haver sentena ilquida se o pedido for
genrico. Pedido genrico aquele previsto nos incisos do art. 286, do CPC:
Art. 286 - O pedido deve ser certo ou determinado.
lcito, porm, formular pedido genrico:
I - nas aes universais, se no puder o autor
individuar na petio os bens demandados;
II - quando no for possvel determinar, de modo
definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito;
III - quando a determinao do valor da
condenao depender de ato que deva ser praticado pelo
ru.
Nesses trs incisos, h os pedidos genricos. Pedido genrico aquele que no
indica o valor da pretenso. Se o autor no indica o valor, o juiz tambm no
obrigado a indic-lo na sentena. Se o autor indica um valor, o juiz obrigado a
indicar na sentena. No que seja o mesmo, mas o juiz tem que indicar. J h uma
tendncia porque o pedido genrico excepcional. Ou seja, se s cabe sentena
ilquida do pedido genrico, a sentena ilquida excepcional tambm. Em regra, o
pedido determinado e a sentena lquida, no sendo necessria qualquer espcie
de liquidao.
Mas o legislador vai um pouco alm s vezes e diz o seguinte: em algumas
situaes, mesmo diante do pedido genrico, ele cria uma obrigatoriedade de
prolao de sentena lquida. Ele quebra a regra que ele mesmo fez e diz: aqui, no
obstante o pedido ser genrico, o juiz est obrigado a proferir uma sentena lquida. O
legislador j tinha feito isso, h muito tempo atrs, no art. 38, nico, da Lei 9.099/95.
Quer dizer, nos juizado especiais proibida a prolao de sentena ilquida h muito
tempo, como sempre foi.

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Lei 9.099, Art. 38, Pargrafo nico - No se admitir

sentena condenatria por quantia ilquida, ainda que
genrico o pedido.
E mais, o legislador criou uma nova regra, agora no CPC, que o art. 475-A,
3, que probe a prolao de sentena ilquida:
Art. 475-A 3 Nos processos sob procedimento
comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e
e desta Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao
juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o
valor devido.
O art. 275 trata do procedimento sumrio. Ento aqui ele indica duas espcies
de ao de procedimento sumrio, que a ao de reparao de dano por
acidente em via terrestre e a ao de cobrana de seguro por esse acidente. Nesses
dois casos, h a vedao prolao de sentena ilquida. Nesses dois casos, mesmo
o autor fazendo pedido genrico, o juiz seria obrigado a proferir a sentena lquida.
Art. 275 - Observar-se- o procedimento sumrio:
II - nas causas, qualquer que seja o valor:
d) de ressarcimento por danos causados em
acidente de veculo de via terrestre;
e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos
causados em acidente de veculo ressalvados os casos de
processo de execuo;
A vem a seguinte pergunta, pergunta inevitvel: o que acontece quando o juiz
no consegue proferir a sentena lquida? Uma coisa voc criar uma
obrigatoriedade onde sempre haja condies de cumpri-la. Outra coisa, bem
diferente, voc criar uma obrigatoriedade e, eventualmente, o juiz no ser
materialmente capaz de cumpri-la. O que acontece quando for impossvel ao juiz a
prolao da sentena lquida? Quer dizer, o juiz est l com uma demanda, em que a
lei obriga a uma postura, s que materialmente impossvel a sua adoo. Como
resolvemos? Por incrvel que parea, h trs correntes doutrinrias que tentam resolver
essa questo:
1 Corrente (Araken de Assis) Tem a seguinte tese: essa norma legal (art. 475-A,
3), na verdade, no cria uma obrigatoriedade ao juiz. Ele faz uma sugesto ao juiz.
Uma sugesto no seguinte sentido: sempre que possvel, nesses casos, profira a
sentena lquida. O legislador aqui no estaria obrigando, mas incentivando o juiz:
faa todo o possvel para proferir uma sentena lquida porque ns queremos uma
sentena lquida. Nos ajude com isso. E o Araken de Assis completa: dentro das
possibilidades materiais do caso concreto. Para essa corrente, se no for possvel
cumprir o artigo legal, sem problema. O juiz est liberado para proferir uma sentena
ilquida.

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2 Corrente (Humberto Theodoro Jnior) Vai se valer da prpria redao do

art. 475-A, 3 para dizer: se no for possvel uma sentena lquida, para dizer o valor
exato da obrigao, o legislador estaria consagrando um juzo de equidade. Ou seja,
no possvel se chegar ao valor exato, o juiz deve indicar um valor aproximado, um
valor que ele entenda oportuno e convenincia. O juzo de equidade um juzo
fundado na oportunidade e convenincia. Mas de onde o HTJ tirou elementos para
chegar a essa concluso? Como se chega a essa consagrao do juzo de
equidade? que no final do art. 475-A, 3 o juiz fala em prudente arbtrio (Nos
processos sob procedimento comum sumrio, (...), defesa a sentena ilquida,
cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critrio, o valor devido).
Quer dizer, essa expresso a seu prudente arbtrio, o que leva o HTJ, o Ernani Fidelis
dos Santos, a entenderem que o legislador teria consagrado o juzo de equidade.
Prudente arbtrio d ideia de equidade. Eu no sou muito partidrio dessa tese
porque, para mim, jurisdio contenciosa requer um juzo de legalidade. Juzo de
equidade, como bem diz o Cdigo, s na jurisdio voluntria. Na jurisdio
voluntria, voc usa o juzo de equidade. Na jurisdio contenciosa, voc usa o juzo
de legalidade. E aqui estamos no mbito da jurisdio contenciosa.
3 Corrente (Alexandre Cmara) - V como soluo possvel para esse impasse
o seguinte: se o juiz no consegue fixar o valor (a lei mandou ele decidir, fixando o
valor), a concluso bvia que o juiz est diante de uma causa complexa. Se no
fosse assim, ele teria totais condies de proferir a sentena lquida. Ento, tudo indica
que o juiz esteja diante de um caso complicado, de uma causa complexa. Se a causa
complexa, esse um dos motivos de converso do rito sumrio para o rito ordinrio.
Voc tem outros fatos, outras causas de converso, mas essa uma delas: converso
do sumrio para o ordinrio em razo da complexidade da causa. E a o Cmara diz o
seguinte: a partir do momento que voc converter para o rito ordinrio, o art. 475-A,
3, se torna inaplicvel quele processo porque esse dispositivo faz expressa remisso
ao art. 275, ou seja, a processos de rito sumrio. Como o processo no mais de rito
sumrio, mas agora de rito ordinrio, o juiz est liberado para proferir a sentena
ilquida sem infringir a lei, sem contrariar o art. 475-A, 3 (que faz remisso ao sumrio e
aqui no mais sumrio).
8.4.
Liquidao Provisria
Sempre que voc tiver condies para uma execuo provisria (e ns j vimos
quais condies so essas na aula passada), mas a obrigao contida no ttulo for
ilquida, bvio que voc no pode comear a execuo porque a execuo
provisria ou definitiva s pode ser iniciada com a obrigao lquida. Ento, o que
voc vai fazer? Vai fazer uma liquidao. Ela provisria porque o seu ttulo
provisrio e a voc entra com a execuo provisria. Ento, voc pode,
perfeitamente, ter uma liquidao provisria que precede a execuo provisria. At
a no h novidade.

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A novidade que me parece relevante aqui vem prevista no art. 475-A, 2, do

CPC, que vai dizer que a liquidao provisria pode ocorrer, inclusive, alm dessa
situao que eu trouxe, na pendncia de recurso recebido no efeito suspensivo.
Notem o seguinte: se o recurso tem efeito suspensivo, voc no pode executar
provisoriamente, mas voc pode liquidar.
Art. 475-A, 2 A liquidao poder ser requerida na
pendncia de recurso, processando-se em autos apartados,
no juzo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido
com cpias das peas processuais pertinentes.
O que acontece nesse caso, na verdade, o seguinte: o legislador, por opo,
evidentemente uma opo ligada ao princpio da celeridade processual (que, alis,
tem sido o principal norteador das ltimas reformas), tornou a liquidao de sentena
um dos efeitos secundrios da sentena. E o que so efeitos secundrios da sentena?
So efeitos gerados imediatamente com a sua prolao, independentemente da
postura recursal das partes. No deixa de ser interessante porque quando se fala em
recurso com efeito suspensivo, o que a gente sempre aprendeu? Que a deciso
impugnada no gera efeitos. O recurso com efeito suspensivo a suspenso dos
efeitos da deciso impugnada. S que esses efeitos secundrios so gerados
normalmente. Quer dizer, o efeito suspensivo do recurso no consegue impedir a
gerao desses efeitos secundrios. O exemplo clssico de efeito secundrio da
sentena o da hipoteca judiciria, do art. 466, do CPC. Voc condenou o ru em
primeiro grau, ele apelou. Apelao, de regra, tem duplo efeito. Sabe o que voc
pode fazer? Pode pegar o dispositivo da sua sentena e mandar averbar na matrcula
de imveis do ru. Eu sei que o ru tem um imvel. Ele foi condenado a me pagar 30
mil reais. Eu pego o dispositivo dessa sentena e mando averbar l no Cartrio de
Imveis, na matrcula desse imvel.
Art. 466 - A sentena que condenar o ru no
pagamento de uma prestao, consistente em dinheiro ou
em coisa, valer como ttulo constitutivo de hipoteca
judiciria, cuja inscrio ser ordenada pelo juiz na forma
prescrita na Lei de Registros Pblicos.
E para que se faz isso? Para evitar a alegao de boa-f do terceiro na fraude
execuo. Ns vimos que o STJ protege o terceiro de boa-f. Mas onde estaria a
boa-f do terceiro em adquirir um imvel cuja matrcula traz a indicao de uma
condenao em primeiro grau? Ento, uma maravilha. Mas o ru pode falar ah,
mas eu apelei e o efeito suspensivo, esto suspensos os efeitos dessa sentena. No
caso da hipoteca judiciria no suspende. E se ela for ilquida, voc pode fazer a
hipoteca judiciria e, concomitantemente, a liquidao. uma boa notcia num
sistema como o nosso, no qual a apelao, como eu j disse, tem, em regra, o duplo
efeito. Ento o juiz profere uma sentena ilquida, voc tem apelao do ru, mas j
pode, concomitantemente com a apelao, enquanto tramita a apelao, voc j
vai adiantando a sua liquidao de sentena.

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Observao: tudo isso muito bonito, muito benfico, adianta o expediente

para o lado do exequente, mas tudo isso baseado na Teoria do Risco-Proveito.
Significa dizer que o autor da execuo provisria tem responsabilidade objetiva
perante o ru. C entre ns, a chance de ele gerar dano com uma liquidao bem
menor do que a chance de ele gerar dano com uma execuo provisria, porque a
execuo tem atos materiais de constrio, de invaso do patrimnio. A liquidao
uma atividade cognitiva. O que a liquidao? descobrir o valor. lgico que da
pode gerar algum dano (no estou tirando essa possibilidade), mas que bem raro se
ter dano nesse caso, do que numa execuo provisria, no h dvida.
8.5.
Espcie de Deciso que Julga a Liquidao
Qual a espcie de deciso que julga a liquidao? A doutrina majoritria

(Nri, Leonardo Greco, Scarpinella Bueno, etc.), que aquela que voc vai seguir
numa prova objetiva, vai dizer que a deciso que julga a liquidao atualmente, no
sistema brasileiro, uma deciso interlocutria. S que eles vo lembrar o seguinte: se
essa deciso interlocutria fixa o valor da obrigao, se ela declara o valor da
obrigao exequenda, ela estar resolvendo o mrito da liquidao. uma deciso
que resolve o mrito da liquidao. Aqui no h grandes celeumas doutrinrias. O
mrito da liquidao o quantum debeatur. Ento, sempre que o juiz fixa o quantum
debeatur, ele estar resolvendo o mrito da liquidao.
Estou dizendo tudo isso porque a doutrina majoritria afirma que essa uma
deciso interlocutria, mas no uma deciso interlocutria qualquer. Ela a gloriosa
deciso interlocutria de mrito. O que poderia ser visto como uma anomalia do
sistema, quer dizer, a ideia de uma deciso interlocutria pela qual se resolve mrito,
hoje, com todas as mudanas pelas quais o CPC passou, j no visto com tanta
reticncia. Por que importante voc saber que no uma deciso interlocutria
qualquer, aquela deciso interlocutria que resolve questo incidental? Porque, em
regra, a deciso interlocutria voltada para esse tipo de situao, para soluo de
questes incidentais (julgar o valor da causa, deferir a interveno de um terceiro,
deferir ou no a prova). Nesse caso, voc tem uma deciso interlocutria de mrito.
Por que importante saber que ela uma deciso interlocutria de mrito,
diferenciada? Primeiro porque sendo de mrito, com o trnsito em julgado, ela produz
coisa julgada material.
E isso, at certo tempo atrs, seria um verdadeiro sacrilgio, voc imaginar
coisa julgada material de deciso interlocutria. Voc sempre associou coisa julgada
material sentena porque voc sempre associou a soluo do mrito sentena. A
partir do momento em que o sistema permite que o mrito seja resolvido em
interlocutria, automaticamente eu tenho que levar para l a coisa julgada material.
E outra: desta deciso interlocutria de mrito transitada em julgado cabe
ao rescisria. E no sou eu que estou falando. O STJ j tem decises admitindo a

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ao rescisria contra deciso interlocutria. No esse caso aqui no. No

deciso interlocutria que julga liquidao. outra espcie de deciso interlocutria
de mrito. Mas j h uma admisso do STJ a esse julgamento da ao rescisria.
Interessante porque se voc ler o art. 485, caput, que o artigo inicial da rescisria, ele
diz o seguinte:
julgado, pode ser rescindida quando:
Diz, portanto, que a sentena de mrito rescindida. O legislador de 1973
nunca imaginou que o mrito pudesse ser julgado em outro lugar que no na
sentena. Ento, ele coloca l sentena de mrito. Hoje, quando voc ler o art. 485,
caput, tem que ler assim: a deciso de mrito, transitada em julgado. Quer dizer, se
sentena, se deciso interlocutria, agora j no faz mais diferena. O STJ j
sinalizou de que aqui caberia ao rescisria sem problemas.
Onde h uma doutrina majoritria (que a que voc deve seguir numa prova
objetiva), tambm existe uma doutrina minoritria (Fredie Didier, Ernani Fidelis dos
Santos do TJ/MG). Para essa doutrina, diante do novo conceito de sentena do art.
162, 1 (o conceito de sentena mudou e gerou uma serie de discusses), a deciso
que declara o valor da liquidao uma sentena de mrito que, no final, acolhe o
pedido do autor porque o autor quer fixar o valor.
Art. 162 - Os atos do juiz consistiro em sentenas,
decises interlocutrias e despachos.
1 - Sentena o ato do juiz que implica alguma
das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
Quando o juiz declara esse valor, ele estar, nos termos do art. 269, I, do CPC,
acolhendo o pedido do autor (j que justamente essa a pretenso do autor, que o
valor seja fixado). Ento, a, voc teria uma sentena de mrito.
Art. 269 - Haver resoluo de mrito: (Alterado pela
L-011.232-2005) I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido
do autor;
S toma cuidado com o seguinte: qual recurso cabvel de sentena? Apelao
(art. 513, do CPC: da sentena cabe apelao). Mas nesse caso, mesmo essa
doutrina minoritria (porque a majoritria diz que da deciso interlocutria o recurso
cabvel o agravo), diz que uma sentena. Mas excepcionalmente, uma
sentena recorrvel por agravo de instrumento. Vai quebrar o sistema! Vai quebrar o
sistema tradicional do art. 513 e do art. 522 (da deciso interlocutria cabe agravo).
Nesse caso, o que vai acontecer? A opo pelo agravo de instrumento legal, do
legislador: art. 475-H, do CPC:

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Art. 475-H. Da deciso de liquidao caber agravo

de instrumento. (Acrescentado pela L-011.232-2005)
E a mesmo que voc possa discutir as intenes do legislador, aqui voc vai
usar uma regra de hermenutica mais velha do que andar para frente. Que regra de
hermenutica essa? O especfico prefere ao genrico. Eu tenho uma regra geral:
sentena cabe apelao e tenho uma regra especfica: da deciso da liquidao
cabe agravo. Voc vai usar a regra especfica que prefere regra geral.
Eu, por exemplo, sou partidrio da doutrina minoritria. Eu no consigo aceitar
que seja uma deciso interlocutria diante dos novos conceitos de pronunciamento
judicial. Mas, jamais, em hiptese alguma, vou defender o cabimento da apelao
porque o legislador fez uma opo. E, c entre ns, no foi a primeira vez que ele fez
isso. Quer ver outra? Art. 100, da Lei de Falncia:
Art. 100. Da deciso que decreta a falncia cabe
agravo, e da sentena que julga a improcedncia do
pedido cabe apelao.
C entre ns, da deciso que decreta a quebra, uma sentena. E cabe
agravo de instrumento.
E como estamos aqui conversando e bom que vocs tenham o mximo de
informao a esse respeito e como algo relativamente novo, ainda est em pauta
nos concursos no campo da novidade, o STJ no admite a fungibilidade quando h
indicao especfica do recurso cabvel. erro grosseiro. Ento, o STJ no aplica o
princpio da fungibilidade recursal quando h expressa previso do recurso cabvel. E
erro grosseiro. Ento, cuidado, porque se voc atravessar uma apelao da deciso
que julga a liquidao, voc vai ter problema porque o legislador expressamente
disse: eu quero a interposio do agravo.
S que o seguinte, vamos animar! Nem toda deciso da liquidao tem
como contedo a fixao do valor. O normal que a deciso fixe o valor da
obrigao exequenda, mas nem toda deciso para liquidao tem como contedo
a fixao do valor. Ento, possvel que voc tenha uma deciso terminativa. Um
vcio procedimental insanvel que leve o juiz a proferir uma deciso terminativa.
Uma outra situao interessante: a doutrina e a jurisprudncia admitem que o
juiz reconhea, na liquidao, a prescrio e a decadncia. uma medida de
economia processual. Imagina que voc, juiz, est fazendo uma liquidao e percebe
que aquele direito de crdito prescreveu. Voc no vai perder o seu tempo fazendo
toda a atividade necessria para se chegar a um valor, sabendo que aquela
execuo est prescrita. Ento, por uma razo de economia processual, eu adianto
uma matria que, em tese, eu s deveria conhecer na execuo, para a liquidao. E
o juiz extingue a liquidao por prescrio e decadncia.

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Por que eu fiz essa observao? Porque eu quero mostrar para vocs que,
nesses casos aqui, a razo de ser do art. 475-H desaparece. Voc um intrprete do
texto legal. No pode imaginar que basta ler o texto legal. Voc tem que entender
por que ele foi formulado daquela maneira. Voc sabe por que cabe agravo de
instrumento da deciso que fixa o valor? Porque o processo continua. Simples assim.
Fixado o valor, o processo continua, agora na sua fase de execuo. Ento, o
legislador pensou o seguinte: vem a liquidao, fixa-se o valor. Se eu deixar apelarem
dessa deciso, a fase de execuo s vai comear depois de a apelao ser julgada.
Primeiro porque a apelao tem duplo efeito e, mesmo que voc tire o duplo efeito,
voc vai ter um problema instrumental, porque a apelao vai fazer os autos subirem
ao tribunal. Ento, o legislador imaginou o seguinte: vai para a liquidao, fixa o valor
e j vai para a execuo. E qual o jeito mais fcil disso acontecer? Agravo de
instrumento.
S que aqui voc no vai para a execuo nenhuma. Esse tipo de deciso pe
fim ao processo. So decises que extinguem o processo na fase de liquidao
(pouco importa). Eu estou sugerindo que, nesses casos, plenamente defensvel a
ideia de que voc tenha uma sentena recorrvel por apelao. Nesses casos, voc
pode trabalhar fora do art. 475-H. Se perguntarem como que voc chegou
concluso, simples: cabe agravo quando o processo continua. Quando o processo
se encerra, no h razo para voc mascarar a realidade (que uma sentena).
uma sentena que reconhece a prescrio e a decadncia (art. 269, IV, CPC), uma
sentena de mrito e aqui o recurso cabvel seria a regra geral, o recurso de
apelao.
8.6.
Natureza Jurdica da Deciso que Fixa o Valor da Obrigao Exequenda
Percebam: espcie de deciso : interlocutria ou sentena. Ento, h aquela

discusso, a maioria acha que interlocutria; a minoria acha que sentena. Agora
ns vamos ver a natureza jurdica. E aqui h uma discusso doutrinria.
Doutrina majoritria Para uma parcela da doutrina (e eu me arrisco a dizer
que a majoritria: Dinamarco, HTJ e outros), a deciso que fixa o valor meramente
declaratria. A natureza jurdica meramente declaratria. Eles entendem que o valor
j consta do ttulo. Os elementos do ttulo j lhe do possibilidade de chegar ao
valor da obrigao. Eu consigo, dos elementos do ttulo, chegar ao valor da
obrigao. Ento, na verdade, o que acontece o seguinte: o juiz no cria um valor.
Ele apenas declara um valor que sempre existiu e j estava no ttulo. J decorria do
ttulo. Era um valor que sempre existiu e que decorria do ttulo. Ento, a deciso no
cria nada. Apenas afasta a insegurana jurdica quanto ao valor. No havia certeza
de qual era o valor. A deciso, ao declarar o valor, traz a certeza jurdica do valor.
Doutrina minoritria Isso no desanima uma doutrina minoritria (Nri) que
afirma que essa uma deciso constitutiva. Deciso constitutiva aquela que cria

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uma nova situao jurdica. E, para o Nri, que nova situao jurdica essa? a
admissibilidade do desencadeamento dos atos executivos. Em outras palavras, antes
da liquidao, no era possvel executar o ttulo. Quer dizer, a situao jurdica era de
inexecutabilidade. E agora de executabilidade. Houve uma mudana na situao
jurdica, justamente, em decorrncia da deciso de liquidao.
As duas correntes acabam se reunindo para dizer o seguinte: seja pela mera
declarao, seja pela constituio da nova situao jurdica, a funo dessa deciso
de liquidao integrar o ttulo executivo. E se entende de maneira muito clara o que
isso significa: o ttulo executivo vai te dar o an debeatur. S que, perceba: somente
com o an debeatur o ttulo est incompleto. E o que vem a complementar esse ttulo?
A deciso da liquidao, seja declarando, seja constituindo, isso no interessa. Acaba
indicando o quantum debeatur. Ento, a ideia de complementar o ttulo, de integrar o
ttulo, de completar o ttulo bastante tranquila, seja na doutrina declaratria, seja na
doutrina constitutiva.
8.7.
Liquidao como Forma de Frustrao da Execuo
Ouvir isso pode assustar num primeiro momento. bvio que essa uma
situao excepcional porque a liquidao feita para preparar a execuo. Se tudo
der certo, se tudo for como programado, a liquidao serve para preparar a
execuo. Eu no tenho o valor, fao a liquidao e, obtendo o valor, vou para a
execuo, sem muito segredo. Mas, excepcionalmente, voc, fazendo a liquidao,
voc frustra a execuo do detentor do ttulo. Existem duas principais hipteses que
eu quero que voc lembre. Ns vimos uma j agora: se o juiz reconhecer a
prescrio/decadncia, a liquidao frustra a execuo. J foi uma hiptese que
vimos h pouco. O juiz vai uma sentena de mrito, que faz coisa julgada material.
Voc nunca mais vai poder reclamar. Ento, bvio. Mas vou at colocar:
a)
Quando h prescrio e decadncia
Isso ns j vimos, mas vamos colocar aqui de novo. uma frustrao e uma
frustrao definitiva. Voc nunca mais vai executar aquele ttulo. Pode ter certeza.
Porque o reconhecimento da prescrio/decadncia vai produzir uma sentena de
mrito que vai gerar coisa julgada material e acabou para voc.
b)
Liquidao de valor zero
Essa uma possibilidade mais folclrica, tpica de concurso pblico. A primeira

dificuldade que voc vai enfrentar nessa liquidao a seguinte: sendo a liquidao
de valor zero, haver uma ofensa coisa julgada da sentena condenatria? Quer
dizer, declarar que o ru deve zero ofende a deciso que condenou o ru a pagar?
Percebam, aqui voc tem que saber o seguinte: inexistncia de obrigao diferente

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de obrigao de pagar zero. Se voc no se convencer disso, a liquidao de valor

zero ofende a coisa julgada. Se voc disser que pagar zero a mesma coisa de no
dever, ento, eu no posso, jamais, ter uma liquidao de valor zero. Se j h uma
condenao dizendo que o ru deve, eu no poderia declarar que o valor zero.
Mas h uma diferena porque a inexistncia da obrigao o nada. E o nada
diferente do zero.
E quem diz isso no sou eu. a matemtica. Eu estava assistindo a TV Justia,
um julgamento no STF e o Aires Brito, no seu voto, mencionou uma tese acadmica da
Universidade de Princeton, Harvard, de um matemtico em que a tese dele era
mostrar que o nada era diferente do zero porque o zero, afinal, j era alguma coisa. E
matematicamente falando, tanto fez, que conseguiu provar. Interessante porque no
direito isso tem alguns reflexos bastante relevantes.
Quem estuda direito tributrio sabe bem que uma coisa a alquota zero e a
outra coisa a iseno tributria. Iseno tributria a no obrigao. Alquota zero
a obrigao de recolher zero. Para o mbito tributrio h diferenas significativas da
alquota zero e da iseno. Aqui, mais ou menos a mesma coisa: eu tenho uma
deciso que condena o ru a pagar e tenho uma outra que declara que o valor a
pagar zero. Percebam, no h contrariedade entre uma e outra. bvio (?) porque
declarar a obrigao, invariavelmente, a obrigao vai ter algum valor. Tem
doutrinador que at apela: se o juiz realmente entende que o valor zero, que d
algum valor s para justificar. No d! Se o valor zero, apesar de teratolgico, o juiz
tem que indicar o valor zero. E no tem nenhum problema. Se voc reconhecer que o
nada e o zero so diferentes, voc fica muito confortvel em defender a execuo
do valor zero.
Um outro exemplo para voc entender que a no obrigao e a obrigao de
pagar zero so coisas diferentes: o sujeito condenado a pagar alimentos. Depois de
um ano pagando alimentos (ele tem a obrigao de pagar alimentos decorrente de
uma condenao judicial), ele perde o emprego, perde sua fonte de renda. E, ao
mesmo tempo, o alimentado ganha na loteria. J no h mais possibilidade de pagar
e nem a necessidade de receber. E fica 2 anos sem pagar. Depois de 2 anos, o
alimentante retoma o emprego e o alimentado gasta todo o dinheiro que tinha ganho
na loteria. Pergunta: eu vou precisar condenar de novo o sujeito a pagar alimentos?
No. A obrigao dele nunca deixou de existir. Durante dois anos, a obrigao dele
era de pagar zero. Se a obrigao de pagar zero sinnimo de no obrigao, para
que ele volte a pagar, eu teria que conden-lo de novo. Mas eu no vou precisar
fazer isso porque nunca deixou de existir a obrigao de pagar, s que durante algum
tempo a obrigao foi de pagar zero. Zero e nada so diferentes.
O importante da liquidao de valor zero a ser lembrado: no era o esperado
pelo autor. Mas o fato que o juiz declarou que o valor zero. Se o juiz fez isso,
declarou o valor, voc est diante de uma deciso de mrito, para a maioria uma
deciso interlocutria, para a maioria uma sentena, mas o que interessa que voc
est diante de uma deciso de mrito que faz coisa julgada material. Essa,

Intensivo II
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novamente, como ocorre na prescrio e na decadncia, uma frustrao definitiva

da execuo. Essa deciso acarreta uma frustrao definitiva da execuo.
c)
Ausncia de prova
Essa terceira hiptese de liquidao como frustrao da execuo muito

polmica, que a questo referente ausncia de prova. Para fixar o valor na
liquidao, o juiz vai precisar de provas referentes ao valor. A vem a pergunta: e se
faltarem essas provas? E se o juiz no conseguir aferir o valor pela ausncia de provas?
Ele precisa da prova para chegar a um valor. Se ele no tem prova, o que acontece?
Isso bem polmico e no vou colocar corrente majoritria ou minoritria dessa vez.
Voc vai encontrar uma corrente doutrinria do Araken de Assis, do Ministro
Zawascki, resolvem da seguinte forma: para eles, tudo se resolve com a aplicao da
regra do nus da prova. De quem o nus de provar o valor da obrigao? Do autor
da liquidao. Cabe a ele o nus de provar o valor. E para essa corrente, se faltar a
prova necessria, o juiz aplica a regra do nus da prova e se o nus era do autor e se
ele no se desincumbiu desse nus, o juiz julga a liquidao improcedente. O pedido
do autor para a fixao do valor. Nesse caso, o juiz vai rejeitar o pedido dizendo: eu
rejeito o seu pedido para fixar o valor porque eu no tenho prova suficiente para fazlo. Uma deciso de improcedncia, nesse caso, uma deciso de mrito. uma
deciso de mrito que produzir coisa julgada material. Para essa corrente doutrinria,
mais uma hiptese de frustrao definitiva.
Mas existe uma outra corrente doutrinria (Dinamarco, HTJ), que d uma
soluo bem excepcional dentro do nosso sistema processual, mas ela sugere que,
nesse caso, o juiz deve declarar o non liquet. Em outras palavras, o juiz deixa de
decidir. Non liquet significa isso: o juiz deixa de decidir. O importante nessa corrente
doutrinria que, como o juiz deixa de decidir, no h prova necessria, no h os
elementos necessrios para resolver, significa que uma deciso terminativa. Deixar
de decidir deciso terminativa. Por isso que, na prtica, a deciso entre essas duas
doutrinas muito importante. uma deciso terminativa. E isso significa que no h
coisa julgada material. A deciso terminativa no produz coisa julgada material. E, na
prtica, isso significa que a liquidao pode ser reproposta. Ento, o autor entrou com
a liquidao, o juiz declarou non liquit, disse que no havia prova necessria, no dia
seguinte, o autor pode entrar com nova liquidao. E a, a expectativa que ele
consiga produzir a prova necessria.
8.8.
Natureza Jurdica da Liquidao
Aqui, a doutrina majoritria (em liquidao difcil ter uma certeza), Marinoni,
HTJ, a maioria dos doutrinadores, vem entendendo o seguinte: a liquidao de
sentena passou, com as reformas processuais, a ter natureza de mera fase
procedimental dentro da ideia do sincretismo processual que vem sendo adotado

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pelo sistema processual brasileiro. E, com isso, fica fcil entender por que a liquidao
no mais um processo autnomo. No existe processo de liquidao. Liquidao
sempre uma mera fase procedimental. Houve pocas em que a liquidao era, s
vezes um processo, e s vezes uma fase procedimental. Hoje, a ideia que ela seja
sempre uma mera fase procedimental. Mas isso est previsto na lei? A doutrina tirou
isso de uma previso legal? No. Na verdade, o que a lei d so indcios de que no
exista mais um processo de liquidao. A lei no vai te dar mastigado, no vai te dar
pronto. O que ela vai fazer colocar indcios de que no h mais processo de
liquidao. No h mais um processo autnomo de liquidao. O que existe, nesse
caso, sempre uma mera fase procedimental. Onde esto esses indcios? Dois deles
no art. 475-A, 1:
Art. 475-A, 1 Do requerimento de liquidao de
sentena ser a parte intimada, na pessoa de seu
advogado.
Primeiro indcio: como comea uma liquidao de sentena? Qual o ato

processual inaugural de uma liquidao de sentena? o requerimento do
autor. Se fosse um processo de liquidao, seria uma petio inicial, porque
processo de liquidao comea por petio inicial.
Segundo indcio: o ru intimado na liquidao. Se voc tivesse diante de

uma inicial, haveria a citao do ru.
Terceiro indcio: Art. 475-H, do CPC, que, para a doutrina majoritria, como
vimos, ao indicar o recurso de agravo de instrumento da deciso que julga a
liquidao, acabou tornando essa deciso, uma deciso interlocutria. E
a posio majoritria (no a minha particular, mas a majoritria). Se a
liquidao fosse um processo autnomo, que tipo de deciso a resolveria?
Uma sentena, porque a deciso que resolve um processo a sentena
recorrvel por apelao. Ao dizer que aqui voc tem uma deciso
interlocutria recorrvel por agravo, o legislador, na verdade, estaria dizendo:
uma mera fase procedimental.
Art. 475-H. Da deciso de liquidao caber agravo
de instrumento. (Acrescentado pela L-011.232-2005)
Observao importante: no Art. 475-N, nico, do CPC, um dispositivo que j foi

analisado em aulas passadas, voc tem trs espcies de ttulo executivo judicial
(penal, arbitral e homologao de sentena estrangeira). O art. 475-N, nico, diz o
seguinte: quando voc tem um ttulo desses, ilquido, voc vai ter que iniciar um
processo pela liquidao.
Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o
mandado inicial (art. 475-J) incluir a ordem de citao do

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devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo,

conforme o caso.
Nesse caso, tem que ficar esperto e lembrar do seguinte: nesse caso, a
liquidao vai ter petio inicial (no vai comear por mero requerimento) e vai ter
citao do ru. Ela no perde a natureza de fase procedimental. Porque, nesse caso,
ela continua tendo fase procedimental, mas passa a ser a primeira fase procedimental
de um processo sincrtico. Eu vou ter a fase de liquidao, que vai ser a primeira,
chega-se ao quantum debeatur e faz-se o cumprimento de sentena (que vai ser a
segunda fase). Quando a gente fala que a liquidao fase procedimental, a
estrutura que a gente imagina : em regra, a estrutura que a gente imagina a
seguinte: fase de conhecimento (e a vem a sentena ilquida), a voc faz uma fase
de liquidao (chega ao valor) e a voc vai para a fase do cumprimento de
sentena. Essa a estrutura tradicional: conhecimento, sentena ilquida. Liquida, vai
para o cumprimento de sentena. Nos casos do art. 475-N, nico, no h essa fase
de conhecimento porque j h o ttulo. um ttulo feito por arbitragem, feito na esfera
penal, feito por homologao de sentena estrangeira, mas no interessa: j um
ttulo. Ento, na verdade, eu comeo daqui, mas isso no torna a liquidao um
processo autnomo. Ela simplesmente vai ser a primeira fase de um processo
sincrtico. Geralmente, fase intermediria. Mas nesse caso excepcional, ela vai ser
uma fase inicial.
8.9.
Legitimidade na Liquidao de Sentena
Como funciona a legitimidade na liquidao de sentena? Quando voc

pensa em legitimidade ativa, o primeiro sujeito que deve vir sua cabea o credor
porque o credor tem o direito a receber. Ele tem o interesse de cobrar, para exercer o
direito de receber. Mas ele sabe que, para receber, ele precisa fixar o quantum
debeatur. Ento, basicamente, tudo se acerta. O credor quer receber, entra com a
liquidao para se chegar ao quantum debeatur e a a legitimidade passiva fica a
cargo do devedor e a estrutura tradicional essa.
S que tem um porm. O devedor tambm tem o direito de quitar sua
obrigao. interessante porque quando a gente pensa em quitao da obrigao,
sempre pensa pelo aspecto do dever. O devedor tem o dever de quitar a sua
obrigao. Mas ele tambm tem o direito de quitar. Ele pode querer se ver livre
daquela obrigao. Mas para quitar a obrigao, eu preciso do valor. Apesar de
improvvel, no impossvel que o devedor assuma o polo ativo, colocando o credor
no polo passivo. No h nenhum empecilho. Ento, na realidade, tanto o credor
quanto o devedor podem ser, tanto autor, quanto ru.
A nica indicao interessante que eu acho aqui o seguinte: quando o autor
o credor, voc tem uma liquidao seguida de uma execuo, que o tradicional.
O credor liquida, descobre o valor e executa. Mas quando voc tem uma liquidao
pelo devedor, voc no pode se animar. O devedor no pode entrar com a
execuo. Em boa hora o art. 570, do CPC, foi revogado porque, por incrvel que

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parea, esse dispositivo previa exatamente isso: uma execuo proposta pelo
devedor, que sempre virou surrealismo. Se eu sou devedor e quero pagar, no sei
quanto devo, descobri quanto devo, nem assim o credor quer aceitar. O que fao?
Uma consignao em pagamento. Nesse caso, o devedor faz uma liquidao
seguida de uma consignao em pagamento. Quer dizer, o instrumento processual
depois da liquidao vai mudar, a depender de o autor ser o credor ou devedor. O
credor executa, o devedor consigna. Mas para fins de liquidao, percebam que
tanto faz, pode ser tanto um quanto outro.
8.10. Competncia da Liquidao de Sentena

Mais um tema onde a doutrina no unnime.
Doutrina majoritria (Fredie Didier, Abelha Rodrigues) Os doutrinadores que
compem a doutrina majoritria entendem que existe uma competncia funcional do
juzo que formou o ttulo ilquido. Competncia funcional espcie de competncia
absoluta. Ento a ideia de que obrigatoriamente que formou o ttulo ilquido ser o
competente para liquidar este ttulo.
Doutrina minoritria (Nelson Nri) - Perceba que uma doutrina minoritria vai
entender que voc deve fazer uma aplicao por analogia, j que esse dispositivo
no para liquidao de sentena, ao art. 475-P, nico, do CPC.
Art. 475-P, Pargrafo nico. No caso do inciso II do
caput deste artigo, o exeqente poder optar pelo juzo do
local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou
pelo do atual domiclio do executado, casos em que a
remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de
origem.
Essa uma regra do cumprimento de sentena. uma regra que vimos juntos,
do cumprimento de sentena. Para o Nri, ao aplicar por analogia, eu poderia liquidar
a sentena no juzo atual, no foro do local dos bens do executado e no foro do local
do domiclio do executado. Quer dizer, o autor da liquidao teria essas escolhas, o
que, de cara, j transforma essa competncia em relativa. Se realmente o autor tem
todas essas escolhas, se existe escolha para o autor, voc est diante de uma
competncia relativa.
Por que no parece correta a posio do Nri? a velha historia, ser voc quer
aplicar uma regra por analogia, voc tem que entender a razo de ser dessa regra.
Por que eu posso sair do juzo atual e executar o executado no local dos bens dele?
Porque a execuo voltada a atos materiais de satisfao. Ir at o local dos bens
facilitar a prtica dos atos. Eu saio de onde estou e vou para onde est o executado
porque vai ser mais fcil praticar os atos materiais de execuo. Mas na liquidao de
sentena no existem atos materiais de execuo. A liquidao de sentena

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atividade intelectual, cognitiva. O juiz vai, simplesmente, analisar o valor da

obrigao. No tem ato material nenhum a. Resumindo: por que voc no aplica por
analogia? Porque a regra serve para facilitar os atos materiais de execuo que no
existem na liquidao de sentena. Tem que ver a ratio da norma, principalmente
quando voc se aventura a fazer aplicaes por analogia.
Certamente vocs j viram isso, na aula especfica de tutela coletiva, mas s
para no passar em branco. Quando voc tem uma sentena coletiva, vamos
imaginar uma sentena de direito individual homogneo que favorece 500 pessoas.
Cada um desses titulares vai ter que fazer a sua liquidao prpria e a sua execuo.
Qual a competncia para essas liquidaes individuais da sentena coletiva? O foro
do domiclio do liquidante. A no h essa vinculao obrigatria entre quem formou o
ttulo e quem liquida. A competncia do foro do domiclio do liquidante, que o
indivduo. Vamos imaginar uma sentena proferida na comarca de SP e voc tenha
beneficiados espalhados por todo Estado. O sujeito domiciliado em Bauru vai pegar
essa sentena proferida em SP e vai liquidar em Bauru. Acaba sendo uma exceo
regra de competncia funcional, de competncia absoluta.
8.11. Espcies de Liquidao
a)
Liquidao por mero clculo aritmtico
Vamos comear por essa, at por uma questo de cronologia do CPC. No

propriamente uma liquidao, uma pseudo-liquidao, mas tem alguns problemas
procedimentais que vamos ter que enfrentar.
No precisa ser muito perspicaz para perceber que essa liquidao aquela
que depende da apresentao de um memorial descritivo de clculos. O autor da
execuo entra com a petio inicial ou com o requerimento inicial (porque aqui vai
valer tanto para ttulo judicial, quanto extrajudicial) e j instrui essa pea inicial (seja a
petio, seja o requerimento) com o descritivo de clculos. Perceba o seguinte: quem
faz o clculo o credor unilateralmente. Quem chega ao valor da execuo o
credor, unilateralmente. claro que ele deve, dentro da legalidade, chegar ao valor
estabelecido pelo ttulo. Mas o fato que quem faz a conta o credor. Esse mero
clculo aritmtico quem faz o credor. Por isso, no liquidao. A liquidao um
procedimento que vem antes da execuo. Nesse caso, a execuo j correu. O que
veio antes dessa execuo? O clculo que o cara fez l no escritrio do advogado
dele. Ou seja, no houve um procedimento prvio execuo. Quer dizer, a
liquidao sempre vem como um procedimento prvio, da vem a execuo. Aqui,
no. Ento, no uma liquidao propriamente dita, mas ela gera alguns problemas
prticos interessantes.
Primeira questo problemtica interessante: o art. 475-B, 1 e 2, do CPC,
prev a seguinte situao: imagine que os dados necessrios para a elaborao dos

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clculos estejam em poder do terceiro ou do executado. Na verdade, basta o

clculo. Por um mero clculo aritmtico, voc resolve o seu problema, mas voc no
tem como fazer esse clculo porque os dados necessrios no esto com voc, mas
esto em poder de um terceiro ou do prprio executado. E a? A voc vai pedir a
exibio incidental desses dados em juzo. O CPC diz que quando voc pede essa
exibio, o juiz j deve fixar um prazo de at 30 dias para que a exibio ocorra. Isso
est no 1. O prazo de at 30 dias para que seja cumprida essa diligncia.
1 Quando a elaborao da memria do clculo
depender de dados existentes em poder do devedor ou de
terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poder requisitlos, fixando prazo de at trinta dias para o cumprimento da
diligncia.
2 Se os dados no forem, injustificadamente,
apresentados pelo devedor, reputar-se-o corretos os
clculos apresentados pelo credor, e, se no o forem pelo
terceiro, configurar-se- a situao prevista no art. 362.
E um detalhe bvio. O cdigo no prev. um doutrinador que fala isso, o
Marinoni. Fala o bvio. Eu no posso obrigar algum a exibir algo em juzo sem lhe dar
antes oportunidade de reao. o princpio do contraditrio. Ento, eu no posso,
diante de um pedido do exequente, j determinar, sem ouvir ningum, a exibio.
Ento, a ideia que, antes de determinar a exibio, o juiz d um prazo de 5 dias para
que o terceiro ou o executado se manifeste sobre o pedido. Isso no est previsto no
cdigo, mas questo constitucional: princpio do contraditrio.
Ento, a cronologia dos acontecimentos seria a seguinte: pedido, intimao, 5
dias de prazo, e a se o juiz entender cabvel o dever de exibir, ele d at 30 dias. O
cdigo passa longe de dizer isso. Segundo o cdigo, eu peo e ele j manda. Mas
aqui, no d. Voc tem que respeitar o contraditrio. Vamos ouvir o que o sujeito tem
a dizer.
Mas vamos supor que superada essa fase, venha a exibio. A vem um
segundo problema: o que acontece diante da no exibio conforme determinada
pelo juiz? Ultrapassado esse procedimento prvio, se o terceiro ou executado levar os
dados ao juzo, o exequente pega os dados, faz os clculos e o problema acabou. E
se no houver a exibio? A a lei d solues diferentes, a depender de quem o
sujeito que no exibe.
Se a no exibio decorrer do executado A legislao cria uma presuno de
correo do clculo apresentado. O que j vai exigir uma ginstica de hermenutica
porque no existe clculo apresentado. O legislador diz: se no houver exibio,
presume-se correto o clculo apresentado. Que clculo? O exequente est pedindo
os dados justamente para fazer o clculo. Vamos tentar salvar: pediu a exibio, no
veio. Oe executado no exibiu os dados, a o exequente elabora os clculos com o

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que ele conseguir (de forma aproximada, equitativa) e se opera a tal da presuno
de correo. A vida prtica mais cruel do que os livros. Por vezes, o exequente
simplesmente no tem condies nenhuma de fazer os clculos sem os dados.
Exemplo tpico: aes desses planos econmicos (Bresser, Vero, etc.). na hora de
liquidar, ele precisa dos extratos de conta-poupana de 20 anos atrs. Se ele no tiver
os extratos, ele no tem como fazer os clculos. A o banco chamado a exibir em
juzo. Ele diz que no tem, que perdeu. Como que o exequente faz os clculos? No
papel bonito. O exequente peticiona e diz que no tem ideia de onde comear. E o
juiz diz que tambm no tem. E fica num impasse desgraado. Ento, na prtica, a
soluo no to simples como sugere o legislador. Mas, em tese, a ideia de que se
voc no tem todos os elementos, voc tem algum elemento mnimo, algum indcio
que possa permitir o clculo. No vai ser um clculo exato, mas algum clculo vai
estar l. E a comea uma discusso de consequncias prticas inegveis. Os clculos
sero presumidos corretos (clculos apresentados pelo exequente e, na melhor das
hipteses, de valor aproximado, quando no for um chute absolutamente aleatrio) e
qual a natureza dessa presuno?
1 Corrente A voc vai ter uma corrente doutrinria que me parece,
disparado a mais lcida (Zawascki, HTJ), que vo dizer que essa uma presuno
relativa. Eu acho at que a doutrina majoritria. O que significa dizer que o
executado pode impugnar o valor. verdade que aquilo s ocorreu pela omisso do
executado. Mas mesmo assim, o executado, em embargos, na impugnao, poder
impugnar o valor dessas contas.
2 Corrente O que no acreditam que possa acontecer o Nri, o Alexandre
Cmara. Eles acham que a presuno absoluta. O que significa dizer que o valor se
torna imutvel e indiscutvel. O valor das contas apresentadas torna-se imutvel e
indiscutvel (presuno absoluta!). O problema desse entendimento que omisso
processual no pode criar direito material. uma regra bsica de direito. No h
dvida de que houve uma omisso. No h dvida de que eu no estou feliz e
ningum deve estar feliz com o executado eu foi malandro, foi safado, mas a dizer
que essa omisso dele cria um direito de crdito ao credor, isso no existe. Se o meu
ttulo executivo me d um direito de 10, no a omisso do executado que pode
transformar o meu direito de crdito em 50, porque a omisso dele estaria criando um
direito a 40 que no existe. um direito material inexistente. Eu preciso ser fiel ao ttulo.
Se se descobrir numa defesa do executado (seja impugnao, seja embargos) que o
valor no o apresentado, o juiz obrigado a manter a fidelidade ao valor do ttulo.
Se a no exibio for fruto do ato do terceiro A no se pode presumir como
correto porque, em tese, a presuno de correo prejudica o executado. E o
executado aqui no teve nada a ver com isso. Ento, podemos fazer uma busca e
apreenso do bem. Haver aqui um crime de desobedincia, segundo a disposio
legal. E, apesar do cdigo expressamente no indicar, o juiz tambm poder aplicar,
nesse caso, as Astreintes. Ah, Daniel, mas a Smula 372, do STJ, diz que no cabe
Astreintes na ao cautelar de exibio de documento. Mas aqui a smula no
aplicada porque dizer que no cabe Astreinte na cautelar de exibio de documento

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, na verdade, voltada omisso do ru na cautelar de exibio. Quer dizer, eu entro

com uma cautelar contra o ru e o ru no exibe. A eu presumo verdadeiros os fatos
que eu queria provar com a exibio. a velha histria: o ru no fez, ele
prejudicado. Percebam que aqui no foi a parte contrrio que no fez. Foi o terceiro.
No tem nada a ver com a parte contrria. Ento, voc pode entrar com a busca e
apreenso e aplicar as Astreintes. No tem problema nenhum. Tudo para que os
dados cheguem s mos do exequente.
Outro probleminha: agora, o art. 475-B, 3.
475-B, 3 Poder o juiz valer-se do contador do juzo,
quando
a
memria
apresentada
pelo
credor
aparentemente exceder os limites da deciso exeqenda
e, ainda, nos casos de assistncia judiciria.
O que eu vou colocar agora, bom que vocs entendam, algo excepcional.
absolutamente excepcional. Em regra, isso no vai acontecer. O que
excepcional? A remessa do processo ao contador judicial. Em regra, no vai para o
contador. Somente em duas hipteses, o juiz pega a sua inicial (petio,
requerimento) e manda para o contador. A primeira hipteses quando o juiz
desconfiar, suspeitar da regularidade dos clculos. Essa desconfiana no deve ser
fruto de uma atividade cognitiva exauriente. Pelo contrrio. Aqui, o juiz faz uma
cognio superficial. Uma batida de olho, ou como prefere o Dinamarco, uma anlise
a olho-nu. Isso significa sem fazer clculo, sem fazer pesquisa. aquela coisa aviltante.
Voc tem um ttulo de 3 mil e o cara fez um clculo que chegou em 50 mil. O juiz no
vai fazer anlise, mas est estranho demais. Quando o juiz tem uma desconfiana
ante situaes de disparidade entre o ttulo e o clculo, ele manda para o contador.
Segunda hiptese Quando o exequente for beneficirio da assistncia
judiciria. Nesse caso, j no h mais desconfiana. No primeiro caso, voc est
desconfiando da lisura do autor que pode ter querido dar uma inflada no clculo.
Aqui, no. Aqui, uma questo de auxlio. O legislador pensou que o beneficirio da
assistncia judiciria que no tem condies de fazer os clculos. A o sujeito entra
com a execuo e no consegue fazer os clculos. A o juzo faz para ele. Mas aqui,
voc s vai mandar para o contador se o exequente deixar de apresentar os clculos.
Tem lgica porque eu no posso usar uma norma que para ajudar o exequente
para prejudic-lo. Mandar para o contador ruim porque demora. Se eu sou
beneficirio, mas indiquei os clculos, no h razo para mandar para o contador.
possvel que o contador ache um valor superior ao valor executado. pouco
provvel, mas possvel. possvel que o contador diga: exequente, voc tem direito
a 15, voc s est executando 10. Vamos imaginar o contador chegando a um valor
superior ao da execuo. bastante improvvel, mas nesse caso, o exequente
intimado: voc est cobrando 10, mas o contador est dizendo que voc merece
15. Ele, de duas uma, ou mantm o valor original e a execuo continua
normalmente. Mas quem vai abrir mo de um direito de crdito reconhecido pelo

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contador? que o sujeito pode saber que devia s 10 mesmo e no quer executar 15.
Vai que o executado prova que era s 10 mesmo e depois ele vai querer receber em
dobro. possvel, ento, que ele queira executar o que acha que tem que executar.
Ou ento, o exequente entra na pilha do contador. Ele, ento, emenda a petio
inicial adotando o valor do contador. E a a execuo segue normalmente. O que eu
quero te mostrar aqui que, independente da posio adotada pelo exequente, a
execuo segue normalmente. Mantido o valor originrio segue, adotado o valor do
contador, segue tambm.
O contador pode chegar a um valor igual ao da execuo. E a a normalidade
uma coisa mais bvia ainda. A execuo segue normalmente.
O que costuma acontecer o contador chegar a um valor inferior ao
executado. isso que costuma acontecer. A o exequente ser intimado. Ele pode
concordar com o contador e se fizer isso ele vai emendar a inicial corrigindo o valor,
adequando o valor da inicial ao valor obtido pelo contador. Ou ento, ele mantm o
valor originrio. O exequente no d crdito ao contador e mantm o valor. Ele pode
executar o valor que achar adequado. S que, nesse caso, o que acontecer? A
execuo segue pelo valor inicial, indicado pelo exequente. S que a penhora de
bens tomar por base o valor do contador. Em outras palavras, o valor da penhora
ser o valor do contador. Eu estou executando 15, mas o contador disse que era 10,
eu vou penhorar bens at o valor de 10. interessante porque no final das contas, se o
contador estiver errado, eu vou ter que fazer um reforo de penhora. Mas se o
contador estava certo, a beleza.
Uma observao. Essa observao e importante! O juiz no se manifesta sobre
o valor nesse momento. Pelo menos nesse momento procedimental. O juiz pegou a
inicial, desconfiou. Mandou para o contador, o contador fez o clculo, ele mandou
ouvir o autor, o exequente que resolveu continuar a execuo pelo valor originrio, o
juiz continuou. O juiz no se manifesta porque o juiz vai deixar para falar sobre o valor
quando ele decidir a defesa do executado. O juiz deixa para falar sobre o valor na
deciso dos embargos, na deciso da impugnao, porque em tese, a histria a
seguinte: cada um dos sujeitos narrados vai ter um momento especfico para falar
sobre o valor. O autor fala na inicial, o contador fala no clculo dele, o executado fala
na defesa e o juiz depois decide. O credor quer 15, o contador diz que 10, o
executado diz que deve 3. E a? O juiz resolve.
O que acontece diante da omisso defensiva do executado? Quando o script
seguido, tudo d certo porque o juiz vai ter uma oportunidade para falar sobre o
valor que a defesa do executado. E se o executado no se defender? Nesse caso,
quando no h defesa do executado, o STJ, no REsp 1.012.306/PR (e aqui h uma
polmica doutrinria considervel), j resolveu que o juiz pode se manifestar de ofcio.
Nesse caso, de ofcio, o juiz pode corrigir o valor da execuo, sempre que entender
que um valor inadequado. Em tese, ele espera a resposta do ru, mas se a defesa
do ru no vier, no est tudo perdido porque o juiz poder fazer essa correo de
ofcio.

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REsp 1012306 / PR - Ministra NANCY ANDRIGHI - TERCEIRA

TURMA - Julgamento 28/04/2009 - DJe 07/05/2009
- Os juzos de 1 e 2 graus de jurisdio, sem violao ao
princpio da demanda, podem determinar as provas que
lhes aprouverem, a fim de firmar seu juzo de livre convico
motivado, diante do que expe o art. 130 do CPC.
- A iniciativa probatria do juiz, em busca da verdade real,
com realizao de provas de ofcio, amplssima, porque
feita no interesse pblico de efetividade da Justia.
- Embora recaia sobre o devedor-embargante o nus de
demonstrar a inexatido dos clculos apresentados pelo
credor-exequente, deve-se admitir a iniciativa probatria do
julgador, feita com equilbrio e razoabilidade, para aferir a
exatido de clculos que aparentem ser inconsistentes ou
inverossmeis, pois assim se prestigia a efetividade,
celeridade e equidade da prestao jurisdicional.
Recurso especial improvido.
b)
Liquidao por Arbitramento
Quando haver uma liquidao por arbitramento? E aqui com tristeza que
trago a vocs o art. 475-C, do CPC. E por que trago com tristeza? Porque ele prev
trs hipteses de cabimento: duas so erradas e uma incompreensvel. um artigo de
todo imprestvel.
Art. 475-C. Far-se- a liquidao por arbitramento
quando: (Acrescentado pela L-011.232-2005)
I determinado pela sentena ou convencionado
pelas partes;
II o exigir a natureza do objeto da liquidao.
No inciso I, ele traz as duas incorrees:
1. Ser por arbitramento, quando determinado na sentena Mentira!
mentira porque a determinao na sentena no pode mudar a natureza
da liquidao. Como assim? O juiz fixou liquidao por arbitramento na
sentena, s que na hora de executar descobriu-se que bastava o mero
clculo aritmtico. Como vai ficar a liquidao? Por mero clculo
aritmtico. Ah, mas o juiz falou que ia ser por arbitramento. No interessa!
Na verdade, s vale a indicao do juiz na sentena quando a liquidao
for por arbitramento de qualquer maneira. Daniel, preciso provar fato
novo. Fato novo liquidao por artigos. No, mas o juiz disse que era por
arbitramento. No interessa! Voc vai fazer por artigos. Quer dizer, a
determinao do arbitramento na sentena no serve para nada.

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2. Ser por arbitramento, diante do acordo de vontade das partes Est

errado! Se o juiz no pode mudar a natureza da liquidao da sentena,
muito menos podem as partes por acordo. O juiz no pode mudar a
natureza na sentena. As partes tambm no podem mudar a natureza por
acordo.
O inciso I daqueles... Agora, o inciso II, do art. 475-C, no fica muito atrs:
3. Ser por arbitramento, quando o exigir a natureza do objeto da liquidao
Tpica hiptese que se fala muito e no se diz nada.
Voc quer saber, finalmente, o que uma liquidao por arbitramento, ou
quando ela cabvel? Eu vou tentar tirar desse inciso II, a coisa mais bvia do mundo.
A liquidao por arbitramento tem como hiptese de cabimento a necessidade de
produo de uma prova pericial para a fixao do valor da obrigao. Liquidao
por arbitramento uma prova pericial. Sempre que o valor depender de uma prova
pericial, a liquidao se dar por arbitramento. O que nos leva a uma facilidade muito
grande que a seguinte: qual o procedimento de uma liquidao por
arbitramento? o da prova pericial. Lembra das regras de prova pericial, prova em
espcie? Tudo o que voc aprendeu l vai aplicar aqui. Ah, Daniel, ento o juiz vai
determinar o perito e vai abrir prazo de 5 dias para indicao dos assistentes tcnicos
do perito? Isso! Ah, cabe quesitos fundamentais? Isso! Ah, cabe chamar o perito
em audincia? Isso! O perito tem que entregar com 20 dias de antecedncia o
laudo? Isso! Ah! Pode ser intimado para, em dez dias, se manifestar sobre... Isso! As
regras da prova pericial. Tudo leva percia. A liquidao por arbitramento uma
percia. Ento, no h de se deixar de aplicar a regra da prova pericial. Ento, acaba
sendo at simples. Claro que as regras da prova pericial tm a sua complexidade.
c)
Liquidao por Artigos
Quando ocorre a liquidao por artigos? E a, de maneira um pouquinho mais

feliz, o art. 475-E, do CPC, resolve o problema.
Art. 475-E. Far-se- a liquidao por artigos, quando,
para determinar o valor da condenao, houver
necessidade de alegar e provar fato novo. (Acrescentado
pela L-011.232-2005)
A liquidao por artigos ser cabvel sempre que houver necessidade de
alegao e prova de um fato novo. De cara, percebam, voc pode ter uma percia
dentro de uma liquidao por artigos. Liquidao por arbitramento, quando basta a
percia. Como que voc prova um fato? Por todos os meios de prova em direito
admitidos, inclusive a percia. interessante, e s vezes (e isso pode gerar confuso e
a que chamo a ateno de vocs), a nica prova da liquidao por artigos a
percia. Bom, mas se a nica prova a percia, a liquidao tinha que ser por

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arbitramento. No, porque a percia se d para provar o fato novo. Percebam,

havendo fato novo, j no interessa quais sejam os meios de prova que eu vou utilizar.
Havendo um fato novo, a liquidao, obrigatoriamente tem que ser por artigos.
E o que significa fato novo? Cuidado! Fato novo o fato ainda no apreciado
pelo Poder Judicirio. o fato que ainda no foi apreciado pelo Poder Judicirio. Isso,
em outras palavras, significa dizer que uma novidade para o Judicirio. Por isso
que ele novo. importante voc entender que esse fato novo no se confunde com
fato superveniente. So coisas diferentes. Fato novo pode ter acontecido antes ou
depois da formao do ttulo. Pouco importa. A novidade aqui no diz respeito ao
momento do fato, mas anlise pelo Judicirio. No novo porque aconteceu
agora. novo porque nunca o Judicirio analisou.
O art. 475-F fala do procedimento e vai indicar que o procedimento da
liquidao por artigos o procedimento comum. Procedimento comum para o CPC
o ordinrio e o sumrio. Ento, aqui, a liquidao por artigos pode seguir tanto o rito
ordinrio quanto o sumrio.
Art. 475-F. Na liquidao por artigos, observar-se-, no
que couber, o procedimento comum (art. 272).
Por que ela chama assim, liquidao por artigos? Porque a tradio manda
que voc, no requerimento inicial desta liquidao, voc descreva os fatos novos na
forma de artigos. Essa a tradio. a descrio dos fatos novos na forma de artigos.
claro que hoje, com o princpio da instrumentalidade das formas e tudo o mais, me
parece que exigir essa estruturao do requerimento inicial no se coadune muito
com o atual clima do processo civil, mas a ideia importante. Ela continua a existir,
portanto, inalterada. Se voc no quiser fazer na forma de artigos, acho que no
tem nenhum problema. Mas imprescindvel que voc faa a descrio
individualizada dos fatos novos. Pode at no ser na estrutura de artigos, mas uma
coisa certa: voc obrigado a descrever, individualmente, fato por fato. Isso, com
certeza. Essa uma exigncia que fica.
Com isso, ns encerramos a liquidao de sentena e, por consequncia, a
Teoria Geral da Execuo. Vamos passar anlise da execuo em espcie.
EXECUO EM ESPCIE
Eu costumo dizer que a execuo em espcie muito mais chata do que a

teoria geral, mas muito mais simples. Invariavelmente, em concurso pblico, quando
voc vai para a execuo em espcie, texto da lei, porque procedimento. falar,
basicamente, de sucesso de atos processuais. Ns vamos fazer isso, mas no se

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perde muito no. Vamos fazer uma anlise dos principais aspectos dessas execues
em espcie. Vamos comear com o cumprimento de sentena e depois, processo de
execuo. Hoje, a execuo em espcie separada assim:
1.
Cumprimento de Sentena que, em regra a execuo do ttulo judicial.

Processo de Execuo, que ficou para o ttulo extrajudicial.
CUMPRIMENTO DE SENTENA
Notem o seguinte: execuo de ttulo judicial vai ser sempre por cumprimento
de sentena. Foi o nome que o legislador deu a essa fase procedimental executiva.
Ento, ficou o nome. A fase procedimental de execuo do ttulo judicial chama-se
cumprimento de sentena.
O art. 475-I, do CPC, principalmente no caput, diz o seguinte: o procedimento
deste cumprimento de sentena vai variar a depender da espcie de obrigao
exequenda.
Art. 475-I. O cumprimento da sentena far-se-
conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de
obrigao por quantia certa, por execuo, nos termos dos
demais artigos deste Captulo. (Acrescentado pela L011.232-2005)
1.1.
Cumprimento da sentena de obrigaes de fazer, no fazer e entregar
coisa
Ento, o art. 475-I diz o seguinte:
O cumprimento da sentena de obrigaes de fazer e no fazer seguem o

art. 461.
O cumprimento da sentena de obrigaes de entregar coisa, seguem o
art. 461-A

cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz
conceder a tutela especfica da obrigao ou, se
procedente o pedido, determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento.
1 - A obrigao somente se converter em perdas
e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela

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especfica ou a obteno do resultado prtico

correspondente.
2 - A indenizao por perdas e danos dar-se- sem
prejuzo da multa (Art. 287).
3 - Sendo relevante o fundamento da demanda e
havendo justificado receio de ineficcia do provimento
final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar
poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em
deciso fundamentada.
4 - O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior
ou
na
sentena,
impor
multa
diria
ao
ru,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente
ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel
para o cumprimento do preceito.
5 - Para a efetivao da tutela especfica ou a
obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz,
de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas
necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de
atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,
se necessrio com requisio de fora policial.
6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a
periodicidade da multa, caso verifique que se tornou
insuficiente ou excessiva.
prazo para o cumprimento da obrigao.
1 Tratando-se de entrega de coisa determinada
pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na
petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao
devedor escolher, este a entregar individualizada, no
prazo fixado pelo juiz.
2 No cumprida a obrigao no prazo
estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado de
busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se
tratar de coisa mvel ou imvel.
3 Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto
nos 1 a 6 do art. 461.
E sabe qual a surpresa que voc tem ao ler os arts. 461 e 461-A? O art. 475-I
faz essa remio: voc quer saber como cumpre uma sentena de fazer e no fazer
e de entregar coisa, olha os arts. 461 e 461-A. Sabe o que eu descubro quando olho
para eles? Que eles no contm previso do procedimento. No h previso de
procedimento nesses artigos. A voc vai dizer: ento aqui algo muito estranho

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aconteceu. Na verdade, no. Na verdade, essa ausncia de procedimento no

uma falha. Essa ausncia de procedimento programada. E por qu? Porque a
execuo de obrigaes de fazer e no fazer e de entrega de coisa segue a
aplicao da chamada tutela diferenciada. Segue as regras da chamada tutela
diferenciada. Sabe o que isso? um procedimento flexvel para que o juiz o crie
conforme as necessidades do caso concreto. Ningum d aquele negcio duro,
opressor (5 dias para isso, 10 dias para aquilo, se no fizer acontece isso). O legislador
d uma liberdade ao juiz para que o juiz determine o procedimento mais adequado
s exigncias do caso concreto. A tutela diferenciada mais do que isso, mas uma
das caractersticas da tutela diferenciada isso aqui. Para ns, a explicao acaba
agora porque como no h procedimento e isso vai depender do juiz no caso
concreto, no h muito mais que eu possa dizer a vocs.
A voc pergunta: o juiz vai dar prazo para o sujeito fazer ou no fazer? Vai
aplicar multa? Vai dar uma busca e apreenso na obrigao de entregar? O
executado vai poder se defender? E ao se defender, h efeito suspensivo? Sei l!
Nem eu nem ningum sabe. Tudo isso vai ser construdo no caso concreto.
Isso um pouco diferente da obrigao de pagar quantia.
1.2.
Cumprimento da sentena de obrigao de pagar quantia
Na obrigao de pagar quantia, o prprio art. 475-I diz que seguir as regras a
seguir. Ento, existe um procedimento. Este procedimento est concentrado nos arts.
475-J, 475-L, 475-M e 475-R do CPC.
Um detalhe importante. O art. 475-L e o art. 475-M tratam da impugnao,
impugnao que a defesa tpica do executado no cumprimento de sentena. A
no ser un passant, no veremos hoje a impugnao. matria para amanh,
quando falaremos das defesas do executado (o professor no leu, mas transcrevi por
conta prpria).
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar
sobre: (Acrescentado pela L-011.232-2005)
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu
revelia;
II inexigibilidade do ttulo;
III penhora incorreta ou avaliao errnea;
IV ilegitimidade das partes;
V excesso de execuo;
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou
extintiva da obrigao, como pagamento, novao,
compensao, transao ou prescrio, desde que
superveniente sentena.

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1 Para efeito do disposto no inciso II do caput deste

artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial
fundado
em
lei
ou
ato
normativo
declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo
tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis
com a Constituio Federal.
2 Quando o executado alegar que o exeqente,
em excesso de execuo, pleiteia quantia superior
resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar de imediato
o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar
dessa impugnao.
Art. 475-M. A impugnao no ter efeito suspensivo,
podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes
seus fundamentos e o prosseguimento da execuo seja
manifestamente suscetvel de causar ao executado grave
dano de difcil ou incerta reparao. (Acrescentado pela L011.232-2005)
1 Ainda que atribudo efeito suspensivo
impugnao, lcito ao exeqente requerer o
prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando
cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada
nos prprios autos.
2 Deferido efeito suspensivo, a impugnao ser
instruda e decidida nos prprios autos e, caso contrrio, em
autos apartados.
apelao.
E o art. 475-R, por sua vez, o dispositivo que explica como o legislador
conseguiu, em trs artigos de lei prever o procedimento todo do cumprimento de
sentena. curioso que para o processo de execuo eu tenha mais de 200 artigos,
obrigao de pagar quantia, e para cumprimento de sentena eu tenha s o J, o L e
o M e a esse R? O 475-R desvenda o mistrio. O que ele manda fazer? Manda aplicar
subsidiariamente ao cumprimento de sentena as regras do processo de execuo.
Art.
475-R.
Aplicam-se
subsidiariamente
ao
Nos arts. 475-J, L e M, no h uma linha sobre penhora. Como que funciona a
penhora? Segundo as regras do processo de execuo. E a hasta pblica? Segundo

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as regras do processo de execuo. possvel adjudicar um bem no cumprimento de

sentena? Claro! Segue as regras do processo de execuo. Ento, muito do processo
de execuo aplicvel ao cumprimento de sentena. Fazendo essa limpeza inicial,
sobrou para ns ver o qu? O art. 475-J. O R j est visto. Ele abre as portas para o
processo de execuo e amanh o meu objetivo falar com vocs sobre os
principais aspectos do processo de execuo, penhora, expropriao de bens. E tudo
o que a gente for falar amanh ser aplicvel ao cumprimento de sentena. Ser
uma aula, portanto, com dupla finalidade.
Mas o art. 475-J especfico, s vale para o cumprimento de sentena da
obrigao de pagar quantia. Ento, ele que ns vamos analisar agora. E vamos
comear pela maior polmica, que o caput, que trata da famosa multa na hiptese
do ru no pagar o objeto da condenao em 15 dias.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao
pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao,
no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenao ser acrescido de multa no percentual de dez
por cento e, a requerimento do credor e observado o
disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-
mandado de penhora e avaliao. (Acrescentado pela L011.232-2005)
1 Do auto de penhora e de avaliao ser de
imediato intimado o executado, na pessoa de seu
advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu
representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou
pelo correio, podendo oferecer impugnao, querendo, no
prazo de quinze dias.
2 Caso o oficial de justia no possa proceder
avaliao, por depender de conhecimentos especializados,
o juiz, de imediato, nomear avaliador, assinando-lhe breve
prazo para a entrega do laudo.
3 O exeqente poder, em seu requerimento,
indicar desde logo os bens a serem penhorados.
4 Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto
no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidir
sobre o restante.
5 No sendo requerida a execuo no prazo de
seis meses, o juiz mandar arquivar os autos, sem prejuzo de
seu desarquivamento a pedido da parte.

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Percebam, desde j o seguinte: a multa de 10% aplicvel ao no

pagamento. Isso significa, de cara, que o eventual oferecimento de bem penhora,
ainda que dinheiro, no evita a multa. O oferecimento de bem penhora, ainda que
seja dinheiro (o que ser muito bem recebido, no me entenda mal), se o executado
oferecer dinheiro, depositar dinheiro em juzo oferecendo a penhora, aceitaremos
com extrema felicidade, mas isso no evitar a aplicao da multa, por uma razo
muito simples. Pagar satisfazer. Penhorar garantir a satisfao. So coisas bem
diferentes. Pagar satisfazer. O que o cdigo est querendo dizer o seguinte: me
pague, se voc me pagar, satisfaz a obrigao e eu te libero da multa de 10%. Se
voc no me pagar, voc vai ser obrigado a pagar a dvida e tambm pagar os 10%.
Qual o grande problema dessa multa? O termo inicial. A partir de quando se
contar o prazo de 15 dias para a obrigao ser paga? Voc tem aqui, no mnimo,
quatro correntes doutrinrias tentando explicar o termo inicial:
Marinoni Ele diz que o termo inicial a partir do momento em que a sentena
condenatria passa a ser eficaz. Veja que curioso. possvel aqui falar na contagem
do prazo mesmo na pendncia de recurso contra a deciso, desde que o recurso no
tenha efeito suspensivo. Se eu posso aplicar a multa, contar a multa quando pendente
um recurso sem efeito suspensivo, quer dizer que eu posso cobrar essa multa em sede
execuo provisria. H um recurso pendente, mas como ele no tem efeito
suspensivo, eu j posso executar. Como j houve a contagem da multa, eu j posso
executar incluindo a multa. O que no deixa de ser muito estranho porque voc
acaba obrigando o sujeito a cumprir a obrigao quando ele ainda tem um recurso
pendente de julgamento. E bvio, se ele cumprir a obrigao, o recurso perde o
objeto. Se ele cumprir a obrigao no se tem mais o que discutir.
Humberto Theodoro Jnior No, no tem nada a ver com a eficcia da
deciso, mas com a imutabilidade da deciso. Ento, o termo inicial se d quando a
deciso passa a ser imutvel. E quando isso acontece? Com o trnsito em julgado.
Para ele, portanto, o termo inicial o trnsito em julgado. Importante: o trnsito em
julgado abre a contagem do prazo independentemente de intimao do executado.
Transitou, no dia seguinte j est contando o prazo. Esse entendimento o
entendimento consagrado no STJ. Ah, mas houve uma deciso de agosto de 2009,
da 4 Turma, divergente. At teve. Mas o tribunal tem como posio oficial o trnsito
em julgado. Infelizmente, porque na minha viso um entendimento catico, que
gera uma insegurana jurdica na prtica forense, s compreensvel por quem no
trabalha na rea. S que no STJ assim e nos juizados especiais tambm, conforme
indica o enunciado 105, do FONAJE, que diz que a cobrana da multa ocorrer a
partir do trnsito em julgado.
Tereza Arruda Alvim Wambier Para essa corrente, voc precisa esperar o
trnsito em julgado e a, depois do trnsito em julgado, realizar uma intimao pessoal
do devedor e da vai comear a correr o prazo. Por que a intimao tem que ser
pessoal? Porque voc s pode intimar a parte na pessoa do advogado para atos
postulatrios. Voc vai intimar a parte na pessoa do advogado da sentena porque a

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apelao, que o ato a ser praticado contra a sentena um ato postulatrio. E

para eles, o ato de pagar no um to postulatrio. A ideia : o dever de pagar da
parte, de forma que eu tenha que intimar a parte pessoalmente, a sim, sob pena de
multa.
Nlson Nri Na minha opinio a melhor e a que conseguiu convencer alguns
ministros do STJ e que conseguiu uma deciso isolada da quarta turma que diz o
seguinte: depois do trnsito em julgado, voc tem, realmente, que fazer uma
intimao, mas uma intimao na pessoa do advogado. Quer dizer, s ser na
pessoa do devedor, s ser intimao pessoal, seno houver advogado constitudo
nos autos. A no h outra forma, seno a intimao pessoal.
Algumas consideraes sobre esse cumprimento:
O juiz no pode comear o cumprimento de pagar quantia de ofcio. Aqui, o
legislador prestigiou o princpio da inrcia. Esse cumprimento de sentena s comea
com provocao do interessado. Como no um processo, como no est
nascendo um processo novo, uma mera fase procedimental, a provocao no se
d por petio inicial, mas por um requerimento inicial. Ela vai se dar por meio de um
requerimento inicial. E esse requerimento inicial no precisa seguir as regras formais da
petio inicial. Claro que no. bvio que no precisa seguir os requisitos do art. 282,
do CPC, as exigncias formais da inicial. Mas cuidado porque ele tem que contar com
elementos mnimos para a identificao da demanda. Quer dizer, mais informal. Mas
no avacalhado total. Tem que ter endereamento, nomes das partes, valor. Um
mniom para indicar a demanda voc vai precisar fazer.
Daniel, e se eu no fizer o requerimento? O art. 475-J, 5 diz que se voc no
fizer o requerimento, em seis meses, os autos so remetidos ao arquivo. Se voc no
fizer o requerimento inicial no prazo de 6 meses do trnsito em julgado (o cdigo no
fala, mas bvio que do trnsito em julgado), voc manda os autos para o arquivo.
O meu medo, nessa regra, que a prescrio intercorrente, nesse caso, que a
prescrio exclusiva da execuo tem incio no trnsito em julgado. Se a partir do
trnsito em julgado que se admite a execuo pelo cumprimento de sentena, a
partir do transito em julgado que resta configurada a desdia do exequente em
executar. Ento, de l que comea.
No vai confundir porque na execuo fiscal, art. 40, da LEF, que um processo
de execuo de ttulo extrajudicial (quer dizer, no tem nada a ver com o que
estamos vendo aqui), a prescrio intercorrente tem incio na data de remessa dos
autos ao arquivo. L a regra outra. Na execuo fiscal, a prescrio intercorrente se
inicia na dada de remessa do processo ao arquivo. No vai querer me aplicar a LEF no
CPC. O caminho exatamente o contrrio. Voc aplica subsidiariamente o CPC na
LEF.
E uma ltima considerao com relao ao cumprimento da sentena
interessante sobre o STJ. O STJ entende o seguinte: se no houver o cumprimento

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voluntrio da sentena so devidos honorrios advocatcios no cumprimento da

sentena. O nico jeito de voc se eximir desses honorrios cumprir voluntariamente
a condenao. E o que significa cumprir voluntariamente? Se eu cumpri
voluntariamente eu estou fora dos honorrios, se eu no cumpri os honorrios so
devidos. Perceba, haver uma nova fixao de honorrios porque, em tese, se eu
estou executando uma sentena, eu j fui condenado em honorrios. O ru j foi
condenado em honorrios e agora vai ser de novo no cumprimento de sentena.
O cumprimento voluntrio, tudo leva a crer, aquele feito dentro dos 15 dias do
art. 475-J, caput, do CPC. A ideia a seguinte: eu tenho 15 dias para pagar. Para
alguns, do trnsito em julgado; para outros, da intimao. Mas eu tenho 15 dias para
pagar. Se eu no pagar, aplica a multa e passo a dever os honorrios. Em tese, isso
pode aumentar significamente a minha dvida. Se o juiz fixa os honorrios em 20% e a
multa + 10. S a j ouve um acrscimo de 30% do valor original da sua dvida.
2.
PROCESSO DE EXECUO
Dando continuidade s aulas, ns falvamos do processo de execuo de

pagar quantia certa. E, na realidade, na aula passada iniciamos o processo de
execuo de pagar quantia certa, nos possibilitando hoje centralizar as atenes em
dois institutos da execuo de pagar quantia certa, que acabam formando o seu
ncleo principal, que a penhora e a expropriao.
Se voc buscar na memria, a primeira aula que tivemos, eu comentei que na
execuo que tem como objeto uma obrigao de pagar quantia, ela era
classicamente realizada por sub-rogao. E porque sempre que voc tem uma
execuo de pagar quantia, , atravs de meios materiais de execuo, substituir a
vontade do devedor pela vontade da lei. Sa a ideia de sub-rogao. Voc,
aplicando esses meios materiais de execuo, vai substituir a vontade do devedor
pela vontade da lei. A vontade da lei que a obrigao seja cumprida, que o
exequente receba a quantia que lhe devida. A vontade do devedor resistir. E
voc vence essa resistncia atravs desses meios materiais de execuo, que so:
Penhora
Expropriao
S h uma opo de voc no precisar da penhora numa execuo de pagar

quantia: o executado pagar. Se houver o pagamento da dvida, que tem at um
nome (como se chama o pagamento da dvida quando j h uma execuo em
trmite?), que a remio da execuo. Pagamento, nesse caso, remio da
execuo. Remisso, com dois SS perdo da dvida, direito material. Eu tinha um
professor que falava, lembra de missa, que tem dois SS, A pessoa vai para a missa
pedir o perdo. Ento remisso o perdo. E remio pagar a execuo.

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Esse pagamento pode ser feito pelo executado ou por terceiros. No h

objeo legal para que terceiros paguem. Terceiros interessados ou no. Mesmo um
terceiro sem interesse jurdico nenhum na quitao da dvida pode pagar a
execuo.
Depois da penhora (que no adianta nada sozinha), eu passo expropriao
do bem. Expropriao do bem transformar o bem penhorado em satisfao do
exequente. H vrias formas de fazer isso: arrematao, adjudicao, etc. Ns vamos
ver todas elas.
S h uma hiptese na qual, tendo ocorrido a penhora, no ser necessria a
expropriao: quando o bem penhorado for dinheiro. Quando a penhora recair sobre
dinheiro. Nesse caso, voc no precisa expropriar. Se o exequente der a sorte de
penhorar dinheiro, ele se satisfaz atravs do levantamento do dinheiro. Aqui, no h
necessidade de expropriao porque a satisfao se faz com o mero levantamento
do dinheiro. Ento, nem toda execuo de pagar quantia tem penhora e
expropriao. s vezes no tem nenhuma das duas, s vezes s tem penhora. No h
como negar, no entanto, que os aspectos principais de uma execuo de pagar
quantia passam por esses dois institutos. Ento, vamos falar sobre eles, comeando
pela penhora.
2.1.
PENHORA
a)
Efeitos da Penhora
Quando a doutrina trata dos efeitos da penhora, ela divide esses efeitos em
efeitos processuais e efeitos materiais:
EFEITOS PROCESSUAIS DA PENHORA
v Garantia do juzo
A penhora gera a chamada garantia do juzo. O que significa isso? Significa
criao de condies concretas satisfao do credor. Eu s vou visualizar o
recebimento da quantia a que tenho direito quando eu tiver constrito judicialmente
algum bem do devedor. A, sim, haver uma perspectiva concreta de que aquele
bem pode se transformar no dinheiro que eu pretendo obter.
Uma observao para que voc entenda o que a garantia do juzo: Se voc
tiver diante de uma obrigao de entregar coisa, como que eu me satisfao numa
obrigao como essa? Recebendo a coisa. E como se criam condies materiais
para o exequente receber a coisa? Como que eu garanto o juzo nesse tipo de
execuo? Com o depsito da coisa. Se eu estou executando para obter esse

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apagador, s vai concretamente uma situao para eu receb-lo, se isso tiver

garantido no juzo. Quando a obrigao de pagar quantia dinheiro, qualquer bem
responde porque, em tese, qualquer bem vira dinheiro.
por isso que na obrigao de fazer e no fazer no existe garantia do juzo. Na
obrigao de pagar, a penhora, na obrigao de entregar coisa, o depsito da
coisa. Na obrigao de fazer e no fazer, no h garantia. Como que voc vai criar
condies materiais concretas de que o executado vai fazer? De duas uma: ou ele faz
ou no faz. Para isso, no h garantia do juzo.
v Individualizao do bem sujeito execuo

o segundo efeito da penhora. Quando a execuo comea, voc trabalha
com o art. 591, do CPC, que vimos em aula passada, que fala que o devedor
responder por todos os seus bens, presentes e futuros. Ento, no incio da execuo, a
responsabilidade patrimonial do executado abstrata porque atinge todo e qualquer
bem presente e futuro, salvo os impenhorveis. Quando realizada a penhora, essa
responsabilidade patrimonial se torna concreta. J no algo abstrato. O que
responde? esse imvel, esse automvel, so essas aes. Ento, perceba, a
penhora torna concreta a responsabilidade patrimonial que abstrata em seu incio.
Isso significa individualizar o bem. sair dessa abstrao de todo o patrimnio e
apontar o bem.
A consequncia prtica importante disso que voc libera os demais bens do
patrimnio do devedor, porque havendo uma penhora suficiente para fazer frente
execuo, a ideia de que eu individualizei, concretizei, apontei a responsabilidade
patrimonial, de maneira que os outros bens que compem o acervo patrimonial do
devedor restam liberados.
v Gerao do direito de preferncia

Com este efeito voc tem que tomar cuidado pelo seguinte: STJ, 3 Turma,
159930/SP. O que eu vou dizer aqui o entendimento do STJ. A penhora cria um direito
de preferncia somente entre credores de mesma qualidade jurdica. Por uma razo
muito simples: para se descobrir o direito de preferncia, a primeira coisa que voc faz
descobrir se tem preferncia de direito material. Se voc tiver preferncia de direito
material (que sempre prefere ao processual), como um credor com garantia real, um
credor de crdito tributrio, de crdito trabalhista, so crditos privilegiados, nesse
caso, no interessa quem penhorou antes, mas quem tem o crdito privilegiado, a
preferncia do direito material.
REsp 159930 / SP - Ministro ARI PARGENDLER - TERCEIRA
TURMA - Julgamento 06/03/2003 - DJ 16/06/2003 p. 332

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CIVIL. CRDITO HIPOTECRIO. PREFERNCIA. O credor

hipotecrio, embora no tenha ajuizado execuo, pode
manifestar a sua preferncia nos autos de execuo
proposta por terceiro. No possvel sobrepor uma
preferncia processual a uma preferncia de direito
material. O processo existe para que o direito material se
concretize. Recurso especial conhecido e provido.
Ento, esse direito de preferncia da primeira penhora no aplicado quando
voc tem preferncias de direito material. As preferncias de direito material sempre
se sobrepem a essa regra da primeira penhora. Muito simples. A regra da primeira
penhora processual. Os credores tm todos a mesma qualidade. Os crditos so
todos da mesma natureza. Ento, como eu resolvo essa situao em termos
processuais: com a primeira penhora. Agora, se voc um credor com garantia real,
se o seu crdito trabalhista, tributrio, so todos crditos privilegiados. Aqui, voc
tem preferncia de direito material que sempre vai contar antes da preferncia de
direito processual. Quem tiver curiosidade, d uma olhada no julgado 159930SP, da 3
Turma, confirmando que o direto material sempre prefere ao processual, inclusive no
que toca ordem de recebimento do produto da alienao.
Mas se os credores so da mesma qualidade jurdica (geralmente
quirografrios), ter preferncia quem tiver realizado a primeira penhora. Afirmar que
ele vai ter preferncia dizer o seguinte: quando o bem for alienado, vai entrar um
dinheiro em juzo, que chamado de produto da alienao. Ento, o produto da
alienao o dinheiro que entra em juzo em razo da arrematao. Vamos imaginar
que eu tinha um imvel que foi arrematado por 100 mil reais. Discutir direito de
preferncia discutir quem recebe primeiro esse dinheiro. Se eu tenho mais de um
credor (perceba que direito de preferncia s interessa quando h concurso de
credores), receber antes quem tem o crdito privilegiado de direito material. Se for
tudo credor da mesma natureza, quem realizou a mesma penhora.
Observao 01:
irrelevante.
O registro da penhora para fins de preferncia
No interessa quem registrou primeiro. Percebam, a penhora se completa sem o

registro. Isso pacfico hoje. Quer dizer, o registro da penhora no faz parte do ato
penhrico. ato subsequente. A penhora est pronta e acabada muito antes do
registro. E j que estamos falando sobre penhora completa, vamos observao 02.
Observao 02:
irrelevante.
depsito
do
bem
penhorado
tambm
O CPC sugere que o ato de penhora deva ser acompanhado do ato de

depsito. Voc deve realizar a penhora e, imediatamente, indicar um depositrio para
o bem penhorado. O CPC sugere que a penhora s se completa com o depsito. Est
errado! E pode ser uma pegadinha cruel porque na hora que voc tiver que decidir o

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direito de preferncia, bem possvel que o examinador, se quiser te pegar na curva,

ele coloque algum penhorando antes e fazendo o depsito depois e o outro sujeito
fazendo o depsito antes e penhorando depois. A voc vai ter que definir. Aquele
que penhorou, mas no fez o depsito, tem preferncia sobre o que fez o depsito
antes e penhorou depois?
O STJ j nos respondeu a isso (Informativo 354, Julgado 990.502, da 4 Turma) e
disse que o depsito um ato complementar da penhora. Significa que ele no faz
parte da penhora. A penhora realizada independentemente do depsito. Ento, se
cair na sua prova que houve uma penhora sem depsito, dane-se! Para fins de direito
de preferncia, no h problema algum. O depsito ato complementar, no faz
parte da penhora. Tanto que o depositrio poder ser indicado tempos depois da
realizao da penhora e isso no macular a penhora, no a deixar incompleta,
nada disso.
REsp 990502 / MS - Ministro FERNANDO GONALVES QUARTA TURMA - Julgamento 06/05/2008 - DJe 19/05/2008
1 - A ausncia de nomeao do depositrio no auto de
penhora constitui irregularidade formal sanvel, revestindose a nulidade do ato, declarada de ofcio, na hiptese, em
virtude desta omisso, de excessivo rigor, o que no se
coaduna com o princpio da instrumentalidade das formas,
norteador da processualstica moderna.
2 - Recurso especial conhecido e provido.
EFEITOS MATERIAIS DA PENHORA

v Retirada da posse direta do bem do executado
A penhora retira a posse do bem do devedor, do executado. Sendo o direito de
posse um direito material, entende-se que aqui eu esteja diante de um efeito material.
Aqui, eu s chamo a ateno de vocs para o seguinte: o executado pode figurar
como depositrio do bem. No h vedao quanto a isso. Inclusive, existem algumas
espcies de bem para os quais a regra o executado como depositado. Na penhora
de bens imveis, a regra o depositrio ser o executado. No s possvel, como em
algumas hipteses, como essa que eu apresentei, dos bens imveis, voc tem como
regra a presena do executado. A voc vai falar: se ele for depositrio, ele mantm
a posse direta. Perceba o seguinte: se ele for o depositrio, ele muda a sua qualidade
jurdica perante o bem. Ele deixa de ser um mero possuidor para passar a ser um
depositrio. Ento, a qualidade jurdica que ele tem vai mudar. A coisa continua em
sua guarda, em seu poder, mas agora em poder de um depositrio e no de um
mero possuidor.

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Na verdade, houve poca em que essa diferena era mais drstica porque
antigamente voc podia prender o depositrio. Coisa que voc nunca poderia fazer
com um mero possuidor. Mas hoje, isso no mais possvel. O STF probe a priso do
depositrio infiel, mesmo o judicial. O depositrio pode ser o convencional, que
aquele fruto de contrato (voc tem um contrato de depsito) e pode ser o judicial,
que esse que atua com mnus pblico, como servidor auxiliar do juzo, como auxiliar
eventual do juzo. Nenhum desses pode ser preso. Mas a ideia bsica que muda a
qualidade jurdica perante o bem.
v Ineficcia dos atos de onerao e alienao

Ns vimos em aula passada que quando voc tem alienao/onerao de
bem penhorado, voc tem aquela fraude execuo qualificada. qualificada
porque dispensa o eventus damni e o concilium fraudis. uma fraude que dispensa
requisitos. Basta a alienao. Alienou o bem penhorado, ineficcia. Onerou o bem
penhorado, ineficcia.
Agora, sempre lembrando que essa ineficcia est condicionada inexistncia
de boa-f do terceiro. sempre bom lembrar que o STJ, Smula 375, protege o terceiro
de boa-f. Portanto, essa ineficcia no precisa de requisitos, mas est condicionada
inexistncia de boa-f do terceiro adquirente.
b)
Ordem da Penhora Art. 655, CPC
S vai ter alguma lgica se falar em ordem da penhora, se houver, de cara, dois
elementos:
Pluralidade de bens do executado
Cincia dessa pluralidade por parte do exequente
Aqui criar a premissa bvia, porque se o executado tiver um bem s ou o
exequente conhecer s um dos bens do executado, a penhora vai recair sobre ele. Se
o exequente s sabe que o executado tem um carro, a no interessa a ordem que o
carro est no art. 655, que o que trata dessa ordem da penhora, porque voc no
tem outra alternativa. Mas se voc sabe que ele tem carros, imveis, aes, a a ideia
: quais bens preferem aos outros no momento da penhora? Que bens devem ser
penhorados antes dos outros? A ordem da penhora estabelecer qual bem ser
penhorado antes dos demais. o art. 655, do CPC.
Primeira informao importante, mais uma vez uma informao vinda do STJ: 1
Turma, 483.789/MG. O STJ vai dizer aqui que essa ordem da lei no obrigatria. E, c
entre ns, um entendimento que se coaduna com o prprio art. 655, caput, que na
hora de falar da ordem usa a expresso preferencialmente, no obrigatoriamente.

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S que o seguinte: a ordem existe para ser seguida. Ento, a regra a ordem.
Seno, a gente rasga o art. 655 e joga no lixo.
AgRg no Ag 483789 / MG - Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI PRIMEIRA TURMA - Julgamento 23/09/2003 - DJ 13/10/2003
1. O art. 620 do CPC expressa tpica regra de sobredireito,
cuja funo a de orientar a aplicao das demais normas
do processo de execuo, a fim de evitar a prtica de atos
executivos desnecessariamente onerosos ao executado.
2. Embora no tenha fora para, por si s, comprometer a
ordem legal da nomeao dos bens penhora
estabelecida no artigo 11 da Lei n 6.830/80 e no artigo 655
do Cdigo de Processo Civil, o princpio da menor
onerosidade (art. 620 do CPC) pode, em determinadas
situaes especficas, ser invocado para relativizar seu
rigorismo, amoldando-o s peculiaridades do caso
concreto.
3. Averiguar se a aplicao do princpio, em cada caso, se
fez adequadamente ou no, e se a relativizao da ordem
da penhora era justificvel ou no em face daquele
princpio, so investigaes que exigem o exame da
situao de fato, incabvel no mbito do recurso especial.
4. No h violao ao art. 620 do CPC quando o bem dado
constrio suficiente para garantir a execuo.
5. Agravo de regimental improvido.
O que o STJ diz que o juiz pode excepcionalmente alterar essa ordem. Mas
excepcionalmente quando? O que precisa acontecer para o juiz poder mudar a
ordem? Quais so as condies para o juiz mudar a ordem. O STJ diz que o juiz vai
mudar a ordem diante de uma anlise feita luz de dois princpios:
Princpio da menor onerosidade, que est no art. 620, do CPC:
Art. 620 - Quando por vrios meios o credor puder
promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo
modo menos gravoso para o devedor.
Princpio da efetividade da tutela executiva.
Voc consegue perceber que so princpios conflitantes? A menor onerosidade
para auxiliar o executado. A maior efetividade para beneficiar o exequente. O juiz
vai ter que fazer uma anlise proporcional desses dois valores. Eu diria o seguinte: o juiz
vai alterar a ordem quando isso no prejudicar em demasia o executado. Pode at
prejudica, mas no em demasia. Quando no houver um prejuzo exacerbado ao
executado e, ao mesmo tempo, facilitar a satisfao do exequente de forma
considervel, sensvel, ntida. Se, alterando a ordem o juiz beneficia significamente o

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exequente, sem prejudicar sensivelmente o executado, est bom. a ideia da

proporcionalidade e caber ao juiz fazer essa anlise.
Observao importante com relao questo da ordem do art. 655. Eu no
vou passar em revista essa ordem (depois, voc d uma lida).
Art. 655 - A penhora observar, preferencialmente, a
seguinte ordem: (Alterado pela L-011.382-2006)
I - dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao
em instituio financeira; (Alterado pela L-011.382-2006)
II - veculos de via terrestre; (Alterado pela L-011.3822006)
III - bens mveis em geral; (Alterado pela L-011.3822006)
IV - bens imveis; (Alterado pela L-011.382-2006)
V - navios e aeronaves; (Alterado pela L-011.382-2006)
VI - aes e quotas de sociedades empresrias;
VII - percentual do faturamento de empresa
devedora; (Alterado pela L-011.382-2006)
VIII - pedras e metais preciosos; (Alterado pela L011.382-2006)
IX - ttulos da dvida pblica da Unio, Estados e
Distrito Federal com cotao em mercado; (Alterado pela
L-011.382-2006)
X - ttulos e valores mobilirios com cotao em
mercado; (Alterado pela L-011.382-2006)
XI - outros direitos. (Acrescentado pela L-011.3822006)
1 - Na execuo de crdito com garantia
hipotecria, pignoratcia ou anticrtica, a penhora recair,
preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a
coisa pertencer a terceiro garantidor, ser tambm esse
intimado da penhora. (Alterado pela L-011.382-2006)
2 - Recaindo a penhora em bens imveis, ser
intimado tambm o cnjuge do executado. (Alterado pela
L-011.382-2006)
A primeira observao com relao ao primeiro bem da ordem que,
obviamente s podia ser ele mesmo, no h surpresa ao ter esse bem como o primeiro
da ordem, que o dinheiro. Por que o primeiro bem da ordem? Porque a obrigao
de pagar quantia. Se eu conseguir um bem que represente essa obrigao in
natura, que o dinheiro, ser naturalmente o primeiro bem. Ademais, penhorar
dinheiro voc dispensa toda fase de expropriao do bem, que demorada,

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complexa, que nem sempre funciona. Ento, a possibilidade de penhora um bem que
te dispensa de toda a dor de cabea de uma fase de expropriao, no h surpresa
nenhuma de que o dinheiro seja o primeiro da ordem.
Interessante que depois de 2006 fica expresso na lei que a penhora em
dinheiro inclui:
b)
Dinheiro em espcie
Dinheiro mantido em depsito ou aplicaes junto s instituies financeiras
para essa penhora do dinheiro mantido junto s instituies financeiras, o
art. 655-A, caput, 1 e 2, do CPC consagra a chamada penhora online.
Penhora Online Art. 655-A, CPC
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em

depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do
exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema
bancrio,
preferencialmente
por
meio
eletrnico,
informaes sobre a existncia de ativos em nome do
executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, at o valor indicado na execuo.
1 As informaes limitar-se-o existncia ou no
de depsito ou aplicao at o valor indicado na
execuo.
2 Compete ao executado comprovar que as
quantias depositadas em conta corrente referem-se
hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que
esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade.
A penhora online uma ferramenta que j existe desde 2001. Mas l, era fruto
de um convnio administrativo entre o BACEN (Banco Central do Brasil) e o Poder
Judicirio. O que acontecia que alguns juzes se recusavam a usar a penhora online
dizendo que no tinham obrigao de us-la porque, na verdade, era uma
ferramenta fruto de um convnio administrativo. Era a mesma coisa que fazer um
convnio com a BIC, que passava a fornecer as canetas e se eu quisesse continuar
assinando minhas sentenas com uma outra caneta que no a BIC, eu poderia. Seria,
simplesmente, uma ferramenta para o meu trabalho, que eu no seria obrigado a
usar. Essa balela, essa estupidez acabou. E acabou porque a penhora online, a partir
do momento que est prevista no CPC expressamente, voc passa a ter um direito
como exequente penhora online. Nenhum juiz hoje pode se negar a realizar a

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penhora online porque ele tem o dever de realiz-la. No mais uma ferramenta
dada por um convnio administrativo, mas um dever legal.
Como funciona a penhora online? Penhora online a penhora de dinheiro por
meio eletrnico. a penhora do bem mais antigo que existe, que o dinheiro, por
meio eletrnico. H um programa de computador chamado BACENJUD atravs do
qual se faz a penhora online. O juiz se cadastra, tem uma senha (quem tiver muita
curiosidade, vai l no site do BACEN e clica no cone BACENJUD) e consegue por via
eletrnica, obter a informao e, automaticamente realizar a constrio de valores
at o limite do valor exequendo. O sistema informa que localizou um investimento no
Banco Bradesco que corresponde ao valor, digamos, de 5 mil reais, que o juiz est
procurando para penhorar. Se esse investimento tiver 5 milhes de reais, o juiz fica
sabendo que ele tem 5 mil. Tanto a informao quanto a constrio so voltadas para
evitar a quebra do sigilo patrimonial. O juiz no precisa saber que eu tenho 1 milho
investido. Se minha dvida de 5 mil, o juiz no precisa saber que eu tenho 1 milho
investido. Assim o BACENJUD II, que o sistema atual. O BACENJUD I no tinha esse
instrumento. NO BACENJUD I, o cara devia 5 mil, penhorava 1 milho porque o
programa de computador no tinha a ferramenta para evitar isso. A veio o BACENJUD
II. J estamos esperando o BACENJUD III. No II, se mantm o sigilo patrimonial. Isso
importante. O juiz, nem ningum, precisa saber quanto eu tenho no banco, a no ser
nos limites da execuo.
Mas h um problema que permanece, que existia no BACENJUD I e continua no
II. O sistema no evita a penhora em pluralidade de contas. Quer dizer, voc vai ter a
penhora at o limite do valor. Mas eu vou penhorar at o limite do valor em tantas
quantas eu achar o valor. Lgico que isso enseja excesso de penhora. um problema
que no nem jurdico, mas do sistema de computador. A nica forma para evitar isso
dada pela Resoluo 61, do STJ. Voc pode fazer at pelo site do STJ, voc
cadastra uma conta-corrente nica, para evitar essa pluralidade. Se voc fizer isso, na
hora que entrar no BACENJUD, a penhora vai recair sobre essa conta. S vai buscar
em outras contas se no tiver o valor suficiente. A voc consegue concentrar por
informao. Claro que isso dirigido aos litigantes contumazes (bancos, empresas de
plano de sade, de telefonia). O sujeito que um litigante eventual, no vai se dispor
a fazer cadastro nenhum. Mas para os contumazes isso interessante.
O sistema no tem como evitar a penhora de valores impenhorveis, previstos
no art. 659, IV, do CPC. outro problema. O juiz no tem como acessar a informao
de que aquela uma conta-salrio, por exemplo. Imagina que voc penhore uma
conta na qual o sujeito recebe a sua aposentadoria. Uma penso. Quer dizer, no h
como o juiz evitar. Ento, como no h como evitar, o legislador, para evitar que o juiz
se negue a fazer com a justificativa de que pode penhorar o que impenhorvel, o
art. 655-A, 2, muito claro ao dizer: realizada a inevitvel penhora desse valor que
impenhorvel, passa a ser nus do executado a alegao e prova da
impenhorabilidade:

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2 Compete ao executado comprovar que as

quantias depositadas em conta corrente referem-se
hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que
esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade.
O juiz no vai poder, de ofcio, fazer esse controle. No uma atividade oficiosa
do juiz. O juiz no pode intimar o banco para saber a natureza da conta. Jogou no
sistema, localizou, penhorou. Acabou. Depois, o executado que se vire para alegar e
fazer a prova da impenhorabilidade.
Humberto Theodoro Jnior e Barbosa Moreira dizem que como vai o executado
alegar e fazer essa prova? Para essa corrente doutrinria, o executado j deve se
valer dos embargos execuo (que tem natureza de ao) e pode demorar
bastante para ser decidido. Ento, o que fazem esses doutrinadores? Indicam a tutela
de urgncia, que a tutela antecipada: entram com embargos execuo e j
pedem em sede de tutela antecipada a liberao imediata do bem, da constrio
judicial, a liberao imediata da penhora. No precisa ficar esperando at o final. Na
minha viso, matria de ordem pblica. O STJ j cansou de dizer que
impenhorabilidade absoluta matria de ordem pblica. Ento, se assim, basta
uma petio. No precisa fazer embargos. A se voc quiser chamar isso de objeo
de pr-executividade, voc chama como quiser. Mas uma mera petio. Voc
atravessa uma petio dizendo ao juiz que ele no poderia ter penhorado isso. Eu
digo isso porque, s vezes, o executado ainda no est preparado para fazer os
embargos. Ele tem 15 dias para fazer, uma ao de conhecimento e ele, s vezes,
no tem todos os elementos e precisa liberar logo aquele dinheiro. Se dinheiro de
aposentadoria, ele sobrevive daquilo. Ficar 15 dias com aquela conta Prada pode ser
muito para ele. Ento, j entra com a petio e libera o dinheiro e depois, no
momento adequado, entra com os embargos. Mas a doutrina, parece, no vai muito
na minha onda e afirma pela oposio dos embargos.
Agora duas observaes importantes:
Observao 01: STJ Vou dar um julgado emblemtico, de um julgado
doutrinrio: 1 Turma 1.101.288. Antes desse julgado o STJ dizia (esse entendimento j
passou, era antes da Lei 11.382/06) que a penhora online s era admitida depois do
esgotamento na busca de outros bens. Era um entendimento paradoxal porque, se na
ordem o dinheiro vem em primeiro lugar, o que interessa saber se o devedor tinha
outros bens alm do dinheiro? Era um negcio surreal, mas o STJ tinha esse
entendimento bastante pro executado. Mas esse julgado disse o seguinte: agora a
coisa mudou porque depois da Lei 11.382, a penhora online no exige comprovao
de busca de outros bens. Agora eu tenho a no exigncia de comprovao de busca
de outros bens. J no era sem hora. Eu no sei bem o que mudou na lei para eles
mudarem esse entendimento, mas de qualquer maneira... Alguns diziam que o
dinheiro investido em instituio financeira, no dinheiro, mas ao. E verdade.
Quando voc investe num fundo, voc deixa de ter dinheiro e passa a ter ao.
Aes era o dcimo na ordem. Quer dizer, voc pede para penhorar o investimento

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do sujeito no banco seria o ltimo da ordem. E a o pessoal at brincava: que dinheiro

que esse o primeiro da ordem? o dinheiro em espcie? Aquele que o cara guarda
debaixo no colcho. Pode ser que para o cdigo de 39, dinheiro no colcho fosse
uma realidade. Hoje, no mais. O correto manter em instituio financeira. O sujeito
que tem muito dinheiro vivo em casa boa coisa no . A o legislador falou: dinheiro
em espcie ou investido. A o STJ resolveu entender que isso pega conta-corrente,
pega investimento, pega tudo.
REsp 1101288 / RS - Ministro BENEDITO GONALVES PRIMEIRA TURMA - Julgamento 02/04/2009 - DJe 20/04/2009
1. A jurisprudncia de ambas as Turmas que compem a
Primeira Seo desta Corte firme no sentido de admitir a
possibilidade de quebra do sigilo bancrio (expedio de
ofcio ao Banco Central para obter informaes acerca da
existncia de ativos financeiros do devedor), desde que
esgotados todos os meios para localizar bens passveis de
penhora.
2. Sobre o tema, esta Corte estabeleceu dois
entendimentos, segundo a data em que foi requerida a
penhora, se antes ou aps a vigncia da Lei n. 11.382/2006.
3. A primeira, aplicvel aos pedidos formulados antes da
vigncia da aludida lei, no sentido de que a penhora pelo
sistema Bacen-JUD medida excepcional, cabvel apenas
quando o exeqente comprova que exauriu as vias
extrajudiciais de busca dos bens do executado. Na maioria
desses julgados, o STJ assevera que discutir a comprovao
desse exaurimento esbarra no bice da Sumula n. 7/STJ.
4. Por sua vez, a segunda soluo, aplicvel aos
requerimentos realizados aps a entrada em vigor da
mencionada lei, no sentido de que essa penhora no
exige mais a comprovao de esgotamento de vias
extrajudiciais de busca de bens a serem penhorados. O
fundamento desse entendimento justamente o fato de a
Lei n. 11.382/2006 equiparar os ativos financeiros a dinheiro
em espcie.
5. No caso em apreo, o Tribunal a quo indeferiu o pedido
de penhora justamente porque a considerou como medida
extrema, no tendo sido comprovada a realizao de
diligncias hbeis a encontrar bens a serem penhorados.
6. Como o pedido foi realizado dentro do perodo de
vigncia da Lei n. 11.382/2006, aplica-se o segundo
entendimento.
Observao 02: Voc no pode confundir penhora do dinheiro com penhora
do faturamento. O dinheiro o primeiro da ordem, o faturamento o stimo. Quando

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voc penhora a conta-corrente ou a conta-investimento, ou seja, quando penhora

valores de uma pessoa fsica, tudo bem. Mas quando voc faz isso com relao a
pessoa jurdica, tem que tomar cuidado porque preciso distinguir o que dinheiro
da pessoa jurdica e o que fruto do seu faturamento, ligado ao capital de giro
daquela pessoa jurdica. A, evidentemente, comeam a se complicar. Penhorar
faturamento sempre algo bastante gravoso pessoa jurdica devedora. Se a
penhora cair sobre capital de giro, a empresa quebra. Ento, quando a penhora cai
em faturamento, vai para stimo da ordem. Ou seja, existem pelo menos seis classes
de bens que preferem ao faturamento: automveis, imveis at navios e aeronaves
esto na frente da penhora do faturamento. E detalhe: na penhora do faturamento,
voc tem que seguir ao art. 655-A, 3.
3 Na penhora de percentual do faturamento da
empresa executada, ser nomeado depositrio, com a
atribuio de submeter aprovao judicial a forma de
efetivao da constrio, bem como de prestar contas
mensalmente, entregando ao exeqente as quantias
recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da
dvida.
No s sair penhorando. O juiz tem fazer tudo para no afetar o capital de
giro. O juiz vai indicar um depositrio. Eu coloquei entre aspas porque depositrio o
termo da lei. Ele, na realidade funciona muito mais como administrador do que de
depositrio. O depositrio vai apresentar um plano de penhora. Vai dizer, por
exemplo, que o faturamento da empresa est 90% comprometido com o pagamento
de fornecedor, impostos, empregados, mas h 10% aqui em que 5% pode ser usado
como investimento e 5% d para tirar para a penhora, para o exequente se pagar. E
a ele vai prestar contas mensalmente de como as coisas vo indo. E a ideia retirar
ms a ms os valores, at que seja atingido o valor exequendo. E a uma vez satisfeita,
a penhora se desfaz, o processo extingo. No deixa de ser uma boa notcia porque
antes de 2006 os juzes indeferiam, simplesmente, a penhora do faturamento, dizendo
que no h previso legal, que perigoso para a empresa. Outros juzos mais doidos
permitiam a penhora livre. E penhorava todo o dinheiro da empresa, os impostos e
compromissos vencendo no dia seguinte e a empresa no tendo como pagar. Era
aquela desgraa. Nem tanto l, nem tanto c. O legislador acabou dando uma
soluo ao agrado de todos.
c)
Substituio do Bem Penhorado Art. 656, CPC
Aqui h algumas novidades. possvel substituir o bem penhorado. As causas

de substituio, quando a substituio admitida, esto no art. 656, que diz quando
essa substituio pode ocorrer. Voc pode dar uma lida nesse artigo.

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Art. 656 - A parte poder requerer a substituio da

penhora: (Alterado pela L-011.382-2006)
I - se no obedecer ordem legal; (Alterado pela L011.382-2006)
II - se no incidir sobre os bens designados em lei,
contrato ou ato judicial para o pagamento; (Alterado pela
L-011.382-2006)
III - se, havendo bens no foro da execuo, outros
houver sido penhorados; (Alterado pela L-011.382-2006)
IV - se, havendo bens livres, a penhora houver
recado sobre bens j penhorados ou objeto de gravame;
V - se incidir sobre bens de baixa liquidez; (Alterado
pela L-011.382-2006)
VI - se fracassar a tentativa de alienao judicial do
bem; ou (Alterado pela L-011.382-2006)
VII - se o devedor no indicar o valor dos bens ou
omitir qualquer das indicaes a que se referem os incisos I
a IV do pargrafo nico do art. 668 desta Lei.
O que me interessa aqui so algumas consideraes rpidas a respeito da
substituio:
Considerao 01: O art. 15, da LEF sempre falou em seguro garantia e fiana
bancria. O CPC nunca tinha falado antes. Agora, no art. 656, 2, ele no s fala
dela como fala o seguinte: essa fiana bancria ou esse seguro-garantia deve ter um
valor de, no mnimo, 30% a mais do que o valor exequendo. Para voc indicar uma
fiana bancria ou seguro-garantia, tem que indicar no valor de, pelo menos 30% a
mais do valor exequendo. Numa execuo, de 100, para garantir por fiana bancria,
a fiana bancria tem que ser no valor de 130.
2 A penhora pode ser substituda por fiana
bancria ou seguro garantia judicial, em valor no inferior
ao do dbito constante da inicial, mais 30% (trinta por
cento). (Acrescentado pela L-011.382-2006)
O que eu quero dizer: sempre que houver um pedido de substituio por
dinheiro ou por fiana bancria ou seguro-garantia, o STJ (1 Turma, julgado
984056/SP) entende que a oitiva da parte contrria dispensada. Ningum pode se
opor a essa substituio, por isso no h razo para ouvir a parte contrria. Ela no
tem o que falar. O STJ, com isso, faz o que o art. 15, da LEF, j fazia desde muito
tempo: ele iguala o dinheiro fiana bancria e ao seguro-garantia. E isso
importante porque s vezes pode acontecer o seguinte: voc pode ter como bem
penhorado o dinheiro. E a a pergunta : se voc penhorou o dinheiro, que o sonho
de todo exequente, que o nico bem que evita a expropriao, possvel substitu-

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lo por fiana bancria ou seguro-garantia? Interessante que, apesar de serem coisas

diferentes, a partir do momento que o STJ flerta com a igualdade desses dois bens, ele
vai ter que dizer que essa substituio admissvel. H um julgado interessante, mas
que no muito claro. Est longe de ser um desses julgados que eu menciono para
voc ler, que o julgado 1.067.630/RJ. E tem doutrina que vai ao encontro do que
vamos falar, a exemplo de Humberto Theodoro Jnior. Eles vo admitir essa
substituio s com um condicionante, com um detalhe: para fiana bancria ser
considerada dinheiro, h que haver uma segurana muito grande de que na hora
que for preciso ela v virar dinheiro. Ento, o que eles exigem: a idoneidade da
instituio financeira. Tem que pegar os bancos mais conhecidos, mais slidos.
Bradesco, Ita, Real. C entre ns. bom porque eu no vou prejudicar a efetividade.
Fiana-bancria em instituio idnea, no momento adequado vira dinheiro sem
maiores problemas. E, por outro lado, eu trabalho com a menor onerosidade. Se eu
sou devedor, estou com o dinheiro preso e ofereo uma fiana bancria de uma
instituio idnea at 30% a mais do que eu devo, bvio que para o executado a
onerosidade menor com a fiana bancria. Me agrada esse entendimento.
Considerao 02: Previso do art. 656, 3, que uma previso curiosa, que
trata da substituio do bem penhorado por imvel.
3 O executado somente poder oferecer bem
imvel em substituio caso o requeira com a expressa
anuncia do cnjuge. (Acrescentado pela L-011.382-2006)
O pedido (do executado ou exequente) para substituir o bem penhorado por
um imvel, s que esse imvel pertence a pessoas casadas. Na verdade, o que o
dispositivo diz o seguinte: para que essa substituio seja admitida, ele exige que o
cnjuge no devedor (o cdigo no fala, mas imagino que seja o cnjuge no
devedor porque se fosse devedor, estaria sendo executado junto com o outro)
concorde com essa substituio. bvio que o raciocnio do legislador foi proteger o
cnjuge no devedor. Ento, possvel que essa execuo passe gerando a
satisfao do exequente sem incomodar o cnjuge no devedor. Imagine que
penhorei um bem de propriedade exclusiva do cnjuge devedor, que no vai afetar o
patrimnio do cnjuge no devedor. Admitir que eu saia desse bem para um imvel
que passa a potencialmente prejudicar o cnjuge no devedor, algo que o
legislador entendeu no adequado. Ento, vamos pedir para o cnjuge no devedor
autorizar. Mas a vem a pergunta: se o cnjuge no devedor autorizar tudo leva a crer
que ele abra mo do direito de defesa de sua meao. Perceba: a forma mais eficaz
de o cnjuge proteger a meao no concordar com a substituio. Se ele faz isso,
o imvel no penhorado e se o imvel no penhorado, a meao dele est a
salvo. Ento, quando ele concorda com a substituio est renunciando ao direito de
defender a sua meao. Em termos processuais, isso significa que ele perde o direito
de ingressar com embargos de terceiro. Porque era exatamente nos embargos de
terceiro que ele iria defender a meao. A minha construo baseada numa
construo de incompatibilidade lgica entre as posturas, porque se o cnjuge quer
defender, ele que no autorize. Se autorizou a penhora porque no est

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preocupado com a meao, ele que no venha depois perturbar com isso. Tudo isso
baseado numa ideia de incompatibilidade lgica de posturas, percebam que eu
usei o termo renncia do direito de preservar a meao. Aqui eu no posso falar em
precluso lgica, como eu j vi gente fazendo: no, ele no pode embargar de
terceiro porque h uma precluso lgica, afinal o ato de autorizar cria uma
incompatibilidade lgica com os embargos de terceiro. Concluso correta. Premissa
errada. Por que aqui eu no posso ter precluso lgica? Porque precluso
fenmeno endoprocessual, s gerada dentro do processo. Se voc quer trabalhar
com a ideia de precluso, ela tem que ficar confinada ao processo de execuo. E
embargos de terceiro outro processo. outra ao. Precluso lgica, alis toda
precluso, endoprocessual. Jamais uma precluso pode impedir a propositura de
uma ao. Isso no existe.
2.2.
EXPROPRIAO
FORMAS DE EXPROPRIAO
So quatro. O sistema d quatro formas de expropriao.
a)
Adjudicao
v Conceito
Eu gostaria, de incio, chamar a ateno para um erro bastante comum. Vamos

tentar corrigir. normal voc associar a adjudicao pessoa do exequente. Se
algum perguntar sobre a adjudicao, sua primeira reao dizer: na adjudicao
o exequente, ao invs de receber dinheiro, fica com o bem penhorado. Por isso
muito comum se associar a adjudicao a uma espcie de dao em pagamento.
So institutos diferentes, bvio, mas s para voc associar. Na adjudicao, ao invs
de ele receber dinheiro, ele recebe o bem. Que bem? O bem penhorado. Nesse caso,
o exequente recebe em pagamento de uma obrigao de pagar quantia o bem
penhorado (da a associao dao em pagamento).
At ai, no h problema algum. S que tem o seguinte: h outros legitimados a
adjudicar alm do exequente. E a o que acontece o seguinte: quando voc tem
uma adjudicao por quem no o exequente, o exequente vai precisar receber
alguma coisa. A o adjudicante fica com o bem e o exequente fica com o qu?
Quando ele recebe o bem em adjudicao, a satisfao dele vem com o bem. Mas
se esse bem adjudicado por um terceiro, a satisfao dele vem com o qu? A
satisfao dele vem com o dinheiro. Sim, porque esse outro legitimado vai ser
obrigado a depositar o valor da adjudicao em juzo. O exequente acabou de
perder o bem que ele tinha penhorado, que era a garantia do juzo de que ele ia se
satisfazer. Ento, alguma coisa ele tem que receber. Ento, vejam que interessante:

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quando outros legitimados adjudicam, isso no tem nada a ver com dao em
pagamento. Quando outros legitimados adjudicam, muito mais parecido com uma
arrematao antecipada (isso est entre aspas para mero efeito de comparao)
porque a eu no preciso esperar hasta pblica, no preciso esperar todo o
procedimento da arrematao. Eu simplesmente vou l, deposito o valor em juzo e
falo: me d o bem aqui, d esse dinheiro para o exequente, sai todo mundo satisfeito
e bola pra frente.
Observao: Aqui aquela velha preocupao minha, que a preocupao
da nomenclatura. Muitas vezes o candidato sabe a matria e erra a questo por
causa da nomenclatura que nunca viu na vida e no consegue associar com o que o
examinador est querendo. Ento, vou te dar uma nomenclatura que a doutrina
costuma usar e se aparecer, voc vai tranquilo. Vocs j ouviram falar em
adjudicao-satisfativa e adjudicao-venda? Seriam duas espcies de adjudicao.
So duas formas de adjudicao feita pelo exequente. Nem precisa ir para os outros
legitimados. Aqui ns vamos trabalhar com a legitimao feita pelo exequente. E para
voc definir se uma coisa ou se outra, vai ter que levar em considerao dois
elementos:
O valor da execuo
O valor da adjudicao
Adjudicao-satisfativa Ocorrer quando o valor da execuo for igual ao da

avaliao (difcil isso de acontecer) ou quando o valor da execuo for menor ao da
avaliao. Se eu tenho um valor de execuo de 100 e adjudico por 60, o cara
continua me devendo 40. Eu me satisfiz parcialmente. De uma dvida de 100, eu me
satisfiz em 60. Eu vou continuar a execuo para obter esses quarenta.
Adjudicao-venda Ocorre quando o valor da execuo for menor do que o
valor da adjudicao. Nesse caso, eu vou precisar pagar a diferena. Se o cara me
deve 10 e o bem dele vale 13, se eu fico com o bem dele pelos 13, eu tenho que
pagar 3 de diferena. Nesse caso, eu realizo a adjudicao, mas vou ser obrigado a
pagar a diferena. Por isso se fala que uma adjudicao-venda. Porque, na
realidade, eu estou comprando o bem por um valor bem menor do que ele vale
porque grande parte do valor foi para saldar a dvida, mas eu no deixo de comprar,
da a diferena de valor.
v Momento da Adjudicao
A adjudicao, antigamente, era vista como o patinho-feio das expropriaes
porque pelo sistema tradicional, voc s poderia adjudicar o bem depois da hasta
pblica frustrada. Voc era obrigado a passar por toda a hasta pblica, se no virasse
nada na hasta pblica, a voc entraria com a adjudicao. Hoje, a situao
diferente porque a adjudicao considerada a forma preferencial de expropriao.
Em outras palavras, a partir do momento em que, no processo de execuo, passa a
ser admitida a expropriao, a partir do momento em que no h nenhum efeito

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suspensivo, que no h nenhum impedimento expropriao, a primeira forma de

expropriao a adjudicao.
S que o seguinte: essa forma de expropriao depende de interessados em
adjudicar. O que significa dizer que a adjudicao no obrigatria. Nunca. O juiz
jamais poder obrigar, quem quer que seja a adjudicar um bem. Isso no existe. a
preferencial, a primeira que vai acontecer, se houver algum interessado. Se no
aparecer, vamos ter que ir para as outras. E a segunda considerao: apesar de ser a
forma preferencial, a primeira forma de expropriao da ordem, no h precluso
temporal nesse caso. Isso significa que eu posso pedir a adjudicao durante todo o
procedimento. Posso passar por uma hasta pblica, no d certo e depois eu peo a
adjudicao.
O nico problema aqui haver uma precluso lgica. Isso eu vejo porque
depois de o bem ter sido alienado, a, logicamente, voc no pode mais adjudicar.
Depois da alienao judicial do bem, uma questo lgica: no h mais como
adjudicar.
v Valor da Adjudicao
Aqui, infelizmente, h uma determinao do legislador, expressa, portanto,
incontestvel e a doutrina parece aceit-la sem maiores resistncias que o art. 685A, caput, do CPC, prev que o valor da adjudicao ser, no mnimo o valor da
avaliao do bem.
Art. 685-A. lcito ao exeqente, oferecendo preo
no inferior ao da avaliao, requerer lhe sejam
adjudicados os bens penhorados.
Hoje, quando voc penhora um bem, voc sempre vai precisar avali-lo. No
h expropriao de bem sem avaliao. A no ser que sejam aes que tenham
cotao diria. Fora esses valores que tenham cotao diria em bolsa, voc sempre
vai avaliar. Em regra, hoje, quem efetua essa avaliao o prprio oficial de justia
que vai l, penhora e j avalia. Mas hoje, em carter excepcional, mantida no
sistema a figura do avaliador. Ele s vai realizar a avaliao se for necessrio um
conhecimento tcnico especfico, que o oficial no tenha, para se chegar ao valor do
bem. Nesse caso, o avaliador que vai fazer. Em regra, o oficial de justia mesmo.
Por que eu coloquei que o valor da adjudicao , no mnimo, o valor da
avaliao? Porque quando voc tem disputa entre legitimados (o que possvel,
voc pode ter mais de um interessado em adjudicar), comum, nessa
excepcionalidade, que o valor seja superior ao da avaliao. Superior ao da
avaliao, no incomoda em nada. Quanto maior o valor, melhor para todo mundo.
O que no pode ser inferior.

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Para se ter ideia, vou colocar aqui, a ttulo de observao, um julgado do STJ:
435120/SP, da 3 Turma, s para vocs terem ideia de como vai ser difcil adjudicar por
um valor inferior ao da avaliao. Nesse caso, o STJ permitiu. Permitiu a adjudicao
por valor inferior ao da avaliao. Sabe o que precisou acontecer aqui? 8 hastas
pblicas frustradas. Essa a dimenso da dificuldade que voc vai ter em adjudicar
sem levar em conta o preo mnimo da avaliao. O STJ esperou o processo passar
por 8 editais, 8 leiles ou praas, 8 oportunidades em que no apareceu ningum
para ficar com o bem, a o exequente virou e falou assim: eu fico, mas no vou ficar
pelo valor da avaliao porque ficou bem claro aqui que o valor da avaliao deu
errado, porque no apareceu ningum aqui em 8 oportunidades. E a o STJ, nesse
caso excepcionalssimo, acabou admitindo.
v Legitimados para a Adjudicao

Voc tem o legitimado padro, que o exequente. Da voc vai ter uma srie
de outros legitimados no art. 685-A, 2. Olha que interessante: dentre esses
legitimados do art. 685-A, 2, esto o cnjuge, os descendentes e os ascendentes do
devedor. Sem contar os credores com garantia real, credores que tenham penhorado
o mesmo bem, mas dentre esses legitimados, h o cnjuge, ascendentes e
descendentes::
2 Idntico direito pode ser exercido pelo credor
com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam
penhorado o mesmo bem, pelo cnjuge, pelos
descendentes ou ascendentes do executado.
E o que tem de interessante nisso? Esses sujeitos eram os antigos legitimados ao
fenmeno da remio de bens. A remio de bens era um instituto que mantinha o
bem preferencialmente no mbito familiar. Antigamente, havia a arrematao ou
adjudicao do bem. Em 24 horas, se aparecesse um desses sujeitos (cnjuge,
ascendente ou descendente) e depositasse o valor em juzo, o bem ficava para ele.
No existe mais remio de bens. Foi revogado do CPC. Eles pegaram os legitimados
e colocaram para adjudicar. E ainda continua se dar preferncia ideia de manter o
bem do devedor no mbito familiar.
Percebam que o exequente e esses legitimados so legitimados para
adjudicao de qualquer bem que for penhorado. Estou falando isso porque no art.
685-A, 4, voc tem um legitimado muito especfico, que o scio. O scio no
devedor.
4 No caso de penhora de quota, procedida por
exeqente alheio sociedade, esta ser intimada,
assegurando preferncia aos scios.

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Mas esse scio no devedor s ter legitimidade para adjudicar quando o bem
penhorado for em cotas sociais da sociedade. Ento haver essa preferncia do scio
no devedor quando a penhora recair sobre cotas sociais. O objetivo aqui claro:
manter a affectio societatis. Dando preferncia ao scio, voc mantm as cotas
sociais dentro da sociedade. Tenta-se manter porque cota social penhorvel. Se,
porventura, algum que no scio arrematar essas cotas, entrar na sociedade e isso
afetar a affectio societatis, dissoluo da sociedade. Eu nunca vou impedir a penhora
de uma cota social, mas para que a sociedade no corra risco, se d preferncia aos
scios no devedores.
O que acontece se aparecer mais de um legitimados? O que acontece no
caso de concurso de legitimados? Se todos so legitimados, quem ter direito
adjudicao final? Regra de ouro: a melhor oferta. Quem fizer a melhor oferta, leva.
Por isso eu falei que quando tem concurso de legitimados, invariavelmente, ser um
valor superior ao da avaliao porque havendo mais interessados, sempre se pensa
em um valor superior ao mnimo para, justamente, ganhar, essa licitaozinha que
vai se dar em juzo entre os interessados. Se as ofertas forem iguais, a ordem a
seguinte:
1.
2.
3.
4.
5.
Cnjuge do devedor Tem a preferncia

Descendentes do devedor
Ascendentes do devedor
Credor com garantia real
Credores quirografrios Que so a maioria, que so a regra.
Se a disputa for entre descendentes, voc leva em considerao o grau de

parentesco mais prximo do devedor. Se disputam o filho e o neto, o filho tem
preferncia. Se o grau de parentesco for o mesmo, sorteio. Dinamarco seja a esse
ponto se, por exemplo, dois filhos do executado querem o mesmo bem com a mesma
oferta. Como voc vai escolher entre dois filhos ou entre o pai e a me do
executado?
Ento, para decidir entre o exequente e outros credores que tenham
penhorado o mesmo bem, quem vai ter preferncia para adjudicar? Eu uso a regra
da primeira penhora. Ento a regra, entre os credores quirografrios a regra da
anterioridade da penhora. Ento se dois credores tiverem interesse sobre o bem e
indicarem a mesma oferta, vai ter preferncia quem penhorou antes.
S tem uma observao importante: se a penhora recair sobre cotas sociais, a
voc pode ter certeza de que o primeiro da ordem o scio no devedor. Se o
objetivo manter a affectio societatis, no tem sentido voc dar preferncia ao
cnjuge do devedor porque com o cnjuge voc quebra a affectio societatis. Ento,
havendo penhora de cotas, excepcionalmente, o scio entra primeiro. Mas sendo
qualquer outro tipo de bem a ordem a colocada acima.

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No teve adjudicao. No teve interessado ou quem apareceu no cumpriu

os requisitos legais, ou seja, no rolou. Se assim, parte-se para a segunda forma de
expropriao.
Art. 685-C. No realizada a adjudicao dos bens

penhorados, o exeqente poder requerer sejam eles
alienados por sua prpria iniciativa ou por intermdio de
corretor credenciado perante a autoridade judiciria.
O objetivo, claro, evitar a hasta pblica. Todo mundo j percebeu que hasta
pblica uma desgraa, que no funciona. Para evitar a hasta pblica, eles criaram
essa alienao por iniciativa particular. E qual a ideia? voc permitir a atuao de
intermedirios entre os interessados em adquirir o bem penhorado e o juzo. Esses
intermedirios localizaro os interessados e os levaro ao juzo. Fazer com que esses
interessados faam ofertas para a aquisio do bem penhorado. a que se exaure a
atividade dos intermedirios, que s levar os interessados ao processo. Por que eu
fao questo de dizer isso? Porque essa alienao por iniciativa particular continua
sendo uma alienao judicial. Quem aliena? O juzo. No o particular que aliena. Ele
simplesmente faz a intermediao.
diferente, por exemplo, da execuo no Sistema Financeiro da Habitao. A
execuo no Sistema Financeiro da Habitao a seguinte: voc recupera o imvel
em juzo e o prprio credor aliena em leilo aquele bem. Alienao fiduciria (DL
911/69): a instituio financeira recupera em juzo o bem e ela mesma aliena o bem.
Isso so alienaes particulares. So os particulares alienando: alienao fiduciria,
SFH. Aqui no tem nada disso. Aqui a alienao do juzo. Os intermedirios s trazem
os interessados.
E quem so esses intermedirios? Ou o exequente, que pode se colocar nessa
posio de intermedirio ou ento, um corretor. S que a comeam os problemas.
Porque no qualquer corretor. O ideal era realmente voc colocar na mo de
corretores, que so pessoas especializadas em vender. Quem melhor para saber onde
esto interessados do que aquele sujeito que vive disso? O corretor o ideal, mas para
que ele possa funcionar no processo, ele tem que ter:
No mnimo 5 anos de experincia e, alm disso,

Tem que estar registrados perante o Poder Judicirio.
Eu no conheo tribunal que j tenha feito resolues ou qualquer tipo de ato

normativo para regulamentar esse registro. Ento, atualmente, no h a atuao
desses corretores porque no h regulamentao para o registro. um atraso de vida.
Sabe o que vem acontecendo? O exequente diz que vai alienar, colocar por fora na
mo de um corretor e paga por fora para um corretor arrumar interessado. Vale a
pena. Voc consegue um valor mais desse jeito, mesmo pagando o corretor, do que
alienando em hasta pblica. Mas o ideal voc ter um corretor por dentro, porque se

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isso acontecesse, quem pagaria seria o executado, seria despesa processual. Mas
como no assim, no tem corretor cadastrado, um Deus-nos-acuda.
E como funciona o procedimento dessa alienao por iniciativa particular? O
cdigo exige um pedido do exequente (para mim, o executado tambm poderia
fazer esse pedido, mas no o que est no cdigo). O CPC diz que essa expropriao
depende da vontade do exequente. Na hora que o exequente pede, havendo
deferimento, o juiz profere uma deciso nos termos do art. 685-C, 1 que,
basicamente, vai indicar os dados essenciais para a realizao da alienao: preo,
prazo, como se deve dar publicidade, sobre oferta de pagamento a prazo, qual ser
a garantia, qual a comisso de corretagem, ou seja, os dados essenciais para a
realizao do negcio.
1 O juiz fixar o prazo em que a alienao deve ser
efetivada, a forma de publicidade, o preo mnimo (art.
680), as condies de pagamento e as garantias, bem
como, se for o caso, a comisso de corretagem.
Se eu vou buscar um interessado, eu vou ter que ter esses dados. Eu tenho que
saber que vou ter 3 meses para achar o interessado, que o preo tal, se ele quiser
comprar a prazo, o nmero de prestaes tal. Quer dizer, eu preciso indicar para o
interessados esses dados mnimos.
Um detalhe importante: o preo mnimo dessa alienao por iniciativa
particular o valor da avaliao porque o art. 685-C, 1, quando menciona o preo
mnimo, logo de depois de escrever preo mnimo, o legislador abriu um parntese e
colocou art. 680 e esse artigo o que trata da avaliao.
Art. 680 - A avaliao ser feita pelo oficial de justia
(art. 652), ressalvada a aceitao do valor estimado pelo
executado (art. 668, pargrafo nico, inciso V); caso sejam
necessrios conhecimentos especializados, o juiz nomear
avaliador, fixando-lhe prazo no superior a 10 (dez) dias
para entrega do laudo. (Alterado pela L-011.382-2006)
O juiz no est vinculado s condies por ele estabelecidas. Na hora que o juiz
fixa o valor, como vai ser o pagamento a prazo e tal, o que acontece? O juiz, nesse
caso, est entrando num negcio comercial. O juiz pode aceitar ofertas diferentes das
condies preestabelecidas. No h problema algum. As condies servem como um
norte, uma orientao. No adianta fazer proposta muito longe que ele no vai
deferir, mas no precisa, estritamente, cumprir o que ele est pedindo.
No funcionou. Ou porque o exequente no quis, ou porque no apareceu
ningum. Ento, se isso no funcionar, voc vai para a terceira forma de
expropriao:

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Se nada at aqui der certo, voc vai para a arrematao. A arrematao a

forma de expropriao que se d na chamada hasta pblica. H,
fundamentalmente, duas espcies de hasta pblica:
Praa Que realizada quando a penhora recai sobre bens imveis.

Quem realiza a praa, quem o responsvel pela praa? o
serventurio da justia. Onde realizada a praa? No trio do frum. Os
fruns maiores tm salas especficas. Nos fruns mais simples, no vo livre
do frum.
Leilo Destinado a bens mveis. O leilo quem faz o leiloeiro, que

um auxiliar eventual do juzo. E esse leilo toma lugar onde o juiz
determinar.
H uma novidade interessante, no totalmente em prtica, mas bastante

interessante, que o art. 689-A, do CPC, que passou a permitir a hasta pblica
eletrnica. A a figura clssica do leiloeiro do serventurio no trio do frum gritando,
acaba. Agora os lances podem ser feitos por via eletrnica. Claro. Depende de muitos
fatores para dar certo, mas uma novidade interessante.
Art. 689-A. O procedimento previsto nos arts. 686 a
689 poder ser substitudo, a requerimento do exeqente,
por alienao realizada por meio da rede mundial de
computadores, com uso de pginas virtuais criadas pelos
Tribunais ou por entidades pblicas ou privadas em
convnio com eles firmado. (Acrescentado pela L-011.3822006)
Perceba o seguinte: para arrematar, voc vai precisar da hasta pblica e se
voc tem a hasta pblica, voc tem que tornar ela pblica, como o prprio nome j
sugere. Agora veremos como funciona a publicidade da hasta pblica. Tornar a hasta
um ato pblico significa dar cincia a terceiros interessados em adquirir o bem. A ideia
fazer chegar a terceiros a notcia da hasta pblica. convocar sujeitos interessados
em adquirir aquele bem.
v Edital
Tudo comea pela elaborao de um edital. No existe publicao de hasta
pblica sem o edital. O edital o comeo de tudo e um ato processual solene
porque ele precisa preencher os requisitos formais dos arts. 686 e 687 do CPC.
Art. 686 - No requerida a adjudicao e no
realizada a alienao particular do bem penhorado, ser

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expedido o edital de hasta pblica, que conter: (Alterado

pela L-011.382-2006)
I - a descrio do bem penhorado, com suas
caractersticas e, tratando-se de imvel, a situao e divisas,
com remisso matrcula e aos registros; (Alterado pela L011.382-2006)
II - o valor do bem;
III - o lugar onde estiverem os mveis, veculos e
semoventes; e, sendo direito e ao, os autos do processo,
em que foram penhorados;
IV - o dia e a hora de realizao da praa, se bem
imvel, ou o local, dia e hora de realizao do leilo, se
bem mvel; (Alterado pela L-011.382-2006)
V - meno da existncia de nus, recurso ou causa
pendente sobre os bens a serem arrematados; (
VI - a comunicao de que, se o bem no alcanar
lano superior importncia da avaliao, seguir-se-, em
dia e hora que forem desde logo designados entre os 10
(dez) e os 20 (vinte) dias seguintes, a sua alienao pelo
maior lano (Art. 692).
Art. 687 - O edital ser afixado no local do costume e
publicado, em resumo, com antecedncia mnima de 5
(cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla
circulao local.
Ato processual solene ato que depende de requisitos formais e o edital um
deles. A boa notcia, que o STJ, no julgamento 520039/RS (2 Turma) decide pela
aplicao do princpio da instrumentalidade das formas com relao aos vcios do
edital. Em outras palavras, por mais grave que seja o vcio, voc s anula a hasta
pblica se for comprovado o prejuzo. Essa a ideia. Um vcio grave: o edital no
constar o dia da hasta pblica. vcio gravssimo. Mas se, mesmo assim, todo mundo
aparece e uma das pessoas arremata o bem, o juiz no decreta a nulidade. Isso
instrumentalidade das formas.
No mnimo, e aqui a gente fala em publicidade mitigada, voc vai fixar o edital
na sede do juzo, ou seja, na sede do frum. Isso o mnimo. Toda hasta pblica
precedida pela publicao do edital que, no mnimo, vai ser fixada na sede do juzo.
Se o seu bem penhorado for avaliado num valor at 60 salrios mnimos, a nica
publicidade que voc vai ter essa: a fixao na sede do juzo. comum voc ouvir
falar que, nesse caso, no se publica o edital. Est errado. Publicar torn-lo pblico.
Colocar na parede do frum torn-lo pblico. O prprio legislador no coloca muita
f de que pessoas no descobriro a hasta pblica nesse caso. Ento, ele cria um
requisito: se o seu bem no atingir 60 salrios mnimos, voc s precisa fixar o edital na
sede do juzo, mas a, o preo mnimo de arrematao desse bem o valor da

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avaliao, mesmo em segunda hasta pblica. Porque, em regra, na segunda hasta

pblica, basta que o preo no seja vil. Nesse caso, no. O legislador pensou: como
muito pouca gente vai saber, eu vou criar essa salvaguarda, que o preo mnimo da
avaliao.
Essa publicidade mitigada acaba sendo a exceo porque, em regra, alm
dessa publicidade que a fixao na sede do frum, haver a publicao em um
jornal local de grande circulao. O CPC fala em jornal local, mas pode ser regional e
at nacional, como o Estado de So Paulo que chega a todas as comarcas.
Observao 01:
Se o exequente for beneficirio da assistncia judiciria, no
vai ter dinheiro para adiantar esse edital. No final, quem paga o executado porque
eu vou incluir isso nas despesas processuais. Mas o exequente vai ter que pagar,
adiantando ali o preo da publicao no jornal. Depois voc cobra, mas tem que
adiantar. Mas se o cara pobre, ele usa a imprensa oficial. Ento, ao invs de se valer
de um jornal de grande circulao, voc se vale dos mecanismos estatais, voc se
vale da imprensa oficial.
Ainda que excepcionalmente, levando-se em conta a
Observao 02:
condio do foro e do valor dos bens, o juiz pode, no caso concreto, mudar a forma e
a periodicidade da publicao do edital. muito comum, em comarcas do interior, o
juiz perceber que o acesso informao muito melhor via rdio do que por meio de
imprensa escrita. As pessoas ouvem mais rdio do que lem jornais. A publicao em
rdio alcana melhor, nesse caso, os objetivos do ato.
Observao 03:
J est previsto no CPC a forma mais rpida, mais simples e
mais barata de todas, que a publicao por meios eletrnicos. Voc coloca no site
do tribunal.
Para alguns sujeitos no basta essa publicidade. Ou seja,
Observao 04:
alm de tornar pblico o edital, voc vai ter que realizar intimaes de determinados
sujeitos. Quer dizer, no basta essa publicidade geral. Alguns sujeitos tm que ser
individualmente informados da hasta pblica. Da a gente falar em intimaes. So
eles:
Executado Ele pode ser intimado na pessoa do advogado, o que facilita
tremendamente. E se ele no tiver advogado? A tem que ser pessoal. Mas a
intimao pessoal, que s vai existir se o sujeito no tiver advogado, pode ser
feita por qualquer meio idneo, segundo a lei: carteiro, oficial de justia. Eu
coloco a at telefonema. O serventurio no tem f pblica? Se ele certificar
que falou pessoalmente com o executado e o comunicou da hasta pblica,
por que no entender como meio idneo? E fax, e email. S intimado da
hasta pblica o executado que tiver bem de sua propriedade penhorado.
Imagina: eu estou executando dois sujeitos, mas a penhora recai sobre os bens
s de um. Por que tenho que intimar o outro se ele no tem nada a perder
nessa hasta pblica. Qual ser o interesse de ele saber individualmente que a

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hasta pblica vai ocorrer? Se ele no teve nenhum bem penhorado, no ser
intimado.
Senhorio direto Tambm tem que ser intimado pessoalmente porque no tem
constituio nos autos.
Credor com garantia real
Demais credores que tenham averbado a penhora sobre o mesmo bem No
basta que tenham penhorado o mesmo bem, mas averbado a penhora sobre
o mesmo bem.
E h uma discusso com relao a essa questo da intimao que a
seguinte: voc precisa intimar o cnjuge no devedor? Dinamarco, Leonardo Greco
dizem que sim porque o cnjuge no devedor, indo bem a hasta pblica, mesmo que
ele j tenha a procedncia dos embargos de terceiro, ele ter direito a 50% do
produto da alienao. Ento, ele tem interesse em ir at l, pelo menos participar
dessa hasta pblica. Fora que ele pode ser um dos arrematantes. Mas se cair na sua
prova, voc vai colocar que no. Vai pelo STJ, com base em um dos julgados a
exemplo do 723176/RJ (2 Turma). Ele diz que a lei manda intimar da penhora. Ento, o
cnjuge no devedor intimado da penhora. Isso est expressamente previsto, mas
da hasta pblica no haveria necessidade.
Feitas todas as publicaes, intimaes, estamos perfeitos para comear.
v Prego
A hasta pblica se inicia pelo prego, que o ato inicial. E a os legitimados
adjudicao (art. 690-A, do CPC) apaream. Se eles aparecerem, eles j sabem que
na primeira hasta pblica o valor mnimo do lance o valor da avaliao. No mnimo,
na primeira hasta, o valor o da avaliao. Nem adianta oferecer menos. Mas sabem
tambm que na segunda hasta pblica voc pode oferecer qualquer valor, desde
que no seja vil, que um valor irrisrio, insignificante. O legislador deixou valor vil de
propsito. No custava nada ele falar que, em segunda hasta, o valor mnimo de
60% da avaliao, por exemplo. Por que ele no tornou objetivo o valor vil? Porque
depende do caso concreto. Se eu no alieno um bem que tem um pblico bom, mas
que por uma contingncia do destino no foi alienado, o juiz no vai deixar voc
arrematar por 50%. Mas se o juiz perceber que se o bem no for para voc no vai
mais para ningum, porque no tem pblico, um bem de difcil alienao, capaz
de ele aceitar 50%. Vai depender do caso concreto.
O exequente pode arrematar. Mas assim, por que ele no adjudicou ento?
Porque se ele tivesse adjudicado teria que ser pelo valor da avaliao. E ele pode
estar na espreita, esperando a segunda hasta pblica para oferecer 60%. No h
empecilho legal algum. Banco faz muito isso. Te executa, paga 60% do valor do bem e
voc continua devendo. O exequente pode arrematar.

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Em regra, o exequente est dispensado de apresentar o preo em juzo

(expresso muito usada). Ento, ele no precisa depositar dinheiro porque abate da
dvida. A arrematao abatida da dvida. Se voc me deve 100 e eu arrematei o
seu bem por 80, eu fico com o bem e voc continua me devendo 20. S que, s
vezes, h duas situaes em que o exequente vai ter que fazer depsito em juzo.
Quando ele precisar fazer esse depsito, ele vai ter 3 dias da arrematao para fazer
o depsito. E quando ele vai ter que fazer isso?
Quando o valor da arrematao for superior ao valor da execuo porque a
ele tem que depositar a diferena. O cara me deve 10, mas eu fiquei com um
bem dele por 12. Ento, tenho que devolver 2 para ele porque ele s me devia
10.
Quando houver concurso de credores Nesse caso, ele tem que depositar a
integralidade. Isso porque no se sabe que ele tem a preferncia em receber.
Ele pode at adquirir o bem, mas se outro credor tiver a preferncia, o dinheiro
vai para esse outro credor. Por isso o dinheiro tem que ficar em juzo, at se
decidir quem tem a preferncia.
E se ele no pagar em trs dias? Primeiro haver a ineficcia da arrematao.
E h uma sano: o exequente vai passar a ser responsabilizado no seguinte sentido:
se houver nova hasta pblica nesse processo, as custas dessa nova hasta pblica
sero de responsabilidade do exequente. Boa hora de ele resolver adjudicar porque
no custo-benefcio pode valer mais a pena do que ele ter que pagar uma nova hasta
pblica. O exequente sempre adianta as custas da hasta pblica (o valor do edital,
etc.). Nesse caso, no s adiantar. Ele vai ter que pagar.
E se aparecer um terceiro para adjudicar esse bem? Das duas uma: ou ele
adjudica vista ou a prazo. Se for prazo, ele tem 15 dias para pagar e vai precisar
oferecer cauo, garantir o juzo. Quando o terceiro oferece lance e arremata, ou
paga vista, ou a prazo em 15 dias com cauo. Se ele no pagar em 15 dias,
ineficcia da arrematao. Agora as sanes: o terceiro perde a cauo em favor do
exequente. o sonho do exequente. Ele continua com o direito de crdito e ainda
fica com a cauo. Outra sano: alm de perder o valor, o sujeito fica proibido de
participar de novas hastas pblicas. Afinal, ele apareceu, prometeu que ia pagar, no
pagou, ficou frustrada a hasta, vamos ter que fazer outra, ento ele est proibido de
participar.
d)
Usufruto de Mvel ou Imvel
a quarta e ltima forma de expropriao. O termo usufruto pessimamente

aplicado aqui. Se tivssemos que fazer uma analogia dessa forma de expropriao
com algum instituto de direito material, melhor seria falar em anticrese do que em

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usufruto. Como se d a satisfao do credor no caso de usufruto de mvel e imvel?

A ideia pegar o bem penhorado e dele retirar frutos e rendimentos, at que o direito
de crdito seja satisfeito. H muito mais semelhana com a anticrese do que com o
usufruto, no obstante o usufruto estar na lei. Na sua prova, portanto, vai cair usufruto
de mvel ou imvel
De cara, algo bastante significativo: essa a nica forma de expropriao em
que o credor satisfeito e o bem penhorado continua no patrimnio do devedor
porque em todas as outras formas ele sai, aqui ele mantm. Ele tem um imvel que
est locado. O valor da locao revertido ao credor at que atinja o valor da dvida
e o imvel fica sendo do devedor mesmo. uma forma bem diferente de
expropriao e, entre as trs que vimos, a nica forma de expropriao pela qual o
credor satisfeito e o bem penhorado mantido no patrimnio do devedor. Se
houver adjudicao, ele sai; se houver alienao por iniciativa particular, ele perde o
bem. Se houver arrematao o bem tambm sai do patrimnio.
Duas observaes sobre o usufruto de mvel ou imvel:
Desde 2006, no existe mais usufruto de empresa.
Observao 01:
Antigamente, apesar de uma utilizao rarssima na prtica, voc tinha usufruto de
empresa. Isso no existe mais e nunca pegou na realidade. Isso, na praxe forense,
acabou sendo substitudo pela penhora do faturamento. Ao invs de fazer o usufruto
da empresa, assumir a administrao da empresa para, da, tirar os rendimentos,
deixa-se a administrao da empresa com quem de direito e da s tira valores
percentuais referentes ao faturamento. A prtica facilitou e a lei consagrou. No existe
mais. Se cair usufruto de empresa, voc pode correr porque um fenmeno que no
existe mais.
Observao 02:
Outra novidade com relao a esse usufruto. Antigamente,
esse usufruto s era admitido se o executado concordasse. Hoje em dia, esse usufruto
no depende de anuncia do executado. Em outras palavras, se o exequente pedir e
o juiz achar interessante, o juiz defere, mesmo que o executado se oponha. claro
que pelo princpio do contraditrio sempre recomendvel ouvir a outra parte. O
exequente pede, eu ouo o executado, mas no condiciono a deciso do juiz
opinio do executado. Antigamente, bastava ele dizer que no aceita para o juiz
ficar proibido de deferir. Agora no mais. No h mais esse poder de veto.
3.
DEFESAS DO EXECUTADO
o nosso ltimo tema de execuo. J que estamos falando de processo de

execuo, nada melhor do que comear com os embargos execuo.
3.1.
Embargos Execuo

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a defesa tpica do executado no processo de execuo. Vamos comear

esse primeiro item e falar de alguns aspectos gerais nos embargos execuo. Houve
uma bela mudana em 2006. Vamos ver como estamos hoje com relao a esses
embargos.
a)
Natureza jurdica
Os embargos execuo tm natureza de ao de conhecimento incidental.

Era assim no sistema anterior. Continua sendo no sistema atual. um indicativo
bastante significativo a previso contida no art. 736, nico porque, dentre outras
previses, ele estabelece que os embargos sero distribudos por dependncia
execuo.
Pargrafo nico. Os embargos execuo sero
distribudos por dependncia, autuados em apartado, e
instrudos com cpias (art. 544, 1, in fine) das peas
processuais relevantes. (Acrescentado pela L-011.382-2006)
Voc s distribui ao. Se isso fosse uma defesa incidental, no seria
distribuda, seria protocolada. Ento, na hora que ele fala em distribuio por
dependncia, autuao em apartado, instruo dos embargos com peas, tudo
indicativo de que realmente a natureza seja de uma ao incidental e, de fato, .
b)
Garantia do Juzo
Aqui uma novidade significativa: o art. 736, caput, do CPC, afasta a garantia
do juzo como condio de interposio dos embargos. Ele afasta a garantia do juzo
como condio para admisso dos embargos.
Art. 736 - O executado, independentemente de
penhora, depsito ou cauo, poder opor-se execuo
por meio de embargos. (Alterado pela L-011.382-2006)
Hoje em dia, qualquer que seja a execuo, de pagar quantia, de entregar
coisa (de fazer e no fazer nunca teve garantia do juzo), mas em qualquer execuo
o executado pode embargar sem a garantia do juzo. Isso est previsto
expressamente, mas vem confirmado pelo seguinte: pela questo do prazo. Qual o
prazo para os embargos? Art. 738, caput. O prazo dos embargos de 15 dias (era de
10, virou 15).
Art. 738 - Os embargos sero oferecidos no prazo de
15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do
mandado de citao. (Alterado pela L-011.382-2006)

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Interessante o termo inicial. Como comea hoje a contar o prazo para os

embargos? Da juntada do mandado de citao aos autos. Ento, veja que
interessante. Eu cito, junta aos autos, 15 dias depois vence o prazo. Se existiu penhora
ou no nesse meio tempo, irrelevante. No interessa. Antigamente, o terno inicial era
da intimao da penhora. S corria o prazo dos embargos quando o executado era
intimado da penhora. Hoje em dia mudou tudo. E olha, na hora que voc for ler o art.
738, do CPC, ele tem 3 pargrafos que contm regras interessantes e plenamente
cabveis de serem perguntadas na prova.
1 Quando houver mais de um executado, o prazo
para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada
do respectivo mandado citatrio, salvo tratando-se de
cnjuges. (Acrescentado pela L-011.382-2006)
2 Nas execues por carta precatria, a citao
do executado ser imediatamente comunicada pelo juiz
deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios
eletrnicos, contando-se o prazo para embargos a partir da
juntada aos autos de tal comunicao. (Acrescentado pela
L-011.382-2006)
3 Aos embargos do executado no se aplica o
disposto no art. 191 desta Lei. (Acrescentado pela L-011.3822006)
Ento, eu fao aqui, trs observaes com relao questo do prazo, as trs
referentes ao art. 738:
O termo inicial independente para os executados. Ou
1 Observao:
seja, da juntada de cada mandado de citao, corre o prazo para aquele
executado citado. Voc tem dois executados, mas s conseguiu citar um. timo.
Junta o mandado, o prazo dele j comeou a correr. O prazo do outro s comea a
correr depois de citado e ter o mandado juntado aos autos. Cada um por si. S que
aqui tem uma exceo, que a presena de cnjuges no plo passivo. Se voc tiver
um litisconsrcio passivo entre cnjuges, o prazo para os dois comea a contar do
ltimo mandado de citao cumprido. Na verdade, quando h cnjuges, eu aplico a
regra do processo de conhecimento na resposta do ru. Como funciona a resposta do
ru l? a juntada do ltimo A.R., do ltimo mandado de citao. Existe uma regra
especfica para a execuo, ou seja, cada um por si. Mas para os cnjuges, eu
acabo aplicando a regra do processo de conhecimento.
Essa tranquila. O legislador s consagrou uma opinio
2 Observao:
doutrinria e jurisprudencial, que da inaplicao a esse prazo dos embargos do art.
191, do CPC Ou seja, no existe prazo em dobro. Ah, mas so executados com
patronos diferentes. No interessa! Mesmo que os executados tenham advogados
diferentes, o prazo sempre de quinze dias. sempre simples.

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a mais interessante. a que fala da citao por carta

3 Observao:
precatria. Voc foi obrigado a realizar uma citao na execuo por carta
precatria. Como funciona a regra da execuo cumprida por carta precatria? A
regra a seguinte: o termo inicial do prazo a juntada da carta precatria aos autos
principais. Isso pode levar uma eternidade. Ento, o que faz o art. 738, 2? Ele diz que
no precisa mais devolver a precatria para comear o prazo. Basta uma informao
por qualquer meio idneo do juzo deprecado para o deprecante. Imagina que
maravilha. Eu cito o sujeito em SP. At devolver uma precatria para Salvador, quanto
tempo no vai demorar... Ento, eu mando um ofcio, eu mando um e-mail, eu ligo.
Qualquer meio idneo. Essa informao vai para os autos e a comea o prazo. Uma
mo na roda em termos de acelerao do procedimento.
c)
Efeito Suspensivo dos Embargos
Essa a ltima considerao acerca dos aspectos gerais. Vamos fazer uma
anlise do art. 739-A, do CPC, que cria a regra:
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero
efeito suspensivo. (Acrescentado pela L-011.382-2006)
1 O juiz poder, a requerimento do embargante,
atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo
relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da
execuo manifestamente possa causar ao executado
grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a
execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou
cauo suficientes.
2 A deciso relativa aos efeitos dos embargos
poder, a requerimento da parte, ser modificada ou
revogada a qualquer tempo, em deciso fundamentada,
cessando as circunstncias que a motivaram.
3 Quando o efeito suspensivo atribudo aos
embargos disser respeito apenas a parte do objeto da
execuo, essa prosseguir quanto parte restante.
4 A concesso de efeito suspensivo aos embargos
oferecidos por um dos executados no suspender a
execuo contra os que no embargaram, quando o
respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao
embargante.

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5 Quando o excesso de execuo for fundamento

dos embargos, o embargante dever declarar na petio
inicial o valor que entende correto, apresentando memria
do clculo, sob pena de rejeio liminar dos embargos ou
de no conhecimento desse fundamento.
6 A concesso de efeito suspensivo no impedir a
efetivao dos atos de penhora e de avaliao dos bens.
A regra hoje que os embargos no tm efeito suspensivo. Em regra, no tm
efeito suspensivo. S que o seguinte: no tem o chamado efeito suspensivo ope
legis. Quer dizer, a lei no d o efeito suspensivo aos embargos. O que, entretanto,
no probe (e o cdigo nesse sentido) que, excepcionalmente, eu tenha o
chamado efeito suspensivo ope iuris. Quer dizer, em regra no h efeito suspensivo.
Mas se voc preencheu os requisitos do art. 739-A, 1, do CPC, o juiz te concede esse
efeito. Requisitos:
I.
II.
III.
IV.
Pedido expresso O juiz est proibido de conceder de ofcio.

Relevncia da fundamentao Significa uma boa probabilidade de o
embargante ter razo.
Perigo de grave dano Grave dano se houver continuidade da
execuo.
Garantia do juzo Voc s obtm o efeito suspensivo se o juzo estiver
garantido.
Mas j tem doutrina (Marinoni, Tereza Wambier) que vai dizer que
excepcionalmente, ou seja quando o direito do embargante for muito evidente, a
relevncia for muito grande e o perigo for muito grave (esse cara tem muita razo e,
nossa senhora, a vida dele acaba com isso aqui), a eles defendem a dispensa da
penhora para concesso do efeito suspensivo. Ento, numa excepcionalidade,
haver a dispensa da penhora para a concesso do efeito suspensivo.
d)
Procedimento dos Embargos
Isso tratado em dois artigos. No art. 739 e 740, do CPC. Embargos execuo
tem natureza de ao. E como comea uma ao? Por petio inicial, nos termos
dos arts. 282 e 283, do CPC. Petio inicial formalmente perfeita.
Art. 739 - O juiz rejeitar liminarmente os embargos:
I - quando intempestivos; (Alterado pela L-011.3822006)
II - quando inepta a petio (art. 295); ou (Alterado
pela L-011.382-2006)
III - quando manifestamente protelatrios. (Alterado
pela L-011.382-2006)

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Art. 740 - Recebidos os embargos, ser o exeqente

ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgar
imediatamente o pedido (art. 330) ou designar audincia
de conciliao, instruo e julgamento, proferindo
sentena no prazo de 10 (dez) dias. (Alterado pela L011.382-2006)
Pargrafo nico - No caso de embargos
manifestamente protelatrios, o juiz impor, em favor do
exeqente, multa ao embargante em valor no superior a
20% (vinte por cento) do valor em execuo. (Alterado pela
L-011.382-2006)
De cara, o juiz j pode rejeitar liminarmente os embargos. Que , justamente, a
previso do art. 739, do CPC. Ele faz isso no caso de intempestividade (recurso fora do
prazo), no caso de inicial inepta. Intempestividade e petio inepta ensejam deciso
terminativa. No resolve o mrito dos embargos. Diferente da terceira hiptese, que
so os embargos manifestamente protelatrios. O que o examinador quis dizer com
embargos manifestamente protelatrios? So aqueles embargos sem fundamentao
ftico-jurdica sria. E mais uma hiptese de procedncia liminar. Sempre que se fala
em improcedncia liminar, o aluno geralmente lembra do art. 285-A (e bom at que
lembre, pois trata de um caso de improcedncia liminar). Mas aqui o caso outro
porque aqui voc vai estar julgando o mrito dos embargos. Voc vai estar rejeitando
os embargos num julgamento de mrito. E outra: o art. 740, nico diz que nesse caso,
no s os embargos so rejeitados liminarmente, como ainda h uma multa que vai
at 20% do valor exequendo. notcia clara do legislador para o executado: no me
venha com embargos sem p nem cabea. No me venha com embargos se voc
no tiver algo inteligente para dizer. at uma lio de vida. Ento, se voc fizer isso,
eu no s vou indeferir a sua inicial como tambm vou te dar uma multa. Quer dizer,
voc no tem sada. No vai adiantar nada. Voc s vai perder o seu tempo. Eu vou
indeferir de cara e ainda vou te dar uma multa. Ou seja, uma tragdia.
No sendo caso de rejeio liminar, segundo a melhor doutrina (Marinoni,
Greco), o embargado ser citado. Ento, haver uma citao do embargado. O
Cdigo no fala nada. Fica em cima do muro. E a fica a discusso: citao ou
intimao? Mas a ideia : como est comeando uma nova ao, o ideal voc
fazer uma citao, no obstante, admite-se que essa citao seja feita na pessoa do
advogado por meio de publicao no dirio oficial, o que vai aproxim-la
perigosamente da intimao (a s questo de requisitos formais que sero
diferentes). Ento, voc cita o embargado na pessoa do advogado (o embargado
tem advogado porque o embargado o exequente).
Da, abre-se um prazo de 15 dias para a defesa do embargado, que se chama
impugnao. A defesa do embargado chama impugnao. Mas como mostra a
melhor doutrina (Araken de Assis, Barbosa Moreira), ela tem natureza jurdica do qu?

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De contestao. E a gente continua com essa nomenclatura impugnao, o que

nem bom porque hoje impugnao defesa tpica do cumprimento de sentena,
mas vamos manter porque a tradio estabelece assim. A vem uma pergunta
interessante: e se o embargado no impugnar, haver revelia? A ausncia de
impugnao leva revelia? E mais importante do que isso, o juiz pode presumir
verdadeiros os fatos alegados pelo embargante? Quer dizer, se o embargado no
impugnar, haver a presuno de veracidade? Voc tem aqui uma discusso
doutrinria interessante porque para uns sim, para outros no; o STJ, entretanto,
pacfico em dizer que no. No existe aqui essa presuno de veracidade. Em outras
palavras: o embargante continua com o nus de provar as suas alegaes, mesmo
diante da inrcia do embargado.
Depois desse momento de resposta do embargado, voc realiza a instruo
probatria dos embargos execuo, que ampla e irrestrita. Quer dizer, todos os
meios admitidos em direito so admitidos aqui nos embargos. E a o juiz, quando se
sentir preparado, ele decide os embargos por meio de uma sentena. A nica
especialidade aqui que a apelao prevista nessa sentena nos termos do art. 520,
V, do CPC, no tem efeito suspensivo. O julgamento dos embargos feito por
sentena, recorrvel por apelao.
efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: V rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los
improcedentes;
3.2.
Impugnao
A impugnao a defesa tpica do cumprimento de sentena. No processo de

execuo o embargo. No cumprimento de sentena, eu entro com a impugnao.
Segundo a doutrina majoritria (Barbosa Moreira, HTJ, Marinoni), essa impugnao
tem natureza de defesa incidental. Ou seja, j no uma ao. uma diferena
interessante em relao aos embargos. E o art. 475-L, do CPC indica um rol restritivo de
matrias alegveis em sede de impugnao. Tem lgica. Por que o impugnante no
pode alegar tudo o que quiser? Por que ele s pode alegar o que a lei deixa? Porque,
nesse caso, voc est executando um ttulo executivo judicial. Ento, na verdade, a
limitao legal para evitar a discusso sobre o direito exequendo. Voc no pode
mais discutir o direito exequendo reconhecido pelo ttulo judicial. Essa a ideia. No se
admite a discusso do direito exequendo nesse caso.
sobre: (Acrescentado pela L-011.232-2005)
revelia;

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1 Para efeito do disposto no inciso II do caput deste
artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial
fundado
em
lei
ou
ato
normativo
declarados
com a Constituio Federal.
2 Quando o executado alegar que o exeqente,
em excesso de execuo, pleiteia quantia superior
resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar de imediato
o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar
dessa impugnao.
Para voc descobrir o procedimento da impugnao, voc vai usar o art. 475R, do CPC. Voc vai aplicar, subsidiariamente, as regras da execuo. E onde voc
busca as regras do procedimento? No art. 739 e 740, do CPC.
Art.
475-R.
Aplicam-se
subsidiariamente
ao
Se voc tem que aplicar subsidiariamente as regras da execuo, a ideia que
voc v, na impugnao, buscar o seu co-irmo (que so os embargos). A voc
busca as regras l. S toma cuidado pelo seguinte: o art. 475-M, do CPC prev,
basicamente, duas regras bem especficas da impugnao. E a voc no aplica
essas regras subsidiariamente porque so regras especficas. E eu quero que voc
lembre delas. A primeira regra a questo do efeito suspensivo. Quer dizer, no tem
efeito suspensivo. Para que eu obtenha o efeito suspensivo, terei que preencher os
requisitos que ns vimos, ou seja, tudo igual aos embargos (art. 739-A, 1, do CPC).
S que aqui, olha o que acontece: concedido o efeito suspensivo, o que o exequente
pode fazer? Ele pode bancar o risco. E como ele faz isso? Ele presta uma cauo em
juzo para afastar o efeito suspensivo. Para revogar o efeito suspensivo. Porque se o juiz
deu efeito suspensivo, ele est dizendo o seguinte: h uma probabilidade boa de o
impugnante ter razo e se esse cumprimento de sentena seguir, haver um grave
prejuzo a ele. Quer dizer, vamos continuar porque se tiver mesmo esse grave prejuzo a
ele, ele vai ter a garantia de receber pelos danos. Da a cauo.

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E a outra previso com relao ao recurso cabvel da deciso da

impugnao. E aqui vou te dar uma dica importante: no interessa o contedo da
deciso. Nesse caso, no interessa o contedo da deciso, que irrelevante. O que
interessa o efeito da deciso no procedimento porque caber apelao se a
deciso extinguir a execuo e caber agravo de instrumento, se a execuo
prosseguir. Quer dizer, esquece o contedo. Se a deciso extinguir a execuo, cabe
apelao. Se a deciso no extinguir, ou seja, se a execuo pelo cumprimento de
sentena continuar depois dessa deciso, cabe agravo de instrumento. Eu insisto:
esqueam o contedo! Se extinguir, cabe apelao; se no extinguir porque a
execuo continua, cabe agravo de instrumento.
3.3.
Execuo vs. Cumprimento de Sentena
CUMPRIMENTO DE SENTENA
PROCESSO AUTNOMO DE EXECUO
Embargos execuo
Impugnao
Ao incidental (conhecimento)
Incidente processual de defesa
Prazo: 15 dias
Prazo: 15 dias
Termo inicial: Juntada do mandado de Termo inicial: Intimao do auto de
citao aos autos
penhora
No tm efeito suspensivo Art. 475-M,
No tm efeito suspensivo Art. 739, 1,
CPC (requisitos para a concesso)
CPC (requisitos para a concesso)
Remdio: agravo de instrumento ou
Remdio: agravo de instrumento
banca o risco via cauo
Incio: Requerimento inicial Sem
Incio: Petio inicial
formalidades do art. 282, CPC.
Depende de provocao
Depende de provocao
Depende dos efeitos da deciso no
procedimento:
Deciso gera extino sentena
Sempre sentena cabvel apelao
recorrvel por apelao
sem efeito suspensivo (art. 520, VI, CPC)
Deciso no gera extino Deciso
interlocutria e o recurso o agravo
de instrumento
No processo autnomo de execuo, eu tenho os embargos execuo. No
cumprimento de sentena, a defesa feita por meio de impugnao. So duas
espcies de defesas diferentes. So diferentes at na natureza jurdica porque os
embargos execuo tem natureza de ao incidental. uma ao de
conhecimento incidental. A impugnao um incidente processual de defesa. A
impugnao se desenvolve no prprio cumprimento de sentena. No cria uma ao
nova, como os embargos. O prazo para os embargos execuo de 15 dias e o da
impugnao tambm. Mas h uma diferena, que o termo inicial. O termo inicial de
contagem de prazo diferente. O prazo dos embargos execuo comea da

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juntada do mandado de citao aos autos. Feito isso, comea a correr o prazo. O
termo inicial na impugnao est no art. 475-J: a intimao do auto de penhora. Os
embargos no tm efeito suspensivo e a impugnao tambm no. Mas o juiz pode
conceder no caso concreto, desde que presentes requisitos legais. O art. 739-A, 1,
prev os requisitos para a concesso desse efeito suspensivo. A mesma coisa
acontece na impugnao (art. 475-M).
1 O juiz poder, a requerimento do embargante,
atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo
relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da
execuo manifestamente possa causar ao executado
grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a
execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou
cauo suficientes.
Art. 475-M. A impugnao no ter efeito suspensivo,
podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes
seus fundamentos e o prosseguimento da execuo seja
manifestamente suscetvel de causar ao executado grave
dano de difcil ou incerta reparao. (Acrescentado pela L011.232-2005)
Mas h uma diferena. Se o juiz conceder o efeito suspensivo dos embargos, o
que pode fazer o exequente contra isso? Para ele uma desgraa. Ele quer continuar
logo com a execuo. Essa suspenso para ele prejudicial. Ele pode agravar de
instrumento. a nica coisa que ele pode fazer. Ele pode levar essa deciso para o
tribunal para discutir. E se o juiz conceder o efeito suspensivo na impugnao? O que
o exequente pode fazer? Ele pode entrar com agravo de instrumento tambm. Claro.
Mas ele pode tambm bancar o risco. Como assim? Ele pode oferecer uma cauo
para ressarcir os eventuais danos do executado em razo da continuidade da
execuo. Uma das razes pela qual voc vai suspender o perigo de grave leso. O
exequente pode bancar isso: Voc, juiz est com medo de ele sofrer o grave dano?
Eu banco. Se ele sofrer, est ressarcido. Eu agravo, geralmente, quando quero discutir
a deciso. Quando acho que a deciso est correta, eu banco o prejuzo. S que isso
s existe na impugnao. Nos embargos sua nica sada o agravo. Qual a
natureza dos embargos? Ao. E como comea uma ao? Os embargos comeam
por petio inicial. E a impugnao comea por um requerimento inicial. No
somente uma mudana de nomenclatura. muito menos formal. O requerimento
inicial no precisa seguir a formalidade do art. 282, do CPC. Afinal, no processo
novo, apenas mera defesa, mero incidente processual. Nos dois vigora o princpio da
inrcia da execuo. claro que nos embargos tem que ser assim porque o juiz no
pode comear um processo de ofcio, mas no haveria grande problema de ele
comear uma fase procedimental de ofcio, mas ele no pode. Tanto no
requerimento inicial, quanto na petio inicial, depende de provocao do
executado. A no ser que haja matria de ordem pblica. Mas matria de interesse
do executado, se ele no alegar, o juiz no tem nada a ver com isso. Os embargos

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so sempre resolvidos por meio de uma sentena. Decidiu os embargos, sentena da

qual cabe apelao sem efeito suspensivo. Na impugnao (art. 475-M, 3, do CPC),
para voc saber se a deciso interlocutria ou sentena, voc vai ter que olhar os
efeitos da deciso no procedimento.
apelao.
Ento, faa um favor a voc mesmo: no olhe o contedo. O contedo
irrelevante. No interessa. Se foi acolhimento ou rejeio, porque acolheu, porque
rejeitou, no interessa. O que interessa simples assim: se essa deciso gerar a
extino da execuo, considerada uma sentena, recorrvel por apelao. Se
depois da deciso a execuo continuar, a uma deciso interlocutria, o recurso
cabvel ser o agravo de instrumento.
EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA
No estudo da execuo contra a Fazenda Pblica, voc deve ter em mos a

seguinte legislao:
CF Art. 100 (Redao EC 62/09)

ADCT Art. 97 e outros (Redao EC 62/09)
CPC Art. 730, art. 741 (Prazos previstos na Lei 9494/97 art. 1-B)
Legislao Estadual Cada Estado pode ter normas especficas relativas a
alguns pontos da execuo contra a Fazenda como, por exemplo, os
valores das obrigaes de pequeno valor. A legislao estadual vai fazer
essa previso, como fez o Estado de SP, mas hoje j h um limite mnimo
para isso, nos termos da EC 62/09.
Houve uma transformao no estudo do precatrio. Para que possamos estudar

isso, temos que verificar de acordo com a EC 62/09.
Quando vamos estudar a execuo contra a Fazenda Pblica, surgem algumas
questes importantes a serem comentadas:
1)
O que a Fazenda Pblica?

So as pessoas jurdicas de direito pblico e
Correios So equiparados Fazenda Pblica para todos os fins.

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2)
Vige, no que tange Fazenda Pblica, a regra da impenhorabilidade
dos bens pblicos e, de acordo com essa regra, a execuo contra a Fazenda no
tem o intuito de penhorar bens, de promover a constrio de bens, de praticar atos
executrios. O intuito aqui outro, por conta dessa impenhorabilidade. Em sendo
assim, a FP no citada para pagar, mas para oferecer embargos. Isso por conta da
impenhorabilidade dos bens pblicos.
3)
A execuo contra a Fazenda representa exceo ao processo
sincrtico. De acordo com as reformas ocorridas em 2005, temos uma fase de
conhecimento e uma fase de execuo, relacionada quantia certa. Vencida a fase
de conhecimento, temos a fase de execuo, isso de um modo geral. Esse o
processo sincrtico, houve a juno dos dois processos em duas fases procedimentais.
Com relao Fazenda Pblica, no. Haver (cada um guarda ainda a sua
autonomia, como uma exceo ao processo sincrtico):
Processo de conhecimento
Processo de execuo
4)
Estamos nos referindo aqui a uma execuo para pagamento de
quantia certa. Com relao obrigao de fazer, de no fazer, de entregar, segue o
regime geral, do art. 461, do 461-A e de outros dispositivos. O que recebe tratamento
especial no caso da Fazenda Pblica o pagamento de quantia certa. E essa
execuo est embasada em ttulo executivo que pode ser judicial e extrajudicial.
Cabe execuo de ttulo extrajudicial em face da FP. E cabe execuo de ttulo
judicial em face da FP. O que muda entre a judicial e a extrajudicial? a matria
objeto dos embargos porque na execuo de ttulo executivo extrajudicial a matria
restrita s hipteses do art. 741. No caso de ttulo executivo extrajudicial, a matria
no tem essa restrio, podendo ser alegada toda e qualquer matria.
5)
A execuo contra a Fazenda nos processos em geral segue essa forma,
mas no seguir nos Juizados Especiais Federais porque l o valor a ser executado ser
requisitado. Teremos a requisio de pagamento. E vamos falar tambm um pouco
sobre a nova Lei dos Juizados Especiais Cveis Estaduais, em que a Fazenda Pblica
pode ser parte. Agora em dezembro tivemos uma modificao com relao a esse
ponto, permitindo a criao de Juizados Especiais em que a Fazenda Pblica seja
parte, podendo ser r em juizados especiais, desde que os Estados criem mecanismos
nesse sentido. Vamos ver se essa lei vai seguir o mesmo modelo dos juizados especiais
federais ou um outro modelo.
Feita essa panormica inicial da matria, vamos adentrar na discusso sobre a
execuo contra a FP. Como eu disse, na execuo contra a Fazenda, temos que
estudar primeiro aspectos procedimentais e depois aspectos relativos aos precatrios.
ASPECTOS PROCEDIMENTAIS

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Diante de um ttulo executivo judicial ou extrajudicial, teremos a citao da

Fazenda Pblica para que ela, no prazo de 30 dias, possa opor os seus embargos.
Onde est escrito isso? No art. 730, do CPC:
Art. 730 - Na execuo por quantia certa contra a
Fazenda Pblica, citar-se- a devedora para opor
embargos em 30 (trinta) dias; se esta no os opuser, no
prazo legal, observar-se-o as seguintes regras:
Essa citao deve ser por oficial de justia, no pode ser por correio, porque
estamos diante da Fazenda Pblica. Ento, tem que ser uma citao por oficial de
justia. Nesse prazo de 30 dias, pode a FP opor os seus embargos. Embargos tm
natureza de ao. o meio de oposio da FP pretenso executiva e essa oposio
se d por meio de uma ao autnoma denominada embargos. Os embargos aqui
tm a mesma natureza da regra geral com alguns pontos especficos que ns vamos
ver agora.
Diante disso, quais so as reaes possveis da Fazenda Pblica, uma vez citada
nos termos do art. 730, do CPC? Podemos lembrar das seguintes:
Opor ou ajuizar os seus embargos ou ento

Permanecer inerte (no se manifestar), demonstrando assim, que est de
acordo com os clculos que foram apresentados, que est de acordo com
a pretenso executiva.
INRCIA da Fazenda Pblica

Permanecendo inerte ou nada providenciando a Fazenda Pblica, passaremos
fase seguinte, que ser a
Fase da requisio do pagamento. Nessa fase de requisio de pagamento,
como no tivemos o ajuizamento de embargos, pode incidir uma regra constante do
art. 1-D, da Lei 9.494/97:
Art. 1-D - No sero devidos honorrios advocatcios
pela Fazenda Pblica nas execues no embargadas.
O que significa isso? Se a FP no embarga, no ope, no ajuza embargos
execuo, no sero devidos honorrios em execuo. Essa a regra: se no for
embargada a execuo pela PF no sero devidos honorrios em execuo. Sero
devidos to-somente os honorrios fixados no processo de conhecimento.
Lgico que esse posicionamento no agradou classe dos advogados.
Tivemos a discusso sobre a constitucionalidade desse art. 1-D, junto ao STF, no em

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controle concentrado, mas pela via difusa, que foi um recurso extraordinrio, que foi o
RE 420816/PR. Nesse RE houve a discusso da constitucionalidade da matria pela via
difusa e nessa oportunidade o Supremo indicou uma interpretao deste dispositivo
diante das normas constitucionais, uma interpretao conforme e dessa interpretao
conforma, extrada da deciso proferida nesse RE, temos a seguinte situao:
Dbito pago mediante precatrio Se o dbito for pago mediante

precatrio, o STF entendeu, em uma interpretao conforme a Constituio,
que se aplica o art. 1, da Lei 9.494/97, de modo que no embargada a
execuo, no haver a incidncia de verba honorria.
Dbito pago mediante requisio de pequeno valor De outro lado, se o

dbito for pago mediante requisio de pequeno valor, a interpretao
conforme a Constituio indicou que, mesmo no embargada a execuo,
haver incidncia de verba honorria.
So duas posies que o Supremo adotou ao interpretar o art. 1-D conforme a

Constituio. A pergunta : de acordo com o Supremo haver incidncia de verba
honorria em execuo se esta no for embargada? A resposta, de acordo com o
STF, : depende. Se o dbito for pago mediante precatrio, no. Se o dbito for pago
mediante requisio de pequeno valor, sim haver incidncia de verba honorria,
ainda que no embargada a execuo.
A coisa estava mais ou menos tranquila at que o STJ editou uma smula:
STJ Smula n 345 - DJ 28/11/2007 - So devidos
honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas
execues individuais de sentena proferida em aes
coletivas, ainda que no embargadas.
O que se extrai dessa smula? Se tivermos uma sentena proferida em ao
coletiva (ao civil pblica, por exemplo) e essa sentena contiver uma condenao
genrica, cujos titulares procedero posteriormente devida liquidao e execuo,
nessas execues individuais, ainda que no embargadas, haver a incidncia de
verba honorria.
Nos casos de execues individuais, que so aquelas promovidas
pelos titulares aps a liquidao, mesmo que a FP no embargue, ainda assim, haver
a incidncia de verba honorria em execuo, apesar do indicado no art. 1-D, da Lei
9.494/97.
EMBARGOS da Fazenda Pblica

Uma vez citada a FP ela pode, ou permanecer inerte, gerando toda a situao
que acabamos de vislumbrar, com relao a verba honorria, ou pode ajuizar os seus
embargos. Ao fazer isso, ela suspende o andamento da execuo e a suspenso
automtica. No , como ocorre na regra geral prevista no CPP, em que a execuo

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ocorrer se atendidos trs requisitos: garantia do juzo, existncia de relevantes

fundamentos e o perigo de dano. Aqui no existe essa regra. Aqui, opostos os
embargos pela FP haver, necessariamente, a suspenso da execuo. A suspenso
aqui automtica porque para a expedio do precatrio posterior ou para a
expedio da requisio de pequeno valor, h necessidade do trnsito em julgado,
tanto do processo de conhecimento, quanto das decises proferidas no processo de
execuo e eventuais embargos a serem ajuizados. Ento, a deciso quanto
obrigao de pagar e quanto ao seu valor deve ser definitiva porque seno no pode
ser iniciada a execuo. Por isso, ajuizados os embargos, suspende-se o andamento
da execuo.
Esses embargos exigem:
Petio inicial prpria,
Autuao em separado,
Distribuio por dependncia
Ttulo Executivo Judicial

Tratando-se de ttulo executivo judicial, a matria a ser alegada nos embargos
est restrita s hipteses previstas no art. 741, do CPC:
Art. 741 - Na execuo contra a Fazenda Pblica, os
embargos s podero versar sobre: (Alterado pela L011.232-2005)
Essa redao muito parecida com a redao da matria possvel de ser
alegada em impugnao na fase de execuo de ttulo executivo judicial, embora
traga alguns incisos a mais. Importante que saibamos que a matria na execuo
de ttulo executivo judicial, a matria dos embargos restrita s hipteses do art. 471:
I - falta ou nulidade da citao, se o processo correu
revelia; (Alterado pela L-011.232-2005)
II - inexigibilidade do ttulo;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulao indevida de execues;
V - excesso de execuo; (Alterado pela L-011.2322005)
VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou
superveniente sentena; (Alterado pela L-011.232-2005)
VII - incompetncia do juzo da execuo, bem
como suspeio ou impedimento do juiz.

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Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do

caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo
judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
com a Constituio Federal. (Alterado pela L-011.232-2005)
Nos incisos I e II e no pargrafo nico, so duas hipteses em que se discute a
fase anterior prpria formao do ttulo.
Inciso I A redao aqui parecida com a do art. 475-E e esse inciso ataca o
prprio ttulo executivo judicial em razo desse vcio transrescisrio. Isso significa que o
vcio to grave que pode ser alegado, inclusive mesmo j ultrapassado o prazo de 2
anos para o ajuizamento da ao rescisria. E que vcios so esses? F alta ou nulidade
da citao se esse processo correu revelia. A questo da falta ou nulidade da
citao importante nas demandas contra a FP porque a FP, para poder ser citada,
devem ser observadas algumas formalidade. No pode, por exemplo, ser citada por
correio. Uma vez sendo citada pelo correio, atrelada essa situao ao fato da revelia,
teremos uma nulidade que pode ser apresentada nos embargos execuo. Por
bvio, se a FP apresentou sua defesa, no h qualquer prejuzo, havendo, na verdade,
a convalidao do ato de citao, j que a finalidade do ato foi atingida
(chamamento para se defender).
Inciso II e nico O inciso II fala de inexigibilidade e o nico fala das
hipteses em que ser considerado inexigvel esse ttulo. Dentre essa hipteses, temos
a coisa julgada inconstitucional. Nesse caso, temos esse vcio (inciso I) e a coisa
julgada inconstitucional (inciso II) que faz com que seja inexigvel esse ttulo executivo
judicial. Discute-se se haver interferncia no momento da formao do ttulo
executivo. Se ele foi formado antes da interpretao ou declarao de
inconstitucionalidade por parte do Supremo ou aps, tem prevalecido que tanto faz.
Se o ttulo executivo ofende ou se choca-se com a interpretao oferecida pelo STF,
que o guardio da CF, esse ttulo maculado e no pode ser exigido. E sendo
inexigvel, no podemos ter a execuo. Essa a hiptese do inciso II.
Incisos III e IV Vocs j estudaram (quanto impugnao).
Inciso V Fala do excesso de execuo. Vocs j viram, com relao a isso, l
na impugnao. S que l havia uma regra que a seguinte: se o que impugnar em
execuo alegando excesso de execuo, ele deve indicar esse excesso ou indicar o
valor que ele entende ser o devido. O mesmo ocorre nos embargos, na execuo por
quantia certa contra devedor solvente. E aqui? Muitas decises judiciais so no
sentido de que essa regra contida na impugnao ou nos embargos de modo geral
tambm se estende aos embargos propostos pela Fazenda Pblica, de modo que ela,
Fazenda Pblica, quando for oferecer embargos execuo, sendo alegado o
excesso de execuo, ela deve indicar qual esse excesso. Deve indicar o valor que

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ela entende ser devido. Se acaso no for indicado esse valor, sendo esse o nico
argumento dos embargos, os embargos sero extintos sem resoluo do mrito por
falta de a petio inicial estar devidamente instruda. Nesse caso, um requisito
intrnseco, qual seja, indicao do valor devido. Ento, a FP, quando for apresentar os
seus embargos, alm dos requisitos intrnsecos e extrnsecos gerais de quaisquer
embargos que devem ser apresentados, tem tambm aqui esses requisitos especficos,
em especial a necessidade de indicao de valor devido, devendo ser indicado esse
excesso de execuo.
Inciso VI - (...) Desde que superveniente sentena. Quando do pagamento
dos precatrios, pode a FP compensar esse precatrio com os dbitos que o seu
credor tiver para com ela. Isso expressamente previsto na CF. A FP poder, por
exemplo, alegar essa compensao na execuo contra ela proposta.
Inciso VII Nessa situao do inciso VII, ela pode conflitar com a regra prevista
no art. 742:
Art. 742 - Ser oferecida, juntamente com os
embargos, a exceo de incompetncia do juzo, bem
como a de suspeio ou de impedimento do juiz.
O art. 741, VII, fala que na pea dos embargos podem ser alegados
impedimento, suspeio ou incompetncia do juzo. Aparentemente h conflito entre
os dois dispositivos. No concurso que perguntar sobre esses dois dispositivos, exige-se
um pouco de cautela porque se o examinador perguntar o dispositivo de forma literal
voc pode ter problema com a resposta. Isso aconteceu no concurso para
procurador do municpio/SP. Pegaram um desses artigos e colocaram l. O que a
doutrina sugere para responder a esse problema?
A sugesto da doutrina a seguinte: se a incompetncia, a suspeio ou
impedimento foram a nica matria alegada, isso poder ser feito nos prprios
embargos. Seriam ento, embargos, em que se alega a incompetncia, a suspeio
ou impedimento. Porm, se, alm dessas, forem alegadas outras matrias como, por
exemplo, excesso de execuo, nesse caso, haver necessidade do ajuizamento de
embargos em que se alegar o excesso de execuo mais a exceo de
incompetncia, etc. Vejam a diferena. A doutrina mandou uma doutrina
pacificadora. Se tiver que ser alegado alm da incompetncia, suspeio,
impedimento, outra matria, como excesso de execuo, sero ajuizados os
embargos, e tambm a exceo de incompetncia, suspeio ou impedimento em
pea separada.
Tratando-se de ttulo executivo judicial, portanto, a matria a ser alegada nos
embargos a prevista no art. 741.
Ttulo Executivo Extrajudicial

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Tratando-se de ttulo executivo extrajudicial firmado pela Fazenda Pblica (um

cheque emitido por uma prefeitura, por exemplo, devolvido sem fundos) ser proposta
contra a FP a execuo de ttulo executivo extrajudicial. S que, nesse casos, os
embargos no esto restritos ao que dispe ao 741. A matria, nesse caso, ser a
indicada pelo art. 745:
Art. 745 - Nos embargos, poder o executado alegar:
I - nulidade da execuo, por no ser executivo o
ttulo apresentado; (Acrescentado pela L-011.382-2006)
II - penhora incorreta ou avaliao errnea;
III - excesso de execuo ou cumulao indevida de
execues; (Acrescentado pela L-011.382-2006)
IV - reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos
casos de ttulo para entrega de coisa certa (art. 621);
V - qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como
defesa em processo de conhecimento. (Acrescentado pela
L-011.382-2006)
Dentre todos os incisos do art. 745, o que mais nos interessa o ltimo: qualquer
matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento. Nesse
caso, do ttulo executivo extrajudicial, a matria que pode ser alegada pela FP
ampla, pode ser qualquer uma, desde que isso seja necessrio para a defesa dos seus
interesses.
Deciso dos embargos

Uma vez ajuizados os embargos, eles sero decididos por sentena, sendo
possvel o reexame necessrio, nos termos do art. 475:
Art. 475 - Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no
produzindo efeito seno depois de confirmada pelo
tribunal, a sentena: (Alterado pela L-0010.352-2001)
I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito
Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e
fundaes de direito pblico;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os
embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica
(art. 585, VI).
III - que julgar improcedente a execuo de dvida
ativa da Fazenda Pblica (Art. 585, VI).

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A sentena pode ser objeto do respectivo recurso e depois, havendo o trnsito

em julgado ai sim, vamos ter a requisio do pagamento. A a gente chega quela
segunda fase: do procedimento do precatrio, que o que foi alterado agora pela
EC 92/09:
PROCEDIMENTO DO PRECATRIO
Uma vez transitando em julgado, o juiz dever verificar se o caso de

precatrio ou se o caso de expedio de uma requisio de pequeno valor (RPV).
Tudo isso depender do valor do dbito.
Tratando-se de precatrio, o juiz expede um ofcio ao Presidente do Tribunal que
processar esse expediente como precatrio. O juiz no expede o precatrio. Ele
expede um ofcio ao Presidente do Tribunal que vai processar esse expediente como
precatrio, determinando que ele seja pago no momento oportuno. Para qu existe o
precatrio? Antes da sua criao, os ttulos executivos devidos pela FP eram pagos
sem uma ordem preestabelecida. Dependia da vontade do governante. No Brasil,
optou-se por moralizar essa questo para que fosse observada uma ordem
cronolgica de apresentao. S que ordem essa? A medida que forem sendo
apresentados os precatrios, haver a formao de uma ordem de apresentao,
diante da qual os precatrios devero ser pagos.
Quem vai processar esse precatrio, conforme eu disse, o Presidente do
Tribunal. Esse presidente do tribunal, para o processamento desse precatrio pratica
atos de natureza administrativa, ou seja, esses atos praticados no esto sujeitos ao
recurso especial e nem mesmo ao recurso extraordinrio porque no so atos
jurisdicionais, mas de natureza administrativa. Sendo assim, estaro sujeitos, quando
muito, se houver previso no regimento interno, ao agravo regimental. Ou estaro
sujeitos, como atos administrativos que so, ao mandado de segurana. Ento, os atos
praticados pelo Presidente do Tribunal quando do processamento dos precatrios
ostentam natureza administrativa, no estando sujeitos a RE ou REsp, quando muito, se
previsto no regimento interno, ao agravo regimental que tambm ostenta natureza
administrativa. Sendo assim, estaro sujeitos ao mandado de segurana desde que
observado o prazo de 120 dias constante da lei.
Vou repetir: o precatrio processado pelo Presidente do Tribunal depois que o
juiz expede um ofcio, encaminhando a ele toda documentao necessria (cpia do
processo, contas), demonstrando que houve trnsito em julgado dos embargos, que
foram vencidas, enfim, todas as etapas. Recebido esse ofcio, o Presidente do Tribunal
vai processar esse documento como precatrio. Nesse processamento, ele pratica
atos de natureza administrativa sujeitos ao mandado de segurana e no ao recurso
extraordinrio e nem ao recurso especial.

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ANTES DA EC 62/09 havia duas ordens de precatrios:
Precatrios relativos a dbitos alimentares

Precatrios relativos a outros dbitos
Eram duas ordens cronolgicas distintas, uma para os dbitos alimentares e

uma para os outros dbitos. Isso antes da EC 62.
APS A EC 62/09 H agora:

Precatrios alimentares com preferncia aquele cujo titular:
o tenha mais de 60 anos ou aqueles que comprovar
o possuir doena grave.
Precatrios alimentares sem preferncia
Precatrios relativos a outros dbitos
A ordem cronolgica de pagamento hoje segue essa linha. Vamos ao art. 100,
da CF, com a redao dada pela EC 62/09:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas
Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude
de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem
cronolgica de apresentao dos precatrios e conta
dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou
de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos
adicionais abertos para este fim. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 62, de 2009).
1
Os
dbitos
de
natureza
alimentcia
compreendem
aqueles
decorrentes
de
salrios,
vencimentos, proventos, penses e suas complementaes,
benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou por
invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de
sentena judicial transitada em julgado, e sero pagos com
preferncia sobre todos os demais dbitos, exceto sobre
aqueles referidos no 2 deste artigo. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 62, de 2009).
2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares
tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de
expedio do precatrio, ou sejam portadores de doena
grave, definidos na forma da lei, sero pagos com
preferncia sobre todos os demais dbitos, at o valor
equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do
disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento
para essa finalidade, sendo que o restante ser pago na

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ordem cronolgica de apresentao do precatrio.

(Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de
2009).
Os dbitos alimentares com preferncia sero pagos no valor de at 3 vezes o
previsto para as requisies de pequeno valor. Antes da EC 62, voc tinha dbitos que
poderiam ser pagos mediante precatrio e requisio de pequeno valor. Aps a EC
62, mesma coisa: precatrio e requisio de pequeno valor. Acontece que, aps a EC
62, h uma escala maior em relao aos precatrios. Agora, h dbitos alimentares
com preferncia sobre outros dbitos alimentares e temos tambm outros dbitos que
vm por ltimo na escala. Os primeiros dbitos so aqueles cujos titulares tenham 60
anos ou mais ou doena grave aqui, no qualquer valor que vai ser pago com
preferncia, mas aquele correspondente ao triplo do previsto para requisio de
pequeno valor. Ento, temos esses dbitos nos termos do 1 e 2, do art. 100, da CF.
Vem a EC e assim como j fazia a CF na redao primitiva, fez previso do que
sejam esses dbitos alimentares sem preferncia. O que so os dbitos alimentares
sem preferncia? O 1 diz o que so. O STF j ampliou um pouco esse rol para
englobar, por exemplo, a verba honorria, que um dbito de natureza alimentcia.
Mas h outra forma de requisitar o pagamento da obrigao:
REQUISIO DE PEQUENO VALOR
A requisio de pequeno valor aquela relativa s obrigaes de pequeno

valor. O ente federativo pode fixar, por meio de lei, qual o valor dessa obrigao
considerada como sendo de pequeno valor. O valor fixado pelo ente federativo. No
Estado de SP, est em mais ou menos 18 mil reais. Nesses casos, o pagamento
requisitado diretamente pelo juiz ao ente federativo. Aqui, diferentemente do que
acontece com precatrio, a requisio de pequeno valor no processada pelo
Presidente do Tribunal. O juiz expede a requisio diretamente pessoa jurdica. Aqui
no Estado de SP, por exemplo, o juiz expede a requisio diretamente Procuradoria
do Estado que j promove o pagamento no prazo legal. Vamos ver o que diz a CF,
com a atual redao com relao obrigao de pequeno valor ( 3, do art. 100):
3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no
se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor
que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentena judicial transitada em
julgado. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
Temos aqui uma diferena. Um dbito cujo pagamento deve ser requisitado
FP, ou ser por meio de precatrio ou ser por meio da obrigao de pequeno valor
que ser processada, no pelo Presidente do Tribunal, mas pelo prprio juzo. Ela

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expedida diretamente ao ente federativo, pessoa jurdica de direito pblico, para o

seu pagamento. Esse valor fixado pelo prprio ente, atravs de lei especfica.
Muito embora haja essa disposio, l no ADCT: 12, do art. 97:
12. Se a lei a que se refere o 4 do art. 100 no
estiver publicada em at 180 (cento e oitenta) dias,
contados da data de publicao desta Emenda
Constitucional, ser considerado, para os fins referidos, em
relao a Estados, Distrito Federal e Municpios devedores,
omissos na regulamentao, o valor de: (Includo pela
Emenda Constitucional n 62, de 2009)
I - 40 (quarenta) salrios mnimos para Estados e para
o Distrito Federal; (Includo pela Emenda Constitucional n
62, de 2009)
II - 30 (trinta) salrios mnimos para Municpios.
(Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009)
preciso comparar esse dispositivo do ADCT com o prprio pargrafo 4, do art.
100:
4 Para os fins do disposto no 3, podero ser
fixados, por leis prprias, valores distintos s entidades de
direito pblico, segundo as diferentes capacidades
econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do maior
benefcio do regime geral de previdncia social. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
Pode vir a lei e dir qual o valor da obrigao de pequeno valor, que ser
paga mediante uma RPV. Pode a lei ( 4) fixar valores distintos s entidades de direito
pblico. Por exemplo: para tal autarquia, ser obrigao de pequeno valor aquela
de tal valor. Para outra autarquia, ser considerada obrigao de pequeno valor
aquela fixada at x. Ento, dentro da prpria estrutura, por exemplo, do Estado de
SP, podem ser fixados valores diferentes de RPV, tendo em vista a capacidade
econmica da pessoa jurdica devedora.
S que tem um valor mnimo: tem que ser o valor do maior benefcio do regime
geral de previdncia. At este ms de janeiro/10, o valor de R$ 3.218,90. Ms que
vem esse valor deve mudar.
O 12 traz a regra da omisso no caso de esses valores no serem fixados pelos
entes. Antes da EC-62 essa regra j existia: enquanto o ente no disciplinar a matria
atravs de lei prpria, aplica-se o dispositivo do ADCT. Sendo que, para os Estados, a
RPV seria de dbitos de at 40 SM; e para os municpios de 30 SM. A regra era
tambm a seguinte: esses valores no vinculam os entes federativos, de modo que as
leis podem fixar valores abaixo desses previstos no ADCT. Trata-se de regra subsidiria

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no caso de inexistir disciplina legal a respeito. Qual o posicionamento de hoje, tendo

em vista a EC 62? Hoje, temos as seguintes regras:
Compete ao ente federativo disciplinar a matria no sentido de especificar o
valor da obrigao de pequeno valor At quanto? o ente federativo que vai dizer.
Enquanto ele no disser, aplica-se a as normas do ADCT, sendo de 40 SM, para os
Estados e 30 SM para os Municpios.
Vige tambm a regra de que esses valores no vinculam o ente federativo, que
pode fixar valor menor. E mais: de acordo com a EC 62, s tem uma diferena: agora
existe um valor mnimo e esse valor mnimo corresponde ao maior valor de
contribuio previdenciria: R$ 3.218,90. Isso, at janeiro de 2010.
E tambm, de acordo com a regra da EC-62, podem ser fixados valores
diferentes para entidades da Administrao. Para a fundao X, RPV at tanto, para
a autarquia Y, RPV at tanto. No se exige mais que sejam os mesmos valores para
toda Administrao Pblica.
Vamos voltar a tratar dos precatrios.
PRECATRIOS
De acordo com o 5, do art. 100, da Constituio Federal:
5 obrigatria a incluso, no oramento das
entidades de direito pblico, de verba necessria ao
pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas
transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios
apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at
o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores
atualizados monetariamente. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 62, de 2009).
O que se extrai disso? Os precatrios devem ser pagos j com o seu valor
atualizado. No ser expedido precatrio suplementar ou complementar para a
atualizao do valor do precatrio que foi pago. Essa complementao um dos
grandes motivos da fila hoje existente. Da demora do pagamento dos precatrios.
Como havia antes uma superinflao e os dbitos no eram atualizados, o precatrio
nunca acabava porque pagava-se, a voc ia ter a diferena relacionada
atualizao monetria. A pagava-se de novo e ainda havia a diferena da
diferena. Ento, os precatrios no tinham fim.
6 As dotaes oramentrias e os crditos abertos
sero consignados diretamente ao Poder Judicirio,
cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso

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exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a

requerimento do credor e exclusivamente para os casos de
preterimento de seu direito de precedncia ou de no
alocao oramentria do valor necessrio satisfao do
seu dbito, o sequestro da quantia respectiva. (Redao
O 6 fala do sequestro, que uma medida executiva que pode ser deferida
pelo Presidente do Tribunal. Trata-se de uma exceo ao princpio da
impenhorabilidade dos bens pblicos. Antes da EC 62, o art. 100 fazia previso do
sequestro to-somente na hiptese da no observncia da ordem cronolgica de
pagamento. Hoje, faz previso do sequestro em duas situaes:
o
Preterimento do direito de preferncia Que a mesma coisa:

inobservncia da ordem cronolgica de pagamento/precedncia.
No incluso no oramento
No sequestro (mais correto seria arresto), o Presidente do Tribunal bloqueia

valores da pessoa jurdica pblica. Bloqueia valores do Estado de SP, do Municpio de
SP. Esse sequestro s pode ser determinado pelo Presidente do Tribunal. E essa deciso
ostenta natureza administrativa. Portanto, dessa deciso no cabe RE e no cabe
REsp. O que pode ser feito a pessoa jurdica de direito pblico ingressar com MS que
ser julgado pelo colegiado do prprio tribunal e se acaso for negada a ordem, cabe
o ROC, recurso ordinrio constitucional. Tem tambm a previso do agravo regimental
em alguns tribunais. E dessa deciso tambm cabe MS que ser julgado pelo tribunal
e, sendo negada a ordem, tambm cabe o ROC.
Quem pode pedir o sequestro? Por aquele que sofreu o prejuzo. se no foi
observado o direito de precedncia. Foi pago o ttulo 05. Podem os titulares dos ttulos
01, 02, 03 e 04, ingressar com o pedido de sequestro porque foram prejudicados pelo
pagamento.
Estamos tratado do art. 100, alterado pela EC 62, estudo importantssimo!
7 O Presidente do Tribunal competente que, por
ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a
liquidao regular de precatrios incorrer em crime de
responsabilidade e responder, tambm, perante o
Conselho Nacional de Justia. (Includo pela Emenda
8 vedada a expedio de precatrios
complementares ou suplementares de valor pago, bem
como o fracionamento, repartio ou quebra do valor da
execuo para fins de enquadramento de parcela do total

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ao que dispe o 3 deste artigo. (Includo pela Emenda

Vamos imaginar que em um determinado municpio a obrigao de pequeno
valor corresponda a 20 mil reais. No possvel, ento, que haja uma quebra desse
valor. No possvel expedir dois precatrios de 15 mil reais a um credor de 30 mil
reais, por exemplo. Nesse caso estaria sendo quebrado o valor para que houvesse o
pagamento via requisio de pequeno valor. Qual a vantagem de requisio de
pequeno valor? Geralmente o dbito pago entre 60 e 90 dias, ao passo que o
precatrio demora bastante.
9 No momento da expedio dos precatrios,
independentemente de regulamentao, deles dever ser
abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente
aos dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa
e constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica
devedora, includas parcelas vincendas de parcelamentos,
ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em
virtude de contestao administrativa ou judicial. (Includo
pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
Haver ainda muita discusso em relao a esse pargrafo 9. Esse dispositivo
vai dar muita discusso. Vamos dar o seguinte exemplo: vamos imaginar que a
empresa X seja vencedora de uma ao contra o Estado e ser expedido em seu
favor um precatrio de 100 mil reais. S que essa mesma empresa deve ao Estado
outros 100 mil reais. Quando da expedio do precatrio (no do pagamento)
dever haver o abatimento desse dbito que o credor do precatrio tem para com a
pessoa jurdica. Nesse caso, haver compensao de valores. A compensao
ocorrer quando da expedio do precatrio e no do pagamento e os valores que
podem ser compensados podem ou no estar inscritos em dvida ativa. Por exemplo,
um lanamento fiscal. Houve a aplicao de uma multa, o valor j foi lanado, mas
ainda no se trata de uma dvida inscrita em dvida ativa. Mesmo assim, poder ser
exigida essa compensao para com o precatrio que foi expedido.
Ressalva: no podero ser compensados os valores cuja execuo estiver
suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial. No pode haver essa
compensao se houver um recurso administrativo no qual est sendo discutido o
dbito. E a vem uma outra: se houver contestao judicial. Vamos imaginar a
seguinte situao: a empresa X ingressa em face do Estado de SP. Tem direito a um
precatrio de 100. Por sua vez, o Estado de SP efetuou um lanamento contra a
empresa X e o dbito tambm est em 100. Nesse caso, haver uma compensao,
com a extino das duas obrigaes. Essa compensao no ocorrer se esse dbito
estiver ainda sujeito discusso na esfera administrativa ou na esfera judicial. Vamos
imaginar que esse dbito j esteja inscrito em dvida ativa e seja objeto de execuo
fiscal, em que est sendo discutido por meio de embargos. Sendo assim, pela regra

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prevista no 9, no ser permitida a compensao porque o dbito encontra-se em

discusso. O dbito no pode estar em discusso.
10. Antes da expedio dos precatrios, o Tribunal
solicitar Fazenda Pblica devedora, para resposta em
at 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de
abatimento, informao sobre os dbitos que preencham
as condies estabelecidas no 9, para os fins nele
previstos. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de
2009).
Para que haja o abatimento, o tribunal vai pedir informao pessoa jurdica,
para que ela indique se h dbitos ou no.
11. facultada ao credor, conforme estabelecido
em lei da entidade federativa devedora, a entrega de
crditos em precatrios para compra de imveis pblicos
do respectivo ente federado. (Includo pela Emenda
Para compra de imvel pblico pertencente devedora do precatrio, essa
compra pode ser financiada e seu pagamento pode ser feito mediante precatrio. Se
o Estado me deve 100 e est vendendo um imvel que vale 100, eu posso pagar o
imvel com o precatrio.
12. A partir da promulgao desta Emenda
Constitucional, a atualizao de valores de requisitrios,
aps sua expedio, at o efetivo pagamento,
independentemente de sua natureza, ser feita pelo ndice
oficial de remunerao bsica da caderneta de
poupana, e, para fins de compensao da mora, incidiro
juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre
a caderneta de poupana, ficando excluda a incidncia
de juros
compensatrios.
(Includo
pela
Emenda
13. O credor poder ceder, total ou parcialmente,
seus
crditos
em
precatrios
a
terceiros,
independentemente da concordncia do devedor, no se
aplicando ao cessionrio o disposto nos 2 e 3. (Includo
pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
Existia uma discusso sobre a possibilidade ou no da cesso dos crditos
decorrentes de precatrio. As pessoas jurdicas de direito pblico defendiam que essa
cesso somente seria vlida se houvesse a participao dessas pessoas ou seu
consentimento. Pela EC hoje est claro: permitida a cesso desses crditos, ainda

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que a pessoa jurdica no concorde. Ela no tem que concordar com nada. Basta
que as partes celebrem contrato de cesso e comuniquem esse fato ao tribunal e
pessoa jurdica nos termos do 13. o 14 complementa:
14. A cesso de precatrios somente produzir
efeitos aps comunicao, por meio de petio
protocolizada, ao tribunal de origem e entidade
devedora. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de
2009).
A cesso de crdito possvel, no depende de consentimento, muito embora
exija a comunicao tanto ao tribunal quanto pessoa jurdica.
15. Sem prejuzo do disposto neste artigo, lei
complementar a esta Constituio Federal poder
estabelecer regime especial para pagamento de crdito de
precatrios de Estados, Distrito Federal e Municpios,
dispondo sobre vinculaes receita corrente lquida e
forma e prazo de liquidao. (Includo pela Emenda
Esse foi o dispositivo que gerou a maior discusso de todas nessa mudana.
Gerou muita discusso, inclusive a OAB ingressou com uma ADI (ADI 4357) de toda a
EC, mas principalmente diante da redao desse 15. no regime especial de
pagamento de precatrio que mora a discusso. Pela EC existe a possibilidade de
regime especial de pagamento de precatrio que ser regulamentado por uma lei
complementar. Muito embora, enquanto no for aprovada esse LC, poder haver leis
dos entes que faro uma opo de regime especial porque h dois regimes especiais
previstos, como veremos daqui a pouco. Por meio desse regime especial vamos ter
uma prorrogao desse pagamento. E vamos ver como funciona esse regime
especial. Ele est previsto no art. 97, do ADCT:
Art. 97. At que seja editada a lei complementar de
que trata o 15 do art. 100 da Constituio Federal, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios que, na data de
publicao desta Emenda Constitucional, estejam em mora
na quitao de precatrios vencidos, relativos s suas
administraes direta e indireta, inclusive os emitidos
durante o perodo de vigncia do regime especial institudo
por este artigo, faro esses pagamentos de acordo com as
normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicvel o disposto
no art. 100 desta Constituio Federal, exceto em seus 2,
3, 9, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuzo dos acordos de juzos
conciliatrios j formalizados na data de promulgao
desta Emenda Constitucional. (Includo pela Emenda
Constitucional n 62, de 2009)

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Esse regime especial pode ser adotado pelos Estados, DF e Municpios, mas no
pela Unio. E como funciona esse regime especial que vai ser fixado? Ele consiste na
administrao pelo Tribunal de Justia de uma de duas contas. A opo por um
regime ou por outro do ente federativo enquanto no aprovada a lei
complementar. Art. 97, 1, I e II e 2:
1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optaro,
por meio de ato do Poder Executivo: (Includo pela Emenda
I - pelo depsito em conta especial do valor referido
pelo 2 deste artigo; ou (Includo pela Emenda
II - pela adoo do regime especial pelo prazo de
at 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser
depositado na conta especial a que se refere o 2 deste
artigo corresponder, anualmente, ao saldo total dos
precatrios devidos, acrescido do ndice oficial de
remunerao bsica da caderneta de poupana e de juros
simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a
caderneta de poupana para fins de compensao da
mora, excluda a incidncia de juros compensatrios,
diminudo das amortizaes e dividido pelo nmero de anos
restantes no regime especial de pagamento. (Includo pela
2 Para saldar os precatrios, vencidos e a vencer,
pelo regime especial, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios devedores depositaro mensalmente, em conta
especial criada para tal fim, 1/12 (um doze avos) do valor
calculado percentualmente sobre as respectivas receitas
correntes lquidas, apuradas no segundo ms anterior ao
ms de pagamento, sendo que esse percentual, calculado
no momento de opo pelo regime e mantido fixo at o
final do prazo a que se refere o 14 deste artigo, ser:
(Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009)
Ento, temos a conta do 2 e uma conta prevista no 1, I. Qual estado pode
adotar esse regime especial e como pode adotar esse regime especial? Vamos dar o
exemplo do Estado de SP que aprovou o Decreto Estadual 55.300 pelo qual o estado
optava pelo regime especial previsto no 2. No Estado de SP, como foi feita a opo
por esse 2, teremos o seguinte:
Cada ms ser pago 1/12 de percentual da
receita corrente lquida (que vocs estudaram em tributrio e financeiro: valores
recebidos pelo ente com abatimento dos repasses). Esse percentual ser separado,
todo ano, para pagamento dos precatrios. Ento, pelo 2, apura-se a receita

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corrente lquida, separa-se um percentual dessa receita e desse percentual, 1/12 ser
depositado por ms para o pagamento dos precatrios vencidos e a vencer.
Que percentual, da receita corrente lquida, ser separado, anualmente, para
pagamento dos precatrios? Varia conforme a regio a que pertence o Estado,
conforme os incisos do 2:
I - para os Estados e para o Distrito Federal: (Includo
pela Emenda Constitucional n 62, de 2009)
a) de, no mnimo, 1,5% (um inteiro e cinco dcimos
por cento), para os Estados das regies Norte, Nordeste e
Centro-Oeste, alm do Distrito Federal, ou cujo estoque de
precatrios pendentes das suas administraes direta e
indireta corresponder a at 35% (trinta e cinco por cento)
do total da receita corrente lquida; (Includo pela Emenda
b) de, no mnimo, 2% (dois por cento), para os Estados
das regies Sul e Sudeste, cujo estoque de precatrios
pendentes das suas administraes direta e indireta
corresponder a mais de 35% (trinta e cinco por cento) da
receita
corrente
lquida;
(Includo
pela
Emenda
II - para Municpios: (Includo pela Emenda
a) de, no mnimo, 1% (um por cento), para Municpios
das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, ou cujo
estoque de precatrios pendentes das suas administraes
direta e indireta corresponder a at 35% (trinta e cinco por
cento) da receita corrente lquida; (Includo pela Emenda
b) de, no mnimo, 1,5% (um inteiro e cinco dcimos
por cento), para Municpios das regies Sul e Sudeste, cujo
estoque de precatrios pendentes das suas administraes
direta e indireta corresponder a mais de 35 % (trinta e cinco
por cento) da receita corrente lquida. (Includo pela
Por exemplo, SP e RS tm que separar, da receita corrente lquida, fazendo
opo por esse regime especial, de 2% para pagamento do precatrio. E desses 2%
separados anualmente, 1/12, todo ms, tem que ser depositado nessa conta especial
que ser administrada pelo Presidente do Tribunal.
Esse percentual dessa receita corrente lquida NO ser totalmente depositado
na conta que ser administrada pelo Presidente do Tribunal. 50% dessa receita
corrente lquida so depositados na conta para pagamento de precatrio. Os outros

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50% so depositados, mas no para pagamento de precatrio de forma direta, mas

de forma indireta isso porque so destinados a leiles. Haver leiles de precatrios.
Aquele que propuser o maior desgio do precatrio, receber primeiro. Se o meu
precatrio vale 100 e eu proponho que a Administrao pague 30, eu terei
preferncia e o precatrio ser pago. Ento, poder haver tambm acordos para
com esses credores. 50% desse valor que deve ser depositado mensalmente ser
destinado ao pagamento direto dos precatrios. Outros 50% sero destinados para
pagamento de forma indireta: leiles, acordos judiciais. Isso o que est previsto na
EC 62, no ADCT, de acordo com a nova redao.
H um outro ponto que ser objeto de bastante discusso. o art. 5, da EC
62/09:
Art. 5 Ficam convalidadas todas as cesses de
precatrios efetuadas antes da promulgao desta
Emenda
Constitucional,
independentemente
da
concordncia da entidade devedora.
Ento, tudo quanto era cesso de precatrio est convalidada porque existe a
a discusso sobre a validade ou no dessa cesso. O constituinte derivado convalidou
todas essas cesses. O art. 6 tem uma disposio interessante tambm:
Art. 6 Ficam tambm convalidadas todas as
compensaes de precatrios com tributos vencidos at 31
de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na
forma do disposto no 2 do art. 78 do ADCT, realizadas
antes da promulgao desta Emenda Constitucional.
Ficam convalidadas tambm todas aquelas compensaes a que me referi.
Quando for processar o precatrio, permitida a compensao com os crditos que
a entidade devedora tem para com o seu credor. Essas compensaes anteriores
previstas em lei, como existe no Estado de SP, por exemplo, sero todas convalidadas.
Para fechar a execuo contra a Fazenda, vamos Lei dos Juizados Especiais
que trata da FP.
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA ESTADUAL Lei 12.153/09
Tudo o que eu falei at agora, no se aplica aos juizados especiais

federais, por disposio da prpria lei dos juizados especiais federais porque l no
tem execuo. O que se tem l requisio de pagamento. L, requisita-se o
pagamento. uma ordem. A sentena l mandamental. Existe uma ordem de
pagamento. Essa mesma estrutura vai existir tambm agora para os juizados especiais

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estaduais que tratam da Fazenda Pblica e que foram criados pela Lei 12.153/09.
Vejamos o art. 13:
Art. 13. Tratando-se de obrigao de pagar quantia
certa, aps o trnsito em julgado da deciso, o pagamento
ser efetuado:
Por esse artigo, nos juizados especiais estaduais no haver o processo de
execuo. O que vamos ter aqui uma simples requisio de pagamento. Tanto que
se a FP discordar desses valores, basta que ela apresente uma petio discordando,
no h necessidade dos embargos. Ento, tudo o que dissemos a regra, mas no
aplicada aos juizados especiais, nem aos federais e nem aos juizados especiais da
fazenda pblica estadual.
I no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, contado
da entrega da requisio do juiz autoridade citada para
a causa, independentemente de precatrio, na hiptese
do 3o do art. 100 da Constituio Federal; ou
II mediante precatrio, caso o montante da
condenao exceda o valor definido como obrigao de
pequeno valor.
o seguinte: o juiz, nesse caso, no cita a FP para apresentar os embargos. Ele
requisita o pagamento ou determina a expedio do respectivo precatrio. E o
desatendimento a essa requisio judicial, ou seja, o no pagamento dessa requisio
judicial pode acarretar o sequestro de valores:
1o Desatendida a requisio judicial, o juiz,
imediatamente, determinar o sequestro do numerrio
suficiente ao cumprimento da deciso, dispensada a
audincia da Fazenda Pblica.
Quais so as hipteses de sequestro de valores previstos agora na lei?
Art. 100, 6, CF - que fala do preterimento do direito de preferncia ou

no alocao oramentria
6 As dotaes oramentrias e os crditos abertos
sero consignados diretamente ao Poder Judicirio,
cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso
exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a
requerimento do credor e exclusivamente para os casos de
preterimento de seu direito de precedncia ou de no
alocao oramentria do valor necessrio satisfao do
seu dbito, o sequestro da quantia respectiva. (Redao

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Art. 76, do ADCT que fala dos precatrios parcelados: no pagamento,

no observncia da ordem cronolgica e no incluso no oramento.
Art. 76. desvinculado de rgo, fundo ou despesa,
at 31 de dezembro de 2011, 20% (vinte por cento) da
arrecadao da Unio de impostos, contribuies sociais e
de interveno no domnio econmico, j institudos ou que
vierem a ser criados at a referida data, seus adicionais e
respectivos acrscimos legais. (Redao dada pela
1 O disposto no caput deste artigo no reduzir a
base de clculo das transferncias a Estados, Distrito Federal
e Municpios na forma dos arts. 153, 5; 157, I; 158, I e II; e
159, I, a e b; e II, da Constituio, bem como a base de
clculo das destinaes a que se refere o art. 159, I, c, da
Constituio.
2o Excetua-se da desvinculao de que trata o
caput deste artigo a arrecadao da contribuio social
do salrio-educao a que se refere o art. 212, 5o, da
Constituio.
Lei dos Juizados Especiais Federais e da Lei dos Juizados Especiais

Estaduais da Fazenda Pblica tambm tm previso de sequestro.
O professor agora partiu para outro tema, mas acho que deixou muito a desejar
quanto a essa nova lei dos Juizados Especiais Estaduais da Fazenda Pblica. Vou colar
um resuminho que achei na internet e, em seguida, a prpria lei.
Foi publicada no dia 23 de dezembro passado, para entrar em vigor em 23 de
junho de 2010, a Lei 12.153/2009, que cria os Juizados Especiais da Fazenda Pblica no
mbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios.
Sua competncia ser julgar as causas cveis de interesse dos Estados, Distrito
Federal, Territrios e dos Municpios at o valor de 60 (sessenta) salrios mnimos, com
excluso das aes de Mandado de Segurana, de desapropriao, de diviso e
demarcao, populares, por improbidade administrativa, execues fiscais,
demandas que versem sobre direitos ou interesses difusos e coletivos, causas que
versem sobre bens imveis dos entes pblicos, e as causas que tenham como objeto a
impugnao da pena de demisso imposta a servidores pblicos civis ou sanes
disciplinares aplicadas a militares. Ou seja, trata-se de um forum para resolver litgios
que envolvem exclusivamente questes patrimoniais.
Dentre as solues (tentativas) do legislador em oferecer uma justia clere
esto:

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- no haver prazo diferenciado (em dobro/qudruplo) para os entes

pblicos;
- no haver reexame necessrio, ou seja, deixa de haver
obrigatoriedade de remessa ao tribunal superior das sentenas
desfavorveis aos entes pblicos;
- tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, o pagamento ser
efetuado em at 60 (sessenta) dias, contados da entrega da requisio
do juiz autoridade citada, ou mediante precatrio, caso a
condenao exceda o valor de 40 salrios mnimos, quanto aos Estados
e Distrito Federal, e 30 salrios mnimos, quanto aos Municpios;
- levantamento de valores mediante saque em qualquer agncia do
banco depositrio, independentemente de alvar.
A proposta, como foi a dos Juizados Especiais: Cvel Comum, Criminal e Federal
otimista, porm, se o Poder Judicirio no fornecer meios (local apropriado,
suprimentos de informtica e servidores) teremos em breve mais um Juizado Especial
abarrotado de processos, sem condies de atendimento ao pblico, em que as
demandas atualmente so to demoradas quanto as da Justia Comum.
LEI N 12.153, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2009.
Dispe sobre os Juizados Especiais da
Fazenda Pblica no mbito dos
Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Os Juizados Especiais da Fazenda Pblica, rgos da justia comum e
integrantes do Sistema dos Juizados Especiais, sero criados pela Unio, no Distrito
Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para conciliao, processo, julgamento e
execuo, nas causas de sua competncia.
Pargrafo nico. O sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal
formado pelos Juizados Especiais Cveis, Juizados Especiais Criminais e Juizados
Especiais da Fazenda Pblica.
Art. 2o de competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica processar,
conciliar e julgar causas cveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios, at o valor de 60 (sessenta) salrios mnimos.
1o No se incluem na competncia do Juizado Especial da Fazenda Pblica:
I as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e
demarcao, populares, por improbidade administrativa, execues fiscais e as
demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;
II as causas sobre bens imveis dos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios,
autarquias e fundaes pblicas a eles vinculadas;

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III as causas que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta
a servidores pblicos civis ou sanes disciplinares aplicadas a militares.
2o Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de
competncia do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de
eventuais parcelas vencidas no poder exceder o valor referido no caput deste
artigo.
3o (VETADO)
4o No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pblica, a sua
competncia absoluta.
Art. 3o O juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir quaisquer
providncias cautelares e antecipatrias no curso do processo, para evitar dano de
difcil ou de incerta reparao.
Art. 4o Exceto nos casos do art. 3o, somente ser admitido recurso contra a sentena.
Art. 5o Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pblica:
I como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de pequeno porte,
assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;
II como rus, os Estados, o Distrito Federal, os Territrios e os Municpios, bem como
autarquias, fundaes e empresas pblicas a eles vinculadas.
Art. 6o Quanto s citaes e intimaes, aplicam-se as disposies contidas na Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.
Art. 7o No haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual
pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive a interposio de recursos, devendo
a citao para a audincia de conciliao ser efetuada com antecedncia mnima
de 30 (trinta) dias.
Art. 8o Os representantes judiciais dos rus presentes audincia podero conciliar,
transigir ou desistir nos processos da competncia dos Juizados Especiais, nos termos e
nas hipteses previstas na lei do respectivo ente da Federao.
Art. 9o A entidade r dever fornecer ao Juizado a documentao de que disponha
para o esclarecimento da causa, apresentando-a at a instalao da audincia de
conciliao.
Art. 10. Para efetuar o exame tcnico necessrio conciliao ou ao julgamento da
causa, o juiz nomear pessoa habilitada, que apresentar o laudo at 5 (cinco) dias
antes da audincia.
Art. 11. Nas causas de que trata esta Lei, no haver reexame necessrio.
Art. 12. O cumprimento do acordo ou da sentena, com trnsito em julgado, que
imponham obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa certa, ser efetuado

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mediante ofcio do juiz autoridade citada para a causa, com cpia da sentena ou
do acordo.
Art. 13. Tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em julgado
da deciso, o pagamento ser efetuado:
I no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, contado da entrega da requisio do juiz
autoridade citada para a causa, independentemente de precatrio, na hiptese do
3o do art. 100 da Constituio Federal; ou
II mediante precatrio, caso o montante da condenao exceda o valor definido
como obrigao de pequeno valor.
1o Desatendida a requisio judicial, o juiz, imediatamente, determinar o sequestro
do numerrio suficiente ao cumprimento da deciso, dispensada a audincia da
Fazenda Pblica.
2o As obrigaes definidas como de pequeno valor a serem pagas
independentemente de precatrio tero como limite o que for estabelecido na lei do
respectivo ente da Federao.
3o At que se d a publicao das leis de que trata o 2o, os valores sero:
I 40 (quarenta) salrios mnimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal;
II 30 (trinta) salrios mnimos, quanto aos Municpios.
4o So vedados o fracionamento, a repartio ou a quebra do valor da execuo,
de modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida no inciso I do
caput e, em parte, mediante expedio de precatrio, bem como a expedio de
precatrio complementar ou suplementar do valor pago.
5o Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido para pagamento
independentemente do precatrio, o pagamento far-se-, sempre, por meio do
precatrio, sendo facultada parte exequente a renncia ao crdito do valor
excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatrio.
6o O saque do valor depositado poder ser feito pela parte autora, pessoalmente,
em qualquer agncia do banco depositrio, independentemente de alvar.
7o O saque por meio de procurador somente poder ser feito na agncia
destinatria do depsito, mediante procurao especfica, com firma reconhecida,
da qual constem o valor originalmente depositado e sua procedncia.
Art. 14. Os Juizados Especiais da Fazenda Pblica sero instalados pelos Tribunais de
Justia dos Estados e do Distrito Federal.
Pargrafo nico. Podero ser instalados Juizados Especiais Adjuntos, cabendo ao
Tribunal designar a Vara onde funcionar.
Art. 15. Sero designados, na forma da legislao dos Estados e do Distrito Federal,
conciliadores e juzes leigos dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, observadas as
atribuies previstas nos arts. 22, 37 e 40 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
1o Os conciliadores e juzes leigos so auxiliares da Justia, recrutados, os primeiros,
preferentemente, entre os bacharis em Direito, e os segundos, entre advogados com
mais de 2 (dois) anos de experincia.

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2o Os juzes leigos ficaro impedidos de exercer a advocacia perante todos os

Juizados Especiais da Fazenda Pblica instalados em territrio nacional, enquanto no
desempenho de suas funes.
Art. 16. Cabe ao conciliador, sob a superviso do juiz, conduzir a audincia de
conciliao.
1o Poder o conciliador, para fins de encaminhamento da composio amigvel,
ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fticos da controvrsia.
2o No obtida a conciliao, caber ao juiz presidir a instruo do processo,
podendo dispensar novos depoimentos, se entender suficientes para o julgamento da
causa os esclarecimentos j constantes dos autos, e no houver impugnao das
partes.
Art. 17. As Turmas Recursais do Sistema dos Juizados Especiais so compostas por juzes
em exerccio no primeiro grau de jurisdio, na forma da legislao dos Estados e do
Distrito Federal, com mandato de 2 (dois) anos, e integradas, preferencialmente, por
juzes do Sistema dos Juizados Especiais.
1o A designao dos juzes das Turmas Recursais obedecer aos critrios de
antiguidade e merecimento.
2o No ser permitida a reconduo, salvo quando no houver outro juiz na sede
da Turma Recursal.
Art. 18. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei quando houver
divergncia entre decises proferidas por Turmas Recursais sobre questes de direito
material.
1o O pedido fundado em divergncia entre Turmas do mesmo Estado ser julgado
em reunio conjunta das Turmas em conflito, sob a presidncia de desembargador
indicado pelo Tribunal de Justia.
2o No caso do 1o, a reunio de juzes domiciliados em cidades diversas poder ser
feita por meio eletrnico.
3o Quando as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretaes
divergentes, ou quando a deciso proferida estiver em contrariedade com smula do
Superior Tribunal de Justia, o pedido ser por este julgado.
Art. 19. Quando a orientao acolhida pelas Turmas de Uniformizao de que trata o
1o do art. 18 contrariar smula do Superior Tribunal de Justia, a parte interessada
poder provocar a manifestao deste, que dirimir a divergncia.
1o Eventuais pedidos de uniformizao fundados em questes idnticas e recebidos
subsequentemente em quaisquer das Turmas Recursais ficaro retidos nos autos,
aguardando pronunciamento do Superior Tribunal de Justia.
2o Nos casos do caput deste artigo e do 3o do art. 18, presente a plausibilidade
do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difcil reparao, poder
o relator conceder, de ofcio ou a requerimento do interessado, medida liminar
determinando a suspenso dos processos nos quais a controvrsia esteja
estabelecida.

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3o Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente da Turma Recursal ou

Presidente da Turma de Uniformizao e, nos casos previstos em lei, ouvir o Ministrio
Pblico, no prazo de 5 (cinco) dias.
4o (VETADO)
5o Decorridos os prazos referidos nos 3o e 4o, o relator incluir o pedido em
pauta na sesso, com preferncia sobre todos os demais feitos, ressalvados os
processos com rus presos, os habeas corpus e os mandados de segurana.
6o Publicado o acrdo respectivo, os pedidos retidos referidos no 1o sero
apreciados pelas Turmas Recursais, que podero exercer juzo de retratao ou os
declararo prejudicados, se veicularem tese no acolhida pelo Superior Tribunal de
Justia.
Art. 20. Os Tribunais de Justia, o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal
Federal, no mbito de suas competncias, expediro normas regulamentando os
procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido
de uniformizao e do recurso extraordinrio.
Art. 21. O recurso extraordinrio, para os efeitos desta Lei, ser processado e julgado
segundo o estabelecido no art. 19, alm da observncia das normas do Regimento.
Art. 22. Os Juizados Especiais da Fazenda Pblica sero instalados no prazo de at 2
(dois) anos da vigncia desta Lei, podendo haver o aproveitamento total ou parcial
das estruturas das atuais Varas da Fazenda Pblica.
Art. 23. Os Tribunais de Justia podero limitar, por at 5 (cinco) anos, a partir da
entrada em vigor desta Lei, a competncia dos Juizados Especiais da Fazenda
Pblica, atendendo necessidade da organizao dos servios judicirios e
administrativos.
Art. 24. No sero remetidas aos Juizados Especiais da Fazenda Pblica as demandas
ajuizadas at a data de sua instalao, assim como as ajuizadas fora do Juizado
Especial por fora do disposto no art. 23.
Art. 25. Competir aos Tribunais de Justia prestar o suporte administrativo necessrio
ao funcionamento dos Juizados Especiais.
Art. 26. O disposto no art. 16 aplica-se aos Juizados Especiais Federais institudos pela
Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001.
Art. 27. Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de
1973 Cdigo de Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de
julho de 2001.
Art. 28. Esta Lei entra em vigor aps decorridos 6 (seis) meses de sua publicao
oficial.

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Braslia, 22 de dezembro de 2009; 188o da Independncia e 121o da Repblica.LUIZ

INCIO LULA DA SILVA Tarso Genro
EXECUO FISCAL
Antes estvamos estudando a execuo contra a Fazenda. Agora vamos

estudar a execuo proposta pela Fazenda.
A execuo fiscal tem um processo especial e as normas desse processo esto
prevista na Lei 6.830/80. Aplicando-se subsidiariamente o CPC. Pelo critrio da
especialidade, aplica-se a Lei 6.830/80 e, subsidiariamente, o CPC, sem prejuzo da
aplicao de normas especficas, como algumas que tratam da execuo
promovida pela Unio, INSS.
Vamos lembrar um pouco de direito tributrio: l existe a obrigao tributria e
tambm a obrigao no tributria. Uma vez cumprida no satisfeita essa obrigao,
passaremos inscrio do dbito em dvida ativa. A inscrio se d sobre dbitos
tributrios e de no tributrios. Uma vez inscrita a dvida, expedida a chamada CDA,
que constitui, por sua vez, o ttulo executivo extrajudicial a embasar essa execuo
fiscal.
No so quaisquer dbitos que podem ser inscritos em dvida ativa, mas
aqueles previstos na Lei 4.320/64.
Eu vou fazer um geral da execuo fiscal e depois vamos ler algumas smulas
do STJ para que a gente possa compreender melhor a execuo fiscal.
A petio inicial ser acompanhada da CDA. Alis, a petio inicial a prpria
CDA com uma folha a mais. O valor da causa ser o valor da dvida. Essa petio
inicial pode ser, inclusive, por meio eletrnico. Uma vez ajuizada essa execuo fiscal
ns teremos a citao do executado para que ele, no prazo de 5 dias ou pague o
dbito ou garanta o juzo.
A citao pode ser feita pelo correio. Apesar de ser um processo de execuo,
trata-se de exceo ao art. 228, do CPC. Pode ser feita tambm por edital (ru em
local desconhecido ou no estrangeiro) ou por oficial de justia. O STJ sumulou o
seguinte, com relao a essa citao por edital.
STJ Smula 414 A citao por edital na execuo
fiscal cabvel quando frustradas as demais modalidades.
Nesse caso, a citao por edital ser possvel de se tentar realizar a citao por
correio e por oficial de justia. S depois, pede-se a citao por edital.

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Se o executado pagar o dbito, ocorre a extino da execuo. No h

previso no sentido de que haver reduo de metade da verba honorria, tal como
acontece na execuo por quantia. Agora, ele tambm pode garantir o juzo e como
possvel que o executado garanta o juzo? A garantia do juzo pode acontecer:
a) Mediante depsito do valor
b) Mediante nomeao de bens penhora
c) Mediante apresentao de fiana bancria
Uma vez garantido o juzo abre-se oportunidade para o executado embargar a
execuo fiscal.
Ns temos uma situao aqui que a seguinte: se o executado, citado, no
paga nem nomeia bens penhora (e nem so encontrados bens), a Fazenda Pblica
pode requerer a indisponibilidade desses bens, conforme previso no art. 185-A, do
CTN:
Art. 185-A. Na hiptese de o devedor tributrio,
devidamente citado, no pagar nem apresentar bens
penhora no prazo legal e no forem encontrados bens
penhorveis, o juiz determinar a indisponibilidade de seus
bens e direitos, comunicando a deciso, preferencialmente
por meio eletrnico, aos rgos e entidades que promovem
registros de transferncia de bens, especialmente ao registro
pblico de imveis e s autoridades supervisoras do
mercado bancrio e do mercado de capitais, a fim de que,
no mbito de suas atribuies, faam cumprir a ordem
judicial. (Includo pela Lcp n 118, de 2005)
Se o executado for citado, no pagar, no nomear bens penhora e no
forem encontrados bens, o juiz declarar a indisponibilidade dos bens nos termos do
art. 185-A, do CTN. Essa indisponibilidade ( uma medida cautelar deferida no prprio
processo de execuo) pode ser objeto ou de um pedido no prprio processo de
execuo ou ento ser objeto de uma ao autnoma, denominada de medida
cautelar fiscal. Se o executado no paga e nem nomeia bens penhora, tenta-se a
penhora de bens. E hoje possvel que essa penhora incida sobre ativos financeiros
(BACENJUD), no havendo necessidade, pela atual regra, que se esgotem todos os
meios de penhora. Uma vez realizada a penhora sobre um bem, possvel que ocorra
a substituio da penhora, do bem. E esse pedido de substituio do bem est no art.
15, da LEF:
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, ser deferida
pelo Juiz:
I - ao executado, a substituio da penhora por
depsito em dinheiro ou fiana bancria; e

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II - Fazenda Pblica, a substituio dos bens

penhorados por outros, independentemente da ordem
enumerada no artigo 11, bem como o reforo da penhora
insuficiente.
No inciso I, possvel a substituio da penhora por depsito em dinheiro ou
fiana bancria, independentemente da concordncia da Fazenda Pblica. Ento,
se eu tenho um imvel penhorado, posso substituir essa penhora de forma que ela
incida em depsito em dinheiro. Isso no depende de concordncia da Fazenda
Pblica. Alis, muito melhor que tenha o dinheiro ao imvel.
Pergunta interessante: a penhora em dinheiro pode ser substituda por fiana
bancria a pedido do executado e independentemente de concordncia da FP?
matria extremamente controvertida no STJ. No STJ, h decises nos dois sentidos: de
que possvel, sim e outras no sentido de que no possvel submeter a FP a essa
substituio de forma obrigatria.
Ser possvel a substituio de qualquer bem penhorado por precatrio
independentemente da concordncia da pessoa jurdica, da credora? Temos aqui
outra smula do STJ:
STJ Smula 406 A Fazenda Pblica pode recusar a
substituio do bem penhorado por precatrios.
Pelo atual entendimento do STJ e mesmo pelo entendimento que extramos da
EC 62/09 possvel que o executado oferea precatrio como garantia do dbito em
execuo fiscal. Mas o precatrio direito de crdito. Est no art. 11, da LEF como
ltima opo hoje.
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecer
seguinte ordem:
I - dinheiro;
II - ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de
crdito, que tenham cotao em bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veculos;
VII - mveis ou semoventes; e
VIII - direitos e aes.
O precatrio se enquadra nesse ltimo. Se, de um lado os tribunais tm
concordado com a penhora de precatrios, de outro tm tambm decidido que o
precatrio se enquadra no inciso VIII. Sendo assim, o ltimo de uma ordem de bens a
serem penhorados. De modo que no se pode compelir a FP a aceitar a substituio

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da penhora em dinheiro (que o primeiro da lista) por direitos e aes, ltimo da lista
(Smula 406, STJ).
Art. 15, LEF - Em qualquer fase do processo, ser
deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituio da
penhora por depsito em dinheiro ou fiana bancria; e II Fazenda Pblica, a substituio dos bens penhorados por
outros, independentemente da ordem enumerada no artigo
11, bem como o reforo da penhora insuficiente.
Ento, a FP pode requerer a substituio dos bens penhorados por outros,
independentemente daquela ordem do art. 11. Ento, pode-se pedir a substituio do
imvel em penhora em dinheiro. Isso independe da concordncia da outra parte.
Basta que haja manifestao de vontade da FP nos termos do art. 15, II.
Uma vez garantido o juzo, o executado pode apresentar os seus embargos
como defesa incidental, que exercida por meio de ao. Falamos que a garantia
do juzo pode se dar por meio da penhora, do depsito e por meio da fiana
bancria. Diante disso, temos que o executado pode apresentar os seus embargos no
prazo de 30 dias contados da intimao da penhora (no da juntada do mandado
de intimao aos autos). No momento que se faz a penhora e se intima o executado
a partir da que comea o prazo para que ele pode embargar a execuo.
Se fizer leitura apressada da LEF, vai verificar que o prazo de 30 dias seria
contado do oferecimento do depsito. O STJ, contudo, falou que o prazo de 30 dias se
conta a partir de quando formalizado o depsito e, feito isso, ocorre a intimao do
executado. Ento, o STJ mudou um pouco aqui. Pela letra da lei, a partir do
momento em que oferecido o depsito. De acordo com o STJ, o prazo de 30 dias
contado de quando formalizado o depsito ou ainda quando apresentada a fiana
bancria. Nesse caso, comea a correr o prazo de 30 dias para oferecimento dos
embargos.
Ento, garantido o juzo, 30 dias para oferecimento de embargos, esse prazo vai
ser contado, tratando-se de penhora, 30 dias da intimao da penhora; tratando-se
de depsito, de acordo com o STJ, o prazo de 30 dias contado da formalizao do
depsito (intimao do executado) e, tratando-se de fiana bancria, o prazo se
conta da apresentao da fiana para o ajuizamento dos embargos.
Art. 16 - O executado oferecer embargos, no prazo
de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depsito;
II - da juntada da prova da fiana bancria;
III - da intimao da penhora.
1 - No so admissveis embargos do executado
antes de garantida a execuo.

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2 - No prazo dos embargos, o executado dever

alegar toda matria til defesa, requerer provas e juntar
aos autos os documentos e rol de testemunhas, at trs, ou,
a critrio do juiz, at o dobro desse limite.
3 - No ser admitida reconveno, nem
compensao, e as excees, salvo as de suspeio,
incompetncia e impedimentos, sero argidas como
matria preliminar e sero processadas e julgadas com os
embargos.
Art. 20 - Na execuo por carta, os embargos do
executado sero oferecidos no Juzo deprecado, que os
remeter ao Juzo deprecante, para instruo e julgamento.
Pargrafo nico - Quando os embargos tiverem por
objeto vcios ou irregularidades de atos do prprio Juzo
deprecado, caber-lhe - unicamente o julgamento dessa
matria.
Embargos so ao incidental. Sero julgados pelo juzo da execuo, salvo se
questionada matria relativa a ato praticado pelo juzo deprecado. Nesse caso, nos
termos do art. 20, a competncia para julgamento dos embargos do juzo
deprecado.
Ento, como fica a competncia para os embargos em execuo fiscal? A
ao incidental, os embargos sero julgados pelo juzo da execuo, salvo se
questionada matria relativa a ato praticado pelo juzo deprecado.
Esses embargos no suspendem o andamento da execuo fiscal. E por que
no suspendem? Lembra o que eu falei no comecinho? Aplica-se a Lei 6.830 e
subsidiariamente aplica-se o CPC. Como na lei no h essa previso (suspenso da
execuo fiscal em razo do ajuizamento dos embargos), utilizava-se a regra prevista
no CPC. No CPC havia previso da suspenso automtica da execuo em razo dos
embargos ajuizados. Acontece que essa regra no existe mais e isso vale tambm
para a execuo fiscal. Na execuo fiscal o ajuizamento dos embargos, por si s,
no importa na suspenso dessa execuo. E isso acontecer se preenchidos os
requisitos do art. 739-A do CPC. E quais so esses requisitos: garantia do juzo, presena
de relevantes fundamentos e possibilidade de dano de difcil reparao. Presentes,
concomitantemente esses trs requisitos, temos a possibilidade de concesso de efeito
suspensivo. Fora isso, esse efeito no automtico, como acontece com o CPC na
execuo por quantia certa. E isso porque no h previso na Lei 6.830, aplicando-se
subsidiariamente aquilo previsto no CPC.
Como os embargos no suspendem a execuo fiscal, a execuo continua. E
o que acontece para a continuidade da execuo? A continuidade importar:

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Na adjudicao do bem pela Fazenda Pblica E essa adjudicao feita

pelo valor da avaliao; ou
No leilo ou praa dos bens penhorados
1 leilo tem que ser alienado pelo valor da avaliao
2 leilo pode ser valor inferior ao da avaliao desde que no seja
preo vil
Mesmo que o bem seja arrematado em leilo ou hasta pblica, a fazenda
pblica ainda ter o prazo de 30 dias para adjudic-lo. Isso funciona da seguinte
maneira: o terceiro arrematou o bem? A FP ser intimada para que no prazo de 30
dias possa exercer o seu direito adjudicao desse bem. Se no o fizer, o bem est
liberado para a formalizao da arrematao, atravs do termo de arrematao.
Para a Unio e respectivas autarquias Tem uma previso que eu entendo
como imoral, apesar de ser procurador do Estado e ser fazendrio, entendo imoral: se
for a leilo ou praa e o bem no foi vendido, permitida Unio e s suas
autarquias, a adjudicao pelo valor da metade fixado na avaliao. Eu entendo
imoral. Imagina, voc tem a possibilidade de adjudicao levando em considerao
a metade do valor avaliado. H vrias decises dos TRFs descartando essa regra (que
eu tambm entendo como imoral). Voc no pode adjudicar um bem pela metade
da sua avaliao, mas pela integralidade da avaliao.
H vrias situaes referentes execuo fiscal e vamos faz-lo de acordo
com as smulas do STJ:
STJ Sumula 392 (23/09/2009) A Fazenda Pblica
pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a
prolao da sentena de embargos, quando se tratar de
correo de erro material ou formal. Vedada a
modificao do sujeito passivo da execuo.
Por essa smula, temos algumas previses que esto no art. 2, da LEF, 8:
8 - At a deciso de primeira instncia, a Certido
de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda,
assegurada ao executado a devoluo do prazo para
embargos.
A CDA o ttulo executivo que embasa a execuo. Essa CDA pode ser
substituda. Constatou-se erro material ou formal. A prpria CDA contm um erro. Se
voc fosse levar ao p da letra, havendo erro na CDA, o ttulo executivo estaria
maculado e teramos a extino da execuo fiscal. Nos termos do art. 2, 8, da LEF,
vamos ter a possibilidade de substituio dessa CDA at que seja proferida sentena
nos embargos. Com um detalhe: se j ajuizados os embargos e eles disserem respeito
a esse vcio contido na CDA, a substituio no afastar a obrigao de pagamento
de verba de sucumbncia em favor do advogado do embargante. A verba de

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sucumbncia tem que ser ressarcida se houver substituio da CDA aps ajuizados os
embargos execuo fiscal.
No confundir substituio da CDA com cancelamento previsto no art. 26.
Art. 26 - Se, antes da deciso de primeira instncia, a
inscrio de Divida Ativa for, a qualquer ttulo, cancelada, a
execuo fiscal ser extinta, sem qualquer nus para as
partes.
No cancelamento, h o cancelamento do prprio dbito. Houve, por exemplo,
pagamento da dvida antes do ajuizamento da execuo fiscal. Mas por um
problema no sistema isso no foi apurado. Nesse caso, o que se pede? Pede-se o
cancelamento da execuo fiscal e o executado, por conta disso, no pagar
custas. Esse cancelamento pode ser requerido at a deciso a ser proferida: at
eventual sentena de extino, at eventual sentena nos embargos, e se j foram
ajuizados os embargos, o cancelamento no vai desonerar o Poder Pblico de pagar
os honorrios advocatcios ao advogado do embargante. isso o que diz a Smula
392 do STJ.
STJ Smula 393 (23/09/2009) A execuo de prexecutividade
admissvel
na
execuo
fiscal
relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no
demandem dilao probatria.
O que essa smula? Vamos pensar de forma genrica, nas formas de defesa
do executado na execuo fiscal. Quais so essas formas de defesa? Ele pode:
Defesa incidental quando vai utilizar os embargos.
Defesa endoprocessual que a exceo de pr-executividade que est

adstrita a conhecimento de matria de ordem pblica e que no haja
necessidade de dilao probatria.
Defesa heterotpica consiste na possibilidade do ajuizamento de vrias

aes pelo executado: MS em que se discute nulidade no lanamento,
anulatria de dbito fiscal, consignao em pagamento so formas de
defesa heterotpica.
A exceo de pr-executividade, nos termos da smula, se inclui como defesa

endoprocessual, limitada s hipteses em que tivemos matria de ordem pblica e
no houver necessidade de dilao probatria.
Smula 406 STJ (novembro 2009) - "A Fazenda
Pblica pode recusar a substituio do bem penhorado por
precatrios".

Intensivo II
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Essa ns j vimos
STJ Smula 409 (04/11/09) Em execuo fiscal, a
prescrio ocorrida antes da propositura da ao pode ser
decretada de ofcio.
Com relao prescrio em execuo fiscal, voc tem que verificar o
seguinte: a prescrio do dbito tributrio (ou no tributrio) e relativa perodo
anterior ao ajuizamento da execuo fiscal ou a prescrio a prescrio
intercorrente? Temos que analisar essas duas situaes.
a prescrio do dbito
tributrio verificvel antes mesmo do ajuizamento da execuo fiscal ou se trata de
prescrio intercorrente (ocorrida no transcorrer do processo)?
Prescrio anterior ao ajuizamento Esta, de acordo com a smula,

pode ser conhecida de ofcio e independe de prvia manifestao da
Fazenda. Tratando-se de dbito anterior, pode ser conhecida a
prescrio de ofcio e independe de prvia manifestao da Fazenda.
Se eu, procurador do Estado ajuzo uma execuo fiscal cujo dbito
tributrio j se encontra prescrito, o juiz pode, independentemente de
minha manifestao sobre a prescrio, reconhecer essa prescrio.
Prescrio intercorrente Nesse caso, como h uma srie de situaes
que podem importar na suspenso ou na interrupo desse prazo de
prescrio, o juiz pode tambm conhecer de ofcio. S que aqui, h
necessidade de prvia oitiva da Fazenda Pblica.
isso que est na smula. A prescrio intercorrente est prevista no art. 40, da
LEF. Se voc comparar o dispositivo com a smula, voc no conseguiria fazer essa
diferenciao. Lendo os julgados do STJ, relativos ao tema, que deram ensejo
edio da smula, que ns conseguimos chegar a isso.
Outro detalhe com relao aplicabilidade do art. 2, 3, da Lei 6.830:
3 - A inscrio, que se constitui no ato de controle
administrativo da legalidade, ser feita pelo rgo
competente para apurar a liquidez e certeza do crdito e
suspender a prescrio, para todos os efeitos de direito,
por 180 dias, ou at a distribuio da execuo fiscal, se
esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
De acordo com o STJ, a aplicabilidade do art. 2, 3, da LEF est restrita aos
dbitos no tributrios. A inscrio em dvida suspende por 180 dias a prescrio
porque, para com relao aos dbitos tributrios, como matria tributria tem que ser
disciplinada por lei complementar, a se aplica o art. 174, do CTN, sendo que l, a
inscrio da dvida no importa em suspenso da prescrio pelo prazo de 180 dias.
Ento, so duas situaes distintas:

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Caso de dbito tributrio A partir da inscrio da dvida tem 5 anos

para poder cobrar (art. 174, CTN)
Caso de dbito no tributrio A inscrio da dvida importa na

suspenso da prescrio por 180 dias ou, pelo menos, at que haja o
ajuizamento da execuo fiscal.
Com as smulas, a gente conseguiu abranger o mximo de situaes possvel.

Vamos falar agora um pouco da execuo de alimentos.
EXECUO DE ALIMENTOS
A execuo de alimentos uma execuo para pagar quantia certa. Tem uma
natureza especial em razo da prpria necessidade do alimentado que exige que a
execuo tenha um procedimento diferenciado. At porque na execuo de
alimentos pode ser buscado no s a constrio de bens, mas tambm o desconto
em folha de pagamento e, ainda, a prpria priso do executado.
Tratando-se de execuo de alimentos em que se pede a priso do executado,
nos termos em que permitida pela CF, no caso de inadimplemento inescusvel,
imperdovel, nos termos do art. 733, do CPP. Nesse caso, tem prevalecido, muito
embora no seja uma situao unssona em todos os juzos, que se tratando de
execuo de alimentos com fundamento no art. 733, do CPP, haver um novo
processo de execuo, autnomo. Por meio desse processo, que pode englobar:
Dbitos vencidos 3 meses anteriores ao seu ajuizamento e mais os

Dbitos que se vencerem durante o trmite.
Por que s 3 meses? A priso do executado medida excepcional e s pode

ser utilizada se, de fato, o credor necessitar desses alimentos. Se ele deixa passar mais
de 3 meses, no necessita de forma urgente de alimentos, da porque no ser mais
justificvel a priso do executado.
Teremos a petio inicial e a citao do executado para que no prazo de 3
dias ele comprove o pagamento do dbito ou justifique a impossibilidade de
promover esse pagamento. Essa justificativa denominada por alguns doutrinadores
de exceo de pagamento ou de exceo de justificativa ou, simplesmente,
justificativa. Se o juiz acolher essa justificativa, o dbito alimentar persiste, ainda existe.
O que ser afastada a possibilidade da priso do executado. Se a justificativa for
aceita, ser afastada a possibilidade de priso. Tem-se decidido que o desemprego,
por si s, no causa que justifique o no pagamento. Nesse caso, o executado tem
que apresentar as suas justificativas e pedir a produo de provas. Ele pode, nessa
defesa (hiptese de defesa endoprocessual), requerer a produo de provas para

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justificar a impossibilidade para promover o pagamento. Aqui, no importar na

desonerao. O dbito persiste. Afasta-se, to-somente, a priso.
H vrios posicionamentos a respeito do prazo da priso. Tem prevalecido o
posicionamento de que esse prazo da priso aquele previsto no 1, do art. 733,
para todas as hipteses de priso em relao ao descumprimento de pagar
alimentos. Qual o prazo? 3 meses. Tratando-se de alimentos definitivos, provisrios,
provisionais. Vencido o prazo, o que foi fixado pelo juiz, haver a liberao do
executado, podendo persistir a execuo, agora com a finalidade de constrio de
bens. Para Daniel Assuno tem que haver a extino dessa execuo e o incio de
uma outra, nem que seja nos mesmos autos. Muitos entendem que no. J h os
clculos, pode haver continuidade. S haver a mudana dos atos que sero
praticados para incluir os atos constritivos dos bens.
Desses atos de constrio, prefere-se o desconto em folha de pagamento.
bem mais fcil de controlar, de fazer com que a obrigao seja cumprida. Esse
desconto em folha pode ser objeto de acordo das partes ou pode tambm ser
determinado pelo juiz. O salrio, apesar de ser um bem impenhorvel, essa
impenhorabilidade cede diante dos dbitos de natureza alimentar. Aqui no incide a
impenhorabilidade em razo da natureza da obrigao.
A penhora tambm uma forma de constrio possvel, entre outros atos que
podem ser praticados.
A execuo de alimentos tem previso no art. 733:
Art. 733. Na execuo de sentena ou de deciso,
que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o
devedor para, em 3 (trs) dias, efetuar o pagamento,
provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo.
1o Se o devedor no pagar, nem se escusar, o juiz
decretar-lhe- a priso pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs)
meses.
2o O cumprimento da pena no exime o devedor
do pagamento das prestaes vencidas e vincendas.
(Redao dada pela Lei n 6.515, de 26.12.1977)
3o Paga a prestao alimentcia, o juiz suspender
o cumprimento da ordem de priso.
Uma vez permanecendo preso, quando for liberado, ainda assim, persistir a
obrigao de pagar os alimentos ( 2).
Art. 734. Quando o devedor for funcionrio pblico,
militar, diretor ou gerente de empresa, bem como
empregado sujeito legislao do trabalho, o juiz mandar

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descontar em folha de pagamento a importncia da

prestao alimentcia.
Pargrafo nico. A comunicao ser feita
autoridade, empresa ou ao empregador por ofcio, de
que constaro os nomes do credor, do devedor, a
importncia da prestao e o tempo de sua durao.
Art. 735. Se o devedor no pagar os alimentos
provisionais a que foi condenado, pode o credor promover
a execuo da sentena, observando-se o procedimento
estabelecido no Captulo IV deste Ttulo.
E se a constrio no incidir de forma que haja o desconto em folha de
pagamento. A a execuo ser a do art. 732. De forma que h dois regimes de
execuo de alimentos: o regime do art. 733 e o regime do art. 732. O regime do art.
733, em que a maioria da doutrina fala que um processo autnomo, busca-se a
priso do executado. O regime do art. 732, em que temos uma fase de execuo no
processo sincrtico (fase de conhecimento m que foi fixado o valor e depois a fase de
execuo), vamos buscar bens a serem penhorados:
Art. 732. A execuo de sentena, que condena ao
pagamento de prestao alimentcia, far-se- conforme o
disposto no Captulo IV deste Ttulo.
Pargrafo nico. Recaindo a penhora em dinheiro, o
oferecimento de embargos no obsta a que o exeqente
levante mensalmente a importncia da prestao.
No art. 732, busco a expropriao de bens do executado. Do fruto dessa
expropriao, pago os dbitos. No art. 733, h a priso do executado, que um meio
de coero, de for-lo a cumprir a obrigao.
Ser que a execuo de alimentos pode ter por fundamento to-somente ttulo
executivo judicial? Ou tambm pode ter como fundamento ttulo executivo
extrajudicial? E ser que nesse caso, pode acarretar em priso do executado?
possvel a execuo de alimentos baseada em ttulo executivo extrajudicial. Isso
tranquilo. Com relao segunda pergunta, sobre a incidncia de priso, h uma
diviso da doutrina. Maria Berenice Dias sustenta a possibilidade de priso. Exemplo:
acordo firmado entre pai e filho para pagamento de alimentos que no foi levado
homologao judicial. Esse acordo pode ser executado e, de acordo com Maria
Berenice Dias possvel a priso fundada no art. 733 em que eu tenho como
fundamento um ttulo executivo extrajudicial.
O ajuizamento da ao exoneratria ou revisional de alimentos importa na
suspenso da ao de execuo? No importa na suspenso porque a exonerao
de alimentos ou mesmo a reviso ocorrer envolvendo as parcelas devidas a partir do
ajuizamento da ao. As pretritas no sero atingidas. O que o executado pode
fazer buscar justificar a impossibilidade de cumprimento para afastar a priso, mas a

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exonerao somente a partir do ajuizamento da ao exoneratria/revisional de

alimentos.
PROCESSO CAUTELAR
Bibliografia: H trs boas obras no mercado sobre processo cautelar:

Humberto Theodoro Jnior Ele tem uma obra especfica sobre isso que
uma ampliao do Volume IV do Curso dele.
Dinamarco Instituies de Direito Processual Civil
Processo Civil Moderno da RT
1.
GENERALIDADES SOBRE O PROCESSO CAUTELAR
Dentro desse tpico, eu quero fazer diversas consideraes, fundamentais para

que eu possa desenvolver o contedo do que o processo cautelar.
Quase todos os sistemas processuais do mundo, analisando os vrios
ordenamentos, analisando o direito comparado, adotam aquela diviso do processo
conforme a sua finalidade, de modo que ningum duvida que, nesses sistemas
processuais civis modernos, os processos so divididos em trs grandes grupos:
I Processo de Conhecimento Ele tem uma ndole eminentemente
declaratria. A finalidade do processo de conhecimento que, alis, tem previso no
Livro I, do CPC brasileiro, dizer quem est certo, dizer se o direito socorre ao autor,
ou se o direito socorre ao ru. Todos os sistemas do mundo adotam, ao menos, um
processo de conhecimento cuja finalidade de acertamento, de dizer quem est
certo ou errado. Ns somos um dos poucos pases do mundo que usa a expresso
processo de conhecimento, que a traduo literal do italiano processo di
cognizione. Mas, tecnicamente, todos os pases de lngua latina, quando vo se
referir a esse processo, usam a expresso processo declarativo (Portugal, Espanha,
Argentina), que uma expresso muito mais prxima do que realmente o processo
de conhecimento.
II Processo de Execuo Tem previso no Livro II, do Cdigo de Processo
Civil. E o processo de execuo a afirmao da soberania do Estado. E eu quero
dizer o qu, com isso? que no adiantaria nada voc declarar quem est certo,
dizer quem deve, dizer quem no deve, se voc no tivesse, disposto pelo sistema,
mecanismos suficientes para poder satisfazer o direito previamente declarado. Em
bom Portugus, seria o seguinte: o Estado seria um fraco, se ele no pudesse fazer
com que as partes coercitivamente fossem compelidas ao cumprimento das decises.
Por isso que o sistema prestigia, no Livro II, do CPC, um segundo tipo de processo,

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denominado Processo de Execuo, cuja finalidade nica e exclusiva a de satisfazer

o direito previamente declarado.
O que interessa neste momento e o que eu quero que voc perceba que,
tanto no processo de conhecimento, quando no processo de execuo, que voc
perceba a finalidade de ambos, que realizar o direito material. luz dessa idia de
instrumentalidade do processo, luz dessa idia de processo como instrumento de
obteno de tutela, voc tem que entender que, tanto o processo de conhecimento,
quando o processo de execuo, esto preocupados com o direito material, com a
aplicao do Cdigo Civil, do Cdigo Comercial, do Cdigo Tributrio, da legislao
que voc quiser. porque eu no estou preocupado aqui com questes relacionadas
ao prprio processo, mas sim com questes relacionadas ao efeito material. Vai ter
sorte no processo de conhecimento, vai ter sorte no processo de execuo, quem
tiver razo no direito material. E isso fundamental que voc perceba, porque
exatamente a partir desse raciocnio, que eu posso desenvolver o ltimo tipo de
processo que onde se concentram as nossas atenes, que o processo cautelar,
que tem previso no Livro III, do CPC.
III Processo Cautelar Diferentemente do processo de conhecimento e do
processo de execuo, a cautelar no tem por finalidade realizar o direito material. A
finalidade do processo cautelar eminentemente garantista. Garantista do qu?
Garantia de um processo principal. A finalidade do processo cautelar a de garantir a
eficcia de um processo principal. E exatamente porque no serve para tutelar o
direito material, que ns podemos dizer que o processo cautelar no realiza o direito
material.
Enquanto na execuo e no conhecimento voc ganha se tiver o direito
material, a cautelar no se preocupa se voc est certo ou est errado do ponto de
vista do direito material porque ela no se preocupa em proteg-lo. Ela se preocupa
em proteger, sim, um outro processo. Sem dvida alguma, o processo cautelar o
mais processual dos processos, porque o processo que visa proteger o outro
processo. Eu gosto muito de uma expresso, de uma metfora que eu fao, dizendo
que o processo cautelar um verdadeiro processo-mordomo. Isso porque o processo
cautelar s existe para servir ao processo principal, que pode ser um processo de
execuo ou pode ser um processo de conhecimento. O processo cautelar no existe
por si s. Ele sempre tem que estar atrelado proteo de um processo principal,
exatamente porque o processo cautelar no objetiva realizar o prprio direito
material, mas, sim, proteger a eficcia de um processo principal.
Ns no podemos esquecer que existem certas situaes de risco no sistema,
que fazem com que se torne necessria uma tutela de urgncia, para que no haja
perecimento de bens ou de direitos. Toda vez que eu estiver na iminncia de sofrer um
prejuzo, pela falta de uma tutela de urgncia, que comprometa um pouco do
processo principal, surge esse processo cautelar.

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Para que eu possa encerrar as generalidades e passar para o tpico seguinte,

eu fao um ltimo comentrio com vocs e a gente mata essa idia preliminar do que
um processo cautelar, processo que sempre serve a um processo principal. E a
ltima observao importante, que vocs devem anotar, a seguinte: a raiz, o bero
do processo cautelar est na Constituio Federal. Seu fundamento da sua existncia
um fundamento constitucional: art. 5, XXXV, da CF: A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Na medida em que a
cautelar objetiva exatamente tutelar essa situao de risco ao processo principal, dizse, e a doutrina uniforme nesse sentido, que o processo cautelar tem bero
constitucional.
Eu falei que era a ltima, mas ainda h outra considerao a ser feita. Eu queria
que voc percebesse o seguinte: essa diviso entre processo de conhecimento,
processo de execuo e processo cautelar uma diviso acadmica, porque h
uma tendncia muito forte do processo civil moderno de acabar com a autonomia
desses trs processos, de forma que eu passe a ter, como j ocorre na execuo, a
fuso dessas trs atividades (conhecimento, execuo e cautelar) em um nico
processo. Essa uma tendncia que no tem volta. J fundiram a execuo e a
etapa seguinte das reformas legislativas, j vem sendo trabalhado um projeto pelo
Instituto Brasileiro de Direito Processual para ser levado ao Congresso no sentido de
acabar com a autonomia do processo cautelar, pelo menos com o processo cautelar
incidental. Se j tem ao de conhecimento ajuizada, que o processo principal, se
j tem ao de execuo ajuizada, que o processo principal, no tem sentido eu
pedir uma cautelar de arresto, de sequestro, num outro processo. muito mais lgico
que eu faa esse pedido no prprio conhecimento, na prpria execuo. Essa uma
tendncia natural das coisas se desenvolverem. Em um futuro muito prximo, essa
diviso entre conhecimento, execuo e cautelar, hoje ainda muito importante do
ponto de vista acadmico, s vai servir academicamente porque, na prtica, o
processo vai desenvolver, tanto atividades de execuo, como de conhecimento,
como cautelares.
2.
PROCESSO CAUTELAR SATISFATIVO?
Todo mundo j ouviu falar da tal da cautelar satisfativa. O que seria isso? Seria
uma pretensa cautelar no interior do processo principal. Seria uma cautelar que no
serviria de mordomo. Seria uma cautelar que ela, sozinha, seria capaz de satisfazer o
direito das partes. Ela seria uma cautelar que no tutela direito processual, seria uma
cautelar que tutela direito material. Alfredo Buzaid, que foi o principal relator do
projeto do Cdigo de Processo Civil de 1973, tinha a seguinte sinuca de bico na mo:
ele colocou as regras gerais de processo civil no livro I, colocou a execuo no livro II e
a, o que aconteceu? Ele parou e falou: eu tenho ainda um monte de medidas que
eu preciso tutelar, s que tem um pequeno detalhe: essas medidas, para serem
tuteladas, tm que ser tuteladas por um processo mais rpido e o problema que se
eu tenho o conhecimento no Livro I, se eu tenho a execuo no Livro II e se eu tenho

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as cautelares legtimas no Livro III, eu tenho que dar um jeito de criar para elas algo
rpido. S que, na poca, a doutrina no era to evoluda a ponto de admitir um
quarto tipo de processo, um processo anmalo, que no encaixava, nem no
conhecimento, nem na execuo e nem na cautelar. Ento, qual foi a sacada do
Buzaid? De escolher entre os trs tipos de processo que havia (conhecimento,
execuo e cautelar legtimo) o mais rpido era o cautelar. O procedimento do
cautelar, alm de ser mais enxuto, um procedimento que permite a anlise dos fatos
atravs de cognio sumria, atravs de juzo de probabilidade. O juiz no precisa
estar convencido absolutamente, basta que ele se convena parcialmente da
verdade. Ento, o que o Buzaid fez? Eu quero que voc entenda que foi uma deciso
que pode ser criticada hoje, mas, na poca, foi algo brilhante. Ele fez o seguinte: ele
pegou um monte de medidas que no tinham absolutamente nada de cautelar, que
no tinha onde encaixar no Cdigo e socou no Livro III, do CPC. E a razo de ele
colocar todas essas medidas no cautelares no Livro III, do CPC, foi uma s:
celeridade. Porque se fosse para ser rigoroso, essas medidas, que no so cautelares,
mas que esto no Livro III por causa da celeridade, deveriam estar, ou no Livro I, ou
no Livro II, ou no Livro IV, do CPC, que trata dos procedimentos especiais.
Eu quero dar exemplo, s para voc entender a idia do Buzaid. Ele pensou na
seguinte hiptese do direito material: o pai pega o menino para passear em uma visita
e some com ele. O que a me faz para recuperar o filho? Busca e apreenso. Na real,
esquece a pessoa! Ela tem um ttulo executivo? Tem! A guarda um ttulo executivo,
no ? Tecnicamente, ela faria o qu? Execuo para entrega de coisa. Mas no fica
bem falar que o moleque uma coisa. S que eu tenho que dar para ele uma
medida que seja capaz de satisfazer o direito. O que o Buzaid fez? Trata-se de uma
execuo, s que para ser mais rpido, porque o menino est em situao de risco,
eu coloco onde essa busca e apreenso? Processo Cautelar, Livro III. Agora, para e
pensa: busca e apreenso do menor. Achou. Est na casa da av. O que o oficial de
justia faz? Apreende e devolve para a me. O que ela faz depois? Nada! Ela j est
plenamente satisfeita do ponto de vista material. Isso uma busca e apreenso? Isso
uma cautelar satisfativa? Por que cautelar satisfativa? Porque no cautelar! Era
para ser uma execuo! Mas est no Livro III por opo legislativa.
Vou dar mais um exemplo muito bom o do art. 844, do CPC, que tem sido
usado muito ultimamente na exibio. uma medida usada por aquele que, por
questes contratuais ou legais, tiver direito de ver uma coisa ou um documento que
est em poder alheio. Exemplo clssico so as exibies de extratos bancrios para
ajuizamento dessas aes de caderneta de poupana.
Art. 844 - Tem lugar, como procedimento
preparatrio, a exibio judicial:
I - de coisa mvel em poder de outrem e que o
requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;
II - de documento prprio ou comum, em poder de
co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou
em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como

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inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador

de bens alheios;
III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e
documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.
Que risco que voc tem de no receber os documentos que voc precisa ver?
Tem risco desse documento sumir? No, o banco no vai colocar fogo no documento.
S que voc tem urgncia para ver at para avaliar se vai ou no entrar com a ao.
S que, tecnicamente, quando voc entra com uma ao de exibio, uma ao
de obrigao de fazer (mostrar os extratos), e isso poderia ser tutelado pelo art. 461,
do CPC. , s que aqui, eu preciso de um pouco mais de celeridade. Ento, o que o
Buzaid fez? Inventou uma ao de obrigao de fazer mais rpida. Se eu colocar no
Livro I, no funciona. Ento, vou coloc-la no Livro III, que funciona como processo
cautelar. Ento, a exibio o seguinte: eu peo para olhar os extratos. O banco fala:
os extratos esto aqui e voc no tinha saldo no perodo que voc quer reclamar. O
que eu fao? Nada. Acabou. No fao nada depois. Os extratos no serviram para a
ao principal. E qual a ao principal? No tem. A exibio satisfativa. No fica
vinculada a uma ao principal, exatamente porque posso ver algo que me interessa,
como posso ver algo que no me interessa. E esse o raciocnio. E deveria estar no
processo de conhecimento por ser uma obrigao de fazer. Contudo, foi includa no
Livro III por pura opo legislativa.
Eu poderia ficar aqui o dia inteiro ficar dando exemplinhos de cautelares que
esto no Livro III, para voc verificar que o Livro III uma verdadeira esbrnia. Esbrnia
porque l tem um monte de medidas que no so cautelares. Para eu fechar e
comear a arrumar o seu caderno, uma ltima observao.
Esse problema da cautelar satisfativa acabou sendo prejudicado pela tutela
antecipada que foi criada em 1994. Hoje, muitas coisas que eram pedidas como
cautelares satisfativas, podem ser pedidas como tutela antecipada. Ento, o tema
cautelar satisfativa acaba sendo um pouco prejudicado, embora a jurisprudncia
ainda admita, por conta da possibilidade de eu obter medidas satisfativas a ttulo de
antecipao de tutela. Sabe quando essas cautelares satisfativas couberam muito?
Na poca do bloqueio dos Cruzados, no Plano Collor. O caboclo entrava com ao
cautelar pedindo o desbloqueio dos valores bloqueados pelo Governo. Essa era uma
cautelar satisfativa. Hoje, voc entraria (porque depois de 1994) com uma ao de
obrigao de fazer com pedido de tutela antecipada. No tem sentido mais ajuizar
uma cautelar satisfativa dessas.
Esse comeo de Teoria Geral sempre mais problemtico, mas voc pode
anotar o seguinte:
A questo das cautelares satisfativas um falso problema. Isso porque, no Livro
III, do CPC, por pura questo de convenincia legislativa, inseriram-se alm de
processos genuinamente cautelares (como ao principal), processos de natureza
diversa (execues, processos de conhecimento e medidas de jurisdio voluntria).

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So estes processos no-cautelares, que usam o procedimento cautelar em razo da

sua sumariedade, que compem as jurisprudencialmente nominadas cautelares
satisfativas (art. 844, do CPC, que fala da exibio; art. 861, do CPC, fala da
justificao, art. 877, busca e apreenso do menor subtrado do guardio).
Com o advento da tutela antecipada, a grande maioria das ditas cautelares
satisfativas perdeu razo de existir.
Era isso que eu queria colocar para voc e queria, mais do que isso, que voc
se comportasse da seguinte maneira: tecnicamente, se te perguntarem: existe
cautelar satisfativa? Tecnicamente, se cautelar, no pode ser satisfativa e se
satisfativa, no pode ser cautelar. Cautelar tem sempre a funo de mordomo, de
servir ao processo principal. Agora, jurisprudencialmente admite-se? Sim,
principalmente nos processos mais antigos, principalmente quando no havia tutela
antecipada.
Para fechar esse tpico, eu vou fazer uma sugesto para voc aqui: em virtude
de tudo o que eu disse, eu posso dividir as tutelas sumrias do direito processual civil
brasileiro que tm por escopo a celeridade, em trs grupos.
I Tutela Cautelar Objetiva a celeridade. rpido e sumrio. Voc
precisa do arresto j, seno depois o cara vende as coisas e voc no
vai poder executar; voc precisa da produo antecipada de provas j,
porque seno a prova perece e voc no consegue ouvi-la, voc
precisa da cautelar para ajuizar a ao principal.
II Tutela Antecipada (tutela satisfativa provisria) Tecnicamente,
chamamos de tutela antecipada, mas o nome correto dela, no direito
italiano, tutela satisfativa provisria. Por que tutela satisfativa provisria?
A tutela antecipada satisfaz, no satisfaz? Ela no enche a barriga? A
tutela antecipada no antecipa os prprios efeitos que voc quer no
final? Mas essa satisfao definitiva ou provisria? Provisria. Ela no
pode ser mudada posteriormente? Ento, tecnicamente, a tutela
antecipada deveria ser chamada de tutela satisfativa.
E a tutela cautelar? uma tutela conservativa. Ela conserva a eficcia,
conserva os bens, as pessoas, as provas, para uma futura ao principal. E tem mais
uma categoria que indicada pela doutrina, que essa que a gente acabou de
estudar:
III Medidas Cautelares Satisfativas (tutelas satisfativas autnomas)
Vamos dar um nome decente para elas! Cautelar satisfativa, pelo amor
de Deus! Cautelar satisfativa no existe! Tecnicamente, a terceira
categoria das tutelas sumrias, que so essa bizarras, so as tutelas
satisfativas, e no cautelares satisfativas autnomas. Tutelas satisfativas
autnomas, que so as falsas cautelares satisfativas que se valem dessa

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celeridade. A doutrina mais moderna tem reconhecido a existncia

dessa cautelares satisfativas porque a jurisprudncia reconhece, mas
desde que dentro dessa classificao de tutela satisfativa autnoma. a
maneira mais fcil de se admitir a existncia da cautelar satisfativa.
Eu sou juiz no interior de SP, estava de planto e recebi uma tpica TSA (tutela
satisfativa autnoma): pedido de transfuso de sangue de testemunha de Jeov.
Quanto tempo voc tem para decidir isso? 24 horas. Determinada a transfuso, o que
se faz depois disso? Nada! Ah, mas processo de conhecimento, obrigao de
fazer. Ento, cita, produz prova e depois sentencia para ver o que acontece.
Percebeu?
3.
AO, PROCESSO, MEDIDA E LIMINAR CAUTELAR
Ao cautelar diferente de processo cautelar, que diferente de medida

cautelar, que diferente de liminar cautelar.
Ao cautelar o direito pblico subjetivo de se pedir proteo
cautelar.
Processo o instrumento adequado para se pedir proteo cautelar.
Medida cautelar Nada mais do que um provimento. o resultado do
que se pediu. o que o Estado me d quando eu peo a medida
cautelar.
Medida liminar cautelar A cautelar pode ser concedida liminarmente e,
liminarmente, se verifica, simplesmente, no comeo do processo, ou ela
pode ser concedida no final. A cautelar pode ser concedida,
liminarmente, no comeo ou pode ser concedida no final, e quando
digo no final, no momento sentena. E voc tem que entender a
diferena entre esses dois momentos porque tem relevncia prtica
gigantesca. A cautelar tem que ser rpida, mas s vezes eu no consigo
comprovar de plano a existncia dos requisitos da cautelar.
Vou te dar um exemplo: eu entro com uma cautelar de arresto para poder
bloquear os bens do devedor. Se eu consigo provar, de plano, provar para o juiz que a
pessoa est dissipando patrimnio, o juiz j me d no comeo a proteo cautelar, a
medida cautelar, o provimento cautelar. Agora, pode ser que eu no prove que, de
plano, a pessoa est dissipando os bens. Ento, durante o processo cautelar, eu posso
provar isso. Nesse caso, o juiz no me d a cautelar liminarmente, no comeo, mas no
fim, na sentena. Portanto, a liminar cautelar no diferente da sentena cautelar. O
que muda entre ter a liminar no comeo ou ter no final , exclusivamente, no
momento. Mas qual a repercusso prtica disso? Enorme! Existe um artigo, que

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vamos utilizar bastante, que o art. 806, que fala do prazo que voc tem para entrar
com a ao principal, que o prazo de 30 dias. Quando voc vai olhar o art. 806, que
fala do prazo para voc entrar com a ao principal, voc vai ver que ele diz que
cabe em 30 dias contados da efetivao da medida cautelar. Quer dizer, que se o juiz
d a liminar cautelar, ele d no comeo. Voc tem que entrar com a medida
principal quando ainda estiver pendente a ao cautelar. Mas eu entrei com o
arresto, o juiz no me deu a liminar, qual o prazo que eu tenho para entrar com a
principal? Nenhum! Nenhum por qu? Porque ele ainda no me deu a medida. A
cautelar inteira durou 10 anos, o juiz deu a sentena cautelar. A partir da comeam a
contar os 30 dias.
Eu recebi um processo no cartrio que falava assim: certifico e dou f que o
autor no ajuizou a ao principal anulatria (era uma situao de protesto) no prazo
do art. 806. E o despacho: Tendo em vista o no ajuizamento da ao principal no
prazo do art. 806, julgo extinto o processo cautelar. E tem um detalhe: fui ver a liminar.
Tinha sido indeferida. Se a liminar foi indeferida, no teve o comeo do prazo do art.
806. Por isso que fundamental a anlise do momento da concesso da cautelar
liminar ou na sentena.
Para eu fechar e voc entender por que eu coloquei essas quatro
diferenciaes, porque essas expresses no podem ser usadas como sinnimas.
muito comum a pessoa falar assim: eu obtive uma medida cautelar, eu obtive uma
ao cautelar. Na verdade, medida cautelar o provimento que eu peo no
processo quando eu exercito a ao. Repito:
Atravs do exerccio da ao cautelar pelo processo cautelar, se obtm
medida cautelar liminar ou ao final.
Regra geral, as medidas cautelares so obtidas no processo cautelar, quer
dizer, para obter medida cautelar, para obter tutela de garantia, para proteger um
processo principal de conhecimento ou de execuo, eu uso o processo cautelar.
Contudo, em carter excepcional ainda (no futuro ser a regra), o sistema autoriza a
obteno de medidas cautelares fora do processo cautelar.
Ento, quer dizer, s vezes d para ter medida cautelar sem ter processo
cautelar. Isso raro, mas tem. Um exemplo o art. 273, 7, do CPC. Esse dispositivo,
que depois estudaremos com mais detalhes, aquele dispositivo que fala que se a
parte pedir a ttulo de tutela antecipada providncia que o juiz entenda que no
antecipatria, que cautelar, o que o juiz deve fazer, dentro do prprio processo de
conhecimento? Dar a medida cautelar. Mas o juiz est dando, nesse caso, uma
medida cautelar sem processo cautelar. Ele est dando uma medida cautelar
incidentalmente ao processo de conhecimento. uma exceo regra de que as
cautelares se obtm apenas atravs de processo cautelar.
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela,
requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz,

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quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a

medida cautelar em carter incidental do processo
ajuizado.
O outro artigo o capetgeno artigo 666, do CPC. Esse artigo fala do
depositrio. Ele vai dizer no processo de execuo quem vai ser o depositrio do bem.
Art.
666
Os
bens
penhorados
sero
preferencialmente depositados: (Alterado pela L-011.3822006)
I - no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal,
ou em um banco, de que o Estado-Membro da Unio
possua mais de metade do capital social integralizado; ou,
em falta de tais estabelecimentos de crdito, ou agncias
suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crdito,
designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os
metais preciosos, bem como os papis de crdito;
II - em poder do depositrio judicial, os mveis e os
imveis urbanos;
III - em mos de depositrio particular, os demais
bens. (Alterado pela L-011.382-2006)
Ou seja, vai dizer com quem ficaro os bens enquanto a execuo corre.
Antes, era o devedor que ficava com o bem, como depositrio, como regra. Hoje
mudou. Hoje, fica em banco. Se no for dinheiro fica em poder de um depositrio
judicial (que no existe!) ou em mos do depositrio particular que , normalmente
quem o juiz nomeia. Agora, olha a grande novidade do sistema:
1 Com a expressa anuncia do exeqente ou nos
casos de difcil remoo, os bens podero ser depositados
em poder do executado. (Acrescentado pela L-011.3822006)
A regra que s em ltima circunstncia que o bem fique com o devedor.
Ou seja, opo ltima. Antes era a regra. Para e pensa: j que o devedor no vai
ficar com o bem, o que cautelarmente bom fazer? Remover o bem dele. A
remoo uma medida cautelar concedida no mbito do processo de execuo,
sem processo cautelar. A remoo de bens tpico causo de medida cautelar
concedida fora do processo cautelar. Vou dar mais um exemplo e encerro. O
Supremo acabou com o depositrio infiel. Deixa o bem com o devedor para voc ver!
Ele some com o bem e voc, o que faz? Chupa o dedo! Penhorou? Pede remoo
porque se ele alienar, voc no tem o que fazer contra isso. A medida, antes, era a
priso do depositrio infiel. Como isso no existe mais no ordenamento, mesmo do
depositrio judicial, ento, a opo do sistema a remoo do bem.

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O ltimo exemplo de medida cautelar concedida dentro do processo de

execuo e, portanto, uma medida cautelar que no concedida atravs de
processo cautelar, o art. 653, do CPC que vai falar de arresto cautelar, mas o arresto
cautelar executivo. Se o oficial de justia for na casa do devedor e no encontrar o
devedor, mas encontrar bens, o que ele faz? Ele j deve arrestar tantos bens quanto
bastem para a execuo.
Art. 653 - O oficial de justia, no encontrando o
devedor, arrestar-lhe- tantos bens quantos bastem para
garantir a execuo.
O art. 653 cautelar de arresto, medida cautelar concedida dentro do
processo de execuo. Esse o motivo pelo qual eu quis fazer diferena entre
processo, medida, ao e liminar cautelar.
4.
A SUJEIO DO PROCESSO CAUTELAR AO LIVRO I DO CPC
Isso significa, basicamente, o seguinte: que o Livro I funciona como verdadeira

Parte Geral do direito processual civil brasileiro. Ento, tudo que no for disciplinado no
Livro III, do CPC, aplicam-se as regras do Livro I. Vou dar dois exemplos muito simples:
Citao No Livro III, do CPC, no tem uma nica regra sobre a citao. Como
no h regra sobre citao, voc aplica o art. 222 e ss. do CPC.
Coisa julgada - Agora, olha como muda. No Livro III tem um artigo que cuida de
coisa julgada, que o art. 810. Trata da coisa julgada no processo cautelar.
Art. 810 - O indeferimento da medida no obsta a
que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta,
salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a
alegao de decadncia ou de prescrio do direito do
autor.
Tem previso de coisa julgada no processo cautelar? Sim. Ento, se tem essa
regra no Livro III, no se aplica o art. 472, do CPC. O que tem no Livro III, no se aplica
o Livro I. O que no tem no Livro III, se aplica o Livro I.
5.
CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR
5.1.
Autonomia

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O processo cautelar tem individualidade prpria. O que eu quero dizer com

isso? Que ele tem um procedimento prprio, que ele tem uma finalidade prpria.
Quando se diz que h individualidade, quer se dizer que tem procedimento prprio,
uma individualidade, uma finalidade prpria. um processo, como qualquer outro,
com petio inicial, citao, provas e sentena. um processo como qualquer outro
e no um apndice dos outros demais processos.
Alm disso, bom destacar que, para provar que o processo cautelar
autnomo, ateno, o resultado do processo cautelar no afeta o da ao principal.
Olha que interessante: eu posso usar uma medida de produo antecipada de
provas, e ouvir uma testemunha que est morrendo e ela falar assim: no sei nada.
Ganhei a produo antecipada de provas, perdi a principal (a testemunha no sabia
nada!). isso porque o raciocnio simples: uma uma, a outra a outra.
Excees (h medidas cautelares que no so autnomas) So as que eu
mencionei no item 3. eu falei de algumas cautelares que no so dadas em processo
cautelar. Falei principalmente do art. 273, 7, portanto, essa regra da autonomia j
comporta excees. Quais so elas? As cautelares que so concedidas no bojo dos
demais processos e eu j enumerei as excees: art. 273, 7, art. 653, art. 666, enfim,
tudo o que eu coloquei no final do tpico 3, voc copia aqui. So as hipteses que
permitem ao juiz dar cautelares no prprio processo de conhecimento com pedidos a
ttulo de tutela antecipada.
5.2.
Acessoriedade
Alm de autnomo, diz-se que processo cautelar acessrio. E isso est

expresso no art. 796, 2 parte do CPC:
Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser
instaurado antes ou no curso do processo principal e deste
sempre dependente.
Apesar de ter autonomia, o processo cautelar acessrio. Preste ateno. Isso
tem duas consequncias prticas importantssimas.
a)
Como regra, a cautelar distribuda por dependncia ao principal,

ficando com ela apensada. Isso est na 2 parte do art. 800, do CPC:
Art. 800 - As medidas cautelares sero requeridas ao
juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente
para conhecer da ao principal.
b)
A segunda consequncia natural: a sorte da ao principal alcana o

que decidido na cautelar. Se eu ganho a principal, eu ganho a
cautelar, se eu perco a principal, eu perco a cautelar. No o contrrio.

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Se eu perco a cautelar, eu posso ganhar a ao principal. Ou seja, o

acessrio segue o principal, no o principal segue o acessrio.
5.3.
Dupla instrumentalidade
Essa caracterstica foi observada por um italiano, Calamandrei. Para a teoria

predominante no Brasil, que a teoria da instrumentalidade do processo,
considerando que o processo instrumento do direito material, o processo cautelar
um instrumento da tutela do outro processo. Se o cautelar serve para tutelar um outro
processo, diz-se que o cautelar um instrumento que protege um outro instrumento.
Tem dupla instrumentalidade, na medida em que um instrumento que protege um
outro instrumento. um processo que protege um outro instrumento dito principal.
Calamandrei foi o primeiro a cunhar essa expresso. Depois dele veio um monte de
copio, falando de instrumentalidade ao quadrado, instrumentalidade potenciada
ao quadrado, enfim, muita babao.
5.4.
Urgncia
De todas as caractersticas, no meu entender, a que mais caracteriza a

cautelar. S cautelar uma medida se tiver o tal do periculum in mora. Se no tiver o
tal do periculum in mora, a medida pode ser qualquer coisa, menos medida cautelar.
Por exemplo, voc tem umas medidas no CPC que no tm urgncia nenhuma e,
consequentemente, no podem ser consideradas processos cautelares. Um tpico
caso desses a tal da medida de exibio. Vo botar fogo no documento? Se rasgar
cautelar. Mas, como regra, voc no tem risco para o perecimento da coisa. E se
no tem risco para o perecimento da coisa, no pode ser considerada cautelar.
Aqui importante que voc faa a seguinte distino: muitas pessoas
costumam falar que as tutelas de urgncia so de dois tipos, de um lado a tutela
cautelar e, de outro, a tutela antecipada. Voc j deve ter ouvido isso: tutela de
urgncia, tutela cautelar, tutela antecipada. Ela s tutela de urgncia, numa
hiptese, que a do art. 273, I. Eu vou explicar isso um pouco melhor.
O que eu quero dizer o seguinte: pode-se dizer que a tutela de urgncia
tutela cautelar ou tutela antecipada. Voc quer falar que a tutela de urgncia
tutela cautelar ou tutela antecipada, pode. S que tenha em mente, apenas uma
observao: nem toda tutela antecipada de urgncia. Existe tutela antecipada que
no de urgncia. Voc acompanha comigo o art. 273 e vai verificar o seguinte:
Art. 273 - O juiz poder, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao
e:

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I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de

difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa
ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
Inciso I Isso aqui periculum in mora. Essa tutela antecipada a cautelar,
tutela de urgncia. Agora, olha o inciso II:
Inciso II aqui no tem risco algum de perecimento da coisa. Eu sou milionrio,
emprestei uma casa para o ru, que comea a usar um monte de medidas para no
me devolver a casa. Eu tenho umas 100 casas. S que como o ru est abusando do
direito de defesa, o juiz me d a tutela antecipada, mandando ele devolver minha
casa. O que vocs tm que entender o seguinte: no tem, nessa hiptese de tutela
antecipada, o periculum in mora. Se no tem periculum in mora, voc no pode falar
que essa uma hiptese de tutela antecipada como tutela de urgncia.
Por isso, quer falar que alm a cautelar a tutela antecipada tambm tutela
de urgncia, pode falar, mas pelo menos explicita que s um tipo de tutela
antecipada, que a tutela antecipada do art. 273, I, do CPC, porque a do 273, II, no
tutela de urgncia.
5.5.
Sumariedade da cognio
Para explicar o que isso, eu tenho que tentar te convencer que a cognio
nada mais do que a matria objeto do conhecimento do julgador. Quer dizer, o que
voc leva para ele, o que ele pode apreciar, o que chamamos de cognio
judicial. No Brasil, talvez no mundo, quem melhor desenvolveu esse tema foi um
professor da USP, um dos maiores processualistas do Brasil, o professor Kasuo
Watanabe. dele a melhor explicao para cognio. Interpretando o que ele diz,
tem-se que a cognio no processo civil pode ser dividida em dois planos:
a)
b)
Pode ser encarada num plano horizontal e

Pode ser encarada num plano vertical.
No plano horizontal, se analisa a extenso, a amplitude da cognio. Isso quer

dizer que ele vai apontar para a gente que no plano horizontal, eu vou investigar quais
so as matrias que o juiz pode apreciar no processo. Voc tem um processo. Se o juiz
puder, dentro desse processo, apreciar, ouvir, investigar, todas as matrias, ver tudo,
ouvir tudo, apreciar tudo e voc puder alegar o que voc quiser, a cognio, nesse
caso, considerada, no plano horizontal, uma cognio plena, ou plenria, como
dizem alguns. A maioria dos processos de conhecimento so de cognio plenria.
s vezes, o sistema, por questes de poltica legislativa, no deixa voc alegar
tudo. E se voc no pode alegar, o juiz no pode apreciar. Nas hipteses em que se
excluem matrias da cognio judicial, diz-se que a cognio limitada. Quer dizer,

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voc no pode alegar tudo. Voc s pode alegar algumas matrias e,

consequentemente, o juiz tambm s vai poder apreciar algumas matrias.
A consignao em pagamento um bom exemplo. Se, eventualmente, o
credor for contestar a consignao em pagamento, ele s pode alegar que no
recusei o pagamento ou que no recusou injustamente. Ele no pode alegar outros
assuntos que no esto no art. 896 porque, se fizer isso, o juiz faz o qu? Nem aprecia.
Outro exemplo muito legal de cognio limitada o do art. 475-L, do CPC, que
fala da impugnao, dos embargos execuo do ttulo judicial. a maneira como o
devedor se defende de um ttulo judicial e o devedor s pode alegar as matrias que
esto no art. 475-L:
sobre:
revelia;
Se tiver qualquer matria fora disso, o que acontece? O juiz no aprecia. Esse
o raciocnio da cognio da tutela horizontal.
Pela lgica, qual processo mais rpido? Tutela limitada ou plena? O juiz tem
menos coisa para apreciar, processo mais rpido. O juiz tem mais coisa para apreciar,
processo mais lento. No plano horizontal funciona assim. S que preciso verifica o
plano vertical ainda.
O professor Kasuo Watanabe ensina, com muita preciso, que no plano vertical
eu vejo a profundidade da anlise das matrias.
A lei diz que eu s posso alegar caneta azul, caneta preta e caneta
vermelha. Outras coisas so proibidas. Quando eu levo as canetas para o juiz
conhecer, o juiz tem que analisar com muito cuidado todas as canetas para poder
dar uma deciso. Nesse caso, quando as canetas so analisadas com todo cuidado,
diz-se, no plano vertical, que a cognio exauriente porque dentro do que eu podia
analisar, eu analisei tudo.
A lei me diz que eu s posso alegar essas trs canetas. O juiz faz uma anlise
superficial das canetas. No aprofundou na anlise da substncia das canetas. Ou

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melhor, ele no aprofundou na anlise das matrias que voc alegou. Nesse ponto, se
diz que a anlise, no plano vertical, no foi aprofundada, que a cognio foi sumria,
superficial. E aqui que vem o pulo-do-gato do processo cautelar e importantssimo
que voc entenda esse pulo-do-gato. Porque, tanto no processo cautelar, quanto na
tutela antecipada, quanto na tutela satisfativa autnoma (lembram do exemplo da
transfuso de sangue? Da busca e apreenso de menor? Do transplante de corao?
Do arresto, em que se voc no bloquear os bens, no adianta entrar com execuo
depois?), acima de tudo, quando o juiz vai analisar esses fatos, ele no analisa de
modo exauriente. Ele analisa de modo superficial, de modo sumrio. O que eu ganho
quando analiso de modo sumrio, de modo superficial? Eu ganho em celeridade. Se
eu ganho em celeridade, a tutela cautelar tem como caracterstica a sumariedade
da cognio, tanto quanto tm a tutela antecipada e a tutela satisfativa autnoma.
Se perguntarem em prova, discorra sobre a Teoria da Cognio no processo
civil brasileiro, para voc falar sobre o qu? para voc falar sobre essas duas
vertentes, horizontal e vertical e fazer a diferenciao entre cognio horizontal, que
pode ser limitada ou plena. E no plano vertical, que pode ser sumria, superficial ou
exauriente. E voc trabalha essas duas nuances, de modo a imprimir mais rapidez ou
mais lentido no processo, porque dentro dessas duas nuances, eu quero que voc
perceba o seguinte: quanto mais sumrio no plano vertical, mais limitado no plano
horizontal e quanto mais eu aumento as matrias alegveis no plano horizontal e
aprofundo o conhecimento, eu tenho um processo mais lento. S que, em
contrapartida, o que eu ganho? Mais segurana. assim que funciona a tcnica da
cognio no Processo Civil Brasileiro.
5.6.
Inexistncia de coisa julgada material como regra
O que eu quero dizer com isso? Nos termos do art. 810, do CPC, muito simples
de se compreender, no processo cautelar no tem coisa julgada. Ele apenas para
tutelar uma situao de risco, j que a sorte vai ser decidida na ao principal. Ento,
nada impede que eu perca a cautelar e ganhe a principal, ou que eu ganhe a
cautelar e perca a ao principal. Se eu perder a cautelar, que o indeferimento da
medida, no obsta que a parte intente a ao e nem influa no julgamento desta.
Art. 810 - O indeferimento da medida no obsta a
que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta,
salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a
autor.
E, meus caros, por que no nosso sistema no h coisa julgada no processo
cautelar? Por causa do seguinte: toda vez, qualquer processo em que a cognio for
sumria, for superficial, no tem coisa julgada. Essa uma regra que no tem

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exceo. Todo processo em que a cognio sumria, no tem coisa julgada. No

tem coisa julgada por que? Porque o raciocnio muito simples: se eu deixo o juiz fazer
juzo de probabilidade (olhar un passant), quando eu permito que o juiz julgue com
base na aparncia, quando eu permito que o juiz faa juzo de aparncia, eu ganho
em celeridade, mas eu perco muito na segurana. Quer dizer, a possibilidade de o juiz
fazer besteira gigantesca porque o juzo foi de aparncia, de probabilidade. Se
assim, qual foi a opo do sistema? Permitir a reverso da besteira e no admitir, nesse
caso, a coisa julgada.
Algo que ele no faz quando a cognio exauriente e plena. Aqui, eu perco
muito em celeridade, mas ganho em segurana. O que o sistema faz? Bate o
carimbo, ou seja, coisa julgada.
Exceo O nosso sistema excepciona e diz que se o juiz, na cautelar, acolher
a alegao de prescrio ou decadncia, e voc sabe que prescrio pode ser de
ofcio desde a reforma de 2006, coisa julgada de cautelar. Algum me d a razo
pela qual o legislador meteu a coisa julgada quando o juiz reconhecer a alegao de
prescrio ou de decadncia? natural. Pensa: voc entra com um arresto de um
cheque prescrito. O juiz fala: voc at tem direito a um arresto, mas o cheque est
prescrito. Mas cautelar no faz coisa julgada. A eu pego o mesmo cheque e entro
com uma ao de execuo, o resultado ser, de novo, o reconhecimento da
prescrio. Entenderam que vai dar na mesma? Se eu tentar o arresto de um cheque
prescrito e depois entrar com execuo, o resultado ser idntico. Ento, quando for
prescrio e decadncia, por questo de economia processual, nosso sistema faz o
qu? Ele autoriza a ?, mas apenas no caso de acolhimento da alegao de
prescrio e a alegao do acolhimento de decadncia.
5.7.
Provisoriedade ou precariedade
Nada impede que as medidas cautelares sejam consideradas precrias porque

elas vo durar s at o julgamento da ao principal. A idia, portanto, que se o
juiz, na hora de julgar a ao principal, perceber que a parte no tem o direito, a
cautelar automaticamente est prejudicada. o que diz a 1 parte do art. 807, do
CPC:
Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua
eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia
do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser
revogadas ou modificadas.
A cautelar conserva sua eficcia enquanto durar o processo principal. Ento,a
cautelar tem hora certa para morrer. Quer hora essa? Na hora que julgarem o
principal, que cognio exauriente, profunda. Portanto, a stima caracterstica,
nada mais do que est explcito na 1 parte do CPC.

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5.8.
Revogabilidade e a mutabilidade
Tm previso no art. 807, 2 parte:

eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia
do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser
Se cognio sumria, mesmo antes de julgar o principal, o juiz pode perceber
que os fatos no so bem aqueles, que errou, o ru pode contestar a cautelar e
mostrar que no havia um juzo de probabilidade positivo. Ento, a segunda parte
clara: diz que pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo, exatamente
porque o juzo sumrio, no tem coisa julgada.
Nessa caracterstica eu quero que voc perceba o seguinte: revogao
revogao, revogar cassar. Agora, a modificao, a mutabilidade, como
caracterstica da cautelar pode ser uma mutabilidade quantitativa quanto pode ser
uma mutabilidade qualitativa. O aspecto da mutabilidade que pode ser
operacionalizada pelo juiz qualitativo e quantitativo.
Exemplo de mutabilidade quantitativa, caso prtico da minha experincia
como magistrado: a me pedia separao de corpos, pediu para sair de casa e o
marido ficou em casa com os filhos. O marido, como no podia agredir a me, que
estava fora, agredia os filhos. Ento, aqui, a medida cautelar vai ser mudada
qualitativamente, porque em vez de ser uma separao de corpos apenas da mulher,
vai se tornar tambm uma separao de corpos com guarda provisria em favor da
mulher. Mudou a qualidade da medida cautelar concedida. Eu tive um caso bizarro:
uma pessoa que tinha um arresto de bens, um carro bloqueado e o cara ganhou na
mega-sena. No tinha mais porque manter o carro bloqueado, j que passou a ter
bens.
5.9.
Fungibilidade
Fala-se muito em fungibilidade. No que consiste? a capacidade de algo

errado ser recebido como certo. No mbito das cautelares, incide a plenos pulmes a
fungibilidade. Com isso, quero dizer se voc pede uma medida cautelar e o juiz
entende que aquela cautelar no adequada para aquela proteo desejada, o juiz
pode, simplesmente, receber uma medida por outra e dar a proteo jurdica
correspondente. Isso algo extremamente comum no mbito das cautelares e isso,
nada mais do que a aplicao do princpio da fungibilidade. muito comum se ter
pedido de cautelar para bloquear bem no DETRAN. O que isso? Para impossibilitar a

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transferncia do veculo, s que essa impossibilidade apenas do cadastro no

DETRAN. A pessoa consegue vender o veculo do mesmo jeito, mesmo estando
bloqueado no DETRAN. O que faz voc vender o veculo no o DETRAN, mas o
certificado de transferncia, aquele documento que voc tem no carro, voc vai no
cartrio e passa adiante. Concorda que em determinadas circunstncias nada
impede que voc pea o bloqueio no DETRAN e o juiz mande apreender o
certificado? Repare que voc pediu uma coisa e o juiz te deu outra. Por que ele faz
isso? Exatamente porque a pesar de a medida pedida ser uma cautelar, ela no
uma cautelar adequada para os fins que se pretende porque se voc pretende
impedir a venda, voc no consegue isso atravs do bloqueio no Sinetran, voc s
consegue com a apreenso do certificado ou com a apreenso do prprio veculo
em determinadas circunstncias.
Um parntesis, apenas. Eu tenho um entendimento (e j escrevi sobre isso vrias
vezes) q eu a doutrina mais moderna tem dito que o princpio da fungibilidade
princpio geral do processo e que, portanto, no se aplica s a algumas
circunstncias. O entender da doutrina mais moderna no sentido de que o princpio
da fungibilidade se aplica em todas as hipteses. O que significa dizer que, qualquer
tipo de processo, qualquer tipo de providncia, se voc pede a errada, nada mais
razovel que o juiz receba o errado como certo.
Se voc, tecnicamente, entrar com a impugnao ao cumprimento de
sentena (defesa do devedor na execuo), voc entrar com embargos execuo,
se o juiz for muito rigoroso, o que ele tem que fazer? Indeferir porque voc usou a
medida inadequada. Tem cabimento isso? Se voc adotar essa idia da fungibilidade
como princpio geral do direito, o que o juiz faria? Receberia os embargos como
impugnao. Mas essa idia de fungibilidade uma teoria ainda em construo.
Embora moderna, est em construo. Esse papel do juiz, de corretor universal dos
erros, est sendo desenvolvido.
De qualquer modo, isso muito legal para voc gastar numa prova oral, numa
prova escrita. Mas para os concursos mais conservadores, preciso listar as hipteses
que o sistema prev tranquilamente, sem controvrsia, a fungibilidade: uma,
acabamos de ver: cautelar, outra o art. 273, 7 (fungibilidade da tutela de
urgncia). Ento, as prprias cautelares, tutela antecipada e cautelar, recursos e
possessria (920, do CPC). Esses so os quatro institutos que ningum nega que tm
fungibilidade:
a)
b)
c)
d)
6.
Cautelares
Tutelas de urgncia: tutela antecipada e tutela cautelar
Recursos
Possessrias
PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ (arts. 798 e 799, CPC)

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tema muito interessante. Primeiro vamos entender a idia! Um dos artigos mais
inteligentes da histria do processo civil moderno que, na verdade uma cpia mal
acabada da idia do Calamandrei que fez isso na Itlia, o tal poder geral de
cautela do juiz.
A idia do legislador foi, basicamente, a seguinte: no sou eu, legislador, capaz
de imaginar toda situao de risco que pode acontecer. No h como listar todas as
nuances da vida moderna para saber quando eu vou precisar criar medida cautelar
para proteger o direito da parte. Ento, como no sou capaz de imaginar todas as
hipteses de risco que podem acontecer, hipteses em que eu preciso de um
processo para garantir a eficcia de um processo de conhecimento ou de execuo,
eu vou usar uma frmula genrica. Ento, toda vez que, voc, juiz, encontrar uma
situao de risco que merea proteo, voc est autorizado a criar, a dar uma
medida cautelar correspondente e adequada para tutela daquele bem ou direito.
Ento, o poder geral de cautela, nada mais do que a entrega pelo legislador ao
magistrado do poder de, literalmente, criar uma medida de urgncia. Por isso, e agora
sim ns podemos comear a anotar, o conceito de poder geral de cautela.
6.1.
Conceito
Trata-se de um poder supletivo ou integrativo de eficcia da atividade

jurisdicional, com lastro constitucional (art. 5, XXXV) que permite ao juiz a concesso
de medidas cautelares que no foram expressamente previstas pelo legislador.
No existe, graas ao 798, no Brasil, no sistema, nenhuma situao de risco que
no seja coberta pelas cautelares. E por que isso? Porque toda vez que o legislador
no previu, a lei diz que o juiz pode proteger. Esse o conceito de poder geral de
cautela do juiz.
O poder geral de cautela do juiz o fundamento para a existncia daquilo que
chamamos em doutrina de cautelares inominadas ou cautelares atpicas, medidas
no previstas pelo legislador, mas concedidas no dia-a-dia forense.
Quais so os exemplos mais tradicionais de cautelares inominadas e atpicas
que temos? A principal, que todo mundo conhece a sustao de protesto. Ela no
tem previso em nenhum dispositivo legal e, na verdade, a sustao do protesto
consiste no qu? Consiste na suspenso dos efeitos do protesto (inscrio do nome do
devedor no cadastro de maus pagadores, constituio da mora, etc.), at que se
julgue ao principal em que se vai declarar declarara a nulidade do ttulo
protestado. A sustao do protesto no tem previso legal, mas felizmente, o nosso
sistema admite com base no art. 798, do CPC.
Cautelar inominada que existe graas ao poder geral de cautela de juiz, a
cautelar de suspenso das deliberaes sociais. Ento, voc tem um vcio de quorum,

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no conseguiu convocar os 2/3 regulamentares para votar determinada matria.

Mesmo assim, houve a votao. Para suspender os efeitos daquela deliberao, at
anular a assemblia, voc entraria com essa cautelar, que no tem previso legal.
H quem sustente que todas as cautelares tpicas (previstas pelo legislador)
poderiam ser extintas, bastando que se mantivesse o poder geral de cautela do juiz.
No seria muito mais fcil do que o legislador ficar prevento, antevendo, arresto,
sequestro, arrolamento, cautelar. Seria mais simples: juiz, tem risco, proteja, no
importa como far isso. Muita gente j sustenta isso.
6.2.
Providncias
O art. 799, do CPC, o artigo que fala das providncias que o juiz pode tomar
abem do interesse da parte, com base no seu poder geral de cautela:
Art. 799 - No caso do artigo anterior, poder o juiz,
para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de
determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e
depsito de bens e impor a prestao de cauo.
A doutrina interpreta que, graas generalidade dessa expresso
determinados atos esse rol exemplificativo. Quer dizer, alm de todos os verbos
que esto no art. 799, o juiz poderia ordenar qualquer outra medida no contemplada
no dispositivo para poder conceder tutela cautelar para a parte. Sabe o que voc
poderia ordenar com base no art. 799? Remoo de pessoas e coisas.
Vou contar uma que estou aprontando com base no art. 799. nessas cautelares
de exibio de documento, voc no pode impor multa, por conta de uma smula
do STJ que diz que quando voc manda o banco apresentar os documentos, voc
no pode fazer sob pena de multa. Voc tem que falar que sob pena de presumir
verdadeiro o que o autor falou. Entenderam o que eu quis dizer? O problema que a
pessoa quer calcular o que o banco lhe deve, mas no sabia qual era o saldo. Como
vai calcular o valor que o banco me deve se eu no sei qual o saldo? Como
calcular o valor da dvida, se eu no sei quanto eu tinha de saldo. A, no d. Eu
preciso do documento. Busca e apreenso, no est no art. 499. Mas hoje tudo
digitalizado. Como que voc apreende? Est na rede central do banco. Ento, qual
a maluquice que d para fazer com base no art. 799? Apresentao do extrato, sob
pena de fechamento da agncia. Forte a medida, n? Mas funciona!
6.3.
Casustica do poder geral de cautela do juiz
So ocorrncias jurisprudenciais que tm despencado em concursos pblicos. A

importncia do poder geral de cautela do juiz tamanha que, em volta do
regramento do art. 798 e do art. 799, foram construdos verdadeiros institutos novos de

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direito processual civil, sob o fundamento de que eles existem por causa do poder
geral de cautela do juiz. So quatro ou cinco questes da jurisprudncia, mas com
relevncia prtica.
Por conta do poder geral de cautela do juiz, tem se admitido um
negcio chamado traslatio judicis que, basicamente, significa o seguinte:
com base no poder geral de cautela do juiz tem se admitido a
concesso de medidas cautelares por rgo absolutamente
incompetente. Isso se chama traslatio judicis. O negcio o seguinte:
regras de competncia so criadas para facilitar a administrao da
justia porque o Judicirio um s, as divises so meramente
administrativas. Acontece que, s vezes, h situaes de risco que tm
proteo constitucional (art. 5, XXXV), e, nessas horas, possvel que
voc postule medida de urgncia perante juiz absolutamente
incompetente que, aps concedida ou negada a medida (e isso
importante), encaminha o processo cautelar para o juiz competente. O
juiz, mesmo absolutamente incompetente, socorre a situao de risco,
apaga a fogueira
Nesses 11 anos que eu tenho de magistratura, aconteceu uma coisa muito
interessante, logo que eu comecei minha carreira. Um advogado de Sergipe chegou
para mim, querendo despachar um arresto. Era um arresto de 17 avestruzes. E o
processo de execuo j estava correndo em Sergipe, s que o irmo do ru era o
escrivo do cartrio e a informao iria vazar se o arresto fosse distribudo l. Disse ele:
se eu for distribuir o arresto l, para o juiz de l mandar precatria para SP para
depois cumprir, os avestruzes j picaram, ento, vou despachar com o Sr. Sem
problemas. Eu deferi o arresto. O interessando providencia os meios (caminhes, etc.)
e o oficial de justia foi l correr atrs dos avestruzes. Depois que deferi, remeti os autos
para Sergipe e o juiz de l vai fazer o qu? Ele pode cassar a liminar, mandando
devolver, ou ratificar a medida. E pode isso com base no poder geral de cautela
O segundo exemplo da casustica a questo da concesso de efeito
suspensivo a recursos que no o tenham. Isso feito atravs das
cautelares inominadas, atravs do poder de cautela do juiz.
Vamos tentar entender isso aqui. Vamos comear pela apelao. O art. 520, do
CPC, aquele que fala dos efeitos da apelao, dizendo que a apelao, como
regra, tem efeito devolutivo e suspensivo. E tem um projetinho na boca l para sair
que vai acabar com o efeito suspensivo da apelao. O juiz que vai decidir, no caso
concreto, se d ou no. O regime vigente , ainda, que a apelao ter duplo efeito.
S que o prprio CPC estabelece hipteses em que a apelao no vai ter efeito
suspensivo.
efeito devolutivo, quando interposta de sentena que:

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I - homologar a diviso ou a demarcao;

II - condenar prestao de alimentos;
III - julgar a liquidao de sentena;
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou
julg-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituio de
arbitragem.
VII confirmar a antecipao dos efeitos da tutela;
O problema que nessas situaes do art. 520, que no tem efeito suspensivo,
nosso legislador deixou uma porteirinha aberta no art. 558:
Art. 558 - O relator poder, a requerimento do
agravante, nos casos de priso civil, adjudicao, remio
de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e
em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de
difcil reparao, sendo relevante a fundamentao,
suspender
o
cumprimento
da
deciso
at
o
pronunciamento definitivo da turma ou cmara.
Ento, o relator poder dar, em determinados casos, dar efeito suspensivo para
os recursos. S que ele aqui est falando do agravo. Ele diz que o relator, ao receber o
agravo, pode conceder efeito suspensivo. Mas o que tem a ver com apelao? O
que tem a ver est no nico:
Pargrafo nico - Aplicar-se- o disposto neste artigo
as hipteses do Art. 520.
Ou seja, o que est dizendo? No tem efeito suspensivo? O relator pode dar,
mesmo na apelao, porque ele manda aplicar ao RT. 558, que do agravo,
tambm para as hipteses do art. 520. Ento, ele no fez o exame de DNA na
investigao de paternidade. O juiz no quis nem saber: aplicou o art. 230 e 231 e o
CC, mandou a smula do STJ e disse: no fez? papai. E o juiz fixa alimentos. Ele vai
apelar. Com ou sem efeito suspensivo? Sem. Enquanto correr a apelao, vai ter que
pagar. Isso no d nada. Em MG, em trs meses julgam uma apelao, no RJ, em
quatro meses. Em SP, 4 anos, 5 anos. Isso quebra o cara. Ento, eu vou ter que dar
efeito suspensivo a essa apelao. E quem d? O relator. Como eu peo para o
relator? Cautelar inominada. Entendeu o raciocnio? Eu quero que voc d para mim
um efeito suspensivo em um recurso que no tem. Voc pode fazer a gentileza? Eu
no fui no exame mdico porque minha av morreu e o juiz nem quis saber porque
no fiz. Eu quero fazer o DNA. Esse moleque no meu filho. esse o raciocnio que
eu quero que vocs tenham.
Alguns autores entendem que esse requerimento poderia ser por mera petio.
Eu iria at o relator do tribunal e apresentaria uma petio pedindo que ele desse o

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efeitos suspensivo. uma posio menos burocrtica. Mas qual a dominante?

Nenhuma das duas. Voc faz o que voc quiser. Ento, eu acho que a cautelar mais
garantida at porque se voc protocolar uma petio dessa, ela vai ficar perdida no
meio da apelao. O cara s vai ver que voc pediu o efeito suspensivo quando ele
for julgar o recurso. Ento, um risco muito grande, melhor distribuir a cautelar.
Um outro caso de efeito suspensivo a questo do efeito suspensivo ao
recurso especial e ao recurso extraordinrio. O art. 497, do CPC, aquele
artigo famoso que diz que o RE e o REsp no tm efeito suspensivo e no
impedem a execuo de sentena. Perdeu em primeira instncia,
perdeu em segunda instncia, quer ir para Braslia? Pode, voc vai para
Braslia com a possibilidade de o credor j te executar provisoriamente, j
que os RE e REsp no tm efeito suspensivo.
O problema, e eu sou um crtico ferrenho disso, que os grandes escritrios de
advocacia conseguiram atravs de entendimento jurisprudencial burlar a redao
clara do art. 497. E deram um jeito de criar, atravs de cautelar inominada a
possibilidade de se obter efeito suspensivo para o RE e para o REsp. Como? Cautelar
inominada, com base no poder geral de cautela do juiz. Nesses casos, a cautelar
inominada vai servir exatamente para o qu? Para obter efeito suspensivo nas
hipteses de RE e REsp que no o tenham. Tanto isso admissvel que depois de tantos
pedidos que foram feitos no mbito do STF e do STJ, o STF editou duas smulas que
tratam justamente da possibilidade de se conceder efeito suspensivo para RE e REsp:
STF Smula n 634 - DJ de 13/10/2003 No compete

ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar
para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que
ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem.
STF Smula n 635 - DJ de 13/10/2003 Cabe ao
Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de
medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente
do seu juzo de admissibilidade.
A idia das duas muito simples. Se lembra como feito o juzo de
admissibilidade do RE e REsp? Quem faz a anlise se cabem ou no cabem? A
primeira anlise feita pelo tribunal a quo, pela segunda instancia. Se a segunda
instancia no tiver apreciado ainda o recurso, ainda no tiver dito cabe ou no
cabe, a apreciao da cautelar na prpria segunda instncia. isso os que diz a
smula 635. Agora, se eventualmente, o tribunal j fez o juzo de admissibilidade, a, a
competncia do tribunal j cessou. A a cautelar tem que ser pedida nos tribunais
superiores (STF e STJ). isso que dizem as smulas.
O ltimo caso de efeito suspensivo o destrancamento dos recursos
excepcionais obrigatoriamente retidos. Isso est no art. 542, 3, do CPC:

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3 - O recurso extraordinrio, ou o recurso especial,

quando interposto contra deciso interlocutria em
processo de conhecimento, cautelar, ou embargos
execuo ficar retido nos autos e somente ser
processado se o reiterar a parte, no prazo para a
interposio do recurso contra a deciso final, ou para as
contra-razes.
Isso muito importante! Voc sabe que no sistema basicamente se pode dizer
que de sentena cabe apelao e de deciso interlocutria cabe agravo. Pediram
uma liminar e o juiz mandou parar a licitao. Primeira instncia. Eu sou o Poder
Pblico, agravo para o tribunal. O tribunal confirmou a deciso que suspendeu a
licitao que est parada. Que recurso cabe? RE e REsp. O nico que esses recursos
no tm efeito suspensivo e, pior, de acordo com o art. 542, 3, ficar retido. E por
que fica retido? Porque s vai ser apreciado depois que a primeira instncia der a
sentena, que o tribunal julgar a apelao e depois voc entra com outro REsp e
outro RE contra a apelao e a aprecia esse e o que est retido nos autos. Ou seja, o
RE e o REsp ficam trancados. Mas no meu exemplo, enquanto eu tiver liminar valendo,
eu no fao licitao e se passarem dez anos, no h mais interesse na licitao.
Ento, eu preciso dar um jeito de reformar rpido essa liminar. E como eu fao isso?
Com RE e REsp. Mas preciso que o STF e o STJ apreciem imediatamente. E como eu
fao isso? Medida cautelar inominada. Eu atravesso a medida cautelar e falo: no
pode ficar trancado porque a situao de urgncia.
6.2.
Limites ao poder geral de cautela do juiz
a)
Preenchimento dos requisitos de admissibilidade de qualquer processo,

inclusive cautelar.
Voc tem as condies da ao, os pressupostos processuais, legitimidade,

possibilidade jurdica. A parte precisa preencher os requisitos da teoria geral do
processo. Voc no pode dar uma cautelar inominada para uma parte ilegtima. um
pedido juridicamente impossvel. Voc no pode dar uma cautelar inominada de
arresto em uma cobrana de dvida de jogo. No d para fazer isso. Tem que ter
fummus boni iuris e tem que ter periculum in mora. O art. 798 clarssimo nisso, que
para o exerccio do poder geral de cautela do juiz, necessria a observncia de
todos os requisitos das cautelares. Essa a primeira limitao.
b)
Impossibilidade de concesso de medidas satisfativas do ponto de vista

do direito material
Sim, porque medida satisfativa, aquela que me enche a barriga, que me

satisfaz por completo, do ponto de vista do ponto de vista material. impossvel o uso
do poder geral de cautela para conceder medidas satisfativas do ponto de vista do

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direito material porque para satisfazer o direito material, eu tenho tutela antecipada
do art. 273, do CPC e tenho a tutela satisfativa autnoma. Essas me enchem a barriga:
transfuso de sangue, por exemplo. O poder geral de cautela do juiz no satisfaz o
direito. Ele cautelar, garante o processo principal. Em outras palavras, eu poderia
dizer para voc o seguinte, que mesmo no uso do poder geral de cautela do juiz, no
regime atual s pode ser usado para conservar. No passado se usou muito isso para
dar tutela antecipada, mas na poca em que ainda no existia tutela antecipada,
ento, voc tapeava. Agora tem tutela antecipada. Hoje no justifica mais.
Qual a diferena da tutela antecipada para a satisfativa autnoma? Tem a ver
com a provisoriedade. O juiz tem que confirmar a antecipada na sentena. A
satisfativa autnoma definitiva. No depende de mais nada (caso da exibio de
documentos, transfuso de sangue...).
c)
No possvel o uso do PGC (poder geral de cautela) quando h

disposio legal expressa autorizando ou vedando a prtica de ato.
O STJ, que quem estabelece esse limite, em mais de uma oportunidade j

disse que o PGC s pode ser exercido em carter supletivo, nunca para contrariar
comando legal expresso. E aqui vou dar dois exemplos colhidos na prpria
jurisprudncia do STJ. O primeiro o art. 585, 1, do CPC, um artigo muito importante
que fala, basicamente que havendo ttulo executivo extrajudicial, o ajuizamento de
qualquer rao para discutir a validade do ttulo no impede o credor de executar. Se
o caboclo ficasse proibido de executar, no tinha por qu dar ttulo executivo.
1 - A propositura de qualquer ao relativa ao
dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de
promover-lhe a execuo.
Entenderam o que eu quis dizer? O STJ diz que no cabe cautelar inominada
para prender a execuo. O 585 diz que pode expressamente, diz que pode executar,
mesmo que tenha ao em curso. O juiz no pode dar tutela cautelar para proibir
que o autor execute quando o prprio 585, 1 faz o qu? Autoriza. o STJ que diz.
Outro exemplo, a pessoa tem contrato de alienao fiduciria, no paga a
dvida e entra com medida cautelar para proibir a empresa, enquanto ela discute, de
realizar a busca e apreenso do veculo. O STJ j disse que no sabe poder geral de
cautela para obstar o ajuizamento de busca e apreenso de bem alienado
fiduciariamente. O DL 911/69 clarssimo de que se o cara no paga, cabe busca e
apreenso do bem. S que esta no tem nada a ver com a busca e apreenso
cautelar. Essa processo de conhecimento. satisfativa. conhecimento! No tem
natureza cautelar! mais uma reintegrao de posse.
Tambm no cabe medida cautelar com base no PGC (concesso de
medidas cautelares inominadas), no poder geral de cautela do juiz, nas hipteses do

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art. 1, das Leis 8.437/92 e 9.494/97. Essas leis, principalmente a ltima foram declaradas
constitucionais pelo Supremo (ADC n. 04). Essas leis vedam a concesso de cautelar
contra o poder pblico em algumas hipteses. O juiz no pode, com base no poder
geral de cautela, contrariar uma proibio legal expressa. O juiz pode autorizar ou
vedar ato expressamente permitido em lei. Nesse caso, a lei veda, dizendo que no
cabe liminar. E o juiz no pode substituir a lei e dar o PGC.
d)
Impossibilidade de o juiz conceder medidas cautelares previstas pelo

legislador (tpicas) sem o preenchimento dos requisitos por ele eleitos.
Esse ltimo o duvidoso, o que d a briga, o que gera polmica. O PGC do juiz
supletivo. E quando o legislador cria a cautelar, ele estipula os requisitos. O arresto
cautelar que garante execuo por quantia e o art. 814 exige dois requisitos:
Art. 814 - Para a concesso do arresto essencial:
I - prova literal da dvida lquida e certa;
II - prova documental ou justificao de algum dos
casos mencionados no artigo antecedente.
Pargrafo nico - Equipara-se prova literal da dvida
lquida e certa, para efeito de concesso de arresto, a
sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso,
condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de
prestao que em dinheiro possa converter-se.
Ento, eu preciso ter pelo menos o qu para poder ter o arresto? Uma sentena
de primeiro grau, condenando o ru a me pagar (ttulo executivo definitivo cheque
ou promissria; ou sentena de 1 grau). Mas alm disso, tem o inciso II, que exige
(alm da prova da dvida lquida e certa) inteno de lesar credores.
Pergunta bsica: eu no tenho sentena e nem ttulo executivo, mas eu tenho
uma pretenso contra voc dizendo que voc me deve uma grana absurda. Mas no
tenho crdito. Voc sabe que ser frito. Posso entrar com cautelar de arresto,
tomando seus bens, at que eu entre com a ao principal? Sim ou no? Por esse
requisito que eu acabei de citar, a resposta no. Isso porque para o arresto, o que o
legislador fez? J escolheu que s cabe na presena de dois requisitos, ento o PGC
no poderia suplantar o que o legislador decidiu.
O problema que a CF, no art. 5, XXXV garante que leso ou ameaa a direito
no sero excludas da apreciao do Judicirio.
O STJ tem evoludo e tem afastado este requisito para admitir cautelar
inominada como substituta da cautelar nominada toda vez que a parte no
preencher os requisitos da cautelar tpica, mas estiver em situao de risco.

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Ento, nesse meu caso, o exemplo que eu dei de verdade. possvel o

bloqueio de bens, um arresto com outro nome, inominado, para poder proteger
aquela situao de urgncia. O julgado que disso isso: REsp 753.788/AL.
7.
PRESSUPOSTOS, CONDIES E MRITO DO PROCESSO CAUTELAR.
uma discusso bem interessante e que merece ateno de todos. Voc sabe
que o processo cautelar como qualquer outro se submete teoria geral do processo.
O grande problema que no cautelar existem duas condies especfica para
alguns, trs, que merecem a nossa ateno:
Fummus boni iuris
Periculum in mora
Periculum in mora inverso
Isso condio da ao cautelar ou mrito do processo cautelar? Se voc
fala que condio, se o juiz verifica a ausncia, o juiz extingue o processo sem
apreciao do mrito. Ser voc fala que mrito, se ele desacolhe ou no v
existncia, ele julga improcedente a ao cautelar. completamente diferente.
Ento, temos que discutir se isso condio da ao ou mrito. Na doutrina h as
duas posies, mas tem prevalecido o entendimento de que se trata de mrito do
processo cautelar (fumus, periculum e periculum in mora inverso).
Eu entrei com processo cautelar. O juiz, de cara, v que falta fummus, que falta
periculum. Se voc, de cara, adotar que isso condio da ao, o que o juiz j faz
de cara? Extingue sem o mrito porque falta condio especfica de ao cautelar.
Se voc adotar a teoria que a maioria adota, isso mrito. O que o juiz faz?
Faltou fummus, faltou periculum, ele toca a cautelar porque, talvez, voc no faa jus
liminar, mas durante o processo possvel ainda comprovar o fummus e o periculum.
Se chega no final, no comprova, o juiz julga improcedente porque isso matria de
mrito. Essa diferena fundamental.
O que so esses trs requisitos do mrito da ao cautelar?
7.1.
Fummus boni iuris
a aparncia do bom direito. a plausibilidade do direito invocado. A

pergunta aqui : ele parece ter o direito? Se houver essa aparncia, mais do que

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suficiente para a concesso da cautelar. O juzo, aqui, sumrio. Se fosse exauriente,

tudo bem.
Exemplo: cautelares que eu costumo indeferir: no pagou a dvida do banco,
que deve, mas que a inscrio indevida, mas que no pagou porque no quis, mas
porque no teve condies. Isso no tem aparncia do bom direito.
O CPC, quando trata da tutela antecipada usa a expresso prova inequvoca
da verossimilhana para a tutela antecipada (art. 273) e para a cautelar a gente usa
a expresso fummus boni iuris. Prova inequvoca e fummus significam a mesma coisa?
Para parte da doutrina, exemplo: Bedaque, ambos representam um juzo de
probabilidade. E sendo um juzo de probabilidade, no existe mais ou menos provvel.
Existe apenas provvel. provvel? Acabou o problema. Ele faz at uma brincadeira
dizendo que no h fuminho ou fumo. Existe diferena e uma diferena gigantesca
entre prova inequvoca e fummus. Existe, sim, fuminho e fumo. Existem graus de
probabilidade, de intensidade que me revelam a possibilidade maior do direito e
menor do direito. De acordo com o adepto dessa teoria (grande maioria), os requisitos
para a tutela antecipada so muito mais rigorosos. A prova inequvoca da
verossimilhana algo muito mais contundente do que o fummus e a razo para ser
diferente simples: tutela antecipada satisfativa e a cautelar satisfativa. Se eu erro
na tutela antecipada o estrago que eu fao muito maior. Por isso que o grau de
intensidade para a tutela antecipada, o grau de fummus maior do que a da
cautelar. Tem grau de probabilidade com a maior clareza do mundo!
7.2.
Periculum in mora
a simples possibilidade de dano, objetivamente considerado que, contudo,

deve ser grave (afete consideravelmente o bem da ao principal) e de difcil
reparao.
O periculum in mora nada mais do que urgncia. E a vm as perguntas
capciosas: existe cautelar sem urgncia? Cautelar verdadeira, nunca! Existe tutela
antecipada sem urgncia? Existe. Cautelar sempre vai ser urgente exatamente
porque o periculum um dos seus requisitos. Por exemplo: voc no vai decretar o
arresto se voc tiver devedor com muitos bens porque o arresto s serve para garantir
a execuo por quantia. Se ele tem muitos bens, no tem por que arrestar alguns, j
que sobraro muitos outros para a execuo.
7.3.
Periculum in mora inverso
, nada mais nada menos, do que a reversibilidade da medida. E isso est no

art. 273, 2, do CPC. Isso tem a ver com tutela antecipada, mas por analogia puxado
para cautelar.

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O juiz, na cautelar (mais do que na tutela) tem que poder dar e tem que poder
tirar. Se ele pode dar, mas depois no pode tirar, ele, em tese, no pode conceder a
medida cautelar porque a cautelar s pode ser concedida se no for irreversvel. Ela
tem que ser reversvel. Esse critrio que hoje tem previso legal 273, 2, que
especfico da tutela antecipada, mesmo antes do 2, ele j era contemplado pela
jurisprudncia do STJ que j dizia que o juiz, ao analisar uma cautelar, tem que se
preocupar em proteger o risco do autor, mas tambm pensando tambm no risco
que aquela cautelar representa para o ru.
Na tutela satisfativa autnoma, que definitiva, a medida pode ser irreversvel,
basta voc pensar na transfuso de sangue. Fez a transfuso, a medida irreversvel!
Exibio. Mostrou. Irreversvel. Tem como voltar atrs? No.
8.
CLASSIFICAO DAS CAUTELARES (DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES)
Eu tenho que ser cauteloso com voc e dizer que o que eu vou fazer aqui a
classificao dos procedimentos cautelares, porque a gente no pode esquecer que
o Livro III uma verdadeira baguna. H l medidas que so cautelares, h medidas
que no so cautelares como, por exemplo, as tutelas satisfativas autnomas e os
procedimentos de jurisdio voluntria que esto l e no deveriam estar. Ento, para
eu classificar, eu vou ter que classificar todas. E por isso que eu no posso dizer que
vou classificar o processo cautelar. H coisas que eu vou classificar que no so
cautelares, por isso eu prefiro dizer que eu vou classificar os procedimentos cautelares
porque o que est l usa procedimento cautelar, embora no seja processo cautelar.
Eu vou falar das classificaes mais importantes, com repercusso prtica. E vou
falar das cautelares em espcie, saindo da aula de teoria geral, para a aula ficar mais
dinmica. Quando eu fizer isso, vou alertar abrindo um parntese na matria e vocs
anotem com outra cor para destacar.
8.1.
QUANTO NATUREZA
uma classificao de Galeno Lacerda, RS, um dos maiores especialistas no

Brasil sobre cautelar. E ele classifica as cautelares em
a)
b)
Contenciosas ou Jurisdicionais
Administrativas ou No-Contenciosas ou Voluntrias
Nas contenciosas, h a existncia de um conflito. Essas cautelares tm lide, tm

conflito. As cautelares jurisdicionais, geralmente, so cautelares de verdade. Quando
a cautelar for contenciosa verdadeiramente cautelar, vai ter ao principal e tudo

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o mais. Vai ser difcil furar essa regra, mas acontece. Entram nesse grupo: arresto,
sequestro, atentado, alimentos provisionais, arrolamento, etc.
As administrativas ou no contenciosas ou voluntrias, segundo Galeno
Lacerda, so as cautelares em que no h conflito ou, havendo conflito, ele
paralelo cautelar.
Geralmente, essas cautelares administrativas ou no
contenciosas ou voluntrias so aquelas que dependem de ato meramente
homologatrio do juiz. Ou seja, o papel do juiz de, praticamente, verificar a
regularidade do procedimento. Ele no faz mais nada do que isso, geralmente. Por
exemplo: protestos, notificaes (isso no tem nada de cautelar, mas est no Livro III),
homologao de penhor legal (art. 874, do CPC. uma atividade meramente
homologatria. O juiz pega o penhor que a lei estabeleceu, vai l e mete um carimbo
para manter o penhor) e posse em nome do nascituro (art. 877 e 878, do CPC).
Primeiro parntesis da aula de hoje:
Posse em nome do nascituro
Essa medida no tem absolutamente nada de cautelar e, no tendo nada de
cautelar, consequentemente, no tem ao principal. S ela basta. Se voc pegar a
natureza jurdica bonitinha da posse em nome do nascituro, ver que procedimento
de jurisdio voluntria. A jurisdio voluntria aquela em que o Judicirio atua
como mero interventor para dar validade a negcios jurdicos alheios. A posse em
nome do nascituro nada mais do que um procedimento de jurisdio voluntria que
est enfiado no Livro III, do CPC.
Voc sabe que de acordo com o art. 2, do CC, a personalidade comea com
o nascimento com vida, conferindo capacidade jurdica. S que, desde a
concepo, pe a salvo alguns direitos do nascituro. Por exemplo, doao (art. 542,
do CC). O donatrio precisa aceitar a doao para que ela se operacionalize, mas
ela pode acontecer em relao ao nascituro. E outro exemplo o do
reconhecimento de filho. E voc s pode fazer isso com filho vivo. Mas a lei (art. 1.609)
autoriza que voc reconhea quem ainda no nasceu como filho. Pois, bem, o cara
ainda nem nasceu, mas ele pode receber doao e j pode ser reconhecido filho.
At aqui, no teria problema nenhum. O problema que surge processual. Eu te
pergunto: se a vida s comea com nascimento, quem representa o nascituro se ele
nem nasceu? a me? Os direitos do nascituro podem ser postos a salvo, mas o
mecanismo para que algum exera, em nome do nascituro esses direitos, a lei deixa
em aberto. Para que serve a posse em nome do nascituro?
A finalidade de investir a genitora do nascituro na gerncia de suas
pretenses.
Eu no posso falar, tecnicamente, de representao, porque no existe
representao de quem no nasceu. Eu s posso falar em assistncia ou
representao quando a pessoa viva. Se voc olhar os arts. 877 e 878, vai levar um

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susto. O legislador criou, no meio das cautelares um procedimento de jurisdio

voluntria que diz, basicamente, o seguinte:
Art. 877 - A mulher que, para garantia dos direitos do
filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez,
requerer ao juiz que, ouvido o rgo do Ministrio Pblico,
mande examin-la por um mdico de sua nomeao.
Ento ela diz: juiz, estou grvida. Avalie se estou grvida para que eu possa ser
investida na posse do meu rebento. O juiz nomeia um mdico. O 2 diz que se os
demais herdeiros concordarem no precisa nem de exame mdico e depois, o juiz d
uma sentena, dizendo basicamente o seguinte: esta mulher est grvida. Invisto ela
nos direitos do nascituro.
Art. 878 - Apresentado o laudo que reconhea a
gravidez, o juiz, por sentena, declarar a requerente
investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.
A posse do nascituro s isso. Mas, para concluir, o que deu no legislador para
colocar a posse do nascituro no Livro III e no colocar no meio dos procedimentos de
jurisdio voluntria? Celeridade. Se fosse entrar com processo de conhecimento de
jurisdio voluntria, o moleque ia ter 18 anos na hora de a me ser investida nos
direitos dele, ao passo que o procedimento cautelar corre rapidinho.
Fecha o parntese. Essa foi a primeira cautelar em espcie que voc j viu.
Vamos segunda classificao.
8.2.
QUANTO ATUAO SOBRE A ESFERA JURDICA ALHEIA
Essa classificao estabelece que h dois tipos de cautelares:

a)
b)
Cautelares constritivas
Cautelares no constritivas ou meramente conservativas
Esse meramente, s para esclarecer, que toda cautelar conservativa.

Diferentemente da satisfativa. Mas essa, s serve para isso. meramente conservativa.
A cautelar constritiva a que cria restries aos bens ou direitos da parte.
Toda vez que eu tenho uma medida cautelar que causa algum embarao, eu
tenho a minha esfera jurdica limitada por um comando da cautelar, eu digo que essa
cautelar constritiva. Exemplos: arresto (bem meu bloqueado), sequestro, arrolamento
cautelar, alimentos provisionais, separao de corpos (quem sai da casa sofre
restrio), sustao de protesto. H um incmodo ao exerccio dos bens e direitos a
que se faz jus.

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A cautelar meramente conservativa aquela em que no h incmodo ou

embarao esfera jurdica alheia.
Entram para esse grupo aquelas cautelares que, apesar de concedidas, para
mim, no muda nada. A cautelar concedida no me atrapalha, no me causa
embarao. Quem entraria nesse grupo? Produo antecipada de provas (qual o
prejuzo que eu sofri tendo a testemunha sido ouvida previamente? Nenhum! Eu posso
me ferrar na ao principal!), exibio (qual o incmodo que eu tive de mostrar o
documento? Nenhum!), justificao (forma de documentalizar a prova oral para fins
no contenciosos), notificao. Qual a constrio que eu tenho em meus bens ao
ser notificado?
Qual a importncia dessa classificao para o sistema? que, o art. 806, do
CPC, que fala do prazo de 30 dias para entrar com a ao principal, s se aplica nas
cautelares constritivas. Ou seja, eu s sou obrigado a entrar com uma ao principal
sob pena de perda da eficcia da medida nas cautelares constritivas. Vocs
conseguem perceber por que o legislador fez isso? Gente, o raciocnio muito simples:
se eu no tenho embarao nos meus bens, na propriedade, no faz diferena se o
cara demora dez anos para entrar com a principal. No fica invlida aquela prova
colhida antes da pessoa morrer, por exemplo.
Art. 806 - Cabe parte propor a ao, no prazo de
30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida
cautelar, quando esta for concedida em procedimento
preparatrio.
Agora, se eu tenho o arresto, o juiz bloqueia o meu carro. Se o autor no tomar
uma medida em 30 dias, eu vou ficar com meu carro bloqueado pelo resto da vida?
No tem cabimento. Por isso, o prazo do art. 806 s vale nas constritivas. Nas
meramente conservativas, no se aplica o prazo do art. 806.
8.3.
QUANTO AO MOMENTO (art. 796, CPC)
Essa classificao, inclusive, tem previso legal (art. 796):

Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser
instaurado antes ou no curso do processo principal e deste
sempre dependente.
Quanto ao momento, elas podem ser:
a)
b)
Cautelares preparatrias ou antecedentes

Cautelares incidentais

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Essa classificao s vale para as genuinamente cautelares e o motivo

simples: essa classificao que s vlida para as cautelares de verdade, explicada
pelo fato de ter como referncia a ao principal. Como a classificao feita com
referncia ao principal, s vai existir essa classificao nas cautelares verdadeiras
porque elas so as nicas que tm ao principal.
As preparatrias ou antecedentes so aquelas ajuizada das antes da ao
principal. E as cautelares incidentais so aquelas ajuizadas depois da ao principal.
A primeira das consideraes sobre cautelar incidental, tem que ser respondida
de modo lgico: nas incidentais, tem que observar o prazo de 30 dias do art. 806, do
CPC, para entrar com a principal ? bvio que no, porque j est com a principal
ajuizada. Tanto assim,que o art. 801, nico do CPC, ai falar que nas cautelares
incidentais no precisa indicar a ao principal, porque isso s ser exigido das
cautelares preparatrias. O nico do art. 801 claro quanto a isso.
Art. 801 - O requerente pleitear a medida cautelar
em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria,
a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a
residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu
fundamento; IV - a exposio sumria do direito ameaado
e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas.
Pargrafo nico - No se exigir o requisito do n III
seno quando a medida cautelar for requerida em
procedimento preparatrio.
H autores que sustentam a desnecessidade das incidentais autnomas por
conta do que consta do art. 273, 7, do CPC.
aquele que fala que se a parte requerer, a ttulo de tutela antecipada,
providncia de natureza cautelar, o que o juiz faz? Em vez de mandar entrar com a
cautelar, ele defere incidentalmente, no bojo do prprio processo de conhecimento.
Com toda razo alguns autores falam: no tem mais por que ajuizar cautelar
incidental. Sabe por qu? Eu tenho uma ao principal correndo, dou uma de joosem-brao, peticiono no processo principal e peo para o juiz uma tutela antecipada
de arresto, de sequestro. O que o juiz vai ter que fazer, de acordo com o art. 273, 7?
Ele vai ter que receber aquela tutela antecipada pedida erradamente como cautelar
dada incidentalmente. Ento, qual a razo lgica de eu entrar com uma ao
autnoma incidental? Melhor pedir tudo como se fosse tutela antecipada! E a o juiz
aplica o art. 273, 7,e concede a cautelar de natureza incidental no prprio
processo de conhecimento.
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela,
requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz,
quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a

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medida cautelar em carter incidental do processo

ajuizado.
No tem mais porque pedir autnoma. Tanto assim que, num futuro prprio
isso vai acabar. A autonomia da cautelar incidental vai acabar. J que o processo
est ajuizado, para qu entrar com outro processo?? Pede nos prprios autos do
processo principal, seja um processo principal de conhecimento, seja um processo
principal de execuo.
8.4.
QUANTO TIPICIDADE (art. 796, CPC)
a)
b)
Tpicas ou nominadas
Atpicas ou inominadas
Tpicas ou nominadas so as cautelares previstas pelo legislador. Elas tm

previso no art. 813 at o art. 887. e depois no art. 888, que trata das cautelares tpicas
inominadas. E essas cautelares tpicas ou nominadas tambm tm previso na Lei
8.397/92 (trata de uma medida cautelar fiscal. Cuida de uma cautelar que s existe
em favor da Fazenda). Esses grupinhos, 813 a 887; 888 e 8.397/92, so as cautelares
tpicas ou nominadas, so aquelas imaginadas, tpicas, previstas pelo legislador.
As atpicas ou inominadas so aquelas cautelares que no foram previstas pelo
legislador, mas existem com base no poder geral de cautela do juiz. Quando o
legislador no foi capaz de prever, permitiu que o juiz providenciasse uma tutela para
as questes de risco.
9.
PROCEDIMENTO CAUTELAR
Primeira lembrana: procedimento diferente de processo. Processo

instrumento. Procedimento a forma como os atos processuais do processo (fica
redundante mas no tem problema) se coordenam no tempo e no espao.
Para voc ter uma noo do que processo e do que procedimento, uso o
exemplo do Chiovenda: a escada o processo. Os degraus compem o
procedimento. H escadas longas e escadas curtas. A escada est par ao processo,
assim como os degraus esto para o procedimento.
No processo de conhecimento, quais podem ser os procedimentos? Comum,
que pode ser ordinrio ou sumrio e procedimentos especiais do Livro IV, do CPC.
Agora, quando voc pergunta quais so os procedimentos da execuo, o
cara j d uma arrepiada, mas na execuo os procedimentos tambm so divididos
em comuns e especiais. O procedimento comum da execuo execuo por
quantia, fazer e no fazer e entrega. E os procedimentos especiais da execuo?

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Fazenda Pblica, alimentos e devedor insolvente. Na cautelar no diferente. Eu

preciso mostrar os caminhos da cautelar e na cautelar, tambm, tanto quanto no
processo de conhecimento, quanto no processo de execuo, existem dois tipos de
procedimento: existe o procedimento comum e existem os procedimentos especiais.
O procedimento comum tem previso nos arts. 801 a 804, do CPC.
Que cautelares usam o procedimento comum? Padrozo? Usam o
procedimento comum, todas as cautelares inominadas, atpicas, todas aquelas do art.
798, do CPC. O motivo simples. Por que as inominadas, dadas com base no poder
geral de cautela do juiz, usam o procedimento padro? Como o juiz que cria as
cautelares inominadas, ele usa o procedimento padro preestabelecido pelo
legislador. O procedimento das cautelares inominadas o procedimento do art. 801 a
804, do CPC.
Mas presta ateno porque o legislador previu algumas cautelares tpicas ou
nominadas sem procedimento prprio. Ele permite que se use tambm o
procedimento comum das cautelares, de algumas tpicas, previstas pelo legislador,
mas que no tem procedimento prprio. Vamos ao art. 888, do CPC.
O legislador criou algumas cautelares, chamadas de medidas provisionais, mas
no criou procedimento especfico para elas.
Art. 888 - O juiz poder ordenar ou autorizar, na
pendncia da ao principal, ou antes, de sua propositura:
I - obras de conservao em coisa litigiosa ou
judicialmente apreendida;
II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e
dos filhos;
III - a posse provisria dos filhos, nos casos de
separao judicial ou anulao de casamento;
IV - o afastamento do menor autorizado a contrair
casamento contra a vontade dos pais;
V - o depsito de menores ou incapazes castigados
imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por
eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral;
VI - o afastamento temporrio de um dos cnjuges
da morada do casal;
VII - a guarda e a educao dos filhos, regulado o
direito de visita;
VIII - a interdio ou a demolio de prdio para
resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico.
Essas so medidas cautelares tpicas, porque foram previstas pelo legislador,
mas no tm um procedimento correlato previsto. Alis, a maioria das medidas
previstas nesses incisos no so cautelares, mas medidas satisfativas autnomas.

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O procedimento comum pega todas as cautelares inominadas e algumas

cautelares nominadas. Quais? As do art. 888.
Resta trabalhar as cautelares especiais, que tm rito especial, que tm
procedimento especial. E que cautelares so essas? So cautelares que o legislador
imaginou que, para elas, era melhor cria um procedimento prprio. Essas cautelares
de procedimentos especiais so, algumas, nominadas, mas agora com procedimento
prprio (todas elas esto nos arts. 813 at o art. 877, do CCP e so as tradicionais:
arresto, sequestro, notificao, alimentos, posse em nome do nascituro, busca e
apreenso) previsto pelo legislador.
Alm das cautelares do art. 813 ao 877, no podemos esquecer da Medida
Cautelar Fiscal, com previso na Lei 8.397/92.
Relembro apenas que no mbito dessas ditas cautelares com procedimento
especial, tem uma pancada de medida que no tem natureza cautelar. No custa
nunca te lembrar isso. Elas s usam o procedimento cautelar, o caminho na cautelar,
mas na real no so aes cautelares.
Na
hiptese
dos
procedimentos
especiais
cautelares,
aplica-se
subsidiariamente o procedimento comum. Isso est escrito no art. 812, do CPC:
Art. 812 - Aos procedimentos cautelares especficos,
regulados no Captulo seguinte, aplicam-se as disposies
gerais deste Captulo.
10.
COMPETNCIA NO PROCESSO CAUTELAR
10.1. Competncia na cautelar PREPARATRIA

A preparatria aquela ajuizada antes da principal. A disciplina legal da
competncia da cautelar preparatria est no art. 800, do CPC, mas apenas na
segunda parte.
para conhecer da ao principal.
Ele deixa claro que o ajuizamento da cautelar preparatria ser feito ao juiz
competente para a ao principal, de modo que luz do art. 800, 2 parte, eu posso
fazer a primeira observao:
O ajuizamento da cautelar preparatria feita com base num prognstico, de
onde vai ser ajuizada a ao principal. E ateno! Como eu fao esse prognstico?

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Usando as regras do CPC. Se eu fosse entrar com a principal direta, entraria onde?
Ento nesse lugar que eu entro com a preparatria. Exemplo simples: mulher entra
com separao de corpos, que preparatria para a separao judicial. Ela vai no
CPC, vai no art. 100 para saber onde ajuizar. Ali ela vai ver que a separao
ajuizada no municpio onde mora a mulher. Ento, na comarca de seu domiclio que
ir ajuizar a separao de corpos.
Segunda observao, presta ateno!
Uma vez definida a competncia para a cautelar preparatria, este juzo se
torna absolutamente competente para a ao principal.
competncia absoluta porque a doutrina entende que uma espcie de
matria de competncia funcional. Na prtica, isso significa que se o juiz que receber
a ao principal no for aquele que recebeu a cautelar preparatria, a deciso
proferida pelo juiz da principal nula, no vale nada. Por qu? Porque quem pode
apreciar a principal exatamente o juiz da cautelar por causa desse fenmeno
chamado preveno.
Exatamente por conta da preveno que se firmar (o juiz que apreciar a
cautelar, fica prevento para a principal), a exceo de incompetncia do juzo
cautelar deve ser apresentada na cautelar, sob pena de no se poder faz-lo na
ao principal.
Eu quero explicar isso aqui porque o que eu j vi de gente se ferrar porque no
conhece essa regra. No exemplo anterior. Se a separanda entrar com a separao de
corpos em SP, cidade onde mora, a ao principal ser, necessariamente ajuizada
em SP. Aqui preveno e competncia absoluta. Vamos supor que o marido entra
com a separao de corpos. Ele faz o mesmo prognstico. Vai entrar no juzo da
mulher (o art. 100, I), mas ele ajuizou em Campinas. Ele violou uma regra de
competncia relativa. A mulher vai ser citada para a separao de corpos em
Campinas. Se ela no reclamar, se ela contestar, firma-se a competncia em
Campinas porque a regra funcional prevalece sobre a territorial. Por conta da
preveno, se ajuizar a cautelar em juzo territorialmente incompetente, a exceo de
incompetncia tem que ser apresentada em cautelar. Se no fizer isso, a
competncia do juiz relativamente incompetente prorroga-se e ele julga a principal.
Ainda que a cautelar seja extinta sem mrito, fica mantida a preveno.
Quer dizer, eu entro no arresto em Franca. O juiz de Franca diz que no cabe
arresto e indefere a inicial. Quando eu for entrar com a execuo, onde tenho que
entrar? Em Franca porque a preveno fica mantida, ainda que a cautelar tenha sido
extinta sem julgamento do mrito.
No h preveno para as cautelares no constritivas, isto , para as
cautelares meramente conservativas.

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Nossa jurisprudncia diz o seguinte: se a cautelar no tiver atuao sobre a sua

esfera jurdica, a principal no precisa ser ajuizada na mesma far, no mesmo juzo
onde correu a cautelar preparatria. Que procedimentos cautelares vo entrar aqui e
que no implicam na preveno para a principal? As trs bsicas: produo
antecipada de provas, exibio e justificao, entre outras. Voc pega a listinha das
conservativas l e nenhuma ter preveno para a ao principal, se que tem
ao principal. Comea por a. A grande maioria das acautelares conservativas, nem
so cautelares. S se usam do procedimento cautelar. E tem at smula de
jurisprudncia dominante, seguida pelo STJ at hoje, Smula 263, do antigo TFR.
TFR Smula n 263 - DJ 31-03-89 - A produo
antecipada de provas, por si s, no previne a
competncia para a ao principal.
Agora eu vou querer abrir o segundo parntese. E vou fazer isso da seguinte
maneira:
Produo Antecipada de Provas (arts. 846 at 851, do CPC)

Diversamente das outras duas cautelares que a gente vai ver,
verdadeiramente cautelar. , das trs que vermos agora, a nica que genuinamente
cautelar. E isso porque ela fundada na urgncia. a nica que tem periculum in
mora. Se voc acompanhar comigo, vai perceber que o art. 847, do CPC traz
hipteses de periculum. Se voc no fizer a percia agora, no adianta querer fazer
depois. Ento, a produo antecipada de prova serve para tutelar a situao de
risco, de perecimento da prova.
Art. 847 - Far-se- o interrogatrio da parte ou a
inquirio das testemunhas antes da propositura da ao,
ou na pendncia desta, mas antes da audincia de
instruo:
I - se tiver de ausentar-se;
II - se, por motivo de idade ou de molstia grave,
houver justo receio de que ao tempo da prova j no
exista, ou esteja impossibilitada de depor.
Art. 849 - Havendo fundado receio de que venha a
tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos
fatos na pendncia da ao, admissvel o exame pericial.
Exatamente por isso, eu posso dizer que a produo antecipada de provas
serve para produzir prova oral e/ou pericial. Acabamos de ver. E essa cautelar de
produo antecipada de provas, como o prprio art. 847 disse, pode ser produzida
em cautelar preparatria ou incidental.

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E, finalmente, convm destacar que essa cautelar de produo antecipada de

provas que pode ser antes ou depois da ao principal, no constritiva (no precisa
ser proposta a principal em 30 dias). Ouvir a testemunha no causa prejuzo algum ao
ru. Mas contenciosa. Tem conflito. Vamos discutir se h ou no situao de risco.
Exibio (arts. 844 e 845)

Tem previso em apenas dois artigos: 844 e 845, do CPC. E, conforme
conversamos mais de cem mil vezes, a exibio no cautelar, mas um direito que
todos tm de ver documentos em poder de terceiros. A exibio tutela satisfativa
autnoma. No tem urgncia. Na verdade, eu posso ter o direito de ver a coisa, ainda
que no corra risco de perecer. Eu sou scio da empresa. A empresa no quer me
mostrar o balano, no h risco de rasgarem o balano, mas eu tenho direito de ver o
balano. No precisa da situao de urgncia. O art. 844, do CPC, vai dar um carter
de direito material exibio, um direito que independe de periculum:
Art. 844 - Tem lugar, como procedimento
preparatrio, a exibio judicial:
I - de coisa mvel em poder de outrem e que o
requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;
II - de documento prprio ou comum, em poder de
co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou
em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como
inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador
de bens alheios;
III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e
documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.
Ou seja, se eu sou condmino, eu tenho o direito de ver os documentos do
condomnio. Se eu sou scio, eu tenho direito de ver os documentos da sociedade.
Preciso de risco? No. Exatamente porque o direito existe com risco e sem risco. Aqui
tutela satisfativa autnoma.
Na produo antecipada de provas, eu fao prova oral e pericial. Aqui, s
proa documental. Atravs da exibio s existe a possibilidade de se pedir prova
documental e prova documental no s papel. Mas tudo que tenha suporte
material. Ento, uma pedra prova documental. Um vdeo, uma gravao, so
provas documentais.
Diferentemente ainda, da produo antecipada de provas, a exibio s pode
ser preparatria como regra geral. E por qu? Porque se eu j tiver a principal
ajuizada, o art. 355, do CPC, autoriza, expressamente, que o juiz possa determinar a
exibio no mbito do prprio processo, como meio de prova, independentemente
da cautelar autnoma.

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Art. 355 - O juiz pode ordenar que a parte exiba

documento ou coisa, que se ache em seu poder.
Olha a situao: qual a vantagem entrar com a exibio se eu posso ajuizar a
principal e pedir a exibio no bojo da principal? Se eu tenho certeza de que o
documento existe e ele prova o que eu quero, eu entro com a principal. Mas h
muitas situaes em que h dvida, primeiro se o documento existe e, segundo se
favorvel. Da a utilidade da exibio.
Exemplo da minha comarca: o sujeito teve seu carro abalroado por um Voyage
velho e alegou que o nico Voyage velho da cidade era o do cara da farmcia.
Como no viu quem estava dirigindo e, como no tinha como afirmar, entrou com
uma exibio do Voyage. O cara da farmcia apresentou o carro e, para a surpresa
dele, no tinha nenhum arranhozinho. Ficou por isso mesmo. Se ele tivesse certeza,
ele j atravessava direto a indenizao e pedida a exibio incidentalmente, com
base no art. 355, do CPC.
A exibio tambm no constritiva e contenciosa. Pode ter conflito sobre a
existncia, no existncia, sobre o teor do documento, etc.
Chegamos na ltima das cautelares em espcie.
Justificao (arts. 861 a 866, do CPC)

A justificao outra das bobagens que enfiaram no Livro III. Ela um
procedimento de jurisdio voluntria. No deveria nem estar no Livro III. Colocaram
l, como fizeram com a posse em nome do nascituro por uma questo de celeridade.
Eu quero que voc entenda o que justificao.
Art. 861 - Quem pretender justificar a existncia de
algum fato ou relao jurdica, seja para simples
documento e sem carter contencioso, seja para servir de
prova em processo regular, expor, em petio
circunstanciada, a sua inteno.
s vezes a burocracia pblica exige que, para provar determinado fato, sem
carter contencioso, que eu colha a declarao de uma pessoa, que ela preste uma
declarao, dizendo que aconteceu isso ou aquilo. Essa declarao, normalmente
prestada extrajudicialmente, no cartrio de notas. Fazendo uma declarao pblica,
como poltico faz dizendo que se ele no ganhar a eleio ele no vai deixar o cargo
para concorrer a outra coisa. No vale nada isso, no tem validade jurdica nenhuma,
a no ser a cara-de-pau do cara. Voc pode fazer extrajudicialmente, mas, s vezes,
o legislador exige que essa declarao pblica de fatos ou de vontade seja feita
judicialmente. O art. 861 diz isso.

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Voc entra com um pedido e diz: Juiz, ouve aqui essas testemunhas porque eu
preciso justificar a ocorrncia de um fato e no para o seu juzo. Eu preciso justificar
no registro civil, no INSS, s que l eles exigem justificao judicial. O juiz ouve duas
testemunhas e, literalmente, faz o seguinte: chega no final e diz: as testemunhas foram
ouvidas. E no faz nenhum juzo de valor sobre verdade, sobre mentira, enfim! Diz
apenas que o procedimento ocorreu de forma adequada, homologa a regularidade
do procedimento, pega o processo e entrega na mo da parte. Isso Judicirio
funcionando como cartrio.
Sabe como vem sendo usado isso? No caso do acidente da Air France. No h
corpos. Ento, preciso fazer uma justificao da ocorrncia do acidente, da prova
de que aquela pessoa estava no vo. Voc justifica, para poder depois instruir o
pedido de bito presumido. Isso est na Lei dos Registros Pblicos.
Um outro exemplo muito com um de justificao o INSS exigindo que o
trabalhador rural prove que trabalhador rural com um incio de prova documental e
prova oral. Para voc fazer o pedido administrativo, ele exige que voc
documentalize a prova oral. E como se documentaliza a prova oral? Justificao
judicial. Depois disso, ele vai ao INSS e pede administrativamente o benefcio. E o que
o INSS faz? Nega!
A prova da justificao s a oral e a exigncia quanto a ser preparatria,
quanto a ser incidental, fica prejudicada porque no nem preparatria e nem
incidental. A justificao um fim nela mesma. Seu nico objeto documentalizar.
No constritiva e, mais do que isso, no contenciosa. No tem contenciosidade. O
art. 861 claro: produo sem carter contencioso. O INSS no participa da
justificao, como regra. Ele pode ser at intimado, mas como mero interessado. No
h conflito, at porque o juiz no vai valorar nada. Ele s vai colher o depoimento e
entregar para a parte.
10.2. Competncia na cautelar INCIDENTAL
Eu j advirto que a competncia nas cautelares incidentais est no art. 800, 1
parte e tambm nos arts. 108 e 253, I.

para conhecer da ao principal. Pargrafo nico Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida
diretamente ao tribunal.
Art. 108 - A ao acessria ser proposta perante o
juiz competente para a ao principal.

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Art. 253 - Distribuir-se-o por dependncia as causas

de qualquer natureza: I - quando se relacionarem, por
conexo ou continncia, com outra j ajuizada;
Aqui simples: voc entra com a cautelar incidental onde j est ajuizada a
ao principal. A competncia , portanto, do juiz da principal e essa competncia
do juiz principal para o conhecimento da cautelar incidental absoluta, funcional.
Consequentemente, essa competncia, caso o juiz da cautelar seja outro que no o
da principal, a deciso ser anulada.
Existe um artigo problemtico, no CPC, que causa uma srie de dvidas. o art.
800, nico, que cuida da competncia da cautelar incidental dos processo que j
esto pendentes de apreciao de recurso. Pode surgir a necessidade de uma
cautelar incidental na pendncia do processamento do recurso. O processo j passou
da fase de recurso. E a surge a dvida porque o art. 800, nico fala que interposto o
recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. Se voc interpretar
ao p da letra esse dispositivo, e eu no quero que voc faa isso, voc chega
seguinte concluso: aps a sentena condenando o ru, o ru comea a dilapidar o
patrimnio. Eu preciso de uma cautelar de arresto. Mas o juiz j sentenciou e o ru j
apelou. Se voc interpretar literalmente, voc conclui que ter que pedir a cautelar
de arresto para o tribunal porque j houve sentena e o recurso j foi interposto. Isso
est errado. O Cdigo disse mal. Em vez de interposto o recurso, ele quis dizer o
seguinte: subidos os autos. Se o recurso foi interposto, mas o processo ainda est em
primeira instncia, quem aprecia a cautelar de arresto ainda que tenha sentena e
tenha apelao, o juiz de primeira instncia. Caso, no entanto, a apelao j tenha
sido processada e o processo j tenha sido encaminhado par ao tribunal, a do
tribunal. Ento, em vez de interposto o recurso, a expresso deve ser interpretada
por subido os autos do recurso. O que importa saber onde o processo est. Se
ainda est em primeira instncia, ainda que sentenciado e com apelao interposta,
a cautelar incidental tem que ser processada em primeira instncia e no no tribunal,
apesar do que diz o dispositivo.
Presta ateno: essa regra do art. 800, nico, sofre duas excees. Tem duas
cautelares tpicas, especficas, nominadas que, apesar de serem cautelares e apesar
de o processo poder estar ainda em segunda instncia, por determinao legal,
sempre elas sero processadas em primeira instncia.
Exceo do art. 853, do CPC Trata dos alimentos provisionais. um artigo com
regra especial que contraria o 800, nico e tem que ser aplicado ( especial):
Art. 853 - Ainda que a causa principal penda de
julgamento no tribunal, processar-seno primeiro grau de
jurisdio o pedido de alimentos provisionais.

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Exceo do art. 880, nico do CPC Trata do atentado. Dir que a ao de

atentado ser processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente a
causa principal, ainda que ela se encontre no tribunal:
Pargrafo nico - A ao de atentado ser
processada e julgada pelo juiz que conheceu
originariamente da causa principal, ainda que esta se
encontre no tribunal.
Vou fazer meu terceiro parntesis para trabalhar a quinta cautelar em espcie:
Atentado (arts. 879 a 881, do CPC)

O atentado uma das cautelares problemticas. O atentado , ao mesmo
tempo, cautelar legtimo e processo de conhecimento. uma esbrnia. Tem natureza
mista. Tem natureza cautelar e natureza de processo de conhecimento, o que faz do
atentado uma cautelar bizarra, estranha. E vou alm: sendo uma cautelar e processo
de conhecimento, s existe atentado incidental, no existe atentado preparatrio.
Atentado o seguinte: voc tem um processo de exceo ou conhecimento
correndo. Pode acontecer de a parte, durante esse processo principal, tentar burlar
uma situao consolidada no processo (de conhecimento ou de execuo). A parte
pode pegar um bem penhorado e vender. Ela pode pegar uma obra que estava
embargada, parada e continuar a realizar a obra. O juiz, na principal, mandou parar a
obra e a parte continuou a tocar. Uma casa com rachaduras. A parte sabendo que
vai haver percia, contrata um pedreiro para tapar as rachaduras e tapear o juzo. o
Judicirio que tem que proteger a prova. A pessoa, quando pratica um ato assim,
atenta contra a dignidade da Justia. Ento, o nome dessa cautelar vem da: um
atentado dignidade do judicirio, que est sendo enganado. Qual a medida que
eu posso tentar obter para restabelecer o status quo ante? exatamente essa medida
cautelar, chamada de atentado. Uma vez violada a penhora, uma vez prosseguindo
em obra embargada, a lei permite que a parte entre com essa cautelar de atentado
e o juiz, ao julgar o atentado (art. 881):
Art. 881 - A sentena, que julgar procedente a ao,
ordenar o restabelecimento do estado anterior, a
suspenso da causa principal e a proibio de o ru falar
nos autos at a purgao do atentado.
O juiz vai falar assim: ru, enquanto voc no parar a obra de novo, voc no
fala no principal. Enquanto voc no desfazer os remendos da rachadura que voc
fez, no fala nos autos principais.

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Tem natureza incidental porque protege processo principal j ajuizado. Se

parasse aqui, estava timo. Mas o problema que tem natureza mista e tem uma
beira de processo de conhecimento. O juiz manda restabelecer a coisa, suspende,
no deixa falar at que a parte resolva o problema. Olha o pargrafo nico:
Pargrafo nico - A sentena poder condenar o ru
a ressarcir parte lesada as perdas e danos que sofreu em
conseqncia do atentado.
No d para negar, portanto, que, em tese seria s cautelar (s proteo),
tambm pode ter condenao em perdas e danos e isso feito atravs de processo
de conhecimento. Ento, alm de estabelecer o status quo ante (art. 881, do CPC), o
atentado, ainda, pode a sentena fixar uma indenizao por perdas e danos (a ogra
embargada prosseguiu). Isso esta no art. 881 nico. Nesse pedao, o atentado
processo de conhecimento. Alm de garantir a eficcia do principal (cautelar) serve
tambm para reparar o dano causado pela parte na ao.
10.3. Competncia na cautelar NA LEI 11.340/06 (LEI MARIA DA PENHA)

A Lei Maria da Penha trouxe algumas novidades que no eram para pegar o
processo cautelar e acabaram pegando (os livros de processo cvel no tratam disso).
Essa lei tem alguns artigos, o 22, 23 e 24 que dizem que a mulher vtima de violncia
domstica pode receber algumas protees do Estado-juiz que so protees de
natureza cautelar. Medidas cautelares que tm relao com o direito de famlia. O juiz
pode determinar a separao de corpos em favor da mulher vitimada, determinar
guarda provisria, alimentos provisionais.
Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica
e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz
poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou
separadamente, as seguintes medidas protetivas de
urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio
do porte de armas, com comunicao ao rgo
competente, nos termos da Lei n 10.826, de 22 de
dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local
de convivncia com a ofendida; III - proibio de
determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da
ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o
limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b)
contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por
qualquer meio de comunicao; c) freqentao de
determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica
e psicolgica da ofendida; IV - restrio ou suspenso de
visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de

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atendimento multidisciplinar ou servio similar; V - prestao

de alimentos provisionais ou provisrios.
Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo
de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus
dependentes a programa oficial ou comunitrio de
proteo ou de atendimento; II - determinar a reconduo
da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo
domiclio, aps afastamento do agressor; III - determinar o
afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV determinar a separao de corpos.
Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da
sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular
da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as
seguintes medidas, entre outras: I - restituio de bens
indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; II proibio temporria para a celebrao de atos e
contratos de compra, venda e locao de propriedade em
comum, salvo expressa autorizao judicial; III - suspenso
das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial,
por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de
violncia domstica e familiar contra a ofendida.
Essa lei cria algumas medidas cautelares. A grande discusso que h em virtude
disso a seguinte: o problema que quando a Maria da Penha vem e diz que
compete ao Estado proteger a vtima de violncia domstica e familiar e d essas
medidas protetivas (de natureza cautelar), surge a questo de saber de quem a
competncia material para decidir se d separao de corpos, alimentos, guarda
provisria. E por qu? De acordo com o art. 33, sero criadas varas de violncia
domstica e familiar com a finalidade de dar essa medidas:
Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas
criminais acumularo as competncias cvel e criminal para
conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de
violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas
as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao
processual pertinente.
Pargrafo nico. Ser garantido o direito de
preferncia, nas varas criminais, para o processo e o
julgamento das causas referidas no caput.

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O art. 33, da Lei Maria da Penha diz que essas medidas, ditas cautelares, ditas
protetivas pela lei sero tomadas por varas a serem criadas, de competncia
cumulativa, cvel e criminal. Enquanto isso, as varas criminais que tocam o barco.
Sempre que envolve violncia domstica ou familiar, sempre vai para a vara
criminal ou eu posso pedir essas medidas da Lei Maria da Penha tambm nas varas de
famlia ou cveis. E essa a discusso que eu quero ter. Afinal de contas, essas
medidas protetivas da Lei Maria da Penha, eu s peo nas Varas Criminais, de
Violncia Domstica e Familiar (onde h) ou eu tambm posso pedir nas varas cveis
ou nas varas de famlia? Tem cidade que no tem vara de famlia.
O TJ/SP j apreciou essa questo e estabeleceu um critrio seguro para decidir
isso. Estabeleceu o seguinte: se houver medida protetiva conexa a crime em
persecuo (e crime em persecuo crime sobre o qual est rolando IPL ou ao
penal), o pedido feito perante o prprio juiz criminal que, inclusive, tem poder para
deferir essas medidas de ofcio. Se no for de ofcio, a parte pode pedir diretamente
ao juiz criminal. A mulher pede separao de corpos porque foi agredida. Se houve
um IPL para apurar a agresso, esse pedido feito perante o prprio juiz criminal
(separao de corpos, guarda de filhos, provisionais, enfim, o que voc quiser).
Agora, pode acontecer (e acontece) que, eventualmente, o fundamento da
ao, da medida protetiva no conexo a crime ou o crime no tem persecuo (IPL
ou ao penal). Eventualmente, o pedido (de separao de corpos, por exemplo, de
guarda de filhos) no relacionado prtica de violncia domstica e familiar (eu
quero separao de corpos porque ele me traiu), ou seja, no conexo a crime ou,
sendo conexo a crime, o crime no tem persecuo penal. Isso porque ela pode
optar por no process-lo porque o impacto pode ser maior para a famlia dela. Nesse
caso, o que ela faz? Ela renuncia representao. A agresso que ela sofreu tem
conexo com o pedido de separao de corpos que ela vai fazer, mas no est
tendo persecuo penal (no mais). Se o pedido fundado na violncia domstica e
est sendo apurado, o pedido ser feito perante o juiz criminal. Se o pedido tem
relao com a violncia domstica, mas no h ao nem IPL, ser feito perante as
varas de famlias e sucesses. assim que funciona a questo da competncia
material na lei Maria da Penha. No se assuste se voc vir uma medida cautelar sendo
dada por um juiz criminal. Alimentos, guarda, separao de corpos por juiz criminal,
como decorrncia da persecuo penal por violncia domstica.
ltima observao: essa competncia material da Lei Maria da Penha s
para medida de urgncia! O que eu quero dizer que s para medida de urgncia
que voc tem a competncia da vara criminal ou de violncia domstica. Eu quero
dizer o seguinte: o juiz da vara criminal (ou de violncia domstica) d a separao
de corpos, d os alimentos provisrios, d a guarda provisrio. A separao judicial
corre onde? No cvel? A guarda definitiva corre onde? No cvel. Os alimentos correm
onde? No cvel. Quer dizer, essa deciso s vale enquanto a questo no for decidida
no cvel, que o juzo competente. Portanto, a validade dessa medida dada pela
vara criminal s dura at a apreciao da questo no cvel.
A criminal, havendo

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IPL ou ao penal em curso, s cuida da cautelar. Aqui, no d para falar que o juiz
da cautelar o juiz da principal. Isso chatinho porque ningum escreve a respeito.
11.
PETIO INICIAL
A petio inicial do processo cautelar tem previso em dois dispositivos, no art.

801, do CPC e tambm (porque puxa subsidiariamente), nos arts. 282 e 283, do CPC.
Ela igual a qualquer inicial, mas com algumas peculiaridades. E sobre ela, quero
chamar a ateno para dois incisos do art. 801:
Art. 801 - O requerente pleitear a medida cautelar
em petio escrita, que indicar:
I - a autoridade judiciria, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia
do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposio sumria do direito ameaado e o
receio da leso;
V - as provas que sero produzidas.
Inciso III quando o legislador fala nisso, ele no quer saber da lide e seu
fundamento da cautelar. Aqui, ele quer saber da ao principal. Voc est entrando
com o arresto? A ao principal ser a execuo. Voc est entrando com a
separao de corpos? A ao principal ser uma separao judicial. importante
que voc indique a lide e seu fundamento da ao principal para que o juiz verifique
a necessidade da cautelar. Ele s consegue verificar isso, a necessidade da medida
requerida luz da ao principal indicada. Basta a indicao! Ateno! Voc no
precisa entrar em pormenores. Basta indicar qual a ao principal, dizer rapidinho
qual o objeto dela.
Ateno! Essa regra do art. 801, III, no se aplica a dois tipos de procedimentos
cautelares (no preciso indicar qual a ao principal):
Quando a cautelar for incidental (aqui ela j est ajuizada).
Nos procedimentos cautelares no cautelares (Livro III), isto , eu no
preciso dizer qual a ao principal nas tutelas satisfativas autnomas
(busca e apreenso de menor subtrado da me). Medidas de jurisdio
voluntria (no h conflito, no h lide, juiz est ali como mero
carimbador).
Inciso IV Estabelece que necessrio que se indique a exposio sumria do
direito ameaado e o receio de leso. Agora sim! Aqui, ele quer que voc indique a
lide cautelar! Quer que voc indique o pedido e a causa de pedir da ao cautelar.
Aqui ele no est se referindo ao principal (que ficou no inciso III). O que a

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exposio sumria do direito ameaado? Fummus boni iuris. e o que o receio de

leso? Periculum in mora. O que ele est dizendo aqui que voc precisa demonstrar
a presena dos requisitos de mrito do processo cautelar (fummus boni iuris e
periculum in mora).
Alm desses requisitos que esto no art. 801, eu quero fazer uma observao
importante, relacionada aos requisitos especficos. Alm dos requisitos dos arts. 282 e
do 283, do CPC e do art. 801, do CPC, dependendo da cautelar tpica que voc
estiver encarando, voc tem requisitos especficos da prpria cautelar tpica. Por
exemplo, ns falamos da posse em nome do nascituro. A mulher tem que provar a
gravidez. O arresto exige a prova de que o devedor est dilapidando patrimnio.
Ento, nada impede que, alm desse requisitos gerais, as cautelares tpicas,
especficas, nominadas, tragam uma necessidade especfica de outros requisitos alm
daqueles aqui estudados.
Vamos fazer mais um parntese para estudar mais trs cautelares em espcie:
as diferenas que existem entre as cautelares de arresto, de sequestro e busca e
apreenso.
Arresto (arts. 813 a 821, do CPC)
O arresto tem como objetivo garantir execuo por quantia. O que interessa no
arresto a apropriao de bens capazes de serem convertidos em dinheiro e, em
virtude disso, ser paga a quantia devida ao credor. Portanto, sua finalidade garantir
a execuo por quantia. O que interessa no arresto garantir pagamento de dinheiro
e no a entrega de uma coisa determinada. Ento, quero bloquear bens capazes de
serem penhorados, vendidos e transformados em dinheiro. exatamente por isso que
o arresto recai sobre bens indeterminados. No interessa o que estou arrestando, o
que interessa que estou arrestando bens que podem ser convertidos me dinheiro. Se
eu quero determinado bem especfico, no mais caso de arresto. No importa o
bem que eu peo, apenas que possam ser convertidos em dinheiro.
O arresto uma genuna cautelar porque fundado no periculum in mora. O
art. 814, do CPC, indica a razo de o arresto ser uma genuna cautelar. Quando voc
l esse dispositivo, voc v que a inicial da cautelar de arresto tem requisitos
especfico, voc tem que apresentar uma prova literal da dvida lquida e certa que
pode ser um ttulo executivo, ou pode ser, nos termos do nico do dispositivo, uma
sentena, ainda pendente de recurso. Em outras palavras, na inicial do arresto eu
preciso, primeiro, provar que sou credor e, como fao isso? Com ttulo executivo, a
prova literal, escrita de dvida lquida e certa ou com uma sentena ainda pendente
de recurso (que no deixa de ser prova literal da dvida lquida e certa).
Art. 814 - Para a concesso do arresto essencial:
I - prova literal da dvida lquida e certa;
II - prova documental ou justificao de algum dos
casos mencionados no artigo antecedente.

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Pargrafo nico - Equipara-se prova literal da dvida

lquida e certa, para efeito de concesso de arresto, a
sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso,
condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de
prestao que em dinheiro possa converter-se.
E tem que provar mais. O art. 814, II, diz que eu tenho que provar
documentalmente ou atravs de testemunhas, alguns dos casos estabelecidos no
artigo anterior, que estabelece as condutas do devedor quando est dilapidando
patrimnio. O art. 813 traz as hipteses em que o devedor est dissipando patrimnio.
Se assim, eu tenho urgncia em bloquear bens. Por isso, o arresto cautelar, na
medida em que haver periculum in mora.
Art. 813 - O arresto tem lugar:
I - quando o devedor sem domiclio certo intenta
ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de
pagar a obrigao no prazo estipulado;
II - quando o devedor, que tem domiclio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar
bens que possui; contrai ou
tenta
contrair
dvidas
extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de
terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a
fim de frustrar a
execuo ou lesar credores;
III - quando o devedor, que possui bens de raiz,
intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem
ficar com algum ou alguns, livres e desembargados,
equivalentes s dvidas;
IV - nos demais casos expressos em lei.
O arresto uma cautelar constritiva e, sendo assim, ao principal tem que ser
ajuizada no prazo de 30 dias (art. 806, do CPC), sob pena de perda da eficcia da
medida.
Sequestro (arts. 822 a 825, do CPC)
idntico ao arresto. S muda um pequeno detalhe. Primeiro, os artigos, que
so outros. E, segundo, no sequestro, diversamente do arresto, no serve para garantir
uma execuo por quantia. Ele espera garantir uma execuo para entrega de coisa.
Como assim? isso a! s vezes, aquilo que vou precisar na ao principal, no
dinheiro, mas garantir que determinado bem que me cabe, me vai ser entregue em
bom estado de conservao. O sequestro no se preocupa com o dinheiro, mas com
determinado bem.
Art. 822 - O juiz, a requerimento da parte, pode
decretar o seqestro:

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I - de bens mveis, semoventes ou imveis, quando

lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo
fundado receio de rixas ou danificaes;
II - dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando,
se o ru, depois de condenado por sentena ainda sujeita
a recurso, os dissipar;
III - dos bens do casal, nas aes de separao
judicial e de anulao de casamento, se o cnjuge os
estiver dilapidando;
IV - nos demais casos expressos em lei.
O principal caso de arresto o III. O casal vai separar. A comea a dilapidar o
patrimnio, para que, na separao, no tenha mais o que partilhar. Eu quero aquele
bem que voc est dilapidando. Eu quero o Fusca 69! O sequestro recai sobre bens
determinados. No me interessa transformar o bem em dinheiro, me interessa que o
bem me seja entregue posteriormente.
No mais, igualzinho ao arresto. OU seja, tem natureza constritiva, tem uma
ao principal, que ao para obrigao para entrega de coisa. A ao principal
deve ser ajuizada no prazo de 30 dias.
Busca e Apreenso (arts. 839 a 843, do CPC)

A busca e apreenso pode ter, dependendo do caso, trs naturezas jurdicas
diferentes, conforme o que voc pede:
a)
TSA Pode ter natureza de tutela satisfativa autnoma (exemplo: busca e
apreenso de
menor subtrado. Apreendo o menino, devolvo para a me e no
se faz mais nada!)
b)
Processo de conhecimento A busca e apreenso tambm pode ter
essa natureza.
Exemplo: a busca e apreenso do DL 911/69 ( dos bens alienados
fiduciariamente). O caboclo no
pagou o financiamento. O banco toma o
carro dele. Essa busca e apreenso processo de conhecimento. um tipo de
reintegrao de posse com nome diferente.
c)
Cautelar Se a busca e apreenso tiver natureza cautelar como, por
exemplo, o seu filho ser
espancado pela me que tem a guarda. Voc entra com
uma medida cautelar de modificao provisria de guarda do filho, para entrar com
uma ao principal de modificao de guarda. Nesse
caso, medida cautelar
de modificao provisria de guarda, preparatria para ao de modificao
de guarda. Voc no vai tirar o moleque na marra. Ajuza a cautelar, para ter
regularizao da situao
no momento porque seno a me vai te acusar de
subtrao de incapaz. A voc fica com o menino at que na ao principal possa
provar que a me no tem condio de assumir a guarda.

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Presta ateno! A busca e apreenso, s se tiver natureza cautelar, vai ser

subsidiria das outras. O que eu quero dizer que subsidiria das outras? Se tiver
natureza cautelar, vai caber busca e apreenso quando no couber arresto ou
sequestro. Ela fica como uma medida de reserva. Cabe arresto? Vai ser arresto. Cabe
sequestro? Vai ser sequestro. No cabe nem arresto, nem sequestro, mas voc precisa
de uma medida cautelar de apreenso de bens ou pessoas, voc usa a busca e
apreenso. Ela funciona como regra de reserva. subsidiria das outras duas.
No exemplo do menor que est sendo seviciado pela me. Voc entra com a
busca e apreenso para modificar provisoriamente a guarda e depois entrar com a
ao principal. Mas por que voc no entrou com sequestro? que filho no coisa.
Ento, no cabe sequestro. Por isso que, para fechar eu posso te dizer o seguinte:
aqui, recai sobre bens e pessoas. No arresto e no sequestro no entram pessoas. S na
busca e apreenso.
Se a busca e apreenso for cautelar vai ser, tambm, constritiva. Com isso,
encerro meu quarto parntese.
12.
A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO NA CAUTELAR
No tem disciplina. Se assim, segue o Livro I, do CPC, art. 82: s atua nas
hipteses ali previstas, principalmente nos inciso I e II:
Art. 82 - Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I - nas causas em que h interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa,
ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento,
declarao de ausncia e disposies de ltima vontade;
III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela
posse da terra rural e nas demais causas em que h
interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte.
Ou seja, o MP atua, no processo cautelar, do mesmo jeito que ele atua no
processo de conhecimento.
13.
INTERVENO DE TERCEIROS
No h previso, no Livro III, para as intervenes de terceiros. Cabe

interveno de terceiros no processo cautelar?

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De acordo com a doutrina uniforme, s caberia assistncia. a nica forma de

interveno de terceiros que todo mundo concorda que cabe na cautelar a
assistncia porque pode acontecer de um terceiro ter interesse jurdico numa cautelar
ajuizada em favor ou contra uma pessoa que ele pretende tutelar.
Exemplo: o cnjuge do requerido no arresto tem interesse jurdico na cautelar
que bloqueie bem imvel. Ento, admite-se a assistncia nesse caso.
Outro exemplo (at bem comum): assistncia da seguradora na produo
antecipada de provas contra o segurado. Se o segurado for condenado, a
seguradora corre o risco de ser condenada junto com ele. Ento, h interesse jurdico
da seguradora em participar como assistente na produo antecipada de provas
com o segurado.
Presta ateno no seguinte!! A jurisprudncia tem entendido que a prova no
vale na ao principal contra a seguradora se ela no tiver participado da produo
antecipada de provas. Quer dizer, mais do que uma hiptese de assistncia, a
seguradora obrigada a estar na produo antecipada de provas porque seno
depois, no posso, na ao principal, condenar a seguradora porque seno como
que eu vou condenar uma pessoa que no teve a oportunidade de participar da
produo da prova? Violaria o princpio do contraditrio e da ampla defesa.
A assistncia uma forma de interveno espontnea. o terceiro que vem no
processo e pede para entrar. Aqui, essa vai ser uma das nicas hipteses em que o
sistema vai ter que admitir uma assistncia provocada. O segurado ru na produo
antecipada de provas. Se ele quiser chamar ao processo a seguradora na ao
principal, se ele quiser garantir o direito de regresso dele, contra a seguradora, na
ao principal, ela vai ter que fazer com que ela atue na produo antecipada de
provas, atravs da assistncia provocada, ou seja, ter que intimar a seguradora. Se
ela no quiser participar, problema dela. uma hiptese bizarra de assistncia
provocada. Isso no existe no sistema. Existe na cautelar.
Doutrina minoritria sustenta que cabe tambm nomeao autoria (hiptese
de correo do polo passivo da ao em que voc usa desse instrumento para poder
trazer para o polo passivo, o novo ru). Caberia nomeao autoria no processo
cautelar sempre que o ru for gestor ou empregado do verdadeiro legitimado. Eu sou
empregado de uma loja que vende produtos esportivos. Chega l uma busca e
apreenso para poder tirar de circulao os bens falsificados Nike que esto na loja.
Eu sou empregado da loja. Nomeio autoria o patro. Em tese possvel, na busca
em apreenso de bens falsificados.
14.
LIMINAR NA CAUTELAR (art. 804, do CPC)
O art. 804 estabelece a possibilidade de o juiz, na cautelar, conceder a liminar.

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Art. 804 - lcito ao juiz conceder liminarmente ou

aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru,
quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la
ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente
preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que
o requerido possa vir a sofrer.
H algumas hipteses raras, mas h, em que o sistema autoriza a concesso de
liminares cautelares sem processo cautelar. Pode haver liminar cautelar sem precisar
entrar com processo cautelar. Isso raro e precisa de autorizao legal expressa.
Exemplo: art. 12, da Lei de Ao Civil Pblica autoriza isso. O art. 170, do Regimento
Interno do STF autoriza isso para as aes de controle de constitucionalidade. raro,
mas de vez em quando, pode acontecer de eu obter uma liminar (essa que vou falar),
sem processo cautelar. Na ao civil pblica eu no preciso pedir uma cautelar. Eu
entro com a ao principal nas aes declaratrias, eu posso entrar com a ADI direto
e peo a liminar no meio da ADI, sem necessidade de ajuizar uma medida cautelar.
Os pressupostos para a concesso da liminar cautelar so os mesmos da
sentena. Isso significa o qu? Significa que aqui eu preciso, para ter a liminar, o
fummus e o periculum. Mas o que isso representa para a sentena e para a liminar? Eu
entro com a cautelar, o juiz pode me dar a medida cautelar, ou na liminar ou na
sentena. O que define o momento, o grau maior ou menor acentuado de perigo
aliado maior probabilidade. O que define, portanto, a obteno da liminar na
cautelar a presena dos requisitos (fummus e periculum) com maior intensidade.
A liminar na cautelar pode ser concedida sem oitiva da parte contrria, ou,
inaudita altera pars. Aqui convm destacar o seguinte: ela s vai ser concedida
inaudita altera pars em carter excepcional. Por que isso? Porque a regra que o ru
sempre seja ouvido antes da concesso da liminar. Quando voc vai dar a liminar?
Quando h as hipteses em que o ru for ouvido, ele possa comprometer a eficcia
da medida. Pode, mas no desejvel. S se o ru, ouvido previamente, puder
comprometer a eficcia da medida. Repito: a regra que no seja altera pars. Pode,
mas no desejvel. S vai aplicar a liminar inaudita altera pars quando o ru, ouvido
previamente puder comprometer a eficcia da medida. Pedido de separao de
corpos no qual a mulher adverte que o marido a ameaou de morte se ela fizesse isso.
D para deferir a liminar e mandar ouvir o marido? verdade que voc vai ter que
deixar de ouvir o ru em determinadas circunstncias.
Fundamentao da liminar. Eu sei que chover no molhado dizer que a CF diz
que todas as decises devem ser fundamentadas, mas no mbito da liminar, essa
fundamentao tem que ser maior ainda porque juzo de probabilidade, sumrio. E
se um juzo ainda mais sumrio do que o que j tem na cautelar, o juiz vai ter que
dizer quais so as hipteses que ele tem para deferir a liminar. Eu acredito que 50% das
liminares concedidas no Brasil, principalmente em 2 instncia, so nulas de pleno

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direito, principalmente por vcio de fundamentao gravssimo ('presentes os requisitos

legais, defiro a liminar').
No cabe liminar em alguns procedimentos no cautelares do Livro III, tipo, em
justificao (em que se ouve testemunha), notificao, interpelao. No cabe
liminar em posse em nome do nascituro. Como eu vou fazer a liminar sem a prova da
gravidez?
O indeferimento da liminar no extingue a cautelar. E por que no? Eu posso
no comprovar o fummus e o periculum na liminar, mas posso provas no curso do
processo.
Limites contra o Poder Pblico - Cabe processo cautelar contra o poder pblico,
no tem dvida, mas o juiz tem alguns limites nessa concesso. As leis vedam que o
juiz, em determinados assuntos, d liminar em matria cautelar contra o poder
pblico. No que no caiba cautelar. Eu no disse isso! Eu disse que no cabe
liminar. E que hipteses so essas?
Art. 1 da Lei 8.437/92 - No ser cabvel medida
liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento
cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza
cautelar ou preventiva, toda vez que providncia
semelhante no puder ser concedida em aes de
mandado de segurana, em virtude de vedao legal.
l
l
Art. 1, da Lei 9.494/97

Art. 5, da Lei 9.348/64 (fui procurar, no achei essa lei)
Todas elas falam a mesma coisa: que no cabe liminar para dar aumento,
equiparao salarial a servidor pblico. Mas tem mais:
STJ Smula n 212 - DJ 23.05.2005 - A compensao
de crditos tributrios no pode ser deferida por medida
liminar.
No cabe liminar! No est dizendo que no cabe cautelar! No que no
cabe cautelar! Cabe! No cabe deferir medida liminar ou antecipatria para
conceder tributo.
ltima hiptese que no cabe liminar contra o Poder Pblico: art. 1, da Lei
2.770 de 1956. probe liminar para determinar desembarao aduaneiro de mercadoria
estrangeiro. Exemplo: liminar para desembaraar o carregamento de frango
exportado da China.
A liminar no processo cautelar pode ser concedida desde que observados os
requisitos estabelecidos.

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O juiz pode condicionar (art. 804, do CPC) o deferimento da liminar prestao

de cauo, que poder ser em dinheiro, real, por fiana (fidejussria), de ressarcir os
danos que o requerido possa vir a sofrer em razo de improcedncia futura da ao
principal. Isso est dentro da discricionariedade judicial. o juiz que exige, caso a
caso, se vai exigir cauo. No tem obrigatoriedade.
Art. 804 - lcito ao juiz conceder liminarmente ou
aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru,
quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la
ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente
preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que
o requerido possa vir a sofrer.
15.
CITAO
Vimos que no existindo previso de regra no Livro III, do CPC, aplicam-se as

regras do Livro I, do CPC, que acaba servindo sempre como Parte Geral. O Livro I no
trata s do processo de conhecimento, mas pode ser considerado uma parte geral.
Como no h regras de citao no processo cautelar, aplicam-se as regras do
Livro I, do CPC. Quer dizer que eu posso aplicar todas as modalidades de citao:
carta, oficial de justia, hora certa e edital. Todas as previstas no livro I, especialmente
a citao por carta, regra geral do sistema, tambm se aplica ao Livro III, do Processo
Cautelar.
Tem-se entendido em jurisprudncia que o despacho da cautelar preparatria
seguido da regular citao regular (art. 202, I, do CC e 219, 1, do CPC) interrompe a
prescrio para a pretenso principal.
E isso fundamental que voc tenha bastante em mente porque voc no
perde o prazo para o exerccio da pretenso se voc exercitou essa pretenso ainda
que de forma cautelar.
16.
RESPOSTAS DO REQUERIDO (art. 802, do CPC)
Aqui na cautelar, por conta de frescura acadmica, melhor usar requerente e

requerido. O prazo legal para as respostas do requerido no processo cautelar tem
previso no art. 802, do CPC e esse artigo est dizendo que o prazo para resposta o
prazo de 5 dias. mais curto do que o processo de conhecimento porque aqui, como
regra, temos que ter celeridade.

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Art. 802 - O requerido ser citado, qualquer que seja

o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias,
contestar o pedido, indicando as provas que pretende
produzir.
Algumas observaes precisam ser feitas aqui. A primeira delas que se aplica
no mbito cautelar, tanto o art. 188, quando o art. 191, do CPC. Para contestar, o MP
e Fazenda pblica tm prazo em qudruplo e tambm litisconsortes com diferentes
procuradores. Se for o mesmo procurador, no. Mas casa um com um advogado, o
prazo em dobro para contestar. Ento, aplicam-se as regras dos arts. 188 e 191, do
CPC.
Art. 188 - Computar-se- em qudruplo o prazo para
contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a
Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.
Art. 191 - Quando os litisconsortes tiverem diferentes
procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos
para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar
nos autos.
A terceira observao que eu tenho a fazer sobre essa questo de prazo que
o art. 802, nico, estabelece o termo inicial do prazo para contestar. Esse dispositivo
coloca claramente quando tem incio esse prazo de 5 dias. Mas no muda
absolutamente nada porque esse dispositivo usa a mesma regra de incio de prazo
para contestar que usada na Parte Geral (arts. 239, 240):
Pargrafo nico - Conta-se o prazo, da juntada aos
autos do mandado: I - de citao devidamente cumprido;
II - da execuo da medida cautelar, quando concedida
liminarmente ou aps justificao prvia.
s seguir o padro geral do art. 239 e do art. 240, do CPC. O inciso II de uma
inutilidade tamanha porque quando o oficial vai cumprir uma medida cautelar, ele vai
ter que intimar o ru que vai ter que sair da casa (numa ao de separao de
corpos, por exemplo, ou quem tem seus bens bloqueados no arresto). Ento, ao
mesmo tempo em que intima, ele cita. Por isso, essa regra do inciso II acaba sendo
apenas um esclarecimento desnecessrio do inciso I. No muda nada quanto ao
termo inicial. s seguir a regra geral do CPC. Esse artigo no faz nada mais do que
repetir o que est l.
Voc no pode esquecer que cabe no processo cautelar exceo de
incompetncia. Se voc entra com o processo cautelar em juzo territorialmente
incompetente (incompetncia relativa), voc tem que arguir a exceo de
incompetncia para poder afastar aquela ao cautelar do juzo relativamente
incompetente. No se esquea que a exceo de incompetncia instrumento que,

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de acordo com nosso sistema, s usado para incompetncia relativa. A

incompetncia absoluta eu alego na prpria contestao ou at depois dela porque
se trata de um pressuposto processual.
Importante que voc saiba aqui que cabe exceo de incompetncia no
processo cautelar em 5 dias. Segue a regra do processo de resposta. Se a
contestao so 5 dias, a exceo de incompetncia tambm deve ser apresentada
no prazo de 5 dias.
Mas voc tem que ajuizar a exceo de incompetncia relativa na cautelar. E
por que tem que ser na cautelar? Porque se voc no entra com a exceo de
incompetncia para afastar o juiz relativamente incompetente da cautelar, tipo, o
marido, na separao de corpos ao invs de entrar no domiclio da mulher em SP,
entra no prprio domiclio dele, em Campinas. Se a mulher no excepciona dizendo
que no Campinas, So Paulo (porque segue a regra do domiclio da separanda),
prorroga o domiclio de Campinas, inclusive para a ao principal.
Uma outra observao sobre as respostas do ru que, ao menos em princpio,
no cabe reconveno em processo cautelar. Pelo menos nas cautelares genunas,
verdadeiras (aquelas que tem todas as nove caractersticas que estudamos na aula
passada). E algum sabe por que em princpio no h? que no cautelar no se
discute pretenses. Na cautelar, a pretenso de segurana. Voc no pode querer
ampliar o objeto da discusso na cautelar. Se voc tem uma reconveno, deixa
para entrar com ela no processo principal, no na cautelar que no se presta para
isso.
Aqui eu quero fazer um pequeno parntese:
No Livro III, do CPC, esse que a gente est tem l uma cautelar que no
cautelar que a tal da notificao, protesto e interpelao. O Livro III prev essas tais
de notificaes, protestos e interpelaes. Os artigos que cuidam disso so o 867 a
873, do CPC. Isso no tem nada de cautelar. Isso procedimento de jurisdio
voluntria. E vou mais alm: procedimento administrativo. Deveria ser feito no
cartrio de notas porque ato de mera comunicao. E por que tem que ser feito no
Judicirio? Porque a lei acha que tem algumas hipteses que o Judicirio que tem
que fazer a notificao. Principalmente em negcio de resciso de contrato de
compra e venda de imvel, a lei fala que para rescindir tem que notificar
judicialmente.
Mas por que estou falando tudo isso? porque inventaram uma tal de
contranotificao. E notificao uma cartinha que voc manda judicial ou
extrajudicialmente dizendo: se voc no pagar, vou rescindir o contrato. Ento, o
notificado paga ou toma uma medida preventiva. Ento, no prprio processo da
cautelar, ele pode apresentar uma petio que chama de contranotificao, onde
ele diz que tudo o que o cara est falando no verdade e que ele no vai pagar
porque a dvida est paga, por exemplo. No existe contranotificao, ao menos no

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existe contranotificao como resposta na cautelar. Voc pode virar para o autor da
notificao e falar que tudo o que ele falou bobagem? Pode! E como voc faz isso?
Atravs de uma contranotificao. Voc distribui outro processo de notificao, mas
na mesma no existe esse vai-e-vem, exatamente porque no tem reconveno no
processo cautelar. Portanto, eu repito: no existe, em regra, reconveno em
processo cautelar. E a contranotificao no reconveno em processo cautelar.
basicamente uma medida autnoma que voc tem que ajuizar.
Revelia (art. 319, CPC) uma presuno relativa de veracidade de fato. Ela
ocorre por vrios fenmenos. O principal deles a ausncia de contestao. Com
isso, surge a seguinte questo: existe revelia no processo cautelar? A jurisprudncia
tem se inclinado de forma bastante uniforme para dizer que existe revelia no processo
cautelar. Consequentemente, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na petio
inicial. A revelia do processo cautelar! A revelia do processo cautelar no afeta a
ao principal e isso significa dizer que no afetando a ao principal.
H alguns procedimentos cautelares que no tm resposta. Alguns exemplos:
notificaes (o ru notificado. Se quiser fazer algo, faz autonomamente), justificao
(forma de documentalizar prova oral para fins no contenciosos. Caso do INSS em que
preciso provar que trabalhei na roa. O INSS at citado para acompanhar o ato,
mas no contencioso o procedimento).
Existe um procedimento cautelar especfico (produo antecipada de provas)
que basicamente o seguinte: o ru pode contestar a produo antecipada de
provas? Tem contestao?
1 Corrente: Tem resposta. Os adeptos dessa primeira corrente dizem que tem
resposta porque o ru pode contestar questes referentes aptido e urgncia
da prova. Exemplo: voc entra com a ao, dizendo que a testemunha est
morrendo e diz que ela importantssima para depor sobre os fatos que no
futuro sero objeto de uma ao principal. Eu no posso querer na produo
antecipada de provas discutir nada alm da aptido e urgncia da prova. Se
prova boa, eu discuto na ao principal. Aqui h espao apenas para discutir
se ela apta e urgente.
2 Corrente: Simplesmente nega o cabimento de resposta na produo
antecipada de provas. Eles dizem que a citao da produo antecipada de
provas, nos termos do CPC, feita para o ru acompanhar a prova e no para
ele respond-la. Eles estabelecem que a citao na produo antecipada de
provas para acompanhar e no para responder ao pedido.
ltima observao sobre respostas: cuidado com alguns prazos especiais do
Livro III, do CPC. Vamos ao art. 874, do CPC, lembrando que o prazo da contestao
de 5 dias. Mas s vezes, as cautelares especficas (Livro III), no pregam peas. Um
deles a homologao de penhor legal (art.874), em que o ru ser citado para que

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o devedor apresente resposta em 24 horas. Aqui, pois no o prazo de 5 dias. 24 horas

um prazo curto.
Art. 874 - Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei,
requerer o credor, ato contnuo, a homologao. Na
petio inicial, instruda com a conta pormenorizada das
despesas, a tabela dos preos e a relao dos objetos
retidos, pedir a citao do devedor para, em 24 (vinte e
quatro) horas, pagar ou alegar defesa.
Vamos fazer um parntesis para falar de mais uma cautelar em espcie.
Homologao de Penhor Legal (arts. 874 a 876, do CPC e do 1467 a 1472,

do CC)
Prestem ateno aqui. H um captulo do Cdigo Civil que estabelece os tais
dos direitos reais em garantia que so formas em que eu dou um direito real para
garantir um crdito. Os principais tipos de direito real em garantia so a hipoteca
(pega o valor e d o bem imvel em garantia), penhor (pega o financiamento e d o
bem mvel como garantia) e tem tambm a anticrese, que a garantia que voc d
com os frutos que sero eventualmente colhidos. O penhor a entrega de um bem
mvel em garantia da entrega de uma dvida. No se usa o verbo penhorar, mas
empenhar, que dar em penhor. No Brasil, no temos o hbito do penhor. O penhor
maior que temos o de jias (da CEF).
Como regra do sistema, o penhor voluntrio. Voc, voluntariamente, vai at o
estabelecimento e d o seu bem em garantia do pagamento de uma futura dvida.
Acontece que o nosso sistema prev tambm o penhor legal (art. 1467, do CC) que
a entrega de um bem em garantia do pagamento de uma dvida que no feito
voluntariamente. Foi o legislador que estabeleceu situaes em que,
independentemente de minha vontade, meus bens estaro sendo dados como
pagamento de minhas obrigaes. Grosso modo, e eu tenho outras hipteses, as duas
principais hipteses de penhor legal so as do art. 1.467, do Cdigo Civil:
Art.
1.467.
So
credores
pignoratcios,
independentemente de conveno: I - os hospedeiros, ou
fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens,
mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores ou
fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou
estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a
tiverem feito; II - o dono do prdio rstico ou urbano, sobre
os bens mveis que o rendeiro ou inquilino tiver
guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas.

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As bagagens, jias de quem se hospeda em hotel ou hospedaria respondem

pelas dvidas do hspede para com o hotel. Sobre as bagagens existe um penhor
legal em favor do hospedeiro. E o inciso II diz que o dono do imvel locado detm
penhor sobre os bens mveis deixados pelo inquilino pelo pagamento do aluguel e
renda. Se voc aluga um imvel e no paga, nada impede que o locador retenha os
seus bens mveis em penhor como forma de garantia do pagamento de aluguel.
Essas so as duas hipteses de penhor legal. Presta ateno porque a partir
daqui que as coisas comeam a ficar interessantes. O penhor legal uma das poucas
hipteses ainda vigentes no sistema de autotutela. Autotutela a possibilidade de eu
me satisfazer pelas prprias foras. O penhor legal autotutela. O dono do hotel pode
entrar no quarto do hspede inadimplente e reter as bagagens at que ele pague a
conta.
O nosso sistema exige, para a ratificao do penhor legal, para que o
comportamento do dono do hotel, ao pegar a bagagem do hspede, seja
considerado lcito, que eu pea para o Judicirio colocar um carimbo. O penhor legal
exige que o credor especialize o penhor legal atravs da homologao judicial do
mesmo. E isso est expresso no art. 11471, do Cdigo Civil:
Art. 1.471. Tomado o penhor, requerer o credor, ato
contnuo, a sua homologao judicial.
Eu tenho que, logo aps tomar o penhor, ir at o Judicirio pedir a
homologao. O penhor aconteceu quando eu me apropriei. A homologao
apenas um ato proforme, ratificador.
Isso cautelar? No. tutela satisfativa autnoma. a tese A. No tem ao
principal. As despesas dele sero cobradas, independentemente do penhor legal. O
penhor apenas uma garantia maior. Por isso tutela satisfativa autnoma.
Senhores com essas consideraes eu fecho o parntesis. E vamos ao item 17.
17.
SENTENA E RECURSO
A sentena da cautelar tem contedo varivel, significando que h hipteses

de sentena declaratria,
(homologao de penhor legal. sentena
que o juiz s homologa), constitutiva (guarda provisria de filhos) e condenatria
(atentado em que voc indeniza pelos danos causados, uma medida mista;
alimentos provisionais, etc.). O importante saber que no Livro III, do CPC, eu posso ter
sentenas declaratrias, constitutivas, condenatrias, executivas, mandamentais e
todas as demais que voc quiser.
Outra observao a ser feita nesse tpico a questo do julgamento da
cautelar. Existem duas formas que a prtica forense forjou a respeito do julgamento da

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cautelar. Existe a maneira mais tcnica e a menos tcnica. A menos tcnica a mais
usada.
Tecnicamente, a cautelar tem que ser julgada de modo autnomo. O que eu
quero dizer com isso? Sendo ela um procedimento autnomo, como regra, com
citao, resposta, tudo, tem que haver uma sentena s para ela. Assim, o juiz teria
que dar uma sentena no arresto, na separao de corpos, na sustao de protesto,
nos alimentos provisionais, etc.
Acontece que, na prtica, o que acontece? O juiz, em vez de julg-la de modo
autnomo, ele aprecia a liminar da cautelar, d ou no d e depois ele mete um
despacho na cautelar dizendo simplesmente: julgamento conjunto com a ao
principal. Ele deixa para julgar a cautelar junto com a ao principal em uma
sentena s. E a no mesmo tempo, ele julga a cautelar e julga a principal.
Vamos comear a falar do mais tcnico, que o julgamento da cautelar de
modo autnomo. Vamos pegar um exemplo prtico: sustao de protesto (cautelar
atpica). Na cautelar de sustao de protesto, o juiz pode julgar a cautelar
procedente e pode julgar a cautelar improcedente. Ele pode proferir esses dois tipos
de deciso. Presta ateno! Se julgar procedente, em se tratando de procedimento
cautelar autnomo, voc no pode deixar de anotar que vai se aplicar o art. 807, I
Parte, do CPC. E o que diz o art. 807, I Parte do CPC?
eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do
processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser
Se a cautelar foi julgada procedente,a cautela dura at o trnsito em julgado
da ao principal, ainda que improcedente. Ento, voltando sustao de protesto.
O juiz julgou procedente a sustao. No interessa se ele deu a liminar na cautelar ou
no deu. O importante que na sentena da cautelar (julgada em separado) ele
falou: est presente o fummus, est presente o periculum, susto os efeitos do
protesto. O juiz julgou a ao principal improcedente, ou seja, o ttulo no nulo.
Ento, pode protestar. A primeira parte do art. 807 diz que a cautelar dura enquanto
pendente o processo principal.
Olha o que acontece se a cautelar for julgada improcedente. Se for julgada
improcedente, quer dizer que o juiz entendeu que falta fummus e falta periculum. Se,
eventualmente a ao for julgada improcedente, importante estabelecer que a
liminar cassada, independentemente de manifestao expressa na deciso. Ento,
julgou procedente, prevalece at o trnsito em julgado da principal. Julgou
improcedente a cautelar? Cassa a liminar . Quer dizer, o juiz deu a liminar e disse: susto
o protesto. Na hora de julgar a cautelar (na sentena), ele fala: no esto presentes os
requisitos. Julgo improcedente a cautelar. Automaticamente, est cassada a liminar

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porque aquele juzo de cognio super sumria afastada por esse juzo de cognio
um pouco mais profundo.
Eu sei que esse o modo tcnico de julgar a cautelar, mas raras vezes eu vi
algum usar esse modo tcnico. Geralmente, o pessoal faz o julgamento da cautelar
conjunto com a principal, quer dizer, o juiz recebe a cautelar preparatria ou
incidental e s aprecia a liminar. Depois despacha: aguarde-se o julgamento conjunto
com o principal. Aqui, ele sentencia os dois em um s. E fique esperto: o juiz pode
julgar a ao procedente e a ao improcedente. Se ele julgar a ao procedente,
ele est julgando procedente a ao principal e tambm a cautelar (porque o
julgamento um s) e no faz sentido julgar procedente uma e improcedente a
outra. Como est julgando as duas juntas, sendo a ao julgada procedente,
interessante frisar que a liminar concedida na cautelar continua valendo. Quer dizer,
sustou o protesto na cautelar, julgamento conjunto com os autos principais, vem a
ao anulatria de ttulo, julga os dois procedentes. Ele fala: anulo o ttulo e susto o
protesto. Portanto, aquela liminar que determinou a sustao do protesto continua
valendo e o protesto continua sustado. aqui que voc vai perceber a diferena
entre julgar junto e julgar separado.
Se o juiz julga improcedente, ele est julgando improcedente a principal e a
cautelar. Se o juiz julgar improcedente numa sentena s a principal e a cautelar a
consequencia prtica que cassa a liminar cautelar. A diferena a seguinte: se ele
julga separado a cautelar e a principal, se ele acolhe a cautelar procedente, ainda
que eu perca a ao principal, o efeito da cautelar continua durando. assim que
funciona porque o art. 807 diz que dura at o transito em julgado. Agora, se ele julga
conjunto, ele vai dar a mesma sentena que ele deu para a ao, na cautelar.
Julgando improcedente a cautelar, acaba seguindo a regra de que cassa a liminar.
Para o autor, melhor que ele julgue separadamente, porque ainda que ele perca a
principal, continua tendo a sustao de processo. Aqui, no. Perdi a principal, cassa a
liminar e no tem o que fazer. Esse regime distinto, se for autnomo e se for conjunto
com a principal. Isso eu gostaria que vocs observassem com muita cautela nos
concursos que voc for fazer daqui por diante.
Para que eu possa fechar esse item, falta falar do recurso. Ningum tem dvida
que de sentena, o recurso que cabe apelao. Tanto no julgamento autnomo da
cautelar, quanto no julgamento conjunto com a principal, o recurso cabvel vai ser o
recurso de apelao.
Quando se tratar de cautelar julgada de modo autnomo, voc tem que
observar o art. 520, IV, do CPC.
efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: IV decidir o processo cautelar;

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O art. 520, IV estabelece que essa apelao s tem efeito devolutivo, quer
dizer, que a deciso da cautelar, ainda que sujeita a recurso, vale, porque a
apelao da cautelar s recebida pelo juiz no efeito devolutivo. Na ao cautelar a
apelao s ter efeito devolutivo quando se tratar de processo cautelar,
obviamente. A razo simples. Cautelar tutela de urgncia. Se eu dou um arresto
numa cautelar, se a parte apelasse e tivesse efeito suspensivo, no valeria o arresto.
No tem cabimento.
O STJ com a palavra. Quando se trata de julgamento conjunto com a principal,
um pedao da sentena cautelar, um pedao da sentena principal. E, como
regra, nas aes principais, de conhecimento, as apelaes so recebidas no duplo
efeito. Como eu resolvo esse problema? O STJ num precedente recente entendeu
que a apelao, quando julga junto, a principal e a cautelar, vai ter efeitos cindidos.
Como assim, efeitos cindidos? Esse julgamento de 15 de abril de 2009. para a parte
que cautelar, voc aplica o art. 520, IV. Efeito s devolutivo. E para a parte que
principal, o art. 520, caput (que duplo efeito). O STJ (Corte Especial) decidiu isso nos
Embargos de Divergncia 663570/SP (Nancy Andrighi).
Para e pensa: O juiz me deu a liminar na cautelar de sustao de protesto e
falou: julgamento conjunto com a principal. Chegou na principal, ele julgou
procedente a ao e improcedente a cautelar. A principal para anular o ttulo. Na
parte que anulou o ttulo, o ttulo no vale como anulado porque a apelao tem
efeito suspensivo. E na parte que sustou o protesto, a deciso continua valendo e essa
uma parte cautelar.
18.
SUCUMBNCIA
Existe sucumbncia no processo cautelar. Aplicam-se as regras do art. 20, do

CPC, ou seja, quem perdeu, quem deu causa tem que pagar. E tecnicamente
deveriam ser duas sucumbncias porque se tratam de dois processos, mas eu nunca vi
nenhum juiz fazer isso. Tem que fixar duas sucumbncias porque se tratam de dois
processos autnomos e o trabalho de desenvolver dois processo mais do que
desenvolver um processo s.
Neste momento, temos que estabelecer que h alguns procedimento do Livro
III, do CPC e algumas cautelares inominadas que no tm sucumbncia. O vencido
no vai pagar honorrios e custas porque no h sucumbncia. Exemplo: justificao,
notificao. Procedimentos de justificao e de notificao no tem sucumbncia
porque no tem nem reposta.
Lembra daquela cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso que a gente
conversou na aula passada? Aqui, no h vencidos, consequentemente, no h que
se falar em verbas de sucumbncia. O objetivo aqui s dar efeitos suspensivo ao
recurso e ponto.

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19.
DO AJUIZAMENTO DA AO PRINCIPAL NAS CAUTELARES PREPARATRIAS
Isso est no art. 806, do CPC, que um artigo padro, e tambm no art. 808, I,
do CPC.
Esse tpico s vale para as verdadeiras cautelares porque as legtimas
cautelares so as nicas que vo ter ao principal. Ento, entram nesse monte:
arresto, sequestro, busca e apreenso (quando for cautelar), alimentos provisionais,
separao de corpos, sustao de protesto, etc. Essas so verdadeiras cautelares.
Para esses casos a gente aplica a regra do art. 806, que bastante claro:
Art. 806 - Cabe parte propor a ao, no prazo de
30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida
cautelar, quando esta for concedida em procedimento
preparatrio.
Esse artigo s se aplica para as verdadeiras cautelares e tambm para as
preparatrias. E porque no se aplica para a incidental? Como a incidental j est
ajuizada, eu no tenho que supor qual ser a principal. Basta ajuizar a cautelar que a
principal j est ajuizada.
Outra observao fundamental sobre esse art. 806, para que voc persevere no
estudo do tema, que s se aplica s cautelares constritivas. Para quem lembra da
aula passada, quando fiz a classificao das cautelares, vimos que as constritivas so
as que uma vez deferidas causam parte algum incmodo, alguma privao de
direitos. s cautelares constritivas aplica-se o art. 806, do CPC porque no justo
deixar a pessoa naquele estado de no usufruir do direito enquanto o autor fica
gozando o bem. Sim porque vamos supor que o autor entre com a sustao do
protesto, mas no entra com a ao principal em 30 dias. Vai ficar sustado aquele
protesto o resto da vida? Por isso que nas cautelares constritivas aplica-se o art. 806.
Por sua vez, no se aplicam s cautelares meramente conservativas. No se
aplica o art. 806 na produo antecipada de provas. No preciso entrar com a ao
principal no prazo de 30 dias por uma razo simples: porque ouvir testemunha no
causa prejuzo algum.
Por incrvel que parea, a doutrina entende que esse prazo do art. 806 um
prazo decadencial. Se decadencial, tecnicamente, no prorroga e no interrompe.
S que a jurisprudncia atenua esse entendimento e admite a prorrogao desse
prazo para o primeiro dia til. Se voc levar a ferro e fogo, voc teria que achar um
planto para ajuizar no sbado, se esse fosse o prazo fatal.

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Preciso falar tambm do termo inicial desse prazo de 30 dias. Isso despenca em
prova-teste. Por isso, abre teu olho. O prazo de 30 dias no se conta do dia que foi
dada a liminar, do dia que o ru foi intimado. O prazo de 30 dias se conta da
efetivao da medida cautelar. O que significa dizer que 30 dias comeam a correr
do dia que a liminar, que a cautelar foi executada. Exemplo: entrei com a cautelar de
separao de corpos. O juiz deu a liminar, no comea a contar. Expediu o
mandado, no comea a contar. O oficial de justia notifica o ru, no comea a
contar. O oficial de justia deu um p nos fundilhos do ru e o botou para fora de
casa. a que comea a contar.
Sustao de protesto. O juiz deu liminar. Comea a? No. Mandou o ofcio
para o Cartrio de Protestos mandando sustar o protesto, comea a? No. O oficial
do cartrio sustou no dia seguinte. aqui que comea a contar.
Onde todo mundo erra: voc entra com a ao de sustao de protesto e o
juiz no deu liminar. Comea a contar o prazo?! No, porque eu s conto da
efetivao. O processo cautelar morreu. Chegou na sentena, tambm no ganhei.
Comeou a contar o prazo para a principal? No. Fui para o tribunal. Quatro anos
depois, o TJ me d a cautelar. Comea a contar daqui? Tambm no. O processo
voltou para a primeira instancia, mandou um ofcio para o Cartrio de Protesto e
cinco anos depois sustou o protesto. Cuidado! S quando a medida deferida e
cumprida que se conta o prazo de 30 dias.
H entendimento jurisprudencial de que no se aplica o art. 806 nas cautelares
de famlia. Isso, inclusive, objeto de uma smula do TJ/RS. Smula 10, do TJ/RS. Esse
entendimento altamente controvertido. Tanto que o STJ tem vrios julgados
negando essa smula. A briga a seguinte: quem sustenta que no se aplica o art.
806 nas cautelares de famlia diz que tem que prevalecer a dignidade da pessoa
humana sobre questes processuais. E sempre o exemplo o mesmo: mulher entra
com separao de corpos porque espancada pelo marido. O juiz d a liminar na
cautelar e o marido sai de casa. A mulher tem 30 dias para entrar com a ao de
separao judicial contados do dia em que se efetivou a separao de corpos. S
que ela no entra. Se voc for seguir a lei, voc extingue a cautelar, cassa a
separao de corpos e a mulher volta a apanhar em casa. Ento, para proteger a
dignidade, no extingue a cautela. Se por um lado muito bonito respeitar a
dignidade da pessoa humana, por outro lado, no tem cabimento o marido ficar fora
de casa 30 dias, sob uma suposta agresso cometida, porque tudo juzo sumrio,
sem diviso de patrimnio, sem nada. muito cmodo para a parte beneficiria no
entrar com a ao principal. Enfim, altamente discutvel essa questo de caducar a
acautelar por no ajuizamento da ao principal. Estejamos atentos com isso.
No incide o prazo do art. 806, do CPC quando houver impedimento legal
expresso ao ajuizamento da ao principal. Vamos entender isso aqui. s vezes eu
entro com a cautelar e no posso entrar com a ao principal porque a lei impede.
H dois exemplos tradicionais:

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Exemplo 01:
o do art. 1.574, do Cdigo Civil que estabelece que a
separao consensual s pode acontecer aps 1 ano aps a separao de
corpos. Eu no estou dizendo que a separao litigiosa precisa de prazo.
Voc pegou o seu marido com a camareira na lua-de-mel voc pode
separar amanh. Eu estou falando da situao em que eles descobrem na
lua-de-mel que melhor ser amigos. Nesse caso, diz a lei, tem que esperar
passar o impedimento. A partir do fim do impedimento, comeam a contar
os trinta dias. Daqui a um ano contam os trinta dias para a separao
judicial.
Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo
consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de
um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele
devidamente homologada a conveno.
Raciocnio idntico funciona na hiptese do art. 586, do
Exemplo 02:
CPC, porque para eu executar uma sentena o ttulo precisa ser lquido,
certo, exigvel, ou seja, o ttulo precisa estar vencido. Mas eu preciso disso
para executar e no para ajuizar o arresto. O cara est vendendo tudo e o
meu ttulo vence s daqui a 6 meses. O que eu fao? Entro com o arresto,
bloqueio os bens e fico esperando 6 meses at o meu ttulo vencer. Quando
isso acontecer, eu conto 30 dias para entrar com a ao principal. Espero
porque no posso executar ttulo no vencido e depois eu entro com a
ao principal.
Art. 586 - A execuo para cobrana de crdito
fundar-se- sempre em ttulo de obrigao certa, lquida e
exigvel. (Alterado pela L-011.382-2006)
20.
RESPONSABILIDADE PELOS PREJUZOS
O art. 811 do Cdigo de Processo Civil estabelece a responsabilidade objetiva

do requerente da medida cautelar pelos prejuzos eventualmente causados parte
contrria para a execuo da medida.
Art. 811 - Sem prejuzo do disposto no Art. 16, o
requerente do procedimento cautelar responde ao
requerido pelo prejuzo que lhe causar a execuo da
medida:
I - se a sentena no processo principal lhe for
desfavorvel;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do Art.
804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido
dentro em 5 (cinco) dias;

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III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em

qualquer dos casos previstos no Art. 808, deste Cdigo;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a
autor (Art. 810).
O rol exemplificativo. Essa responsabilidade independe de reconhecimento
expresso na sentena. Quer dizer, eu entrei com a cautelar (o juiz deu a separao de
corpos, a sustao de protesto), entrei com a principal e perdi, eu posso ter causado
um prejuzo para o ru. Julgada improcedente a ao principal, independentemente
de o juiz falar 'reconheo o direto de o ru ser reparado em perdas e danos', j est
valendo porque foi a lei que deu essa reparao, independentemente de qualquer
tipo de reconhecimento expresso na deciso. A responsabilidade objetiva. S se
aplica essa regra s cautelares constritivas (que causam incmodo, embarao),
consequentemente so as nicas que podem causar prejuzo.
Para fechar o art. 811, tem-se que a liquidao dos danos feita nos prprios
autos em que a cautelar for concedida e cassada. O art. 811, nico diz que o
clculo ser feito nos autos do procedimento cautelar.
Pargrafo nico - A indenizao ser liquidada nos
autos do procedimento cautelar.
Dois exemplos para que voc entenda como funciona a responsabilidade
objetiva na cautelar:
A mulher apareceu toda arranhada e ganhou a liminar de separao de
corpos. O marido, desesperado, jurando que no tinha feito nada. Mesmo assim, ficou
fora de casa, dormindo em hotel. Ele guardou todos os recibos das despesas que
esteve no tempo em que passou fora de casa. Feita a percia, se descobriu que a
mulher tinha se arranhado inteira. Ele tascou uma execuo dos danos na cautelar
sob o fundamento de que a cautelar tinha lhe causado prejuzo. Esse foi um caso
ocorrido na Sua, envolvendo uma brasileira.
Outro exemplo Responsabilidade do Estado por liminar requerida pelo
Ministrio Pblico. Era uma ao em que o MP requereu liminarmente o bloqueio dos
bens de um suposto praticante de ato de improbidade. Bloqueou os bens do cara,
uma fazenda. Ele fez uma liquidao dos danos contra o Estado sob o argumento de
que perdeu um baita empreendimento imobilirio. Todo o entorno de sua
propriedade foi loteado e ele perdeu o negcio. A ao ainda est correndo. A
situao discutvel, mas seria o caso da 'perda de uma chance1'?
Vamos comear o segundo tema da aula de hoje, que o Procedimento
Sumrio.
PROCEDIMENTO SUMRIO

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um tema sem maiores problemas. Voc pode estudar por qualquer curso. No
h grandes discusses. Se voc quiser aprofundar, no entanto, consulte o professor
Arakn de Assis. Ele tem uma obra muito boa, fininha, de poucas pginas.
1.
GENERALIDADES
Fica fcil explicar isso por conta da aula passada. Existe um autor espanhol,
Victor Fairen Guilhn, que observou que o processo civil pode ser sumarizado de duas
formas. Pode ser encurtado, pode ser acelerado de duas maneiras distintas:
1 Forma: Sumarizao cognitiva A primeira forma a que ele chamou de
sumarizao cognitiva, que a que estudamos na aula passada: no mbito
vertical, voc diminui o mbito de apreciao das matrias pelo juiz, limita o
que ele pode conhecer. Ou, no plano horizontal, que so os temas, ou no
plano vertical, que a profundidade com que analisa as questes. Voc
sabe o que sumarizao cognitiva. Eu no preciso voltar a ela. Mas queria
apenas lembrar que ela adotada no Brasil em que tipo de processo? Nas
cautelares, nas tutelas antecipadas, nas tutelas satisfativas autnomas. Eu
quero que voc perceba, portanto, que uma forma de acelerar o processo
a sumarizao cognitiva. Eu diminuo o que eu posso alegar e o que o juiz
pode apreciar. O grande mrito desse autor que ele percebeu que alm
de sumarizar a cognio possvel que eu acelere o trmite processual e
acelere o julgamento sem mexer na cognio, apenas atravs daquilo que
ele chamou de sumarizao procedimental.
2 Forma: Sumarizao procedimental E o que seria a tal da sumarizao
procedimental que o Guilhn diz que acelera o processo? Para entender
isso voc tem que lembrar o que procedimento: procedimento a forma
como os atos processuais se combinam no tempo e no espao. Guilhn
estabelece o seguinte:
possvel se acelerar a obteno de tutela atravs da sumarizao
procedimental que consiste em tcnica de diminuio de prazos, afastamento de
atos processuais inteis e concentrao da prtica dos demais atos em algumas ou
poucas oportunidades.
Ele est dizendo o seguinte: pega o procedimento, que combinao dos atos
processuais no tempo e no espao que tem seus prazos, e diminui esses prazos, extirpa
os trs ou quatro anos que so inteis. E o que ficou, comprima, para que os atos que
sobraram, sejam praticados em menos oportunidades. Com isso, voc sumariza o
procedimento e consegue ter uma tutela muito mais rpida. E detalhe: eu comeo na

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sumarizao procedimental, eu promovo a sumarizao procedimental, sem afastar a

cognio plenria. O que eu quero dizer com isso? Nos procedimentos em que h
sumarizao procedimental, o juiz pode apreciar tudo. Eu estou trabalhando com a
sumarizao do procedimento. Mas o juiz pode apreciar todos os temas. A parte pode
alegar todos os temas e o juiz pode apreci-los com toda profundidade do mundo.
Essa no uma tcnica que mexe na cognio. Ela mexe apenas no trmite. No
procedimento. D para combinar as duas. Eu posso ter um processo que eu mexa, ao
mesmo tempo, na cognio e no procedimento. Isso acontece no procedimento da
monitria.
O procedimento sumrio um procedimento que se desenvolve luz da
sumarizao procedimental. Vamos dar uma breve passeada pelo procedimento
ordinrio: Petio inicial. Citao do ru. Contestao. Rplica eventual. Audincia
preliminar (art. 331).AIJ. Alegaes Finais. Sentena. Para eu chegar na sentena,
passei por 8 etapas, exatamente 8 momento distintos para eu sair da petio inicial e
chegar na sentena. Esse o procedimento ordinrio. O que a tcnica da
sumarizao procedimental? Eu vou socar tudo isso em uma caixa menor. Eu vou
diminuir prazos e vou concentrar os atos em menos oportunidades. No procedimento
sumrio, at a citao a mesma coisa. Na terceira, j a audincia de conciliao
e contestao. Nessa mesma audincia, contesta, faz acordo, saneia e determina
provas a produzir. Na quarta etapa, AIJ (com alegaes finais, debates e prolao de
sentena). De 8 diminuiu para 5. Eu tiro atos processuais no teis e concentrando a
prtica de atos processuais em outras oportunidades. Entenderam a idia do
procedimento sumrio?
A doutrina costuma dizer que o procedimento sumrio um procedimento
plenrio rpido. O que significa isso? Que a cognio plena, mas que ele
acelerado. A cognio continua sendo plena. Eu j vi em prova da Cespe
perguntarem o que so os procedimentos plenrios rpidos. So justamente aqueles
que, sem mexer na cognio, mantm a celeridade.
O procedimento sumarssimo do Juizado Especial Cvel tambm usa essa
tcnica. a sumarizao procedimental. Tanto o sumrio quanto o sumarssimo, usam
a tcnica da sumarizao procedimental. So sumrios plenrios rpidos, quer dizer
eu no mexo na cognio, que plena.
Dentro do tpicos das generalidades, a primeira observao e essa, sobre a
teoria do Guilhn que ns usamos.
A outra observao a ser feita que voc nunca pode esquecer que os arts.
270 a 272, do CPC, estabelecem essas divises procedimentais dentro do processo de
conhecimento. Esses dispositivos, dizem que h duas formas de combinao dos atos
processuais, grosso modo. Ele diz que no nosso sistema o processo de conhecimento
pode ter duas roupinhas, dois procedimentos, duas formas de combinao dos atos
processuais grosso modo: existe o procedimento ou rito comum e dentro do comum
h o procedimento ou o rito ordinrio e o procedimento ou rito sumrio. Alm do

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procedimento comum, eu teria os procedimentos especiais, com previso no Livro IV,

do CPC.
Procedimento COMUM:
Procedimentos ESPECIAIS:
Rito ORDINRIO
Rito SUMRIO
Previso no Livro IV, do CPC
Essas so as roupas que temos no processo de conhecimento no Brasil. A

maioria da doutrina entende que o procedimento sumarssimo da Lei 9.099/95
espcie de procedimento especial. O procedimento sumarssimo da Lei 9.099/95
seguiria a regra do procedimento especial, por isso estaria fora da classificao entre
procedimento comum ordinrio e procedimento comum sumrio.
Para fechar isso, uma ltima observao: existe uma regra no CPC: art. 272,
nico. E esse artigo fala uma coisa muito importante, tanto no que tange aos
procedimentos sumrios, que o tema da aula de hoje, quanto tambm aos
procedimentos especiais, tema das nossas prximas aulas. O procedimento ordinrio e
aplicado subsidiariamente ao procedimento sumrio e aos especiais. Ento, o padro
nosso serve como base para todos os demais procedimentos, de modo que se que se
eu no tiver disciplina no procedimento sumrio e no procedimento especial, eu
aplico a regra do procedimento ordinrio. assim que funciona. O ordinrio um
padro.
Art. 272 - O procedimento comum ordinrio ou
sumrio.
Pargrafo nico - O procedimento especial e o
procedimento sumrio regem-se pelas disposies que lhes
so prprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as
disposies gerais do procedimento ordinrio.
2.
CABIMENTO DO PROCEDIMENTO SUMRIO (art. 275, CPC)
Para definir o cabimento do procedimento sumrio, nosso legislador adota dois

critrios:
1 Critrio o critrio valorativo. O art. 275, I, estabelece com todas as
letras que o procedimento sumrio cabvel nas causas at 60 salrios
mnimos, independentemente do tema. O que d um bom dinheiro,
considerando que o salrio mnimo est em R$ 465,00. D mais de 20 mil
reais. Aqui, o critrio adotado pelo legislador foi o critrio valorativo. No
interessa o assunto. Interessa o valor da causa. Vale o salrio mnimo da data
do ajuizamento.

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Art. 275 - Observar-se- o procedimento sumrio: I nas causas cujo valor no exceda a 60 (sessenta) vezes o
valor do salrio mnimo;
2 Critrio o critrio material que tem previso no art. 275, II. Aqui, no
interessa o valor da causa. O que interessa aqui o assunto. a causa de
pedir que define o cabimento do procedimento sumrio nessas hipteses do
art. 275, II, do CPC. Pode ser uma causa milionria que vai se processar pelo
procedimento sumrio.
Art. 275 - Observar-se- o procedimento sumrio: II nas causas, qualquer que seja o valor:
a) de arrendamento rural e de parceria agrcola;
b) de cobrana ao condmino de quaisquer
quantias devidas ao condomnio;
c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou
rstico;
processo de execuo;
f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais,
ressalvado o disposto em legislao especial;
g) nos demais casos previstos em lei.
Agora vamos passear pelas hipteses que tratam das causas processveis pelo
procedimento sumrio.
Alnea a Causa que envolve arrendamento rural e parceria agrcola correm
pelo procedimento sumrio. Para quem no sabe, esses dois tipos de contrato tem
previso nos arts. 3. e 4. do Decreto 59566/66. o tal Estatuto da Terra e estabelece a
diferena entre arrendamento rural e parceria agrcola. Pela palavra j d para saber.
Arrendamento sinnimo de aluguel. Eu alugo sua fazenda, eu tenho arrendamento
rural. Na parceria temos uma relao contratual que estabelece vedaes e deveres
recprocos. H parcerias que so feitas assim: eu te cedo a minha terra e voc d a
semente. A gente divide os lucros. Para tomar o bem dado em locao de quem no
paga o aluguel, despejo. Se o despejo for decorrente de um arrendamento rural, o
despejo correr pelo procedimento sumrio.
Alnea b Condmino sendo cobrado pelo condomnio. Cuidado com esse
inciso para no confundi-lo com o art. 585, V, do CPC, que o que fala de ttulo
executivo extrajudicial.

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Art. 585 - So ttulos executivos extrajudiciais: V - o

crdito, documentalmente comprovado, decorrente de
aluguel de imvel, bem como de encargos acessrios, tais
como taxas e despesas de condomnio; (Alterado pela L011.382-2006)
Segundo esse dispositivo, ttulo executivos extrajudicial o contrato escrito que
cobre dvidas de condomnio. Afinal de contas, eu executo o condomnio ou eu me
valho do procedimento sumrio, afinal de contas o art. 585, V, est dizendo que
ttulo executivo extrajudicial o crdito escrito do condomnio. Isso fcil de entender e
de ver a diferena.
Se for ao do condomnio vs. condmino, no importando se o condmino
proprietrio ou locatrio, nesse caso, processo de conhecimento pelo rito sumrio.
Art. 275, II, b.
Se for ao do condmino locador contra o condmino locatrio quando
houver contrato escrito (verbal no adianta): no caso de o locador no pagar o
condomnio, o condmino locador vai l e paga porque seno ele que vai para o
pau. De prova de que pagou, pega o contrato escrito de aluguel da unidade e
executa o valor.
Alnea c Aes que envolvam danos a prdios urbanos ou rsticos (rurais)
seguem o procedimento sumrio.
Alnea d Traz a hiptese mais comum de cabimento do procedimento
sumrio: acidente de veculo de via terrestre. Tudo o que envolva acidente de veculo
de via terrestre, corre pelo procedimento sumrio, incluindo atropelamento com
morte. Via terrestre: carro, moto, jegue, charrete, bicicleta. Avio, moto, no.
Alnea e Fala de cobrana de seguros e fala relativamente a danos causados.
No usa mais a expresso veculo terrestre. Usa dano causado em acidente de
veculo. Em virtude da falha da dico legal, a cobrana do seguro no precisa ser s
de veculo terrestre. possvel voc cobrar a seguradora por um acidente nutico,
ocorrido em via martima ou area. Acidente areo, por exemplo, no se pode cobrar
pelo procedimento sumrio, mas o seguro do acidente areo pode cobrar pelo
procedimento sumrio. o que diz essa alnea.
Alnea f Cobram-se por procedimento sumrio os honorrios do profissional
liberal. O que profissional liberal? o trabalho sem vnculo empregatcio. Se tiver
vnculo, outro assunto. Geralmente, profissionais como advogados, engenheiro,
mdicos. Voc tem advogado empregado, mdico empregado. Cuidado com isso.
Aqui so os sem vnculo empregatcio. A EC-45 alterou profundamente a competncia
da Justia do Trabalho. Ela diz l agora que compete Justia do Trabalho julgar
qualquer relao de trabalho (antes era de emprego) e, querendo ou no o
profissional liberal acaba tendo uma relao de trabalho. Essa questo foi objeto de

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vrias indagaes. Afinal de contas, o profissional liberal cobra na Justia do Trabalho

ou cobra na Justia Comum? O STJ j decidiu isso: no Conflito de Competncia
46562/SC e entendeu que no havendo vnculo empregatcio, portanto, em se
tratando de profissional liberal, a competncia mesmo da Justia Comum Estadual
pelo procedimento sumrio.
Alnea g Estabelece aquilo que a gente chama de norma de encerramento
porque ele fala de vrias hipteses, deixando aberta a possibilidade de outras aes
correrem pelo procedimento sumrio, desde que a lei estipule. Alguns exemplos que
entrariam a, no interessando o valor: aes de acidente de trabalho (art. 129, II, da
Lei 8.213/91), adjudicao compulsria que a ao que tem o promissrio
comprador contra o promissrio vendedor, para que lhe outorgue a escritura (art. 16,
do DL-58/37), retificao de registro civil (art. 110, 4, da Lei de Registros Pblicos).
3.
HIPTESE DE NAO CABIMENTO DO PROCEDIMENTO SUMRIO
Hiptese de no cabimento: art. 275, nico do CPC. Aqui, no importa o

valor, no importa nada. Ainda que o valor seja 10 reais, no cabe o procedimento
sumrio:
Pargrafo nico - Este procedimento no ser
observado nas aes relativas ao estado e capacidade
das pessoas.
Nosso legislador veda que questo de estado e de capacidade possa correr
como procedimento sumrio. Nunca! Jamais! Pela gravidade dessas questes, o nico
que permite ampla discusso o procedimento ordinrio. Algum me d um exemplo
de ao que envolve questo de estado? Separao, divrcio, interdio, tutela,
curatela, guarda, ao de mudana de sexo no podem correr pelo procedimento
sumrio. So geralmente questes relacionadas a direito de famlia.
4.
OBRIGATORIEDADE DO PROCEDIMENTO SUMRIO
Durante longos anos, doutrina e jurisprudncia apontaram que as regras

procedimentais no so institudas em benefcio da parte, mas sim em benefcio do
sistema. E esse entendimento prevaleceu durante muitos, muitos anos. A partir dessa
premissa, de que o procedimento para o sistema e na para a parte, autores de
grande renome
como Barbosa Moreira, Calmon de Passos, sustentavam
peremptoriamente: o procedimento sumrio obrigatrio porque no foi feito para a
parte escolher, mas para que o Estado tenha uma ferramenta de melhor reviso dos

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ritos. Basicamente isso. E voc ainda vai achar julgados nesse sentido, no sentido de
que o procedimento sumrio obrigatrio. Se voc adotar essa tese, o juiz de ofcio
tem que transformar o ordinrio em sumrio, caso a parte tenha usado o rito
equivocado.
Entretanto, de uns anos para c, a jurisprudncia do STJ tem admitido um
manejo do procedimento ordinrio no lugar do sumrio. E admite sob um argumento
simplrrimo: inexistncia de prejuzo. Um acrdo que exemplifica isso: REsp 737260
(Nancy Andrighi). Ela diz que se a pessoa quer usar o ordinrio, problema dela. S vai
ter que enfrentar um procedimento um pouco mais lento.
Se eu quero abrir mo do sumrio e ir para o ordinrio, problema meu. Eu tenho
que poder escolher a ferramenta e se quero ordinrio no posso ser podado por isso.
O sumrio cabe no ordinrio, mas o ordinrio no cabe no sumrio. A caixa menor!
A recproca no verdadeira.
5.
PROCEDIMENTO
Vou caminhar etapa por etapa:

1 Etapa: Petio Inicial Segue o padro do art. 282, do CPC. A diferena
est no art. 276. A nica coisa diferente que tem que o art. 276 claro
quanto ao seguinte: logo na inicial, eu tenho que arrolar testemunhas,
requerer percia e formular quesitos, indicando assistente tcnico. A
jurisprudncia dominante no sentido de que a no observncia dessa
regra, logo na inicial, gera precluso.
Art. 276 - Na petio inicial, o autor apresentar o rol
de testemunhas e, se requerer percia, formular quesitos,
podendo indicar assistente tcnico.
2 Etapa do Procedimento: Citao A citao no procedimento sumrio
no tem regra especfica. Quer dizer, aplicam-se as regras do procedimento
ordinrio. O que tem aqui para destacar, s uma coisa: diferentemente do
procedimento ordinrio, em que o sujeito citado para contestar, aqui, nos
termos do art. 277, do CPC, o ru no citado para contestar, mas para
comparecer a uma audincia. A citao aqui no para que ele conteste,
mas que comparea a uma audincia e, detalhe: o CPC estabelece um
prazo de que essa audincia tem que ser realizada no prazo de 30 dias, com
o ru sendo citado em, no mnimo, 10 dias antes. Ele tem que ser citado pelo
menos 10 dias antes porque a contestao na audincia. Se o ru for
Fazenda Pblica, dobra tudo. So 60 dias, com 20 de antecedncia. O que
30 e 10 vira 20 e 60 quando o ru for Fazenda Pblica.

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Art. 277 - O juiz designar a audincia de conciliao

a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o ru com
a antecedncia mnima de dez dias e sob a advertncia
prevista no 2 deste artigo, determinando o
comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica,
os prazos contar-se-o em dobro.
3 Etapa do Procedimento: Audincia e Conciliao e Contestao (art. 277,
1, e art. 278, do CPC) A finalidade dessa audincia fazer com que as
partes entrem num acordo. O 1 clarssimo quanto a isso, sendo certo que
o juiz pode ser auxiliado por conciliador. Quer dizer, o juiz no precisa presidir
essa audincia. Quem faz essas audincias l na minha vara so os
estagirios.
Art. 277 1 - A conciliao ser reduzida a termo e
homologada por sentena, podendo o juiz ser auxiliado por
conciliador.
2 - Deixando injustificadamente o ru de
comparecer audincia, reputar-se-o verdadeiros os fatos
alegados na petio inicial (Art. 319), salvo se o contrrio
resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a
sentena.
3 - As partes comparecero pessoalmente
audincia, podendo fazer-se representar por preposto com
poderes para transigir.
Presta ateno porque o 3 do art. 277 estabelece que as partes devero
comparecer a essa audincia pessoalmente ou, eventualmente, atravs de
procuradores com poderes de transao. o que diz o art. 277, 3. incompatvel a
condio de preposto com a de advogado. Isso est no Estatuto da OAB. Na Justia
Comum (procedimento sumrio) voc tem a necessidade do uso de preposto e no
pode ser o advogado. Eu j vi em diversas audincias, o preposto no chegar e o
advogado rasgar a contestao e se apresentar como preposto. Sim, porque
preposto precisa ter. Depois, outro advogado do escritrio toca o processo.
O art. 277, 2 fala que deixando o ru de comparecer audincia de
conciliao, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial. Ainda que o
advogado esteja l, que o advogado conteste, se o ru no est, haver revelia pelo
no comparecimento do ru audincia de conciliao e contestao. No
interessa se ele contestou ou no. O interessa que no est ali presente ou
representado por pessoa com poderes de transao.
A vem uma questo que merece sua ateno e que j foi objeto de vrias
discusses acadmicas. O 2 fala das consequncias se o ru no for. Mas e se
quem no vai o autor? A lei s fala do ru. Ela no fala do autor. H duas posies

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na doutrina a respeito do tema (lembra que estou falando do procedimento sumrio e

no do Juizado Especial Cvel, em que o procedimento sumarssimo).
1 Corrente: Se o autor no for, no acontece nada. Significa que,
simplesmente no quis o acordo. Essa corrente prestigia a tutela jurisdicional e
no permite a extino do processo simplesmente pelo fato do autor no ter
ido. Ela parece mais compatvel com os anseios do sistema. A grande maioria
adota essa.
2 Corrente: Nri sustenta que voc tem que aplicar por analogia o art. 51, I, da
Lei 9.099/95, que a do Juizado. E esse dispositivo diz que o juiz tem que
extinguir o processo sem apreciao do mrito.
A jurisprudncia nunca enfrentou essa questo como deveria. No h uma
posio dominante.
Nos termos do art. 277, 4 e 5, as decises sobre o cabimento do
procedimento sumrio ocorrem em audincia.
4 - O juiz, na audincia, decidir de plano a
impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a
natureza da demanda, determinando, se for o caso, a
converso do procedimento sumrio em ordinrio.
5 - A converso tambm ocorrer quando houver
necessidade de prova tcnica de complexidade.
Ento, alm de questes relacionadas ao valor da causa e natureza da
demanda, a lei autoriza tambm que o juiz converta o procedimento em ordinrio
quando a prova a ser produzida seja muito complexa. E esse conceito de muita
complexidade um conceito extremamente aberto. O juiz pode ver o problema e
entender que no d para fazer a prova pelo sumrio e entender por converter o rito
pelo sumrio porque o sumrio tem mais facilidade na produo de provas
complexas, especialmente. Pelo amor de Deus! Em nenhum momento eu falei que
no cabe percia no sumrio. Eu falei que quando a prova complexa, muito
complexa, o juiz pode converter o sumrio em ordinrio.
*Requisitos da contestao
Os requisitos da contestao do procedimento sumrio esto no art. 278, do
CPC. Na contestao o ru dever arrolar testemunhas, apresentar quesitos e indicar
assistente tcnico. Tudo o que quer fazer, deve fazer na contestao. Igualzinho como
acontece com o autor na inicial. Aqui, de igual forma, se no o fizer, precluir seu
direito de arrolar testemunhas, por exemplo.

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Art. 278 - No obtida a conciliao, oferecer o ru,

na prpria audincia, resposta escrita ou oral,
acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se
requerer percia, formular seus quesitos desde logo,
podendo indicar assistente tcnico.
A contestao no procedimento sumrio pode ser apresentada de forma oral.
Diz o artigo que, no obtida a conciliao, oferecer o ru, na prpria audincia,
resposta escrita ou oral.
E mais: de acordo com o art. 278, 1, do CPC, admitido no mbito do
procedimento sumrio aquilo que conhecido como pedido contraposto. O ru pode
fazer pedido contraposto, desde que fundados nos mesmos fatos referidos na petio
inicial. O que esse pedido contraposto? muito prximo a uma reconveno. Tem
duas diferenas da reconveno apenas: o pedido contraposto no autnomo. eu
no fao na petio separada, mas na prpria contestao e se no tem autonomia,
no tem custas, no tem honorrios, nada. A segunda diferena que o mbito de
cabimento do pedido contraposto menor do que o da reconveno. E sabe por
qu? Porque o art. 278, 1, estabelece que o pedido contraposto tem que ser
fundados nos mesmos fatos. Se eu estou cobrando uma dvida relativa ao contrato, eu
s posso fazer pedido contraposto referente ao mesmo contrato. Na reconveno
no tem isso. Na reconveno, eu posso fazer pedido, inclusive que tenha conexo
com a ao principal. O mbito de cabimento da reconveno do art. 315, do CPC,
maior do que o do pedido contraposto porque no exige que seja baseado nos
mesmos fatos.
Cabe reconveno no procedimento sumrio? Se for nos mesmos fatos, no
cabe porque cabe pedido contraposto. Mas e se for de outros fatos? A lei no limita,
portanto, cabe reconveno. Apesar de caber pedido contraposto, cabe
reconveno, desde que no seja relacionada aos mesmos fatos. No cabe dos
mesmos fatos porque cabe pedido contraposto, mas se eu quero pedir algo fora dos o
mesmo fatos, cabe reconveno nos termo do art. 315. eu nunca vi nenhuma, mas
cabe.
4 Etapa do Procedimento: Audincia e Instruo e Julgamento (art. 278, 2,
do CPC) No sendo caso de julgamento antecipado da lide, o juiz vai
designar uma AIJ no prazo de 30 dias, salvo se houver percia.
2 - Havendo necessidade de produo de prova
oral e no ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos
arts. 329 e 330, I e II, ser designada audincia de instruo
e julgamento para data prxima, no excedente de trinta
dias, salvo se houver determinao de percia.
Nessa audincia sero colhidas as provas e, inclusive, o art. 279 estabelece que
os atos sero realizados de maneira mais simples (os documentos podem ser gravados,

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estereotipados, por exemplo), para acelerar o procedimento sumrio, ele permite

uma desburocratizao da forma de colheita de provas :
Art. 279 - Os atos probatrios realizados em audincia
podero ser documentados mediante taquigrafia,
estenotipia ou outro mtodo hbil de documentao,
fazendo-se a respectiva transcrio se a determinar o juiz.
5 Etapa do Procedimento: Sentena Esta etapa estava prevista no art. 280,
do CPC, que foi revogado, mas uma etapa que no precisa de previso
legal porque diz que o juiz daria a sentena em 5 dias. A quinta etapa a
sentena do procedimento sumrio.
Esse item que eu acabei de dar foi o procedimento, item 5.
6.
DUAS LTIMAS QUESTES PROCESSUAIS
Art. 280, do CPC (redao atual) Isso curioso. Ele diz que o procedimento
sumrio no cabe declaratria incidental e no cabe interveno de terceiros (um
caboclo a mais pra dar palpite) porque isso atrasa o andamento da causa. A
declaratria no atrasa, mas o legislador quis evitar.
Art. 280 - No procedimento sumrio no so
admissveis a ao declaratria incidental e a interveno
de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro
prejudicado e a interveno fundada em contrato de
seguro.
So excees timas para cair em prova-teste. No cabe interveno de
terceiro, salvo:
o
o
Assistncia e
Interveno de terceiro relacionada a contrato de seguro.
Voc lembra quais so as duas intervenes de terceiro que podem ser

relacionadas a contrato de seguro? Chamamento ao processo e denunciao da
lide. Quer dizer, pode caber no procedimento sumrio chamamento ao processo e
denunciao da lide, mas no em todas as hipteses. Cabe apenas nas hipteses
relacionadas a contrato de seguro.
A outra a do 551, 3, do CPC. Detalhe que passa despercebido por muita
gente. No tribunal, em segundo grau, tem o relator, o revisor e o terceiro juiz. O relator
quem estuda o processo e faz o voto principal. O revisor acompanha, geralmente o
relator, mas ele tem direito de ver os autos antes do julgamento. J o terceiro juiz, vai

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descobrir na hora. Ento ele vota na hora. Geralmente a apelao tem o relator, o
revisor e o terceiro juiz. No procedimento sumrio, nos termos do art. 551, 3, do CPC,
no tem a figura do revisor. No haver revisor. Isso significa que voc tem relator,
segundo juiz e terceiro juiz. O segundo juiz tanto quanto o terceiro, portanto, no tero
vista dos autos antes da sesso de julgamento, significando que sabero o que
acontece apenas na hora. Portanto, o procedimento sumrio no tem a figura do
revisor.
3 - Nos recursos interpostos nas causas de
procedimentos sumrios, de despejo e nos casos de
indeferimento liminar da petio inicial, no haver revisor.
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Vamos levar de trs a quatro aulas nesse assunto. Mais especificadamente, a

aula de hoje ser sobre Teoria Geral dos Procedimentos Especiais. E sempre que fao
antes de comear tema novo, gosto de citar bibliografia.
1. Tem uma obra clssica, de conhecimento geral, do Marcato,
Procedimentos Especiais, Ed. Atlas.
2. Outra obra foi a que eu escrevi em coautoria com Medina e com o
Arajo, Procedimentos Cautelares e Especiais, Volume IV, da Coleo
Processo Civil Moderno, RT.
3. Manual dos Procedimentos Especiais Cveis de Legislao Extravagante,
Ed. Mtodo.
Este um curso intensivo. Vai dar para estudar uns 4 ou 5 procedimentos
especiais. Quanto ao restante, voc vai ter que correr atrs. Eu vou deixar algum tema
de fora e vou deixar de fora um monte de legislao extravagante, tipo alimento,
separao, divrcio, busca e apreenso na alienao fiduciria. H muitos desse
procedimentos que no esto no CPC, mas que voc tem que estudar porque so
temas fundamentais.
Todos os cursos tratam de procedimentos especiais do CPC e entre os dois
primeiros que indiquei, voc pode optar por qualquer um. Agora, essa terceira
bibliografia, geralmente, no tem nos cursos. difcil ter outro livro nesses moldes, mas
se voc no quiser estudar por ele, lei pelo menos a lei (de preferncia um cdigo
comentado) para ter uma base.
TEORIA GERAL DOS PROCEDIMENTOS
1.
PROCESSO E PROCEDIMENTO

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Esse o momento em que eu vou fazer uma distino da teoria geral do

processo importantssima.
Cndido Dinamarco - O processo o instrumento pelo qual o Estado exerce a
jurisdio, o autor o direito de ao e o ru o direito de defesa.
E a idia que voc tem que ter, de acordo com a doutrina dominante no Brasil,
do processo como instrumento, como veculo, como maneira de se transportar a
questo jurdica controvertida at a soluo final a ser dada pelo juiz no momento de
sentenciar.
Essa idia de instrumento, que o centro do conceito , na verdade, a teoria
da instrumentalidade do processo, que diz que o processo nada mais do que
instrumento de proteo atravs do qual as partes podem reclamar os seus direitos e
invocar as suas pretenses.
No sistema brasileiro, na esteira de quase todos os sistemas do mundo, s
existem trs veculos desses, trs processos desses:
I.
II.
III.
Processo de Conhecimento Cuja essncia eminentemente

declarativa. Voc tem o objetivo de declarar quem est certo e quem
est errado, fazendo o acertamento da relao jurdica controvertida.
Processo de Execuo Cuja finalidade no mais a de declarar, mas
tem uma ndole eminentemente de satisfatividade. Seu objeto
transformar o que foi declarado em realidade (no mais declarar
nada).
Processo Cautelar A cautelar verdadeira serve como processo de
garantia de efetividade ou de eficcia ou do processo de
conhecimento ou do processo de execuo.
Basicamente, os processos civis brasileiros so esses trs. Pelo amor de Deus!

Tirando um ou outro autor, monitria no outro tipo de processo. Monitria
processo de conhecimento. Monitria quer dizer quem est certo e quem est errado.
De acordo com a doutrina majoritria, a monitria um processo de conhecimento.
Nunca se esqueam: de acordo com o art. 22, I, da Constituio Federal, a
competncia para legislar privativamente sobre processo da Unio. No passado, no
Brasil, na poca da Constituio de 1891, o Estado legislava sobre processo. Cada
Estado tinha o seu CPC. Tinha o CPC de SP, da BH e do RS. Foram os 3 principais CPCs
estaduais. Mas isso foi no passado. Desde 1934, desde a Constituio de Getlio de
1934, na Unio que centralizam-se as regras sobre processo.

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Mais do que isso, quando eu digo que a Unio legisla exclusivamente sobre
processo, que so esses trs temas, eu quero dizer que s a Unio pode legislar sobre
os seguintes temas:
o
o
o
o
o
o
Competncia
Condies da ao
Pressupostos processuais
Deveres/poderes das partes e procuradores
Criao de recursos
Enfim, sobre tudo que envolva a relao jurdica processual.
Essas regras centrais que estruturam o processo, tudo o que envolva a relao
jurdica processual de competncia exclusiva da Unio. Ento, s ela pode legislar a
respeito.
Procedimento a forma como os atos processuais se combinam no tempo e
no espao.
Quando eu digo que processo tem procedimento, eu quero dizer que processo
tem uma maneira de andar, de locomover-se e essa forma como os atos processuais
ocorrem, como o processo se locomove, esse o procedimento. Da porque, quando
eu coloco um conceito como esse para voc, o que eu quis dizer com as palavras
tempo e espao? Quando eu coloquei tempo eu quis dizer prazo porque o
procedimento regulamenta o prazo. Qual a distancia entre os atos processuais? o
procedimento que diz: pode ser 30 dias, pode ser 48 horas. Espao ordem. o que
vem primeiro e o que vem depois. Eu costumo sempre frisar que o processo seria a
escada e o procedimento seriam os degraus. H degraus maiores e menores.
A gente est acostumado a s tratar o procedimento do processo de
conhecimento e voc j viu na aula passada que:
No processo de conhecimento os procedimentos podem ser:
Comuns Ordinrio e Sumrio Esto no livro I, do CPC.
Especiais Esto no livro IV, do CPC.
E aqui vai uma observao. Voc no pode esquecer do comentrio que eu fiz
de que o livro IV deveria estar dentro do livro I, que trata do processo de
conhecimento. Quando o CPC saiu, em 1973 essa separao sofreu crticas porque os
procedimentos especiais deveriam estar dentro do livro dedicado ao processo de
conhecimento. O problema que se ele tivesse sido colocado dentro do livro I, seria
um livro I de mais de 2 mil artigos, ento, para facilitar a consulta, eu coloquei os
procedimentos especiais no livro IV. Mas o procedimento especial um tipo de
processo de conhecimento. No porque est no livro IV que isso muda a sua
natureza.

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O processo de execuo, ningum estuda dessa maneira, mas ele tambm

tem os seus procedimentos comuns e especiais: processos de Execuo Comuns e
processos de Execuo Especiais.
O processo de execuo igualzinho a qualquer processo. A gente no estuda
processo de execuo luz dos procedimentos. Todo mundo fala que procedimento
comum e especial do conhecimento, mas na execuo tambm tem.
Procedimento comum da Execuo pode ser:
Por quantia,
De fazer e no fazer e pode ser
De entrega.
Dependendo da obrigao, voc segue um desses procedimentos.
Procedimentos especiais da Execuo:
Execuo contra Fazenda Pblica (art. 730, do CPC),
Execuo de alimentos (art. 732, do CPC),
Execuo contra o devedor insolvente ( um procedimento bizarro, que
alguns equiparam falncia da pessoa fsica)
Na cautelar tambm existe procedimento comum (procedimento das
cautelares inominadas, que so dadas pelo poder geral de cautela do juiz, art. 798 e
tambm das cautelares do art. 888, do CPC, que so as cautelares nominadas sem
procedimento prprio)
E existem os procedimentos especiais da cautelar, que so aqueles que a gente
via em apartado, que so os do art. 813 e seguintes, do CPC, como arresto, sequestro,
busca e apreenso, etc.
Grosso modo, voc tem os trs processos e para cada processo voc tem a
forma como os atos processuais se combinam no processo de conhecimento, no
processo de execuo e no processo cautelar.
De acordo com a Constituio, eu falei que a competncia para legislar sobre
processo privativa da Unio. Mas agora estou falando de procedimento e
procedimento e processo so coisas diferentes, no obstante o procedimento esteja
dentro do processo. Acho que todo mundo j entendeu isso. O procedimento uma
das facetas do processo. De acordo com o art. 24, XI, da Constituio Federal, a
competncia para legislar sobre o procedimento no Brasil (o constituinte mudou a
tica que havia at ento) no exclusiva da Unio, mas concorrente entre Unio e
Estados (e DF).
Art. 24 - Compete Unio, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre: XI - procedimentos
em matria processual;

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Como voc bem sabe, a competncia concorrente permite que os dois

legislem a respeito. Para evitar que a Unio e os Estados dem cabeada, conforme
estabelecidos nos pargrafos do art. 24, que a gente no precisa ler agora, a Unio
legisla sobre normas gerais, amplas, abstratas e o Estado legisla sobre normas
especficas.
Voc certamente deve estar se perguntando sobre a utilidade prtica desse
inciso XI. Por que a Constituio rompeu com a unificao que havia desde 1934 para
permitir que o Estado legislasse sobre procedimento? Porque em nosso pas, de
dimenses continentais, cada Estado tem particularidades que recomendam a
criao de regras procedimentais especficas. De tal modo que as regras de
procedimento, como as que regulam a ordem dos atos e os prazos, a forma como o
ato processual realizado, nada impede que uma lei estadual venha e discipline
essas questes diferentemente do CPC. Nada impede que um Estado determine que
o prazo para contestar, em vez de 30 dias, por conta das peculiaridades regionais,
seja de 30 dias. No h nenhum problema.
Eu queria fazer uma crtica. A idia do art. 34, XI exatamente essa idia de
federalismo, de voc permitir que as unidades locais possam criar regras conforme
suas realidades locais. A gente v essa discusso muito forte por causa dessa lei de SP
que probe o cigarro. A vem o AGU e d o parecer dizendo que inconstitucional
porque isso norma geral sobre sade, de competncia da Unio, e que no h
nenhuma particularidade em SP que justifique proibir o cigarro. Claro que tem
particularidade. E a particularidade simples: o Estado do Brasil que gasta mais
dinheiro com tratamento de sade de quem fuma. Isso no suficiente para que
voc deseje diminuir os riscos da doena? Ento, existe particularidade sim senhor.
E a ideia de federalismo que cada Estado possa, sem se deslocar das regras
centrais criar particularidades prprias. E o procedimento, por isso, pode ser diferente
em cada Estado. O procedimento s pode ser diferente quando houver
particularidade local.
Pois aqui est! Graas total inrcia dos Estados a respeito porque vivemos um
federalismo de fantoche, mas na verdade nosso Estado unitrio, de to
concentradas na Unio que so as regras, porque apesar de os Estados poderem
legislar sobre isso, ningum legislou at hoje. Consequentemente, ns temos um leque
de procedimentos do CPC que acaba sendo usado no Brasil inteiro por falta de
normas estaduais a respeito.
2.
APLICAO SUBSIDIRIA DAS REGRAS DO PROCIMENTO COMUM ORDINRIO
Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais e sumrios as regras

do procedimento comum e ordinrio.

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Isso est no art. 272, nico, do CPC:

Pargrafo nico - O procedimento especial e o
procedimento sumrio regem-se pelas disposies que lhes
so prprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as
disposies gerais do procedimento ordinrio.
Se no h regra no procedimento especial da cautelar, eu aplico a regra do
procedimento comum cautelar. Se no h regra para os procedimentos especiais da
execuo, eu aplico as regras do procedimento comum da Execuo. E no h
regras no procedimento especial do processo de conhecimento, eu aplico as regras
do comum ordinrio do processo de conhecimento.
O que eu quero dizer que apesar de esse art. 272, nico estar no Livro I, do
CPC, no pensem, insanamente, que ele s fala da aplicao subsidiria do processo
de conhecimento. A regra genrica. O Livro I Parte Geral do CPC.
E presta ateno ainda:
Na inexistncia de regras sobre o processo cautelar e da execuo, aplicamse as regras do processo de conhecimento.
So, pois, duas regras subsidirias de interpretao:
Faltou regra procedimental, procedimento comum
Faltou regra processual, processo de conhecimento
E assim funcionam as regras da subsidiariedade dentro do CPC e, com isso,
vamos para o prximo item.
3.
PRINCPIO DA ADEQUAO PROCEDIMENTAL
O que esse princpio? Sustenta-se que ele compe a teoria geral do processo
e um princpio geralmente no estudado. Mas diz o seguinte:
O legislador obrigado a, fugindo da ordinariedade, criar procedimentos
prprios e especficos para tutelar adequadamente a diversidade das pretenses,
adequando os ritos (o instrumental) s particularidades subjetivas e objetivas da
causa.
Quem escreve muito bem sobre isso Marinoni. Acontece que voc tem no
CPC um procedimento padro, rgido, seco, ordinrio. Acontece que tem causas que
o procedimento ordinrio no d conta de tutelar adequadamente. Por esse

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princpio, toda vez que o procedimento ordinrio no der conta do recado, o

legislador obrigado a criar um procedimento especial para que possa tutelar
adequadamente essas situaes. O legislador tem que construir ordens processuais de
forma que o bem seja devidamente tutelado.
Qual a relao entre princpio da adequao e procedimentos especiais?
Por que estou falando disso na aula de procedimentos especiais? Porque os
procedimentos especiais, ao menos em tese, ao menos supostamente, so construdos
luz do princpio da adequao. Sabe o que o legislador tentou fazer quando criou
os procedimentos especiais? Ele tentou, algumas vezes sem sucesso, fazer exatamente
isso que eu ditei. Ele tentou pegar um tipo de situao que o ordinrio no d conta. E
o que fez? Ele criou um rito, um procedimento diferente para esses procedimentos. Eu
quero dar alguns exemplos:
Em vista da importncia do bem tutelado, em vista da necessidade da
proteo efetiva de determinados bens jurdicos, foi o que o legislador criou o
procedimento da ao de alimentos. Por que esse procedimento especial e no
ordinrio? Porque a importncia do bem tutelado justifica a criao de um
procedimento melhor, mais rpido. No procedimento de alimentos, voc entra com a
ao, o juiz marca a audincia, o ru tem que vir, contestar, produzir prova e a
sentena sai ali mesmo. E tem ainda aquela liminar que o juiz d quando voc prova
preconstituidamente a relao alimentar.
Sabe o que entra a tambm na importncia do bem tutelado? Hoje, voc vai
achar um absurdo, mas na poca era importante (CPC de 1973): possessrias. posse
era dado o mesmo valor que se dava para os alimentos. Tanto que criaram o
procedimento especial especfico para a posse.
Hoje h procedimentos especiais para a proteo do interesse pblico como,
por exemplo, a desapropriao que tambm obedece a um procedimento especial.
Se eu tivesse um procedimento ordinrio para desapropriao, no haveria a imisso
na posse. O Poder Pblico, quando quer desapropriar, desapropria e manda invadir a
rea. Se fosse ordinrio, seriam dez anos para conseguir a desapropriao.
O legislador cria procedimentos especiais em vista do valor da causa. luz da
adequao, ele conclui que causas de valor menor merecem um procedimento mais
rpido, mais flexvel. E os JECs e os JEFs (40 e 60 salrio mnimos) tm procedimento
sumarssimo (que no comum. O comum ordinrio e sumrio). No tem
procedimento sumarssimo comum. O sumarssimo dos juizados esto dentro dos
procedimentos especiais.
O legislador cria procedimentos especiais pela simples incompatibilidade lgica
da tutela desses procedimentos pelo rito ordinrio porque no dava para tutelar o
bem pelo rito ordinrio. Se no tivesse o procedimento especial, o bem ficaria no
tutelado. Sem regra prpria, ficaria se proteo. Sabe o que entra aqui? O inventrio.
Voc cita quem no inventrio? O morto?

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Entra aqui a tal da ao de diviso e demarcao. Eu quero pegar um bem

divisvel e dividir. E depois colocar nele as divisas. O procedimento ordinrio no d
conta disso.
O legislador se empolgou de tal forma, de comear a criar procedimento (tudo
bem que faa isso, mas desde que tenha razo para isso) que acabou criando
procedimentos sem sentido algum. O que quero dizer com isso? H procedimentos
especiais que no precisavam existir porque o ordinrio dava conta. Exemplo: a
prestao de contas, que a gente vai estudar na aula de hoje ainda. Usucapio que
no tem absolutamente nada que justifique ter procedimento especial. De igual
forma, a tal a ao de nunciao de obra nova.
DL 911/69 (busca e apreenso) criaram um procedimento maravilhoso por
conta do poder econmico, do interesse dos bancos. Esse procedimento poderia ser
tocado pelo ordinrio.
Mas o que eu quero te mostrar que atravs do princpio da adequao, o
legislador tem que criar procedimentos e no princpio da adequao que est o
cerne da criao dos procedimentos especiais.
4.
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS FUNGVEIS E INFUNGVEIS DO PROCESSO DE

CONHECIMENTO.
O procedimento a forma como os atos processuais se coordenam no tempo

e no espao. Presta ateno na seguinte questo. Posso abrir mo do procedimento
especial (consignao em pagamento, prestao de contas, busca e apreenso, o
que voc quiser) e entrar com a ao pelo procedimento comum ordinrio? possvel
renunciar ao procedimento especial em favor de um processo de conhecimento de
rito comum ordinrio?
A resposta que o sistema nos d que, regra geral, sim. Se eu quiser entrar com
uma reintegrao de posse pelo ordinrio, eu posso. Se quiser entrar com
consignao em pagamento, prestao de contas pelo ordinrio, eu posso. No
muda nada. Por qu? Porque na atualidade, no regime atual do sistema, no regime
doutrinrio vigente, entende-se que a grande maioria dos procedimentos do CPC
fungvel. E, consequentemente, se eu te digo que a grande maioria dos
procedimentos fungvel, no h mais espao para aquela antiga afirmao de que
o procedimento foi criado a bem do interesse pblico e que, por isso, a parte no
poderia escolher o procedimento. Ento, no h mais espao para a antiga
afirmao de que o procedimento foi criado a bem do interesse pblico e que, por
isso, a parte no poderia escolher o procedimento. Portanto, eu posso abrir mo do
procedimento especial como regra para poder processar a minha ao pelo rito
comum ordinrio. Essa a informao.

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Depois de todo esse discurso para dizer que eu posso abrir mo do rito especial
em nome do rito comum ordinrio, eu deixei por ltimo a exceo. Excepcionalmente,
no ser possvel renunciar ao procedimento especial. A regra que eu posso
renunciar, a exceo que eu no posso renunciar. Sabe quando eu no posso
renunciar? Quando o procedimento especial vai ser obrigatrio? E que, portanto, se
eu no processar por ele no adianta porque eu no consigo obter a tutela? Eu no
posso renunciar ao procedimento especial quando ele for infungvel. E sabe quando
ele infungvel? Nas hipteses de incompatibilidade lgica com o procedimento, ou
seja, se voc no tutelar pelo procedimento especial, intutelvel. Exemplo de
procedimento especial que foi criado luz da compatibilidade lgica: inventrio e a
diviso e a demarcao se eu no tutelar pelo procedimento especial eu no tenho
como tutelar. Ento, sempre que eu tiver inventrio, diviso, demarcao, se fala que
so procedimentos infungveis. Se no for por eles, no d para tutelar.
5.
TIPICIDADE DOS PROCEDIMENTOS, DFICIT PROCEDIMENTAL e FLEXIBILIZAO

PROCEDIMENTAL
Isso muito interessante. Acabamos de ver que o CPC cria procedimentos

sempre luz da adequao. Sempre que tiver uma variante que justifique a criao
de um procedimento novo, o legislador deve criar o procedimento para adequar a
situao objetiva e subjetiva da causa. Ns vimos que o legislador se incumbiu
relativamente bem dessa tarefa, considerando que criou muitos procedimentos
especial luz do interesse pblico, luz da incompatibilidade lgica, etc.. Mas s
vezes ele criou procedimentos especiais que no tem absolutamente nada a ver. O
problema que apesar do esforo do legislador, inevitavelmente as relaes jurdicas
so to complexas que ora ou outra surge uma situao jurdica nova para a qual o
legislador no criou procedimento especial.
E a vem a pergunta: o legislador no criou procedimento especial, mas surge
uma situao que merece variante no rito, merece um prazo diferente, um ato
processual que no tem na srie, merece uma flexibilizao do procedimento para
poder melhorar a tutela jurdica. A pergunta : o legislador no criou. O juiz poderia
flexibilizar o procedimento para poder tutelar esse dficit procedimental? Essa uma
pergunta que tem que ser resolvida nos seguintes termos:
A regra do sistema judicial brasileiro a da rigidez procedimental, isto , por
questes de segurana e previsibilidade, o procedimento processual s pode ser
criado ou alterado por lei, de modo que no seria lcito ao juiz surpreender as partes
com inovaes no rito.
Esse padro muito preocupado com a segurana e com a previsibilidade
porque esse padro estabelece que o juiz no poderia alterar o procedimento porque
o procedimento muito importante para estabelecer as regras do jogo. Quando voc
entra com uma ao, voc sabe qual a prxima etapa, o que vai acontecer depois.

Intensivo II
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As partes no so surpreendidas, elas sabem da regra do jogo e se preparam para as

regras do jogo. Se voc entra com o rito ordinrio, vai saber que o prazo da
contestao dali a quinze dias. E eu sei e a outra parte sabe tambm. No possvel
que o juiz conceda 30 dias porque vislumbra a dificuldade do ru, porque mudaram
as regras do jogo no meio do campeonato. timo.
Acontece que no processo civil moderno como o nosso, e mais do que isso,
pensado luz da Constituio Federal, quando voc pensa nesse processo civil
constitucional, voc no pode conceber que uma situao jurdica complexa para
qual no haja um procedimento adequado, o procedimento no lhe seja adequado
simplesmente porque o modelo rgido. Entendeu o raciocnio? Voc prefere deixar o
modelo rgido que protege uma segurana hipottica ou voc prefere um
procedimento que possa se adequar situao concreta e, efetivamente, tutelar a
situao da parte? Por isso que eu digo para vocs o seguinte:
Mais modernamente, se tem sustentado que no havendo procedimento legal
adequado para tutela do direito ou da parte, compete ao juiz providenciar esta
operao para compatibilizar o procedimento s garantias constitucionais do
processo promovendo verdadeira flexibilizao procedimental.
Ou seja, supera-se o modelo da rigidez, na verdade, no se supera, mas admite
que o juiz em carter excepcional flexibiliza o procedimento. O que eu aqui chamo de
flexibilizao procedimental, na doutrina estrangeira, eles chamam de princpio da
adaptabilidade ou princpio da elasticidade. Em que consistem esses princpios? Na
idia de o juiz modelar na inexistncia de previso legal os procedimentos s
particularidades da causa. Esse o modelo da flexibilizao procedimental ou
simplesmente princpio da adaptabilidade ou da elasticidade processual.
Nas provas o examinador costuma fazer um paralelo do princpio da
flexibilizao procedimental com o princpio anterior, da adequao. E voc tem que
saber distinguir muito bem um do outro. O princpio da adequao dirigido ao
legislador: faa o procedimento adequado porque se voc no fizer, vai incidir o
princpio da adaptabilidade. O que o juiz vai fazer? Vai criar o procedimento para
adequar a situao de direito material.
Mas isso tem utilidade prtica? Claro. Vou dar dois exemplos, para voc ver a
importncia que isso tem. O art. 452 estabelece a ordem de produo de provas no
processo civil. A interpretao que se faz dele que no processo civil a primeira prova
que se tem que produzir sempre a pericial. Depois da percia, depoimento dos
peritos. Depois dos peritos, depoimento das partes. Depois disso, testemunhas. Percia,
depoimento do perito, depoimento das partes, testemunhas. Esse art. 452 o que
estabelece a ordem das provas em audincia.
Art. 452 - As provas sero produzidas na audincia
nesta ordem:

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I - o perito e os assistentes tcnicos respondero aos

quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na
forma do Art. 435;
II - o juiz tomar os depoimentos pessoais, primeiro do
autor e depois do ru;
III - finalmente, sero inquiridas as testemunhas
arroladas pelo autor e pelo ru.
Prestem ateno: ao de responsabilidade civil, acidente do trabalho. Eu no
sei se o cara sofreu um acidente do trabalho, mas que ele perdeu a mo, ele perdeu.
Se eu for seguir o rito do CPC, o que eu tenho que produzir em termos de prova em
primeiro lugar? Percia. Demorei um ano para produzir uma percia super complexa.
Depois vou produzir prova oral. E na prova oral fica revelado que no foi acidente do
trabalho, mas que foi um trabalho que ele fazia em casa, no fim de semana. Nada a
ver com o trabalho dele. A eu te pergunto: para que serviu a percia? Para nada. O
modelo rgido mas, no caso, existe uma particularidade que recomenda, nesse
caso, que primeiro se produza prova testemunhal. Nosso legislador imaginou que, para
todos os casos, o melhor seria a percia. Mentira. Nesse caso, o melhor seria primeiro a
prova testemunhal. O juiz, nesse caso, aplica o princpio da adaptabilidade. Ele
adapta o procedimento, fazendo primeiro a prova oral.
Eu, por exemplo, na minha comarca, mudo o rito ordinrio. Marco uma
audincia da qual o ru sai citado para apresentar contestao se no der acordo.
Isso flexibilizar para poder adequar.
Existem trs condies principais para o uso do princpio da adaptabilidade ou
da elasticidade. bvio que tem que haver condies para o uso disso.
1 Condio: Regime de exceo No para sair flexibilizando em tudo
quanto caso. Tem que ser em regime de exceo. Eu vou usar a flexibilizao desde
que haja uma particularidade para que justifique o uso da flexibilizao.
2 Condio: Observncia do princpio do contraditrio As partes no podem
ser pegas de surpresa. Elas tm que saber que uma regra vai mudar, que vai haver
uma mudana antes de ela acontecer. Elas tm que saber previamente. Ento, se vai
haver a inverso da ordem da produo de provas, as partes tm que ser avisadas.
o que eu fao: vou inverter a ordem de produo de provas neste caso, deixando a
percia para o final porque primeiro necessrio avaliar o nexo de causalidade com o
dano. O ru que, normalmente tem 15 dias para contestar, neste caso ter 30 dias
em razo da complexidade da causa (e justifica o aumento de prazo). At para que
a parte possa recorrer porque essas decises de flexibilizao so recorrveis, so
impugnveis, como qualquer deciso no processo.
3 Condio: Observncia e no afastamento das regras do processo
constitucional Eu no posso, sob o fundamento de flexibilizar, tolher da parte
garantias que a Constituio assegurou. Por exemplo, o prazo de contestar razovel

Intensivo II
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15, mas o juiz no pode reduzir para 2 dias porque o caso muito fcil. Isso afastar o
modelo constitucional de processo. E essa garantia constitucional no pode ser
tolhida. Ela pode ser potencializada, jamais restringida.
Esse tema muito interessante, que fogem do mbito de alcance de cursos
preparatrios das carreiras jurdica. Mas essa a tendncia moderna do processo civil
brasileiro. Tanto dos Estados legislarem sobre procedimento, quanto o juiz poder, no
caso concreto, flexibiliz-lo.
DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS EM ESPCIE
PRESTAO DE CONTAS
1.
GENERALIDADES
1.1.
O dever de prestar contas
O dever de prestar contas surge toda vez que algum responde pela
administrao de bens ou direitos alheios. Aquele que administra bens ou direitos
alheios tem que dar satisfao no final do perodo ao administrado.
Acontece que esse dever de prestar contas pode surgir de duas naturezas
distintas:
a)
Dever de prestar contas LEGAL o dever que surge a partir da lei. a lei
que me manda prestar contas. O art. 1755 e ss., do Cdigo Civil, por exemplo, tratam
do regime da tutela. um item inteiro do Cdigo s para tratar disso. Ele fala do tutor
que, no final do perodo obrigado a prestar contas.
Art. 1.755. Os tutores, embora o contrrio tivessem
disposto os pais dos tutelados, so obrigados a prestar
contas da sua administrao.
Vocs percebem que o dever aqui surge da lei? O art. 1774, que repete o art.
1755, fala que o curador, tanto quanto o tutor, tambm tem o dever de, ao final da
administrao prestar as contas. O art. 991, VII, do CPC estabelece que o
inventariante e o arrolante tm o dever de prestar contas. E tm esse dever porque a
lei mandou. H muitos exemplos. Para fechar, o art. 23, da Lei 11.101/2005 (Lei de
Falncias) estabelece que o administrador dos bens da massa tem que apresentar um
relatrio da administrao que, nada mais do que prestao de contas. Agora,
nada impede que esse dever de prestar contas se d de modo contratual.

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b)
Dever de prestar contas CONTRATUAL Aqui, o dever de prestar contas
no surge de uma disposio legal expressa, mas de uma conveno. Uma das partes
entrega os bens para serrem administrados e o outro recebe os bens para serem
administrados com o dever de, ao final, prestar contas. Como exemplo, o mais famoso
contrato que gera prestao de contas do mundo: contrato de mandato, com
previso no art. 668, do Cdigo Civil. o contrato que voc faz com o advogado. Ao
final, o mandante tem o direito de obter do advogado, do mandatrio, toda a
prestao de contas do servio efetuado. Portanto, o mandato timo exemplo. O
contrato de depsito do art. 627, do Cdigo Civil. Para ilustrar esse contrato, a Smula
259, do STJ. Essa ilustrao importante. Quando voc deposita seu dinheiro no
banco, celebra com o banco um contrato de depsito. Voc tem direito, ao final do
perodo, direito a uma prestao de contas. Da a Smula 259:
STJ Smula n 259 - DJ 06.02.2002 - A ao de
prestao de contas pode ser proposta pelo titular de
conta-corrente bancria.
Isso demonstra que existe uma relao de depsito que gera o dever de prestar
contas. H mais um exemplo: o condmino que administra os bens dos demais
tambm tem o dever de prestar as contas.
A origem do dever de prestar contas legal ou contratual. Nas duas,
substancialmente, o dever de prestar contas o mesmo. No h dever maior no legal
ou no contratual.
1.2.
Regime processual da prestao de contas
Para explicar isso, eu quero que voc entenda que existem dois tipos de
prestao de contas. H duas maneiras de voc exigir a prestao de contas:
a)
Regime de prestao de contas da ao autnoma Esse regime da
ao autnoma de prestao de contas ocorre nas hipteses de prestao de
contas advindas de um dever contratual, no caso do banco, do advogado. Se voc
quer obter ou quer prestar as contas, voc o faz por meio de uma ao autnoma, de
um procedimento especial que comea com uma petio inicial, em que o ru vai
ser citado e que, consequentemente, o processo final vai ser encerrado por uma
sentena. Quando se tratar de dever de prestar contas contratual, isso feito por
ao autnoma, algo que, desde j destaque-se, uma medida facultativa! O que
significa dizer isso? Porque, regra geral, a prestao de contas do advogado, do
banco, feita extrajudicialmente. Antigamente voc recebia todo ms em casa a
conta do extrato do banco. Advogados que eu conheo dizem que semestralmente
mandam cartas para o cliente prestando contas do dinheiro empregado e
informando sobre o andamento das aes. A prestao de contas do ponto de vista
contratual depende de uma ao autnoma e facultativa porque, regra geral, essa
prestao feita extrajudicialmente.

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b)
Regime de prestao de contas decorrente do dever legal Quando o
dever de prestar contas decorrer da lei, no se far a prestao de contas de modo
autnomo. A prestao de contas, neste caso, ser um incidente processual. E ser
um incidente processual do qu? Pensem comigo: o dever de prestar contas surge de
uma disposio legal como no caso do tutor, do curador, inventariante e falncia.
Concorda que teve um processo que nomeou o tutor, que nomeou o curador, que
nomeou o inventariante? Concorda que teve um processo que nomeou o
administrador da massa? Nas hipteses de prestao de contas que surge do dever
legal a prestao de contas no feita por ao, mas por incidente processual que
corre em apenso aos autos em que foi nomeado o administrador. E de onde eu tirei
essa ideia de que quando a prestao de contas decorrer do dever legal no
ao? Isso est no art. 919, do CPC, que estabelece que nas hipteses em que a
prestao de contas tiver sido ordenada por uma disposio legal, ser prestada nos
prprios autos da ao em que houve a nomeao:
Art. 919 - As contas do inventariante, do tutor, do
curador, do depositrio e de outro qualquer administrador
sero prestadas em apenso aos autos do processo em que
tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e
no o fazendo no prazo legal, o juiz poder destitu-lo,
seqestrar os bens sob sua guarda e glosar o prmio ou
gratificao a que teria direito.
Exatamente por isso que, diversamente da contratual, que facultativa, a
prestao de contas legal (que um incidente processual) necessariamente feita.
Tanto que se diz que a prestao de contas decorrente de um dever legal o que se
chama no processo de processo necessrio. uma medida necessria. Quer dizer,
possvel a prestao de contas do inventariante, do tutor, do curador, do
administrador da massa, sem que isso seja feito atravs do processo? Impossvel. O
processo necessrio aquele sem o qual eu no obtenho a medida desejada.
Exemplo de processo necessrio: adoo. No d para adotar sem ser judicialmente.
Usucapio.
Apesar de os regimes jurdicos serem distintos, bom que se estabelea o
seguinte:
As regras gerais sobre a prestao de contas do art. 914 at o art. 918, do
CPC, aplicam-se subsidiariamente ao regime de prestao decorrente do dever
legal.
1.3.
Competncia na prestao de contas
Fica simples explicar competncia na prestao de contas depois dessa

diviso.

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Se a prestao de contas legal, o regime incidental (corre em apenso aos

autos principais), consequentemente, a competncia para julgar o incidente
processual da prestao de contas do prprio Juzo da falncia que procedeu
nomeao do administrador. Competncia funcional, absoluta. Se o juiz que julgar a
prestao de contas for outro que no o da falncia, que no o da tutela, que no o
da ao de curatela, a deciso nula. Tem que ser processado perante o prprio juiz
da nomeao.
Se se tratar da ao decorrente do dever contratual de prestar contas (e aqui
ao mesmo, tem inicial, citao, contestao, provas...), nesse caso no h juzo
de nomeao. Nesse caso, a regra de competncia a do art. 100, V, b, do CPC. E
voc vai ver que ela ser ajuizada no foro do lugar onde se deu a gesto ou a
administrao.
Art. 100 - competente o foro: V - do lugar do ato ou
fato: b) para a ao em que for ru o administrador ou
gestor de negcios alheios.
Essa uma regra de competncia territorial e, se assim, trata-se de
competncia relativa. E se relativa, diferentemente da anterior, se eu desobedecer
essa regra do art. 100, V, b, e ningum reclamar, prorroga-se a competncia.
1.4.
Prestao de contas: ao dplice
A prestao de contas uma ao dplice. A ao dplice est no art. 918,

do CPC.
Ao dplice aquela em que ambas as partes podem ser condenadas e o
autor, inclusive, sem pedido do ru, isto , sem reconveno ou pedido contraposto.
A ao dplice ao de duplo sentido vetorial. Que serve para tutelar o autor
e serve para tutelar o ru. Independentemente de pedido do ru (nem em
contestao, nem em reconveno, nem em pedido contraposto), o juiz pode
condenar o autor a pagar a ele. E eu quero que vocs percebam a importncia do
art. 918, do CPC:
Art. 918 - O saldo credor declarado na sentena
poder ser cobrado em execuo forada.
Ele no diz saldo credor em favor de quem. Consequentemente, a ao
dplice porque o valor que ficar declarado na sentena como objeto da prestao
de contas pode ser executado por quaisquer das partes.
Eu sou seu advogado, voc me contratou (contrato de mandato). Eu peguei
dinheiro com voc para pagar custas, despesas. Ganhei a ao para voc e levantei
o dinheiro e te dei uma parte. Quando voc recebe o dinheiro, acha que pouco. A

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voc entra com a prestao de contas. Julgada a prestao de contas, constatou-se

que eu, ru, meti a mo, gastei mais do que devia. A sentena vai fazer a prestao
de contas e no final vai declarar o saldo. Tem saldo em favor seu, do contratante, do
mandante, de 13 mil reais. Eu, advogado, desviei o dinheiro que era seu. Essa
sentena ttulo Executivo, voc pode me executar.
Mas pode ser o contrrio. Pode ser que no final da prestao de contas,
chegue-se concluso de que, no s eu te passei o dinheiro certo, como ainda tive
que por dinheiro do meu bolso para administrar os seus bens. Isso, no caso de
advogado mais raro, mas em se tratando de tutor, curador, o cara pe dinheiro
para administrar os bens alheios. A o que acontece? Vem a sentena com um saldo
de 13 mil reais em favor do administrador. Eu, administrador, no pedi 13 mil reais. Eu
sou ru, estou prestando contas. Mas se apurar saldo em meu favor,
independentemente do pedido, eu tenho ttulo executivo contra voc.
A ao dplice assim, em que eu obtenho a tutela tanto quanto voc obtm
tutela.
1.5.
Contas de forma mercantil
Isso est no art. 917. Esse artigo estabelece que as contas do autor, assim como
as do ru, devem ser prestadas de forma mercantil. O que significa isso? Que a
prestao tem que ser feita de forma contbil, de contabilidade de balana, em que
h um campo: entradas, um campo: sadas e um campo: saldo. E eu tenho que ficar
contrastando esses dois campos. A prestao de contas no pode ser feita de forma
genrica. Ela tem uma forma a ser prestada, que a forma mercantil do art. 917, do
CPC.
Mais do que isso, a prestao de contas tem que estar acompanhada dos
documentos de prova das despesas. O art. 917, inclusive, diz isso.
Art. 917 - As contas, assim do autor como do ru,
sero apresentadas em forma mercantil, especificando-se
as receitas e a aplicao das despesas, bem como o
respectivo saldo; e sero instrudas com os documentos
justificativos.
Ela tem que demonstrar as despesas com base em documentos (recibos,
cupons fiscais, etc.). Apesar do que diz o art. 917, apesar da necessidade dos
documentos, a jurisprudncia faz duas ressalvas sobre esse artigo e que eu reputo
extremamente importantes:
Se atingida a finalidade,
1 Ressalva da jurisprudncia ao art. 917 do CPC:
vlida a prestao de contas, ainda que no mercantil.

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2 Ressalva da jurisprudncia ao art. 917 do CPC:

Despesas midas e que,
em regra, no se pedem recibos, podem justificar as contas.
Naturalmente existem coisas que voc consome, que voc gasta, que so
despesas ordinrias a tal ponto que voc no pede recibo. Essas despesas no
exigem recibo. Por exemplo, voc vai na praa e compra um churros para o moleque
curatelado. Voc vai comprar cuecas para o curatelado, comida, vesturio. Esse tipo
de coisa no precisa documentar.
No confunda ao de prestao de contas com ao de cobrana porque
elas tm uma diferena fundamental. Quando eu uso uma e quando uso a outra?
Voc usa a ao de cobrana quando voc j for capaz de identificar o saldo
devedor. Por exemplo, se eu sei que o cara desviou tantos reais e no devolveu, eu
no preciso de mais nada alm de cobrar. Agora, a prestao de contas usada
quando houver dvidas sobre a existncia de saldo.
Para voc entender o que o item 2, voc tem que entender que vimos que
prestao de contas pode decorrer de dever legal ou contratual. Geralmente, a
prestao de contas ela pedida por quem tem o bem administrador (o mandante,
o depositante, o falido). Portanto, no item 2 ns vamos trabalhar a ao ou o
incidente (na hiptese de dever legal) de exigir as contas. Ou seja, a tradicional, a
que eu que tenho os bens administrados, peo para voc, que administrador, pea as
contas: seja por ao (dever contratual), seja por incidente (dever legal).
Mas voc tem que convir comigo que pode acontecer de eu, que sou o
advogado, querer prestar as contas. Eu sou o tutor, quero me ver livre de voc, quero
prestar as contas e voc no aceita receb-las. Nessas hipteses, esse vai ser o item 3,
a ao ou incidente no vai ser de exigir as contas, mas sim, de prestar as contas. O
que eu vou te mostrar, portanto, que eu tenho dois regimes jurdicos distintos: um em
que eu quero cobrar as contas do administrador e um em que eu sou o administrador
e quero prestar as contas para ficar livre do nus.
2.
AO OU INCIDENTE DE EXIGIR AS CONTAS
2.1.
Legitimao para a exigncia de contas
a)
Legitimao ativa a legitimao ativa para a ao de prestao de
contas (lembrem que estamos na ao de exigir as contas) do administrado.
daquele que tem o direito de exigir as contas. Essa a legitimidade ativa. Aqui h
duas observaes jurisprudenciais importantssimas e que despencam em provas:
devida a prestao de contas pelo banco depositrio ainda que o
depositante tenha recebido os extratos mensais ou tenha acesso aos dados
pela internet.

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A jurisprudncia no torna ilegtima a prestao de contas pelo fato de ter

recebido os extratos.
STJ: No tocante a entidades personificadas e associaes, h o
entendimento de que a prestao de contas s feita nas assemblias
gerais.
E por que isso? Porque se voc tiver briga societria o scio minoritrio acaba
com a vida da sociedade entrando todo ms com prestao de contas. Isso
inviabiliza a prpria associao. Se tiver que parar para todo ms prestar contas, no
final do ano no d conta. Nesse caso, a jurisprudncia entende que, como se trata
de entidade personificada, que a lei dessa sociedade j estabelece que ao menos
uma vez por ano tem que ter o balano, o fechamento do ano, nesse caso, a
prestao de contas s pode ser feita naquele momento.
b)
Legitimao passiva quem pode ser ru na ao de prestao de
contas? o administrador que cuidou de bens ou direitos alheios.
2.2.
Objetivos da prestao de contas
A ao e exigir contas tem dois objetivos:

a)
Obrigar prestao de contas Quero saber como usou o meu dinheiro.
A doutrina diz que a natureza desse provimento de obrigar s contas (dessa ordem do
juiz que diz: preste contas!) mandamental.
b)
Apurao do saldo Se tiver saldo a natureza do provimento uma
natureza condenatria.
2.3.
Procedimento da ao de exigir contas
O procedimento da ao de exigir contas, e vou usar um portugus bem claro,

bizarro! Isso porque o procedimento da ao de exigir contas (e s tem dois no
sistema processual brasileiro) bifsico. Quando eu digo isso, porque um
procedimento igual ao do jri (primeiro h o sumrio da culpa em que se decide se o
cara vai ou no a jri e depois, no plenrio, v se culpado ou inocente). No
procedimento da prestao de contas vai ter duas fases, uma da primeira fase e uma
da segunda fase. Isso, no processo civil brasileiro, s tem aqui e na demarcao, que
outro procedimento especial para dividir reas divisveis e depois dar metragem a
cada uma delas. S nesses dois casos, se tem esse procedimento bifsico.
a)
Primeira fase

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O objetivo da primeira fase o de apurar o dever de prestar as contas porque

eu tenho primeiro que saber se o caboclo administrou ou no administrou meus bens,
sim porque eu posso dizer que ele administrou, mas ele pode no ter administrado
porcaria nenhuma. A primeira fase a fase que eu vou apurar o dever de prestar
contas.
I.
Petio Inicial Essa etapa comea com uma petio inicial ou com um
pedido incidental (prestao de contas incidental, que no por ao, com mero
pedido feita em petio em apenso).
II.
Citao Dessa petio inicial ou pedido incidental, o ru vai ser citado
ou intimado (art. 915, do CPC).
III.
Resposta do ru O ru vai receber o pedido de prestao de contas e
vai apresentar resposta no prazo de 5 dias (olha o prazo curto do procedimento
especial). O ru vai ser citado ou intimado. E vai ter 3 opes de resposta:
1 Resposta: O ru presta as contas, reconhecendo que administrou: o art.
915, 1, do CPC:
1 - Prestadas as contas, ter o autor 5 (cinco) dias
para dizer sobre elas; havendo necessidade de produzir
provas, o juiz designar audincia de instruo e
julgamento; em caso contrrio, proferir desde logo a
sentena.
Se prestar as contas, a gente pula para a segunda fase, que a fase em que as
contas sero apreciadas, para ver se as contas esto certas ou erradas.
2 Resposta: Revelia O ru no d resposta, ignora. a revelia e, nessa
hiptese, aplica-se o art. 915, 2, do CPC:
2 - Se o ru no contestar a ao ou no negar a
obrigao de prestar contas, observar-se- o disposto no
Art. 330; a sentena, que julgar procedente a ao,
condenar o ru a prestar as contas no prazo de 48
(quarenta e oito) horas, sob pena de no lhe ser lcito
impugnar as que o autor apresentar.
Aqui, o juiz vai proferir uma sentena e vai ser uma sentena que vai apurar se o
cara tem ou no o dever de prestar as contas. A revelia no um atestado de
imbecilidade do juiz. A revelia uma presuno, mas se for uma coisa absurda o juiz
no obrigado a julgar a ao procedente.
3 Resposta: O ru nega o dever de prestar contas. a resposta mais
tradicional.

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Art. 915, 1. O juiz vai verificar se h ou no o dever de prestar contas e vai

proferir uma sentena (sentena 01).
1 - Prestadas as contas, ter o autor 5 (cinco) dias
para dizer sobre elas; havendo necessidade de produzir
provas, o juiz designar audincia de instruo e
julgamento; em caso contrrio, proferir desde logo a
sentena.
IV.
Sentena Que a sentena 01. Nessa sentena 01, o juiz tem duas
respostas possveis para o ru:
Julga a ao improcedente Porque chega concluso, depois de na
alisar, que o ru no administrou coisa nenhuma, que o autor um luntico,
maluco, mandando o cara prestar contas de algo que no tem que ser
prestado. Portanto, julga a ao improcedente. Ele nega o dever de prestar
as contas e condena o autor a pagar custas, honorrios e tudo o mais.
Julga a ao procedente Neste caso, o juiz ordena a prestao, com
base no art. 915, 2, do CPC (e a sentena mandamental aquela que eu
ameao sob pena de alguma coisa):
Notem que esse dispositivo estabelece que se a ao, na primeira fase, for
julgada procedente, o juiz condena o ru a prestar as contas no prazo de 48 horas sob
pena de presumirem-se verdadeiras as contas apresentadas pelo autor.
Em ambos os casos (e aqui eu acabo a primeira fase) uma sentena. Se
uma sentena, tem cabimento de apelao, provavelmente do administrado dizendo
que no tem que prestar contas porque j encaminhou os extratos e que por isso est
recorrendo da deciso do juiz. E nessa sentena haver a sucumbncia. Portanto,
nessa sentena 01, haver:
Apelao 01 e
Sucumbncia 01.
Acabou a primeira fase, o processo vai para o tribunal. Se for aqui em SP, 7 anos
depois volta e at agora s tem a declarao de que o cara tem que prestar as
contas.
a)
Segunda fase

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Essa segunda fase tem por objetivo de apurar as contas prestadas e,

obviamente, essa segunda fase, que tem por objetivo apurar as contas prestadas, s
tem se a primeira fase for procedente porque se a primeira fase foi julgada
improcedente no tem por que eu apurar conta nenhuma. Na apurao de contas,
na segunda fase, s h duas etapas:
I.
Anlise do comportamento do administrado (ru) O ru pode ter dois
comportamentos:
O ru no presta as contas Se ele no presta as contas, segue de
novo o art. 915, 2, do CPC, o autor presta livremente (do jeito que
ele quiser, o juiz confere, bvio) e o ru no pode impugnar (lembra
do castigo, da natureza mandamental?):
O ru presta as contas Art. 915, 3:
3 - Se o ru apresentar as contas dentro do prazo
estabelecido no pargrafo anterior, seguir-se- o
procedimento do 1 deste artigo; em caso contrrio,
apresent-las- o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo as
contas julgadas segundo o prudente arbtrio do juiz, que
poder determinar, se necessrio, a realizao do exame
pericial contbil.
Prestadas ou no prestadas as contas, o juiz vai proferir uma sentena, que a
sentena 02. Essa a sentena que julga as contas, verifica se as contas esto boas
ou ms. Se o juiz julga as contas boas ou ms, ele pode declarar saldo credor, ele
pode declarar saldo devedor ou pode falar que empatou e a ele declara a quitao
da dvida (a ao dplice, como vimos).
E se uma nova sentena, tem de novo uma outra apelao (apelao 02). E
tem tambm a sucumbncia (sucumbncia 02).
Apelao 02 e
Sucumbncia 02.
Est a o procedimento com duas apelaes e duas sucumbncias.
Procedimento bifsico da prestao de contas. Depois de tudo isso, quem tiver direito

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ao saldo credor, executa nos moldes correntes. Essa foi a ao de exigir contas que
voc anotou como item 2. O mais importante na prestao de contas saber que
um procedimento bifsico.
3.
AO OU INCIDENTE DE PRESTAR AS CONTAS
3.1.
Legitimao para a prestao de contas
A legitimao para a ao de prestar contas o contrrio da ao de exigir

contas.
a)
Legitimao ativa o legitimado ativo o administrador. ele que
sempre ajuza essa ao, j que quer prestar e dar contas da sua gesto. Voc j viu
banco, advogado, querendo prestar contas ao cliente? Geralmente, no.
Geralmente essa ao muito mais utilizada nas hipteses de dever legal de prestar
as contas. E s pode ser feita judicialmente. Eu sou tutor, quero ficar livre das minhas
obrigaes. Ento, entro com incidente de prestar contas porque o tutelado no tem
capacidade de receber as contas. o juiz que tem que fazer em nome dele.
b)
Legitimao passiva O administrado quem tem a legitimidade passiva
para receber a ao de prestao de contas.
3.2.
Objetivo da ao de prestao de contas ou incidente de dar as contas
Os objetivos aqui so diferentes dos objetivos da ao de exigir as contas que

so: obrigar prestao e apurar o saldo. O objetivo aqui muito simples:
Liberao do vnculo obrigacional, legal ou contratual (para ficar livre do
tutelado, do cliente, do curatelado) e, eventualmente, apurar o saldo (se
que tem algum saldo).
3.3.
contas
Procedimento da ao de prestao de contas ou incidente de dar as
Aqui o procedimento especial intil. Por qu? Porque o procedimento aqui

monofsico. O outro bifsico. E aqui monofsico por uma razo muito simples.
Aqui no tem que discutir se o cara tem ou no o dever de prestar as contas porque
ele j est prestando.
Petio inicial ou pedido (no caso do incidente) Aqui tem um
1 Etapa:
detalhe muito importante. O caboclo entra com a ao e j presta as contas. Ou
seja, no tem que discutir se ele tem ou no o dever de prestar as contas porque ele

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j apresenta as prprias contas, mostrando recibos, planilhas, pede ao juiz para

observar e determinar a citao no caso da ao autnoma de dar contas ou a
intimao no caso do incidente de dar contas (art. 916, do CPC).
Art. 916 - Aquele que estiver obrigado a prestar
contas requerer a citao do ru para, no prazo de 5
(cinco) dias, aceit-las ou contestar a ao.
2 Etapa:
Citao/intimao do ru O ru tem prazo de 5 dias (prazo
curto. Aqui procedimento especial) para responder.
3 Etapa:
Resposta do ru pode ser feita de trs maneiras distintas:
1 Resposta: O ru (administrado) aceita as contas Aceitas as contas,

estar havendo um reconhecimento jurdico do pedido, MP de acordo, o
juiz vai proferir a sentena.
2 Resposta: Revelia O ru no d resposta, ignora. Se tiver revelia, de
acordo com o art. 916, 1, do CPC, o juiz analisa as contas (revelia no
atestado de burrice), principalmente porque essas contas so prestadas no
caso de tutela, curatela, at com atuao do MP porque tem menor,
incapaz, envolvido. Pode fazer percia, o que for, mas ser caso de
sentena.
1 - Se o ru no contestar a ao ou se declarar
que aceita as contas oferecidas, sero estas julgadas
dentro de 10 (dez) dias.
3 Resposta: O ru contesta as contas. Obviamente se vai impugnar,
provavelmente vai precisar de instruo, de percia para saber se essas
contas esto certas ou esto erradas.
2 - Se o ru contestar a ao ou impugnar as
contas e houver necessidade de produzir provas, o juiz
designar audincia de instruo e julgamento.
4 Etapa:
Sentena Essa sentena, que uma s, aprecia as contas.
Verifica se as contas esto corretas ou se esto erradas. E aqui, nos termos do art. 918,
do CPC, a sentena pode declarar saldo credor para o administrador ou pode
declarar saldo devedor para o administrador ou pode, simplesmente, fazer aquilo que
ele objetiva, que dar quitao. uma sentena e, como tal, cabe recurso de
apelao. Obviamente que a partir daqui vira execuo de sentena.
Art. 918 - O saldo credor declarado na sentena
poder ser cobrado em execuo forada.

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Se eventualmente voc tiver uma sentena, vai ter sucumbncia. Como fica a
sucumbncia na ao de dar as contas. E aqui interessante voc perceber isso
porque vai depender do valor das contas inicialmente prestadas pelo autor. Por que
vai depender? Eu sou administrador, entro com a prestao de contas e digo que
devo 10 mil reais para o ru. O ru concorda ou no concorda. Se se chega
concluso final, eu entrei com a prestao de contas corretamente, mesmo que seja
para dizer que devo 10 mil. E a sucumbncia no tem nada a ver com o fato de falar
que devo, mas sim com o fato de eu apresentar as contas corretamente. Se o juiz
concorda comigo, quem vencido o ru, o administrado. Tem sucumbncia do
administrado que no aceitou meu argumento de que eu devia 10 mil.
Mas se eu entro, dizendo que no devia nada, o ru disse que eu devo. Se no
final chega-se concluso de que eu devo 10 mil, a quem perdeu? Fui eu porque eu
sou autor e no declarei a existncia de uma dvida verdadeira. Portanto, a
sucumbncia aqui no tem nada a ver com existncia ou inexistncia de crdito, mas
se o autor efetivamente declarado for confirmado ou no na sentena. Se for
confirmado estaremos diante de uma sentena de procedncia e o nus da
sucumbncia do ru. Com isso, eu encerro a prestao de contas.
AES POSSESSRIAS
1.
GENERALIDADES
Para poder diferenciar as aes possessrias das demais, a gente tem que ter
uma noo muito clara da distino que existe entre trs institutos intimamente ligados
ao direito real, que so os seguintes:
Instituto da Propriedade
Instituto da Posse
Instituto da Deteno
1.1.
Propriedade Art. 1.228, do Cdigo Civil
Propriedade, de acordo com o nosso sistema direito. Propriedade ttulo,

papel, documento. E essa idia de propriedade como papel, como ttulo, como
documento fundamental para se entender o conceito de propriedade. Voc vai ver
que o art. 1.228 vai tentar, na medida do possvel, estabelecer o conceito de
propriedade. Propriedade, de acordo com o art. 1.228, a faculdade que tem a
pessoa de usar, gozar e dispor da coisa e o poder de reav-la de quem quer que
injustamente a possua ou detenha

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Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar,

gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Perceba que a propriedade tem um valor maior. E tem mesmo. Quem fala que
no tem mentiroso. A propriedade tem um valor maior do que a posse tanto que o
Cdigo Civil estipula que plenamente possvel que o proprietrio possa rever a posse
de quem injustamente a possua.
Proprietrio do imvel quem tem a escritura, o proprietrio do imvel.
Proprietrio do carro quem tem, em princpio, o nome no documento de
transferncia do carro.
1.2.
Posse Art. 1.196, do Cdigo Civil
Sem prejuzo da propriedade, nosso cdigo, na esteira de outras legislaes

tambm contempla um fenmeno chamado posse no art. 1.196, do Cdigo Civil. E,
diferentemente do direito de propriedade, que um ttulo, um documento, a doutrina
v com vrias crticas, diga-se de passagem, a posse como um fato.
H grande problema em definir o que posse, mas o art. 1.196 tentou fazer isso
de forma razovel, com a preocupao de dizer que se trata de um fato.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que
tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos
poderes inerentes propriedade (usar, gozar, dispor,
reivindicar de quem injustamente a detenha).
Posse seria o poder de fato, no de direito, que tem a pessoa de ou usar ou
gozar ou dispor ou todos eles ao mesmo tempo. O possuidor, portanto, consolida uma
situao de fato. E fundamental que ns compreendamos o conceito de posse a
partir de uma discusso, que uma discusso prpria de direito civil (da eu no
aprofundar esse tema) entre dois autores, Ihering e Savigny (no sculo XIX). Eles
discutiram o conceito de posse a partir do direito romano, fazendo surgir duas grandes
correntes:
Teoria Subjetiva da Posse (Savigny) Voc s seria possuidor se tivesse dois
elementos: corpus e animus, ou seja, animus como o poder de fato sobre a coisa e
tivesse o animus, que a vontade de se comportar como se fosse dono da coisa. A
posse seria composta, pois, por esses dois elementos.
Teoria Objetiva da Posse (Rudolf Ihering) a teoria dominante no Brasil. Ihering
colocava como nico elemento revelador da posse o animus e Ihering dizia ainda o
seguinte: s o animus porque no h necessidade de inteno, vez que o que
determina a posse a visibilidade do domnio advinda da destinao econmica da

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coisa. Essa foi a teoria adotada pelo nosso sistema. Se voc vai at o art. 1.196 ele no
usa, em nenhum momento, a palavra inteno. Ele simplesmente fala que possuidor
aquele que tem, de fato, o exerccio pleno ou no de alguns dos poderes inerentes
propriedade.
Ento, graas a essa concepo objetiva da posse, que no depende do
animus, que no depende do elemento anmico, que no depende da inteno de
possuir como se fosse dono, que a gente pode dizer que, no Brasil, o locatrio
possuidor. Quando voc aluga uma casa, voc no tem animus de ser dono da casa.
Voc sabe que algo temporrio, precrio. Voc no tem o animus de ser dono da
casa, mas o corpus voc tem. Se voc adotar a teoria subjetiva, o locatrio no
possuidor porque ele no tem o animus de se comportar em relao coisa como se
fosse dono. Ento, o locatrio possuidor, o arrendatrio possuidor, o comodatrio
possuidor exatamente porque ns adotamos a teoria objetiva, que s exige o poder
de fato sobre a coisa, o uso de alguns dos poderes do art. 1.228, do Cdigo Civil.
1.3.
Deteno
Esse o ltimo elemento distintivo a ser trabalhado e o conceito de deteno

est no art. 1.198, do Cdigo Civil. muito simples entender o que um detentor.
aquele que exerce a posse em nome alheio. um caboclo que tem o corpus s que
esse corpus no um corpus que ele exerce per si, mas em nome alheio. Os exemplos
so abundantes: o caseiro, empregado domstico, o depositrio. Todos so
detentores.
S para voc ver a importncia de conhecer aquelas duas teorias, que o
principal foco de briga do Savigny com o Ihering, entre a teoria objetiva e subjetiva, foi
a briga para definir o que era deteno. Na teoria do Savigny (subjetiva), ele tentava
provar que o detentor no era possuidor porque ele no tem animus. O empregado
no se comporta como se fosse dono. O Savigny dizia que com a sua teoria subjetiva,
ele conseguia comprovar que o detentor no possuidor porque ele tem corpus mas
no tem animus. Mas Ihering d uma resposta altura com a sua teoria objetiva: eu
no preciso usar a sua teoria para diferenciar posse da deteno porque o que
determina o que e posse ou o que deteno a lei. Em bom Portugus significa
dizer que posse s posse e quando, eventualmente, a lei quiser que posse no seja
posse, que a posse seja deteno, a lei diz. Ou seja, eu posso continuar usando o
conceito s de corpus, mas de acordo com Ihering, quando a lei quiser que a posse
de uma pessoa que detm o corpus no seja posse, mas deteno, a lei diz que ali
no posse, deteno. Portanto, de acordo com Ihering, o que distingue a posse
da deteno no o corpus, no o animus, a lei. Ele fala que o que define o que
posse e o que deteno, o Elemento X (lei), o elemento externo situao
de fato.
Portanto, propriedade direito de usar, gozar, dispor e reivindicar. Posse tem
desses direitos apenas de fato sobre a coisa em nome prprio. E deteno o mesmo

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ter poder de fato sobre a coisa, s que no em nome prprio, mas em nome de
terceiro.
Eu tenho esse apagador. Se eu te mostro a nota fiscal, eu tenho o ttulo, eu sou
dono, eu sou proprietrio porque eu tenho papel, eu tenho o ttulo que comprova a
propriedade. Se eu no fizer isso e usar o apagador apenas para apagar o quadro,
voc vai dizer no que eu sou proprietrio, mas que eu sou possuidor, porque tenho
poderes de fato sobre a coisa. Mas se voc analisar um pouco melhor a situao,
voc vai ver que eu sou empregado do curso, portanto, esse apagador no me
pertence e dele no sou possuidor. Na verdade, eu sou mero detentor porque tenho
posse, mas em nome de terceiro. Ento, esse apagador est em minha deteno, no
est em minha propriedade e no est em minha posse. E essa uma diferena
fundamental.
2.
DEFESAS DA PROPRIEDADE DA POSSE E DA DETENO
Para conversar com voc sobre defesas, eu principio dizendo o seguinte: falar
em defesas de propriedade, posse e deteno, comea a puxar mais para o
processo civil e menos para o direito material.
2.1.
A DEFESA DA PROPRIEDADE AES PETITRIAS
E o exerccio do direito de defesa na propriedade feito por aquilo que ns

chamamos de ius possiendi que significa, nada mais nada menos, do que direito de
possuir. E esse direito de possuir tem por fundamento o domnio. E domnio vem de
domino, que vem de domo, que sinnimo de ser proprietrio. Ou seja, quando eu
tenho direito de estar com a coisa, de ter poderes de fato sobre ela, sob o
fundamento de que sou o dono, diz-se que eu exero o ius possiendi porque com base
no domnio eu vou obter o direito de possuir.
Toda vez que voc tiver uma ao cujo fundamento seja o domnio, eu digo
que essa ao uma ao petitria. Uma ao petitria aquela cujo fundamento
a propriedade, o domnio. Se o que eu quero obter a posse com fundamento no
fato de ser dono, eu estarei diante de uma ao petitria.
E agora, uma das observaes mais importantes que vou fazer na aula de hoje.
Bota na cabea o seguinte: para ser ao petitria, que o que estamos trabalhando
aqui, a causa de pedir sempre tem que ser a propriedade. Se no for propriedade
no ao petitria. Repito: para que haja fundamento propriedade estamos diante
de uma ao petitria. E vou mais alm: a causa de pedir tem que ser a propriedade,
mas o pedido pode ser qualquer um, inclusive a posse. Isso fundamental. O que
interessa para a definir uma ao petitria hoje o fundamento da ao. E a causa

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de pedir sendo propriedade, a ao petitria ainda que o pedido seja qualquer um,
inclusive a posse. O que interessa a causa de pedir.
No existe nome para a ao. S que apesar disso, a gente usa. Ao de
cobrana, ao de indenizao, ao de separao, etc. E o examinador vai usar
tambm. Ento, petitrias so as aes cuja causa de pedir sejam a propriedade.
a)
Ao de ex empto
Se lembra da ao ad mensuram, que aquela do contrato de compra e

venda, em que a rea da coisa essencial para definir o contrato? Na compra e
venda ad mensuram, que tem por objeto o valor da rea, caso voc receba uma
rea menor do que a comprada, voc tem trs opes para poder desfazer o
negcio.
1 Opo: ao de resciso
2 Opo: ao abatimento do preo
3 Opo: ao de ex empto Essa a ao em que voc pede o pedao
faltante na compra e venda ad mensuram. Por que voc pede a parte
faltante? Porque dono.
a)
Ao confessria
a que objetiva o reconhecimento de uma servido. Seu prdio precisa de

uma passagem ou precisa receber guas do prdio de cima. Voc pede a servido
atravs da ao confessria enquanto proprietrio do prdio serviente em relao ao
prdio dominante. Percebeu que o fundamento a propriedade?
c)
Ao demarcatria
Outro timo exemplo de petitria. A ao demarcatria, que tem

procedimento especial no CPC, petitria porque o proprietrio quer aviventar os
limites, os rumos, as confrontaes da propriedade. Tenho uma propriedade que no
sei direito onde comea e onde acaba. No se trata de manuteno. Eu quero
aviventar rumos, marcas, confrontaes. E fao isso porque sou proprietrio. A causa
de pedir a propriedade.
d)
Ao demolitria
outro exemplo muito legal. Um dos pedidos da ao demolitria destruir

algo que viola as posturas municipais ou o direito de vizinhana. A ao demolitria
a que objetiva destruir e indenizar, mas com fundamento na violao das posturas
municipais e no direito de vizinhana. E posso pedir porque sou proprietrio do imvel
prejudicado. Ento, a demolitria tem como fundamento a causa de pedir.
e)
Ao de imisso na posse

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outro exemplo muito legal de ao petitria que no passado gerou confuso

porque j foi considerada ao possessria. A o nosso cdigo de 1973 reparou. A
ao de imisso na posse a ao do proprietrio que nunca teve a posse a fim de
obt-la.
O proprietrio possuidor no s tem o ttulo, mas o poder de fato sobre a coisa.
Se algum invade a minha rea, eu entro com a ao possessria porque eu tenho os
dois e a posse, como minha, posso usar a ao possessria em minha defesa. Ento,
eu tiro o cara de l atravs da possessria. Mas eu vou l e compro uma casa sua.
Voc diz que no sabe como a casa est porque no vai l h dois anos. Eu compro,
mas nunca tive posse. Se eu chego l e tem uma famlia morando l, eu tiro eles de l
com fundamento de que sou proprietrio ou possuidor? O fundamento aqui a
propriedade. Eu sou o proprietrio que nunca tive posse. O mecanismo para obter a
posse que eu nunca tive atravs da ao de imisso na posse.
Agora escuta o que vou falar porque cai como problema prtico. Toma
cuidado, na imisso da posse, com o art. 1.206, e com o art. 1.207, do Cdigo Civil.
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou
legatrios do possuidor com os mesmos caracteres.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a
posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado
unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais.
Toma muito cuidado com esses dois artigos porque eles falam da transferncia
jurdica da posse. Escuta! Tomando o exemplo da casa que comprei de voc. Voc
me vendeu a casa, na hora que eu chego l, tem uma famlia morando. O que fao?
Imisso na posse, que a ao do proprietrio que nunca teve a posse. Ao
petitria.
Mas, se eu te transfiro a minha posse por contrato, quer dizer, eu te vendo e
falo: a casa est desocupada, o contrato est aqui e eu estou te dando a minha
posse sobre a casa, ocorreu o tal do constituto possessrio (eu te dou a minha posse
sobre a casa). Se eu te transfiro a posse, eu no estou transferindo s a propriedade. E
voc, que nunca teve a posse de fato, tem a posse de direito. Qual a medida
contra a famlia que est na casa? a possessria, no mais a petitria, porque
agora a posse foi transmitida juridicamente.
O cara compra a casa e no percebe que na escritura de compra e venda (e
quase toda escritura tem isso) est escrito l: por este ato o vendedor transfere ao
comprador a posse atravs do constituto possessrio. Se eu tenho essa clusula no
meu contrato, apesar de eu nunca ter tido a posse de fato, a partir daquele momento
eu tenho a posse de direito. E a posse de direito tambm habilita tutela possessria.

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Cuidado com a imisso na posse que s usada quando eu no recebi a

posse jurdica transferida. Isso geralmente acontece em contrato verbal de compra e
venda e no caso de imvel isso no existe, mas de compra e venda de coisa mvel,
isso muito comum. A voc tem a propriedade, mas no recebeu a posse.
e)
Ao reivindicatria
a ao petitria mais comum que existe.

A ao reivindicatria a ao do proprietrio para o reconhecimento, para
a reafirmao da propriedade e eventual obteno da posse.
A reivindicatria muito usada naqueles casos em que voc tem dois ttulos de
propriedade. A rea foi vendida duas vezes, uma para mim e outra pra voc. O meu
ttulo melhor do que o seu porque o meu escritura pblica e o seu escritura
particular. S que existe uma discusso jurdica sobre quem o proprietrio, sobre
quem o dono. Qual a ao aqui? a reivindicatria. E se o Estado diz que eu
tenho direito de propriedade, o ius possiendi, se eu tenho direito de propriedade eu
tenho tambm o direito de possuir. O Estado declara minha propriedade e me d, de
tabela, a posse. Essa a ideia da reivindicatria.
Sabe por que importante trabalhar todas essas aes com voc? Porque
tudo quanto livro fala em ao possessria. Dificilmente um livro desses cursos
tradicionais se preocupa em explicar a ao petitria. A seguinte petitria uma
ao muito importante:
f)
Ao publiciana
A ao publiciana a ao de usucapio de quem j completou o perodo

para usucapir no tem mais a posse e pretende recuper-la.
A causa de pedir a propriedade (como em todas as aes trabalhadas aqui).
Eu tive posse mansa, pacfica da rea, incontestvel por 15 anos. Fiquei dois anos fora.
Quando volto, tem gente morando l. A ao publiciana a ao que eu uso para
falar assim: juiz, eu j me tornei proprietrio pela usucapio, mas no tenho mais a
posse. Ento, por favor, declare que eu sou proprietrio e, em consequncia, me d a
posse, para que eu consiga ter o poder de fato sobre a coisa.
g)
Ao de usucapio
A usucapio uma ao petitria porque a causa de pedir a propriedade.

Por que eu peo para o juiz declarar que eu sou dono? Porque eu sou dono. A causa
de pedir da ao de usucapio o preenchimento dos requisitos legais que
consolidam a propriedade. , portanto, uma ao petitria.

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Ateno! Propriedade eu defendo pelas aes petitrias que so todas

aquelas que a causa de pedir a propriedade, no importa qual seja o seu pedido.
Mas agora chegou a hora da gente falar da nossa vedete, que so as possessrias.
2.2.
A DEFESA DA POSSE AUTOTUTELA e AES POSSESSRIAS
A defesa da posse, diferentemente da propriedade que pode ser feita penas

pelas aes petitrias, pode ser feita de duas maneiras distintas: pela autotutela e
pelas aes possessrias
a)
Autotutela Desforo Imediato
A hiptese de autotutela a doutrina chama de desforo imediato da posse,

com previso no art. 1.210, 1, do Cdigo Civil.
1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder
manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que
o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem
ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da
posse.
Quero que voc perceba aqui a primeira hiptese de defesa da posse (e o 1
no se preocupa com quem tem a propriedade, com quem tem o documento). Ele se
preocupa com quem tem posse (que pode ser o proprietrio e pode ser o terceiro).
Esse artigo diz que o possuidor pode tirar o invasor na porrada. A ideia do desforo
imediato essa, desde que observadas algumas condies. Quais condies:
Imediatidade - Desde que o faa logo no adianta a fazenda ser invadida
e o cara, depois de um ms arrumar 33 capangas para tirar os invasores da
fazenda. Tem que ser logo. Da se chamar desforo imediato.
Uso de fora moderada.
Esses so os dois requisitos para que a pessoa use o desforo imediato da posse:
imediatidade e fora moderada. Se eu sou possuidor (arrendatrio) se o proprietrio
tenta invadir, eu posso colocar ele para correr bala porque o desforo protege o
ocupante de fato (a posse) e no o de direito.
b)
Aes Possessrias
So as aes que tutelam o tal do ius possessionis. As aes possessrias (o ius

possessionis) no significam direito de posse.
O ius possessionis significa o direito de preservar a situao ftica com a
retomada dos poderes de fato sobre a coisa.

Intensivo II
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Se petitria a ao que a causa de pedir sempre a propriedade (no

importando o fundamento), possessria a ao que a causa de pedir vai ser posse
(sempre) e o pedido tambm vai ser posse. Portanto, ao possessria tem que ter
como pedido e causa de pedir a posse. Se tiver uma ao que tenha pedido posse
mas a causa de pedir que no seja posse, no possessria. Para que seja
possessria, tanto o pedido quanto a causa de pedir, tem que se fundar no direito de
preservar essa situao de fato com a retomada dos poderes de fato sobre a coisa.
Ento, s so trs as aes possessrias. O nosso sistema s contempla 3 aes
possessrias, que so as trs que a gente vai ver aqui hoje.
Reintegrao de Posse
Manuteno de Posse
Interdito Proibitrio
Esses trs caras so os trs caboclos que podemos chamar de possessrias
porque tem o pedido e a causa de pedir fundados na posse.
Embargos de terceiro Embargos de terceiro possessria? Os embargos de
terceiro que tm previso no art. 1.046, do CPC. Eu sou possuidor do fusca e eles
tomaram o fusca numa execuo que eu no sou parte. Ento, eu tenho que
embargar de terceiro. Embargo de terceiro no possessria pelo seguinte: o
embargo de terceiro at protege o possuidor, mas ele protege primariamente o
proprietrio. Ele no quer proteger o possuidor. Ele quer proteger o proprietrio, s
protegendo o possuidor secundariamente. Primariamente, ele quer retirar a coisa da
execuo para proteger o direito de propriedade alheia. Ento, por serem fundados
primariamente na propriedade, embargos de terceiro no uma ao possessria. Se
for para encaixar em algum lugar, teria que ser encaixado entre as aes petitrias.
Resciso de contrato de compra e venda cumulado com reintegrao de
posse No possessria. Eu comprei uma casa sua, parcelei em dez vocs, no
cumpri o contrato e voc agora quer a casa de volta. Sabe por que no
possessria? Porque a causa de pedir, antes de ser a violao da posse, a violao
de um contrato. uma ao fundada no direito obrigacional cuja causa de pedir no
exclusivamente a posse, mas o descumprimento de uma obrigao.
Propriedade se defende por petitria e a causa de pedir a propriedade.
Posse se defende por autotutela ou por ao possessria, sendo que a
possessria tem a causa de pedir e o pedido como sendo a posse.
fundamental verificar essa diferena.
2.3.
A DEFESA DA DETENO Deteno se protege?

Intensivo II
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A deteno protegida? O caseiro, o depositrio. O carro do Belchior est h

trezentos anos parado no estacionamento do aeroporto (depositrio, detentor). O
detentor s pode utilizar a autotutela do art. 1210. S pode a autotutela porque
possuidor em nome alheio e a doutrina s o deixa repelir a agresso. O caseiro, desde
que o faa logo e com os meios necessrios, pode repelir o invasor da fazenda do
patro.
Se, eventualmente, o detentor for acionado em nome do patro, o cara que
ele o dono da fazenda, ele tem que pular fora atravs da nomeao autoria (art.
62, do CPC):
Art. 62 - Aquele que detiver a coisa em nome alheio,
sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear
autoria o proprietrio ou o possuidor.
Ele pode ser empregado do proprietrio ou do possuidor.
3.
AES POSSESSRIAS DE RITO ESPECIAL Arts. 920 a 932, do CPC
A partir de agora vou me abstrair das petitrias. A partir de agora estou me

concentrando naquela que tem como pedido e causa de pedir a posse.
3.1.
Espcies de aes possessrias
De acordo com a sistemtica vigente no pas, toda vez que ocorrer esbulho
e esbulho significa privao, a medida a ser eleita a REINTEGRAO DE POSSE.
Toda vez que houver turbao, e turbao significa incmodo, a medida
a tal da MANUTENO DE POSSE.
Toda vez que houver ameaa, e ameaa significa fato ainda no
consumado (porque se consumar turbao ou esbulho), a medida o
INTERDITO PROIBITRIO (que foi a primeira que nasceu no direito romano).
Repara algo muito legal no interdito proibitrio: o interdito fica no rol das
aes preventivas, ou se, voc preferir, das aes tidas como aes
inibitrias. Ele pode ser colocado no grande rol das aes protetivas, dos
interditos proibitrios.
Tudo muito bonito isso colocado assim no quadro. Mas no d para negar, e a
doutrina no nega, que complicado voc definir, s vezes, o que turbao e o
que esbulho. Alguns autores chegam a dizer que a turbao, que o incmodo,
nada mais do que o esbulho parcial. Isso porque, na verdade, voc no atrapalha
toda a posse, voc atrapalha s uma parte e nessa partes voc estaria esbulhado.

Intensivo II
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2010
Os caras acamparam na beira da minha fazenda. Qual a medida? Interdito

porque esto na iminncia de invadir (ameaa). Mas a, fecharam uma das cinco
porteiras da fazenda. A primeira, que o acesso principal fazenda foi bloqueado. A
j virou incmodo, turbao. A j manuteno de posse. Se efetivamente invadem
a fazenda, respondero por reintegrao de posse.
3.2.
Fungibilidade entre as aes possessrias art. 920, do CPC.
Apesar de ser linda a discusso do ponto de vista acadmico, na prtica (falha

na transmisso).
Art. 920 - A propositura de uma ao possessria em
vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e
outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos
requisitos estejam provados.
3.3.
Os ritos das aes possessrias
Se a possessria for de fora nova, e fora nova aquela que o vcio

aconteceu a menos de ano e dia, diante de esbulho, turbao ou ameaa de menos
de ano e dia, voc tem direito a uma possessria pelo rito especial do CPC, que e o
do art. 920 at o art. 932.
Se a ao for de fora velha (esbulho ou turbao aconteceu h mais de ano
e dia), o art. 924, do CPC, vai dizer que a ao possessria vai correr:
Pelo rito comum ordinrio (e no esquece que o comum pode ser o sumrio
ou o ordinrio dependendo do valor da causa), ou
Pelo rito sumarssimo dos Juizados Especiais Cveis, vez que a Lei 9.099/95
prev expressamente o cabimento de aes possessrias nos Juizados
Especiais, desde que o valor do bem seja inferior a 40 salrios mnimos.
Repito: se se tratar de ao de fora nova, a possessria corre pelo rito especial
que voc est estudando comigo. Agora, se for de fora velha, ela corre, ou pelo rito
ordinrio ou pelo rito sumrio ou, ainda, se o valor do bem a ser reintegrado for inferior
a 40 salrios mnimios, o art. 40, III, da Lei 9.099 autoriza o processamento da ao
pelos Juizados Especiais Cveis.
Qual a vantagem/desvantagem de voc ter a ao pelo rito especial ou no
ter pelo rito especial? Qual a vantagem de voc ter a ao pelo rito do CPC, Livro IV,
e pelo fato de voc processar pelo ordinrio, sumrio ou sumarssimo?
A vantagem que quando o procedimento especial voc tem direito a uma
liminar antecipatria de tutela independentemente do preenchimento do requisito do
art. 272, do CPC. Para provar os requisitos da tutela antecipada um sufoco. E na

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possessria, no. Se a possessria for de um esbulho dentro de ano e dia, o que voc
pode fazer? Voc pode pedir a liminar provando apenas que aconteceu o esbulho.
Nesse caso, uma vez preenchidos esses requisitos, o que o juiz j faz? Ele j d a liminar
de plano, independentemente de dar a reintegrao de posse, independentemente
de voc ter ou no preenchidos os requisitos do art. 273, do Cdigo de Processo Civil.
Quando voc abre o art. 928, do CPC, vai ver que diz exatamente isso.
Art. 928 - Estando a petio inicial devidamente
instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do
mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no
caso contrrio, determinar que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer
audincia que for designada.
Se correr pelo procedimento especial, se a inicial estiver bem instruda, o juiz
deferir, sem ouvir o ru, expedio de mandado de manuteno ou reintegrao
de posse. Voc v que no fala nada sobre os requisitos do art. 273, como a prova
inequvoca da verossimilhana. No importa! Eu posso ser milionrio. Posso ter um
milho de casas. Invadiram uma de minhas casas, se eu entro com a reintegrao de
posse dentro de ano e dia, eu tenho direito liminar reintegratria de posse.
Se voc entrar com a ao de fora nova, pode obter a liminar, sem os
requisitos do art. 273, do CPC. Se a ao for de fora velha, voc no fica proibido de
obter a liminar antecipatria. Mas a voc precisa comprovar os requisitos do art. 273,
o que, em matria processual duro pra burro de comprovar. Como provar que se
voc no obtiver a coisa agora haver prejuzo irreparvel ou de difcil reparao?
Tirando o rito especial comum e tirando a liminar, ambas so igualmente
possessrias, ambas tm todos os atributos das aes possessrias, principalmente a
natureza executiva da deciso. O que muda que numa o rito especial (com direito
a liminar), na outra o rito comum (ordinrio, sumrio ou sumarssimo), sem direito a
liminar. Prova disso, o art. 924, do CPC, que deixa isso claro:
Art. 924 - Regem o procedimento de manuteno e
de reintegrao de posse as normas da seo seguinte,
quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do
esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo,
contudo, o carter possessrio.
Estamos trabalhando ao de fora nova e ao de fora velha. Agora, surge
outra discusso.
Por que um ano e dia? Eu j tentei obter essa informao de vrias maneiras
e nunca fiquei convencido da razo pela qual o nosso legislador escolheu o ano e dia
para voc ter direito a liminar ou no ter. A explicao mais razovel que encontrei,

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que no direito romano, eles consideravam que precisava de um ano para voc
preparar, plantar e colher. E as estaes do ano trazem essa idia.
Qual o termo inicial desse prazo de ano e dia? De quando comea a contar
esse prazo para eu poder entrar com a ao possessria? So vrias as regras para
contar esse prazo:
I.
Nas hipteses de clandestinidade de acordo com o acordo 1.224, do
Cdigo Civil, voc lembra que a posse injusta a posse precria, violenta e
clandestina. A clandestina aquela sobre a qual eu no sei. Se eu no sei, no conta
o prazo de ano e dia.
Art. 1.224. S se considera perdida a posse para
quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia
dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuperla, violentamente repelido.
Portanto, quando se trata de esbulho ou turbao clandestinos, o termo inicial
a data da cincia, salvo negligencia. Quer dizer, a data em que fiquei sabendo
que houve a turbao, nem que tenha sido seis meses depois, salvo se voc podia
saber e fingiu que no viu.
II.
Na ocorrncia de esbulho e turbaes permanentes O esbulho e a
turbao so naturalmente permanentes. Se a pessoa invadiu minha casa, continua
na casa. A jurisprudncia vem e diz: sendo permanentes, conta-se do primeiro ato.
III.
Nas hipteses de esbulho e turbao repetidos Olha o caso que eu tive:
dois stios. Um do lado do outro. Ambos os stios tinham acesso a um rio. Se o
proprietrio A usasse sua prpria propriedade, ele andava dois quilmetros para
chegar ao rio. Mas se cortasse pela propriedade do vizinho, andava apenas um. O
que ele fazia? Cortava a propriedade do vizinho para ir pescar. No era caso de exigir
servido porque a propriedade dele no estava encravada. Tinha passagem. O fato
: nesse caso, uma vez por ms, ele ia pescar e cortava a propriedade do vizinho.
Ento, quando comea a contar o ano e dia do esbulho? Nesse caso a turbao e o
esbulho eram repetidos. Nesse caso, diz o STJ, se o esbulho e a turbao forem
repetidos, voc conta do ltimo ato. Ah, quer dizer que faz dez anos que ele invade
desse jeito e mesmo assim eu posso entrar contado da data ltimo ato? Sim!
Uma observao - No comodato (emprstimo) sem prazo convencional, o
termo inicial do ano e dia para voc tomar a coisa de volta se o cara no devolver,
a data do fim do prazo da notificao para desocupao e devoluo da coisa.
Quer dizer, voc emprestou durante 4 anos. Resolve retomar. Notifica para devolver.
Se no devolve, comea a contar o prazo de ano e dia do dia em que deveria ter
devolvido nos termos da notificao. Eu notifico e digo para resolver em 30 dias.
Passados esses 30 dias, comea a contar o prazo de ano e dia.

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Outra observao - O interdito proibitrio o que ocorre na ameaa. O

interdito proibitrio sempre vai ser a ao de fora nova. E por qu? Como no teve o
ato consumativo porque s existe a ameaa, o interdito proibitrio sempre tem rito
especial porque se o ato no aconteceu ainda voc no pode falar do curso do
prazo de ano e dia.
3.4.
O objeto das aes possessrias de modo geral
Para falar do objeto das aes possessrias a gente tem que entender o
seguinte: podem ser tutelados pela ao possessria e, portanto, ser objeto de posse,
os direitos ou bens materiais. So os palpveis, que existem no plano dos fatos, no
apenas no plano jurdico. De modo que cabe possessria de imvel, cabe possessria
de mvel e cabe possessria de semoventes. So bens materiais, materializados no
plano dos fatos e no apenas no plano do direito.
Os bens imateriais no so tutelveis. esse o raciocnio. E exatamente por
isso que o STJ editou a Smula 228:
STJ Smula n 228 - DJ 20.10.1999 - inadmissvel o
interdito proibitrio para a proteo do direito autoral.
Isso porque o direito autoral est no plano imaterial. Por isso, no tem proteo
possessria. No h tutela possessria de direitos autorais.
Tambm h uma outra discusso que vem luz da Smula 415, do STF. E porque
ela importante? Isso muito importante. Servido bem material, voc pega a
servido, voc transita pela servido. Servido objeto material. Por isso essa smula
diz com todas as letras que:
STF Smula n 415 - DJ de 8/7/1964 - Servido de
trnsito no titulada, mas tomada permanente, sobretudo
pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente,
conferindo direito proteo possessria.
Servido de transito no titulada a servido de passagem que no tem
registro, que no tem documento. E tem direito proteo possessria porque se trata
de um bem material. A maioria das possessrias que eu julgo so com base nessa
smula 430. gente que por 30 anos corta a propriedade do vizinho. Um dia, algum
compra a propriedade, mete uma cerca e fecha a passagem. A a pessoa entra com
ao possessria para proteger a situao de fato. Ele pede para preservar a servido
no titulada, mas aparente porque tem l o caminho que ele passa faz quarenta
anos. E sabe como voc prova isso? Percia. A percia vai l e fala que pelo sulco, pela
pisada da terra, capaz de dizer que pelo menos h 20, 30, 40 anos, aquela terra
pisada. A smula 415 extremamente importante no mbito das possessrias.

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3.5.
Competncia nas aes possessrias
As aes possessrias so ajuizadas em que lugar? Onde so ajuizadas? Elas

so ajuizadas de acordo com o art. 95, do CPC, no foro de situao do imvel se se
tratar possessria fundada em bem imvel.
Art. 95 - Nas aes fundadas em direito real sobre
imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o
autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de
eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade,
vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras
e nunciao de obra nova.
Nas aes fundadas em direitos imobilirios, vale a regra do foro de situao da
coisa. No esquece. Essa regra do art. 95 de competncia absoluta. Isso regra
funcional. S o juiz do local do imvel tem competncia para julgar as aes para
discutir a posse do bem imvel, de modo que se outro juiz que no seja o do lugar do
imvel julgar, essa sentena nula porque desobedeceu a uma regra de
competncia funcional. Esse artigo regra de competncia territorial absoluta.
Chama do jeito que quiser: funcional ou territorial absoluta. O importante saber que
a competncia absoluta e a regra do art. 95 no pode ser violada.
Eu disse que a regra do art. 95 se aplica aos bens imveis. E para as demais
possessrias? As possessrias de bens mveis e semoventes. Nesses casos, segue o
regime do CPC. Ou seja, depende. Se, por exemplo, tiver um contrato ou uma
obrigao que determina onde a obrigao deve ser cumprida, voc segue a regra
do CPC que diz que as aes para exigir cumprimento de obrigao so propostas no
local do cumprimento da obrigao. E se no tinha clusula nenhuma? A segue a
regra geral: foro do domiclio do ru. S tem novidade da possessria de imvel por
causa da regra do art. 95. Todas as demais possessrias seguem o regime do CPC.
3.6.
Legitimidade para aes possessrias
a)
Legitimidade ativa
Quem pode propor a possessria? O primeiro que pode propor o possuidor

direto. o primeiro legitimado a propor ao possessria: aquele que est com o
poder de fato sobre a coisa. A tem direito a ao possessria. O possuidor direto pode
ser um possuidor direto que ao mesmo tempo proprietrio ou no. Concordam que
tem proprietrio possuidor e tem proprietrio que no possuidor? Ento, o possuidor
direto, aquele que tem poder de fato sobre a coisa, pode propor ao possessria,
mesmo que ele seja o proprietrio. No porque sou proprietrio que no posso
propor ao possessria, j que tenho a reivindicatria. Na reivindicatria eu uso a
propriedade como causa de pedir. Se eu quero usar a posse como causa de pedir, eu
posso, porque eu tenho a posse.

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A gente no pode esquecer que o fato de existir a posse bipartida, quer dizer,
possuidor direto e possuidor indireto, no afasta o possuidor indireto que, geralmente,
o proprietrio. E aqui interessante destacar, com base no art. 1.197, do Cdigo
Civil, que o fato de eu proprietrio, que tenho o ttulo, ter transferido a minha posse
para terceiro, no anula a minha posse indireta. O fato de ele ter a posse direta, no
anula a minha posse indireta. E isso fundamental porque exatamente pelo fato de
eu ser possuidor, mesmo no tendo a posse direta, eu posso usar a possessria para
me proteger contra terceiros.
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa
em seu poder, temporariamente, em virtude de direito
pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi
havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse
contra o indireto.
E aqui vem uma questo muito interessante. O possuidor direto (proprietrio
possuidor direto ou possuidor) pode ajuizar a ao possessria contra qualquer pessoa.
Tipo: eu te aluguei a casa, invadiram a casa, voc, possuidor direto, ajuza a
possessria. Eu sou possuidor indireto (proprietrio no possuidor) ajuzo possessria
tambm.
Eu, que sou proprietrio, s no posso ajuizar possessria contra uma pessoa:
contra o possuidor direto. E no posso porque seno a posse vira algo intil, vira algo
desprezvel. A posse vira algo desprezvel exatamente porque seria muito fcil para
mim, dono, tirar voc, locatrio, sempre que eu achar conveniente. Ento, a posse do
possuidor direto prevalece sobre a do possuidor indireto porque o possuidor indireto
pode tirar qualquer invasor, menos o possuidor direto. esse o raciocnio, confirmado
pelo que consta do art. 923, do CPC, que fala da tal da exceo de domnio (vamos
falar sobre esse artigo depois).
Art. 923 - Na pendncia do processo possessrio,
defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de
reconhecimento do domnio.
O art. 923 fala da exceo de domnio. Quer dizer, se voc est alugando a
minha casa, mas eu no quero mais voc l, eu vou ter que esperar o contrato
acabar. Em casos assim, a posse direta prevalece sobre a posse indireta. O art. 923
probe que eu alegue que seja dono enquanto rolar a discusso sobre posse. Portanto,
uma forma de obstar, de proibir, nesses casos em que a posse repartida (em direta
e indireta), que o proprietrio no possuidor, despreze a posse direta. Se no tivesse
esse artigo, o proprietrio poderia passar por cima do possuidor.
1 Legitimado Possuidor direto
2 Legitimado Possuidor indireto (menos contra o possuidor direto)

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3 Legitimado Co-possuidor contra terceiros (art. 1;314, do Cdigo Civil), ou

para assegurar a posse pro diviso.
O art. 1.314 estabelece que na defesa do condomnio, qualquer co-proprietrio
e, consequentemente, qualquer co-possuidor pode, sem autorizao dos demais,
vindicar a defesa contra terceiros. O art. 1.314 fala isso, inclusive:
Art. 1.314. Cada condmino pode usar da coisa
conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos
compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro,
defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou
grav-la.
Olha que barato: se eventualmente um terceiro quiser invadir a rea, qualquer
co-possuidor pode defender a integralidade da rea em nome de todos. Esse artigo
um timo exemplo de legitimao extraordinria, de substituio processual, em que,
uma pessoa, em nome prprio, defende o dela e defende direitos de terceiro.
Mas o que causa dvida e merece mais da sua ateno a questo do copossuidor para assegurar a posse pro diviso. Tem certos estados de indivisibilidade que
s so jurdicos. No so de fato. Por exemplo, uma fazenda dividida entre 4 herdeiros.
Apesar da matrcula ser indivisvel, existe uma posse pro diviso. Um condmino tem
direito de botar para correr. A posse pro diviso nada mais do que a diviso dentro de
um estado de indiviso. a diviso de fato dentro da indiviso de direito. Essa a
posse pro diviso. O co-possuidor pode tirar os terceiros invasores ou, para assegurar a
posse pro diviso, inclusive os demais condminos. esse o raciocnio do terceiro
legitimado ativo.
1 Legitimado ativo Possuidor direto
2 Legitimado ativo Possuidor indireto (menos contra o possuidor direto)
3 Legitimado ativo Co-possuidor contra terceiros (art. 1.314, do Cdigo
Civil), ou para assegurar a posse pro diviso.
4 Legitimado ativo Possuidor de m-f contra terceiros invasores, mas
nunca contra o possuidor que, por ele foi esbulhado ou turbado.
Eu vou na sua casa, te dou um safano (posse violenta) ou furtivamente entro
no bem (posse clandestina). uma posse injusta porque fundada na violncia.
Enquanto voc que foi tirado fora e est preparando a possessria para me tirar,
veio um cara, me d porrada e me tira de l. Eu tenho posse melhor do que a dele e
tenho direito de entrar com a reintegrao de posse contra ele. Mesmo o possuidor de
m-f tem possibilidade de ajuizar possessria.
b)
Legitimidade passiva
Quem pode ser ru na ao possessria? Mas antes de falar disso, eu tenho

uma observao inicial: de acordo com o art. 10, 1, do CPC, nas hipteses de

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composse e atos por ambos praticados, os cnjuges devem ser necessariamente

citados. Haver, portanto, litisconsrcio necessrio entre os cnjuges. Tratando-se de
legitimidade passiva e na hiptese composse e de atos por ambos praticados, nos
termos do art. 10, 3, do CPC, necessariamente haver um litisconsrcio em que os
cnjuges. Isso fundamental. Saber se o ru casado ou no, essencial para se
definir a existncia do litisconsrcio entre os cnjuges.
Ento tudo o que eu falar sobre isso, se envolver o marido, ter a mulher junto e
vice-versa. Engraado que para entrar com a ao possessria, no precisa. Para ser
ru nas aes possessrias nessas hipteses, precisa. O casado pode entrar sozinho
com a ao possessria, ainda que seja para pedir posse de imvel. Agora, quando
se trata de ser ru, a lei fala que nos estados de composse (que ambos possuem) e
nos estados de atos por ambos praticados, haver a formao do litisconsrcio
necessrio entre homem e mulher.
Quem sero os rus nas aes possessrias?
1 Legitimado passivo Invasor, esbulhador, turbador, autor da ameaa
O primeiro que vai ser ru na possessria aquele que praticou o ato tido por
invasivo, violador do direito de posse.
2 Legitimado passivo Sucessor do Invasor, esbulhador, turbador, autor da
ameaa
Agora, nada impede, nos termos do art. 1.212, do Cdigo Civil que o sucessor
do invasor, esbulhador, turbador ou autor da ameaa seja ru na ao que pretendese a obteno da posse. E aqui h uma ressalva importante: o sucessor do esbulhador,
do turbador, do ameaador, s vai ser ru na possessria se ele sabia do vcio.
Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ao de
esbulho, ou a de indenizao, contra o terceiro, que
recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
Se o sucessor do esbulhador souber que a coisa esbulhada, a ao pode ser
contra ele e isso que diz o art. 1.212. Se no souber que era esbulhada, a ao
contra o invasor primitivo, contra o primeiro que invadiu.
3 Legitimado passivo Possuidor indireto (proprietrio que no tem a posse)
nas aes ajuizadas pelo possuidor direto.
aquele exemplo do possuidor indireto querer tirar o locatrio sob o
fundamento de que ele no pode mais estar ali. Nesse caso, o ru vai ser o possuidor
indireto.
4 Legitimado passivo Co-possuidor na situao da posse pro diviso.

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E que situao essa? aquela em que apesar da indivisibilidade do

condomnio no plano do direito, mas dividida no plano de fato, eu posso entrar com a
ao contra o condmino que est violando minha rea. Nesse caso, o co-possuidor
vai ser ru.
Para eu fechar a legitimidade passiva, eu tenho duas consideraes finais:
O Poder Pblico pode ser ru em ao possessria? Ele pode cometer esbulho,
turbao, ameaa, tudo o mais? No h problema absolutamente nenhum se o
invasor for o Poder Pblico. No h incompatibilidade nenhuma em relao a isso. O
que merece destaque aqui que quando o Poder Pblico esbulha, voc tem trs
medidas que pode usar contra ele, dependendo do seu objetivo. E quais so essas
medidas?
1 Medida: Ao possessria (se no tiver prova preconstituda).
2 Medida: Manado de segurana (se tiver prova pr-constituda) Entende-se
que se o Poder Pblica faz isso, ele viola seu direito lquido e certo, portanto, caberia
contra ele mandado de segurana. Se voc tiver prova pr-constituda do esbulho,
da turbao, pode usar o mandado de segurana.
3 Medida: Ao de desapropriao indireta ou ao de indenizao por
apossamento administrativo - Pode ser que voc no tenha mais interesse na rea. Se
o Poder Pblico quer uma rea para uma finalidade, ele em que desapropriar e pagar
a indenizao. Mas s vezes o Poder Pblico inverte esse raciocino e o que ele faz? Ele
primeiro se apropria, voc sofre o prejuzo. E toda vez que isso acontece, voc
desapropriado revelia. uma desapropriao indireta ou apossamento
administrativo. A ao de desapropriao indireta ou de indenizao por
apossamento administrativo significa que em vez de querer a rea de volta, eu vou
querer dinheiro.
Em 1998, eu recebi uma ao de indenizao por apossamento administrativo.
O que a dona da fazenda falava? Eu tenho uma fazenda que fica na beira da
estrada e o municpio foi l, quebrou a cerca, construiu um ponto sem desapropriar.
Ela entrou com essa ao, mas vai depender da opo da parte. Se julgada
procedente essa ao, o Estado obrigado a pagar por usar a sua rea.
A ltima observao que eu fao a seguinte: tem se admitido o cabimento
de ao possessria contra rus incertos. E isso ocorre especialmente nas situaes
das invases coletivas da terra. Voc no tem ideia de quem so os invasores. So
mais de mil. Voc entra contra quem? Contra o movimento que lidera? Mas esses
movimentos s vezes nem existem juridicamente. Nesse caso, a jurisprudncia admite
que se entre contra rus incertos (todos os que invadiram). E a, o oficial de justia, na
hora de citar, tenta descobrir, pelo menos, quem o lder do grupo e a ele qualifica.
3.7.
Petio inicial das aes possessrias

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Eu tenho duas observaes importantes sobre a petio inicial nas possessrias.

Eu no vou falar aquilo tudo de que a petio inicial tem que obedecer aos requisitos
dos arts. 282, 283, porque isso diz respeito a qualquer inicial. E a petio inicial da ao
possessria no tem nada mais de diferente do que o art. 282, do CPC. Os nicos dois
destaques que eu tenho que fazer com vocs sobre a petio inicial das aes
possessrias so os seguintes:
No possvel a cumulao de pretenso petitria e possessria ao mesmo
tempo.
No pode ter, ao mesmo tempo, causa de pedir posse e causa de pedir
propriedade. E tem impedimento legal do prprio art. 923:
Se proibido que eu discuta, durante a discusso da posse, a existncia de
propriedade, isso impede que eu ajuze uma ao que, ao mesmo tempo, discuta
posse e propriedade. Consequentemente, eu no posso entrar com uma ao
reivindicatria cumulada com pedido de reintegrao de posse porque uma coisa
proteger a posse sob o fundamento de ser proprietrio. A outra proteger a posse sob
o fundamento de ser possuidor.
A outra observao muito importante, por causa do art. 921, do CPC.
Quando voc estudou cumulao de pedidos, voc viu que o art. 292, do CPC
permite que a parte use o mesmo processo para fazer mais de um pedido. E existem
vrias condies para isso. E uma das condies que o procedimento seja o mesmo:
todos sumrios, todos especiais ou todos ordinrios. Se tiver um especial e um ordinrio,
para voc cumular, ter que abrir mo do especial e cumular todos pelo rito ordinrio.
A desvantagem, quando eu abro mo do especial para cumular pelo rito ordinrio
que eu perco as vantagens do procedimento especial. o que acontece
(lamentavelmente) quando voc cumula o pedido de resciso de contrato com
reintegrao de posse. Quando a pessoa que no paga o contrato, o que a empresa
que vendeu a casa faz? Entra com resciso de contrato (que ordinria), cumulada
com reintegrao de posse, que rito especial. Abrindo mo do rito especial, perdese a liminar. Ento, nessas aes de resciso de contrato com reintegrao de posse a
pessoa tem direito reintegrao de posse, mas s se provar os requisitos da tutela
antecipada (art. 273), porque se ela no prova os requisitos do art. 273, a cumulao
vai se dar pelo rito ordinrio e ela perde a liminar. Esse o grande problema de
cumular o rito ordinrio com o rito especial.
Ateno com o art. 921, que vai contar uma hiptese em que se pode cumular
pedidos na possessria, mas sem perder o procedimento especial. E esse o grande
charme do art. 921. Ele traz uma cumulao que no prejudica o rito especial. Se no

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prejudica o rito especial, eu continuo tendo direito liminar. Isso quer dizer que o art.
921 uma exceo ao art. 292, do CPC.
Art. 921 - lcito ao autor cumular ao pedido
possessrio o de: I - condenao em perdas e danos; II cominao de pena para caso de nova turbao ou
esbulho; III - desfazimento de construo ou plantao feita
em detrimento de sua posse.
E eu posso fazer trs tipos de pedido junto com a possessria: perdas e danos,
multa para evitar nova invaso e desfazimento de plantao ou construo.
3.8.
Liminar antecipatria - Art. 928, do CPC
Essa uma liminar que, com esse molde, com essa forma, a liminar s existe nas
possessrias de fora nova, que so aquelas intentadas em menos de ano e dia. E a
vantagem dessa liminar, em relao s demais liminares? E qual a vantagem dessa
antecipao de tutela em relao s demais antecipaes de tutela? Para obter
essa liminar antecipatria do art. 928 eu no preciso comprovar os requisitos do art.
273, do CPC.
Afinal de contas, o que eu preciso provar para poder ter direito a essa liminar
antecipatria? Eu no vou precisa provar periculum in mora, no vou precisar provar
dano iminente ou de difcil reparao, que so requisitos do art. 273. Para voc obter
a liminar antecipatria, vai, simplesmente precisar provar os requisitos do art. 927, do
CPC. O que vou ter que provar para ter direito liminar antecipatria e, mais do que
isso, para ganhar a ao possessria?
Art. 927 - Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru;
III - a data da turbao ou do esbulho;
IV - a continuao da posse, embora turbada, na
ao de manuteno; a perda da posse, na ao de
reintegrao.
Ento, ele diz que eu tenho que provar a posse. E isso fcil. Provo por foto,
contas de gua e luz. Tenho que provar que fui privado da posse (inciso II) e tenho
que provar a data do esbulho. S atravs da prova do momento em que fui turbado
ou esbulhado eu vou saber se terei direito ou no liminar. Normalmente, quem
esbulhado, corre para fazer B.O.
De acordo com os arts. 928 e 929, do CPC, caso o juiz (falha na transmisso), ele
pode designar a pauta de justificao prvia. Essa audincia de justificao prvia
aquela para oitiva de testemunhas com uma nica finalidade (ela no uma AIJ),

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que a finalidade de verificar se esto presentes os requisitos da liminar. isso. O juiz

no est seguro da data do esbulho e pediu ao autor para trazer testemunhas. O juiz
pode se convencer ou no. Essa audincia de justificao s tem essa finalidade: de
ouvir testemunhas para a comprovao dos requisitos da liminar
Art. 928 - Estando a petio inicial devidamente
instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do
mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no
caso contrrio, determinar que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer
audincia que for designada.
Art. 929 - Julgada procedente a justificao, o juiz
far logo expedir mandado de manuteno ou de
reintegrao.
O art. 928 cometeu um equvoco grave, mas prevalece na doutrina, luz do
art. 928, que o ru vai ser intimado para comparecer audincia de justificao. A
ao para obteno da liminar. Quem deveria ir audincia s o autor. Mas o
artigo manda citar o ru. Eu j vi isso cair em prova da Cespe. De acordo com a
doutrina, nessa audincia de justificao em que o ru vai ser intimado para
participar, o ru no pode produzir provas. O ru no pode levar testemunhas. O que
meio contraditrio, mas ele no pode. De acordo com a doutrina, o ru que
participa da audincia de justificao da possessria, s pode fazer perguntas para as
testemunhas do autor e contradit-las. Como assim, contradit-las? Ele pode
impugnar, dizendo que so sujeitas suspeio ou impedimento, dizer que esto
mentindo.
Duas ltimas observaes sobre a possibilidade de concesso de liminar
antecipatria sem os requisitos do art. 273, do CPC. Cuidado com o que diz o art. 928,
nico, do CPC. E isso j caiu em prova. Esse artigo probe a concesso de liminar
reintegratria de posse inaudita altera pars contra o Poder Pblico. Diz que quando a
reintegrao for contra o Estado, ele tem que ser previamente ouvido.
Pargrafo nico - Contra as pessoas jurdicas de
direito pblico no ser deferida a manuteno ou a
reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos
representantes judiciais.
No podemos deixar de observar o que consta do art. 925, do CPC, porque
um artigo estabelece com todas as letras que possvel que o juiz determine que o
autor da possessria preste cauo. Como assim, preste cauo? O fato de voc dar
uma liminar possessria para o autor, reverte a posse em favor dele, ainda que
provisoriamente. Ou seja, enquanto o ? durar, o carro fica com o autor, o imvel fica
com o autor e isso pode causar um prejuzo incomensurvel ao ru. Por isso, o art. 925
diz:

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Art. 925 - Se o ru provar, em qualquer tempo, que o

autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse
carece de idoneidade financeira para, no caso de decair
da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-
o prazo de 5 (cinco) dias para requerer cauo sob pena
de ser depositada a coisa litigiosa (em mo de terceiro).
Ento, se o autor quiser preservar a posse e o juiz entender que ele no tem
condies de reparar os danos causados ao ru, o juiz pode determinar que ele preste
cauo nos termos do art. 925, do CPC.
3.9.
Defesas do ru na possessria
A defesa do ru na possessria segue o prazo do procedimento comum. O

prazo para que o ru apresente defesa na possessria o prazo de 15 dias. Como no
h regra no procedimento especial nesse sentido, vai valer a regra do procedimento
comum ordinrio.
preciso tomar cuidado com esse termo inicial do prazo na hiptese do art.
930, nico do CPC. E por que esse cuidado? Pelo seguinte: o juiz, para dar a liminar,
pode designar audincia de justificao prvia e o ru intimado para participar.
Depois que o juiz ouve as testemunhas, a liminar dada ali na hora ( deferida ou
indeferida). E o nico diz o seguinte: estando a parte presente ou no (interessa
que tenha sido intimada), o prazo para contestar corre da audincia em que foi
apreciada a questo.
Pargrafo nico - Quando for ordenada a justificao
prvia (Art. 928), o prazo para contestar contar-se- da
intimao do despacho que deferir ou no a medida
liminar.
Tem o famoso: publicado em audincia, saem os presentes intimados. Aqui
so os presentes e os ausentes, desde que o ausente tenha sido intimado para a
audincia. Se o ru foi ou no foi na audincia de justificao, problema dele. Eu ou
no deu a liminar, o prazo comea da audincia.
Essa foi a minha primeira observao sobre defesa. Definitivamente, a segunda
mais importante. Presta ateno. Essa observao vem na esteira do art. 922, do
CPC. Esse artigo autoriza pedido contraposto em sede possessria. E por que to
importante dizer para voc que isso aqui pedido contraposto? Igual aquele do
sumrio, se lembra do sumrio? No procedimento sumrio eu posso fazer o pedido
contra o autor sem reconveno, mas tenho que fazer o pedido. Importante
estabelecer que aqui o art. 922 pedido contraposto porque tem gente na doutrina
que, erradamente, fala que isso aqui caso de ao dplice. Ao dplice aquela

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que eu tenho tutela independentemente de pedido. Mesmo se eu no pedir, o juiz d.

o caso de dar saldo em favor do administrado.
Art. 922 - lcito ao ru, na contestao, alegando
que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo
possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da
turbao ou do esbulho cometido pelo autor.
Aqui no ao dplice, mas pedido contraposto, de modo que proteo
possessria e indenizao pelos prejuzos cometidos pelo autor (porque o invasor pode
ser ele), eu tenho que pedir. E aqui eu no preciso de reconveno. Eu posso fazer o
pedido na prpria contestao, independentemente de reconveno. Reparem que
no s proteo possessria que eu posso pedir. eu posso pedir possessria e
indenizao pelos prejuzos (eventual destruio da plantao, por exemplo).
A vem uma pergunta capciosa que cai em prova: cabe reconveno em
ao possessria? Que resposta imediatamente voc d? Voc responde: no
porque cabe pedido contraposto. S que cabe, sim, reconveno para outros
pedidos que no sejam os do art. 922. Quer dizer, para proteo possessria e para
indenizao pedido contraposto (no cabe reconveno, eu peo na prpria
contestao), mas para outros pedidos que no sejam exclusivamente indenizao e
possessria, cabe reconveno.
E ateno! Qual o exemplo tpico que a pessoa faz via reconveno em
ao possessria? Ele contesta, pede a proteo possessria, pede a indenizao,
mas se ele no ganhar, ele apresenta a reconveno pedindo indenizao por
benfeitorias. E indenizao por benfeitorias tpico pedido que, em sede de
indenizao possessria s pode ser feito pela via da reconveno. Indenizao por
benfeitorias. Ento, cuidado! Se perguntarem se cabe reconveno na possessria,
voc tem que responder que cabe. Cabe nas hipteses em que no cabe o pedido
contraposto do art. 922.
Ainda tem mais uma observao sobre a defesa do ru na possessria. E essa
observao a dvida que existe (e que para voc no vai existir mais) sobre a
possibilidade de o ru alegar usucapio como matria de defesa. Quer dizer, voc
entra com a reintegrao de posse contra mim dizendo que proprietrio e que voc
invadiu a minha rea, eu quero minha posse de volta. S que eu estou na rea h 25
anos e, portanto, j preenchi todos os requisitos para a usucapio. Ento, eu quero
que o juiz proteja minha posse sob o fundamento de que eu j sou proprietrio porque
adquiri por usucapio. O art. 923 probe na pendncia de processo possessrio a
discusso sobre domnio.

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Quer dizer, eu no posso discutir propriedade quando eu estou com ao

possessria como regra. O que me empurra para o buraco se eu utilizar esse
raciocnio dizendo que eu no posso utilizar usucapio porque eu estaria discutindo
propriedade quando, eu, na verdade, estou em uma ao para discutir posse. Presta
ateno: se voc fizer esse raciocnio, no est errado, porque o art. 923 deixa mesmo
isso no ar. O que voc no pode esquecer que a ao e usucapio petitria, s
que o fundamento da aquisio da usucapio a posse. Eu alego que sou dono
porque possui por longo tempo.
A jurisprudncia afasta a aplicao do art. 923 do CPC para, nos termos da
Smula 237, do STF, expressamente dizer:
STF Smula n 237 - 13/12/1963 - O usucapio pode ser
argido em defesa.
Se assim, eu posso defender a minha posse, no obstante o disposto no art.
923, sob o fundamento de que sou usucapiente e que, portanto, minha posse melhor
do que a do autor.
Eu aleguei usucapio como matria de defesa. A finalidade da minha
alegao s para proteger a pose. Aqui eu no estou querendo que o juiz
reconhea o meu domnio. Ento, em princpio, regra geral, o ttulo (sentena) no
permite o registro da propriedade pela usucapio. A sentena falou: autor, eu no
vou te reintegrar na posse porque o ru usucapiu e voc perdeu a posse. Essa
sentena que julga improcedente a ao possessria, que reconheceu a ocorrncia
da usucapio, ttulo que no permite registro da propriedade, como regra. Quer
dizer, serve para manter a posse, mas no serve para reconhecer o domnio. Para isso,
eu teria que entrar com uma outra ao, agora de usucapio, com todos os requisitos
preenchidos em lei.
Mas eu falei em regra geral. Se assim porque h exceo. Ento, existe uma
hiptese em que a usucapio arguida em matria de defesa pode permitir o registro
no cartrio de imveis. Que hiptese essa? a hiptese do art. 13, da Lei 10.257/01
(Estatuto da Cidade). Quando a usucapio for especial ou urbana (at 250 m) e
coletiva (cortios), e a gente vai estudar isso em aula prpria, acontece o seguinte:
Art. 13. A usucapio especial de imvel urbano
poder ser invocada como matria de defesa, valendo a
sentena que a reconhecer como ttulo para registro no
cartrio de registro de imveis.
Ou seja, vai ser uma exceo. No era para ser porque a finalidade s se
defender, mas na hiptese da usucapio especial urbana (que pode ser individual ou
coletiva) h possibilidade de registro.

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3.11. Sentena e Execuo

Eu posso ter a reintegrao de posse, a manuteno de posse e posso ter o
interdito proibitrio e posso ter tambm, de acordo com o art. 921, a condenao do
ru a pagar indenizao por perdas e danos. Posso ter na possessria esse monte de
gente. Posso ter ordem de reintegrao, posso ter ordem de manuteno, posso ter
ordem de interdito proibitrio e posso ter indenizao pelas perdas e danos sofridos.
Art. 921 - lcito ao autor cumular ao pedido
possessrio o de: I - condenao em perdas e danos; II cominao de pena para caso de nova turbao ou
esbulho; III - desfazimento de construo ou plantao feita
em detrimento de sua posse.
Quando a sentena ordenar a reintegrao de posse, ela uma sentena
executiva ou executiva lato sensu, se assim, cumprida independentemente de
requerimento da parte. O juiz manda cumprir de ofcio: saia em trinta dias, sob pena
de desocupao forada. Ento, a sentena executiva na reintegrao de posse.
Caso a parte no desocupe a rea no prazo fixado, aplica-se o disposto no art. 461-A,
do CPC, que cuida da execuo para entrega de coisa. A ordem aqui sair.
prazo para o cumprimento da obrigao.
Na sentena que determina a manuteno de posse e do interdito proibitrio
no saia! porque no houve esbulho. Qual a ordem do juiz? Pare de incomodar
ou pare de ameaar. A natureza da sentena aqui vai ser mandamental, porque vem
acoplada com uma ordem. E exatamente porque mandamental o art. 932 do CPC
permite a imposio de multa. Pare de turbar sob pena de multa. Na reintegrao
no assim: sai da sob pena de porrada. A sentena executiva trabalha com
mecanismos de sub-rogao. Se voc no sai, eu te tiro a fora. A mandamental
trabalha com mecanismos de coero, de execuo indireta. Pare de turbar, sob
pena de multa. No invada sob pena de multa. O regime de execuo aqui o do
art. 461, do CPC, que trata das obrigaes de fazer e no fazer (no faa, no turbe,
no esbulhe, no ameace), cuida das sentenas mandamentais que impem ordem
sob pena de multa.
Art. 932 - O possuidor direto ou indireto, que tenha
justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao
juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente,
mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru
determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito.

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Na indenizao fica fcil: pague os danos. uma sentena condenatria

(manda pagar uma quantia) cuja execuo feita nos termos do art. 475-J. Pague no
prazo de tantos dias sob pena de multa de 10%.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao
pagamento de quantia certa ou j fixada em liquidao,
no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenao ser acrescido de multa no percentual de dez
por cento e, a requerimento do credor e observado o
disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-
mandado de penhora e avaliao.
Esse o regime da sentena e das execues nas aes possessrias
3.12. Recurso
Da sentena que julga a reintegrao de posse, sempre cabe apelao e,
como regra, no duplo efeito: devolutivo e suspensivo. Salvo em que hiptese no
mantm o efeito suspensivo? Salvo na hiptese do art. 520, VII, do CPC, que diz que a
apelao no ter efeito suspensivo se o juiz deu a tutela antecipada:
efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: VII
confirmar a antecipao dos efeitos da tutela;
E o que a tutela antecipada na possessria? a liminar. Ento, repito: o art.
520 diz que a sentena no tem efeito suspensivo se, eventualmente, o juiz der a tutela
antecipada. Quer dizer, se der a liminar, a sentena s tem efeito devolutivo. Se,
eventualmente, o juiz no deu a liminar ou deu a liminar e cassou na sentena, a
sentena vai ter o duplo efeito. Ento, em regra, a apelao vai ter duplo efeito, salvo
na hiptese do art. 520, VII, do CPC.
AO DE USUCAPIO
(Procedimentos Especiais)
1.
GENERALIDADES DE DIREITO MATERIAL
A aula no de direitos reais, vou fazer apenas uma introduo a respeito do

direito material para, a seguir, adentrar no estudo da ao de usucapio.

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1.1.
CONCEITO
Usucapio aceita os dois gneros. Eu prefiro usar no feminino porque como

usa o Cdigo.
A usucapio um meio de aquisio originria da propriedade e de outros
direitos reais objeto de posse.
A partir desse conceito, precisamos observar duas questes importantes para
que voc possa apreender o conceito de usucapio:
1)
A usucapio um meio originrio da propriedade (...)
Isso tem um significado muito grande para o direito civil. Falar em meios
originrios subentender a existncia de meios acessrios, derivados, de aquisio da
propriedade. E quando voc estuda a aquisio originria voc tem que lembrar que
dizer que no interessa para o sistema quem o antecessor. Para fins legais, quando
eu digo que a propriedade originria, eu considero que a propriedade passou a
existir exatamente naquele momento. A expresso originria d a ideia de que o
bem no existia e a partir do momento em que sou proprietrio, ele passou a existir.
H outros meios de aquisio da propriedade. A usucapio o meio originrio.
H ainda a aquisio pelo registro (no originrio) e pela acesso (aluvio, avulso,
alveo), mas no so modos originrios.
Quando eu falo que meio de aquisio originria e que eu desconsidero os
proprietrios anteriores, significa dizer que h repercusses muito importantes. Se no
tem proprietrio anterior, pelo menos em tese, no h transferncia da propriedade
imvel. E se assim, a repercusso tributria que no paga imposto de transmisso
de bens, isso porque se considera que a propriedade est nascendo hoje.
Quase nenhum cartrio de registro observa o que vou falar aqui: se a
propriedade nasce hoje, o registro que ela tinha anteriormente no deve existir mais.
Tecnicamente, quando voc tem a usucapio, voc tem que abrir uma nova
matrcula do imvel, exatamente porque como se a propriedade estivesse
nascendo hoje. A matrcula anterior tem que ser encerrada (esta matrcula foi
encerrada pro conta da usucapio -matrcula 1313), a voc abre outra matrcula
(1314) e comearia toda uma cadeia dominial a partir da. A grande maioria dos
cartrios de registro de imvel, sob o fundamento de preservar a continuidade
registral, acaba fazendo tudo na mesma matrcula. O que uma bobagem porque se
voc encerra uma matrcula, fazendo meno posterior, voc acaba mantendo a
continuidade registrria.
2)
(...) ou de outros direitos reais (...)

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No s propriedade que eu adquiro por usucapio. O principal caso a

propriedade. Mas eu posso adquirir pela usucapio:
Servides e o prprio
Usufruto da coisa
Essa aquisio da servido objeto de uma smula do STF, que a Smula 415
(servides podem ser objeto da usucapio). A cada dez possessrias que eu uso como
juiz em SP, oito so de servido. muito mais comum ter usucapio de servido do
que de propriedade. O caboclo proprietrio de um stio. A vida inteira ele passou
cortando o stio do vizinho para chegar ao riacho do outro lado. Um belo dia, o vizinho
vende o stio e a primeira coisa que ele faz colocar uma porteira que obsta a
passagem do caboclo at o riacho. O caboclo constitui advogado e ajuiza uma
ao de usucapio da servido de passagem, para reconhecer que ele tem direito
de passar por ali, indistintamente porque depois de 20 anos usando, ele adquiriu o
direito daquela servido de passagem.
No to comum, mas tambm existe usucapio de usufruto. Isso acontece
principalmente na enfiteuse, em que a nua propriedade do Estado e uma pessoa
tem poderes de fato sobre a coisa. Essa pessoa dorme no ponto e a outra vai l e
usucape o usufruto com todas as garantias que teria o usufruturio primitivo.
3)
(...) objetos de posse.
Sobre o objeto da usucapio, pode se dizer com tranquilidade que cabe:

Usucapio de bens mveis
Usucapio de bens imveis
O usucapio de bens mveis existe, mas nesse meu tempo de magistratura,e u
nunca vi. H um tipo de bem que no cabe usucapio: bens pblicos. No cabe
usucapio de bem pblico por conta de impedimento legal e constitucional (art. 183,
3, da CF, art. 191, nico da CF e art. 102, do Cdigo Civil e a Smula 340, do STF).
importante estabelecer, inclusive, que terra devoluta bem pblico. Falta s voc
discriminar. De modo que terra devoluta tambm no objeto de usucapio.
1.2.
USUCAPIO DE ENFITEUSE
Cuidado com a enfiteuse (que no existe mais), instituto anterior ao cdigo de

2002. No podem ser institudas novas enfiteuses depois de 2002. Enfiteuse direito real
sobre coisa alheia em que uma pessoa conserva a nua propriedade, apenas e a outra
obtm o usufruto hereditrio. O usufruto no vitalcio. hereditrio. No acaba com
a morte. Aqui interessante porque perguntam: cabe usufruto de enfiteuse?
Enfiteuse instituda pelo Poder Pblico ou pela Igreja. Voc pode adquirir por
usucapio por enfiteuse? S o usufruto. A nua propriedade no, porque bem

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pblico. Ento, na enfiteuse voc pode adquirir a posse, o usufruto por usucapio, no
a propriedade. Uma casa na beira da praia, geralmente, enfiteuse. Dessa casa d
para usucapir s a posse (no a propriedade)
1.3.
PREVISO LEGAL E PRINCIPAIS ESPCIES DE USUCAPIO
H usucapio de bem mvel (art. 1.260 a 1262, do Cdigo Civil) com prazo bem
menor do que o de bem imvel:
Art. 1.260. Aquele que possuir coisa mvel como sua,
contnua e incontestadamente durante trs anos, com justo
ttulo e boa-f, adquirir-lhe- a propriedade.
Art. 1.261. Se a posse da coisa mvel se prolongar por
cinco anos, produzir usucapio, independentemente de
ttulo ou boa-f.
De modo que eu posso dizer que a usucapio de bem mvel pode ser de duas
espcies:
Usucapio ordinria (art. 1.260) 3 anos (ttulo)

Usucapio extraordinria (1.261) 5 anos (sem ttulo)
A usucapio de bem imvel divide o bem:

1. Usucapio de bem imvel ordinria (art. 1242 10 anos com ttulo)
2. Usucapio de bem imvel extraordinria (art. 1238 15 anos sem ttulo)
3. Usucapio de bem imvel especial
l
Especial Urbana Possuidor por 5 anos rea urbana de at 250 m

(alm de outros requisitos que voc vai ler na lei)
Individual Art. 183, da CF, art. 1.240, do Cdigo Civil, art. 9,
do Estatuto da Cidade: Lei 10.257/01(todos falam a mesma
coisa)
Coletiva Foi uma modalidade da Lei 10.257, que foi criada
para permitir a regularizao dos cortios.*
Especial Rural Art. 191, da CF e art. 1.239, do Cdigo Civil rea
50 hectares e explora para o sustento da sua famlia, por 5 anos,
desde que no tenha outro bem.
* O art. 10, da Lei 10.257/01, estabelece:

Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e
cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao de
baixa renda para sua moradia, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel

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identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so

susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que
os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel
urbano ou rural.
Esse artigo est dizendo que se eu tiver uma rea superior a 250m, se tiver 15
pessoas morando l, podem, coletivamente usucapir toda rea, desde que no
tenham outros imveis. Essa usucapio pode ser proposta por associao de
moradores. Voc tem que ter os requisitos.
Esse o cardpio da legislao brasileira. Essas so as espcies principais de
usucapio para, daqui a pouco, entrarmos na parte processual.
1.4.
REQUISITOS COMUNS A TODAS AS ESPCIES DE USUCAPIO
No interessa se de bem mvel ou imvel, h trs requisitos presentes em

qualquer usucapio:
a)
Posse justa com 'animus domini ' voc tem que ter poder de fato sobre
a coisa, ou seja, que seja uma posse justa (que no precria, que no vil e que
no clandestina). Por que o animus domini? Voc tem que agir para coisa como se
voc fosse dono, como se voc fosse efetivamente o proprietrio. Por que o locatrio
no se torna dono? Porque a posse dele precria e ele paga alugue,
caracterizao a ausncia de animus domini.
b)
Posse mansa, pacfica, incontestada e ininterrupta ele tem que ficar o
tempo que precisa sem ser notificado, sem ser molestado.
c)
Decurso do tempo requisito varivel conforme a espcie de
usucapio.
Em nenhum momento eu disse que aposse precisa ser atual. Eu no disse isso. A
posse na usucapio no precisa ser atual. Eu fiquei 15 anos morando no stio. Adquiri
por usucapio. Minha me ficou doente numa cidade distante e fiquei dois anos fora.
Quando volto, tem outra famlia morando l. Posso pedir usucapio? Sim. A posse
pode ser pretrita, desde que preenchidos os requisitos. O nome dessa ao de
usucapio de quem no tem mais a posse, mas j preencheu os requisitos da
usucapio a chamada ao publiciana. Essa ao a ao de quem j
preencheu os requisitos da usucapio, mas no tem mais a posse. Esse cara ajuza
ao publiciana. Se eu ficar dez anos na casa da mame e o sujeito fica dez anos no
meu stio? A eu perdi a usucapio anterior. Eu posso at entrar com a publiciana. Mas
ele vai alegar que o tempo que voc ficou fora foi suficiente para ele usucapir. Ento,
cuidado porque a publiciana tem prazo de validade.

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2.
AO DE USUCAPIO DE TERRAS PARTICULARES (Arts. 941 a 945, do CPC)
Ao de usucapio de terras. O nome j diz tudo. Esse procedimento que voc

vai estudar agora s aplica para usucapio de bem imvel. E mais ainda: de acordo
com a sistemtica vigente, s se aplica para o bem imvel nas modalidades
usucapio ordinria e usucapio extraordinria, que so aquelas que precisam de
mais tempo. Esse rito especial s aplicado para esses casos.
Se assim, o que acontece com os outros usucapies? Porque eles no
seguem o rito do CPC, dos procedimentos especiais? Ou por falta de previso legal ou
porque veio uma lei posterior e alterou o rito. O que vamos entender? Que bem mvel
e usucapio especial rural (s o rural) no tm previso legal para isso. Se no existe
no sistema previso legal de rito, o que acontece? Seguiro o rito comum e,
dependendo do valor da causa poder ser sumrio ou ordinrio. Portanto, a
usucapio de bem mvel e rural no tem previso e, sendo assim, seguiro o rito
comum, ordinrio ou sumrio, dependendo da causa. Eu posso entrar com ao de
usucapio no Juizado Especial Cvel que tem o rito sumarssimo? Pode, at porque
possvel usucapio de bem mvel e no h impedimento legal para isso.
Quando voc pega o especial urbano, no interessa se individual ou coletivo,
quando se tratar de procedimento de usucapio especial urbano, o art. 14, do
Estatuto da Cidade, estabelece que nessas aes, necessariamente, ser observado o
rito sumrio, no importa o valor.
Art. 14. Na ao judicial de usucapio especial de
imvel urbano, o rito processual a ser observado o
sumrio.
Muito cuidado nas suas avaliaes para definir o rito da usucapio.
Procedimento especial imvel - ordinrio e extraordinrio

Procedimento comum mvel, especial rural
Sumrio (14, do Estatuto da Cidade) especial urbano, no importa se
individual ou coletivo.
Esses so os procedimentos.
A usucapio usada para reconhecimento de domnio (no serve para discutir
posse):
Art. 941 - Compete a ao de usucapio ao
possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o
domnio do imvel ou a servido predial.
O Cdigo fala aqui que usucapio s de bem imvel.

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Outra observao: ao de usucapio de bem mvel. Na doutrina, com toda

propriedade, diz-se que a ao de usucapio uma ao necessria ou um processo
necessrio. Voc sabe o que uma ao necessria ou processo necessrio?
aquele sem o qual eu no consigo obter o bem da vida. A nica maneira de obter o
bem da vida s atravs do processo. No h outra sada. A usucapio voc s
obtm com o processo. No importa se est l h trinta anos. Mesmo assim, tem que
entrar com o processo. uma ao necessria.
Outro exemplo de ao necessria: interdio. tambm ao necessria.
Sem ao, voc no adquire o bem da vida.
Se eu entro com ao de usucapio e o ru, citado, no contesta, ele no
condenado nas cobranas. Ele no resistiu pretenso do autor mesmo porque o
autor s podia obter o bem da vida atravs do processo, ele no paga sucumbncia.
Na usucapio, se o ru reconhecer, no houve resistncia, o processo necessrio e
no h que se falar em sucumbncia. Eu no posso ser sancionado por algo a que
no me opus. assim em todas as aes necessrias (no s na usucapio). Se o ru
no se ope ao pedido, no arca com a sucumbncia.
A natureza da ao de usucapio extraordinria e ordinria de bem imvel (j
que as outras tm natureza diferente) de ao de direito real imobilirio.
Pelo menos essas duas, eu tenho certeza, so aes de direito real imobilirio.
Quando eu digo isso, h duas repercusses prticas muito fortes no campo do
processo civil:
A primeira que botou ao de direito real imobilirio na parada, na cabea
tem que vir o art. 10, do CPC, que estabelece que nesse tipo de ao preciso figurar
nos polos ativo e passivo ambos os cnjuges (presena ou sua autorizao):
Art. 10 - O cnjuge somente necessitar do
consentimento do outro para propor aes que versem
sobre direitos reais imobilirios.
1 - Ambos os cnjuges sero necessariamente
citados para as aes:
I - que versem sobre direitos reais imobilirios;
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos
os cnjuges ou de atos praticados por eles;
III - fundadas em dvidas contradas pelo marido a
bem da famlia, mas cuja execuo tenha de recair sobre o
produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados;
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a
constituio ou a extino de nus sobre imveis de um ou
de ambos os cnjuges.

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Portanto, no polo ativo: litisconsrcio dos cnjuges, ou um s com autorizao

do outro (caput). No polo passivo (art. 10, 1) tpica hiptese de litisconsrcio
necessrio porque a lei manda. No polo ativo litisconsrcio facultativo. Mas se eu
entrar sozinho preciso de autorizao. No polo passivo, marido e mulher tm que ser
litisconsortes necessrios (no cabe a autorizao).
Se o cnjuge no quiser entrar com autorizao no plo ativo e no quiser
autorizar, diz o art. 11, que o juiz pode suprir judicialmente a outorga.
Art. 11 - A autorizao do marido e a outorga da
mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cnjuge
a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossvel
d-la. Pargrafo nico - A falta, no suprida pelo juiz, da
autorizao ou da outorga, quando necessria, invalida o
processo.
O artigo fala em autorizao do marido e outorga da mulher (resqucio do
autoritarismo do Cdigo de 1916).
Nunca se esquea que, de acordo com o Cdigo Civil esse art. 10 no se
aplica ao regime de separao total de bens do casal. Nesse regime, voc pode
entrar com a ao contra um dos dois.
Eu falei que eram duas consequncias pelo fato de ser direito real imobilirio. A
primeira era a aplicao do art. 10. a segunda tem a ver com competncia. a
aplicao do art. 95, do CPC. E esse artigo deixa clarssimo que se tratando de ao
de usucapio uma ao de direito real imobilirio, ela, necessariamente, ser
processada no foro de situao do imvel. Quer dizer, a ao de usucapio de bem
imvel ser processada no local onde est o bem imvel.
A jurisprudncia uniforme, diz que regra de competncia funcional (apesar de
estar no captulo de territrio) ou se voc quiser usar uma nomenclatura mais
moderna, uma regra de competncia territorial absoluta. E isso significa dizer o qu?
Que se violada, anulam-se todos os atos decisrios. a segunda consequencia por se
tratar de ao de direito real imobilirio.
Regra geral, a ao de usucapio processada perante a justia estadual,
mesmo porque bem pblico no objeto de usucapio. Todavia pacfico que se
houver interveno da Unio na ao de usucapio, haver deslocamento para a
Justia Federal (art. 109, I, da CF). Suscitou a dvida sobre o fato de ser bem pblico,
desloca-se a competncia para a Justia Federal.
Hiptese que mesmo que a Unio intervenha, fica na rea estadual. Est na
Smula 11, do STJ. Essa smula no tem sentido de existir, mas existe e, enquanto eles
no cancelam, eu tenho que coloc-la:

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STJ Smula n 11 - DJ 01.10.1990 - A presena da

Unio ou de qualquer de seus entes, na ao de usucapio
especial, no afasta a competncia do foro da situao do
imvel.
Repito que essa smula fala de uma ao que no propriamente a que a
gente est estudando, porque o que estamos estudando a ordinria e a
extraordinria, e diz que quando for usucapio especial, o fato de a unio intervir no
afasta a competncia do foro da situao do imvel. Suponhamos que a ao esteja
correndo em SP e em SP corre na Vara de Registros Pblicos. A unio interveio. Tem
Justia Federal em SP e o foro de situao da coisa o mesmo. A smula s abarca a
usucapio especial. Se na cidade no tem vara federal e tem usucapio especial
com interveno da Unio continua na justia estadual. Se, eventualmente, a
usucapio no for especial, mas ordinria ou extraordinria, nesse caso, tem que
deslocar para a federal porque a smula s fala da especial.
Legitimidade para a ao de usucapio

Quem pode propor ao de usucapio? Na legitimidade ativa, o primeiro que
pode propor a ao de usucapio o possuidor atual que pode ser pessoa fsica ou
jurdica, aquele que tem os poderes de fato sobre a coisa. Aqui vou fazer algumas
consideraes:
Esse possuidor atual (legitimado ativo) pode ser:
Possuidor atual originrio

Possuidor atual derivado
Possuidor atual com legitimao extraordinria
Possuidor atual originrio - Ele, sozinho, preencheu 10, 15, 20 anos. A posse dele
no foi agregada de ningum ele sozinho, preencheu todo o tempo par a usucapio.
Possuidor atual derivado aquele cuja posse, nos termos do art. 1243 e 1207,
do CC, veio atravs da acessio possessionis, que uma fico jurdica que diz que o
possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido, acrescentar sua posse, a dos
seus antecessores. O possuidor derivado que pegou 5 anos dele e 5 anos dos
anteriores. O art. 1243 permite que haja a somatria das posses, com a finalidade de
somar o perodo para a aquisio para a usucapio. Esse cara pode ajuizar a
usucapio, tanto quanto o possuidor originrio, somando a posse dele com os
antecessores.
Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o
tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar
sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que

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todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art. 1.242,

com justo ttulo e de boa-f.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a
posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado
unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais.
Essas posses anteriores dizem respeito a gente viva e a gente morta. Voc tem a
posse h vinte anos. Eu compro de voc a posse, eu herdo com as caractersticas que
voc est me transmitindo.
No esquece que nas hipteses de usucapio especial urbana coletiva, nos
termos do art. 12, III, do Estatuto da Cidade, pode propor a ao como substituto
processual a associao de moradores:
Art. 12. So partes legtimas para a propositura da
ao de usucapio especial urbana: I - o possuidor,
isoladamente
ou
em
litisconsrcio
originrio
ou
superveniente; II - os possuidores, em estado de composse;
III - como substituto processual, a associao de moradores
da
comunidade,
regularmente
constituda,
com
personalidade
jurdica,
desde
que
explicitamente
autorizada pelos representados.
Possuidor atual com legitimao extraordinria - Lembra do usucapio especial
coletivo? Do exemplo do cortio? O domnio no vai ser reconhecido em favor da
associao, mas dos associados (legitimao ativa extraordinria. Age em nome
prprio para a defesa de interesse alheio). Tecnicamente isso no tem a ver com a
aula de usucapio de imvel porque o procedimento aqui s do ordinrio e do
extraordinrio. Mas no custa citar para que fique clara a hiptese de ajuizamento de
usucapio com legitimao extraordinria.
Agora vem uma questo importante: o condmino de imvel indivisvel pode
ajuizar e adquirir por usucapio contra os demais condminos? Exemplo: eu e meus
trs irmos temos uma chcara (indivisvel). pacfico: se a minha posse exclusiva
sobre a rea, eu posso adquirir com usucapio, inclusive contra os demais
condminos. Ento, a resposta : sim, desde que a posse do condmino seja
exclusiva. Pago todas as despesa do imvel e adquiro por usucapio contra os meus
irmos. No interessa a existncia de condomnio. Interessa quem possui.
O primeiro legitimado ativo o possuidor atual. O segundo legitimado ativo
aquele que j foi possuidor no passado. A posse pode ser pretrita. Lembra do caso
em que eu fui visitar minha me e quando volto, vou retomar o stio atravs da ao
publiciana.
Sobre legitimidade ativa era isso que eu queria colocar.

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Na legitimidade passiva, no custa alertar, eu tenho trs grupos de rus na

ao de usucapio:
Rus certos Quem so os rus certos? De acordo com o art. 942, do CPC, que
o artigo que cuida da legitimidade passiva inteira, os rus certos so:
Aquele que conste do registro do imvel esse imvel tem um registro,
uma matrcula. Quem tem que ser ru certo aquele que est com
nome l na matrcula.
l Aquele que conhecido como dono Se no contiverem matrcula (e
tem imvel sem matrcula, sem registro), se no tiver registro, a ao
ajuizada como aquele conhecido como dono do bem.
l Atual possuidor/ocupante do bem - Alm desses dois, este tambm tem
que ser citado como ru certo. Isso objeto da Smula 263, do STF
segundo a qual o ocupante deve ser citado pessoalmente para a ao
de usucapio.
l Confinantes ou confrontantes so os vizinhos. Nosso sistema
estabeleceu que os vizinhos tambm tm que ser rus por um motivo:
como o usucapio aquisio originria de propriedade, e eu, como
esperto, posso colocar terra do vizinho. Ento, o vizinho, para demarcar
sua rea tem que ser citado como ru certo para confirmar os limites da
rea usucapienda. Por isso ele tem que ser ru certo na ao de
usucapio. Tratando-se de condomnio vertical, todos so vizinhos. Tem
que citar os 42 apartamentos? A jurisprudncia atenua isso, dizendo que
vizinho, na usucapio de condomnio vertical so s os do mesmo andar.
l
Rus incertos O legislador no agiu com lgica aqui. Forou a barra. Como a
usucapio faz adquirir domnio, que gera efeito erga omnes. uma fico jurdica de
que pode haver interessados na usucapio interessante que sejam integrados na
lide por ser ao real. Esses rus incertos integram uma clusula geral do sistema que
diz assim: populao, algum se ope que esse cara vire dono do imvel? Ningum
vai aparecer, mas uma fico jurdica que existem rus incertos.
Alm dos certos e incertos, ainda temos a necessidade da citao das
Fazendas Pblicas, e quando digo isso, eu digo TODAS elas: Fazendas Pblicas Federal,
Estadual (Distrital, se for o caso) e Municipal. Por que elas so citadas? Para que
venham ao processo e manifestem o interesse na causa e esse interesse se d para
que elas controlem se o bem no pblico porque se for pblico, no cabe
usucapio.
Esses so os legitimados passivos. Todos so rus. So litisconsortes necessrios,
faltou um, anulam-se todos os atos do processo. Eu ponho esse mundaru de gente
porque lei mandou. Intil ou no intil, a lei mandou. litisconsrcio necessrio. Se
fosse unitrio, o efeito da deciso seria idntico para todos. Mas aqui, os efeitos so
completamente diferentes. tpico caso de litisconsrcio necessrio e simples, quer
dizer, os efeitos da deciso, para os litisconsortes, so completamente diferentes. Essa

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uma exceo do sistema porque geralmente o necessrio unitrio. Mas aqui

necessrio e simples.
3.
PROCEDIMENTO
3.1.
Inicial
Art. 942 - O autor, expondo na petio inicial o
fundamento do pedido e juntando planta do imvel,
requerer a citao daquele em cujo nome estiver
registrado o imvel usucapiendo, bem como dos
confinantes e, por edital, dos rus em lugar incerto e dos
eventuais interessados, observado quanto ao prazo o
disposto no inciso IV do Art. 232.
A petio inicial da ao de usucapio, alm dos requisitos do art. 282, do

CPC, tem que ser acompanhada de uma planta do imvel. Isso significa que voc
tem que apresentar junto com a inicial de usucapio um memorial descritivo do
imvel, um documento tcnico que ateste a rea, quais so os confrontantes, qual a
metragem, quais os marcos, os muros, as confrontaes. Voc tem que dar todas as
caractersticas do bem para o caso de voc ganhar a ao o Cartrio de Registro de
Imveis possa, com base nesses elementos, fazer uma nova matrcula. Esse memorial
descritivo e indispensvel, sob pena de indeferimento da inicial.
Apesar do rigorismo do art. 942, a jurisprudncia tem admitido que no lugar da
planta do imvel, se apresente apenas um croqui, que uma planta menos
elaborada. E a jurisprudncia tem sido mais tolerante, principalmente se o imvel
mais simples.
3.2.
Valor da Causa
o valor venal do bem. No assim que funciona quando a ao para

discutir bem imvel?
3.3.
Citao dos Requeridos
A disciplina dessa questo no muito clara no CPC. Precisaram de duas

intervenes jurisprudenciais para esclarecer esse ponto. So duas smulas, a 263 e
391, ambas do STF.
STF Smula n 263 - 13/12/1963 - O possuidor deve ser
citado, pessoalmente, para a ao de usucapio.

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STF Smula n 391 - DJ de 12/5/1964- O confinante

certo deve ser citado pessoalmente para a ao de
usucapio.
Fazendas Pblicas O Cdigo fala em intimadas. Mas elas tm que ser citadas.
As Fazendas Pblicas, nos termos do art. 953, na ao de usucapio, so citadas por
carta.
Art. 943 - Sero intimados por via postal, para que
manifestem interesse na causa, os representantes da
Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Territrios e dos Municpios.
Mas, pera Gajardoni, quando eu estudei citao, o art. 222, do CPC, probe a
citao por carta contra a Fazenda Pblica. Pois bem, esquea isso! Aqui estamos
tratando de uma exceo. A citao das Fazendas feita por carta porque o art. 943
bastante claro nesse sentido (via postal).
Rus incertos Essa citao que no tem explicao. Ser que vai ter algum
interessado no processo? Esses sero citados por edital. E aqui tem uma coisa bem
interessante. Vai aparecer algum para contestar? Muito possivelmente, no. Mas
lembra que quando o ru citado por edital e no contesta, a lei manda nomear um
curador? Nesse caso no haver nomeao de curador porque a citao por edital
aqui na hipteses dos rus incertos est sendo feita, no porque eu no encontrei o
ru, mas porque os rus so incertos. Ento, a jurisprudncia entende que como o
prprio art. 942 estabelece que a citao ser por edital, dos rus em lugar incerto e
dos eventuais interessados,
Rus certos Do ru certo no tem escapatria. Vizinhos, ex-proprietrios, atuais
ocupantes, sero citados pessoalmente. Citao pessoal pode ser por carta ou por
oficial de justia. O importante que o ru, sendo certo, tem que ser citado
pessoalmente. indispensvel que sejam citados pessoalmente.
E se eu no acho o confrontante, o ex-proprietrio? A eu vou ter que citar por
edital. Aqui necessria a nomeao de curador. E nomeia porque o sistema no
queria a citao por edital, mas ela aconteceu. Ento, caso voc precise citar os rus
certos por edital, voc pode fazer, mas com a certeza de que, caso ele no conteste,
lhe ser nomeado curador, nos termos do art. 9, II, do CPC. Esse dispositivo deixa
muito claro que, caso o ru seja citado por edital e no apresente contestao, que
lhe seja nomeado curador para fazer uma defesa fictcia no seu interesse.
3.4.
Contestao
A partir da contestao, o procedimento da ao de usucapio vira ordinrio.

Ou seja, no tem absolutamente mais nada para ser dito. Ah! Mas por que o

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procedimento especial? Por causa desse monte de ru. A o legislador quis

estabelecer regra de citao diferente. s por isso.
4.
LTIMAS QUESTOES PROCESSUAIS
Revelia Tem revelia na ao de usucapio? Se ningum contestou, haver

revelia? Majoritariamente, entende-se que no h revelia em tema de usucapio,
pelo menos nesse tema, de usucapio ordinrio e extraordinrio, porque envolve
questo relacionada a registro pblico. Isso tem impacto no registro pblico. E se
assim, a consequncia prtica que na ao de usucapio no h revelia. Voc no
pode presumir que o registro falso. Eu falei que majoritrio, no que pacfico.
De acordo com ao art. 944, do CPC, e tambm com o art. 12, 1, do Estatuto
da Cidade, a interveno do MP obrigatria. Tem que ter parecer do MP.
Art. 944 - Intervir obrigatoriamente em todos os atos
do processo o Ministrio Pblico.
Ministrio Pblico Vrios rgos do MP, vrias procuradorias (MP estadual e
federal, dependendo do Estado), editaram normas entendendo que o art. 944 no
compatvel com a CF/88. Eles dizem que no est entre as atribuies do MP se
imiscuir em usucapio. Se voc for fazer prova para o MP, tem que pesquisar para
saber o que eles pensam a respeito do art. 944. Em SP, por exemplo, os promotores
no precisam atuar em usucapio. Eles atuam se quiserem. Tem uma norma do PGE
dizendo entende que o art. 944 no compatvel com a Constituio de 1988. Ento,
os promotores, ao receber a ao de usucapio, eles devolvem com um parecer
pronto, que baixam do site do MP, explicando porque ele no atua.
Mas no tem nulidade? Daria nulidade se eu no desse vista. Se eu dei vista e
ele diz que no vai atuar, tem nulidade? Nenhuma! O cara no quer atuar, pronto!
Para com isso de falar em aplicar o art. 28, do CPP, por analogia, mesmo porque ele
tem uma hiptese muito clara e especfica de aplicao que no caso do IPL. O cara
no quer atuar, passa o processo adiante, at porque ele tem independncia.
Natureza da sentena da ao de usucapio Caio Mrio era o nico cara na
doutrina (e eu estudei toda a faculdade por ele) que afirmava que a sentena na
usucapio era constitutiva porque ela criava uma situao jurdica nova. Ele era
completamente vencido. A grande e esmagadora doutrina brasileira diz que a
sentena na usucapio declaratria. E no constitutiva. E por qu? Porque voc
adquire a usucapio, no por causa da sentena. Se fosse por causa da sentena,
seria constitutiva porque a sentena constitutiva cria uma situao jurdica nova. A
sentena declaratria porque o que faz adquirir a usucapio o preenchimento
dos requisitos legais. A sentena apenas acaba com o estado de dvida, no caso de
incerteza jurdica e, por isso, no declaratria. exatamente por ser declaratria

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que, como quase toda sentena declaratria, ela tem efeito ex tunc porque eu sou
dono no desde agora em diante, mas desde que eu preenchi os requisitos legais. Se
voc quiser falar que ela tem uma pequena carga constitutiva, tudo bem. Mesmo
porque voc pode ter em uma mesma sentena vrias cargas eficaciais. Essa diviso
entre declaratria, constitutiva, condenatria, na verdade, hipottica. Se voc
preferir dizer que a sentena de usucapio preponderantemente declaratria, est
timo. Ela tem uma carguinha de constitutiva? Sim, para poder permitir a providencia
do art. 945, do CPC, j que permite que, atravs de mandato essa sentena seja
transcrita no cartrio para mudar a propriedade.
Art. 945 - A sentena, que julgar procedente a ao,
ser transcrita, mediante mandado, no registro de imveis,
satisfeitas as obrigaes fiscais.
Ento, a carga declaratria preponderante. Mas tem uma pequena carga
constitutiva para permitir a transferncia, no cartrio de registro de imveis, da
propriedade. Alis, esse artigo repetido. Seu teor est presente no art. 1.241, nico
do Cdigo Civil e tem tambm no art. 167, da Lei de Registros Pblicos.
Com isso, fechamos usucapio.
EMBARGOS DE TERCEIRO
1.
GENERALIDADES DE DIREITO MATERIAL
Eu tenho que gastar com voc um pouquinho as questes relacionadas ao

direito material para que voc possa compreender bem esse poderoso instrumento
chamado embargos de terceiro.
1.1.
Conceito de embargos de terceiro.
um conceito importante e que vai eliminar o erro daqueles que estudam o

tema sem cuidado:
Instrumento para a defesa da posse ou da propriedade de
indevidamente atingidos por constrio judicial em sede executiva ou no.
bens
O fato que a gente sempre vincula a defesa em embargos de terceiro ao

processo de execuo. o tpico caso em que o meu bem est sendo penhorado em
um processo de que no sou parte. E como fao para livrar o meu bem da
constrio? Embargos de terceiro. Terceiro porque no sou parte na execuo.

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Mas embargos de terceiro uma ferramenta muito maior do que isso. certo,
sem dvida, que o uso maior dos embargos de terceiro ocorre nessas hipteses de
tentar proteger constrio a bens de terceiros em processo de execuo. Mas o
sistema recomenda o uso de embargos de terceiro para outras hipteses de
constrio que no esto ordenadas no processo de execuo. Eu tenho medidas
constritivas hoje, seja no processo de conhecimento, seja no cautelar. E da mesma
maneira que eu tenho uma constrio na execuo, caso eu tenha essa constrio
no conhecimento e na cautelar, eu posso me valer da mesma maneira dos embargos
de terceiro.
Vou dar um exemplo: eu entro com uma ao possessria contra voc e
consigo uma liminar de reintegrao de posse. O juiz pega sua casa e me entrega.
Essa uma ao de conhecimento. S que a casa no sua. Voc locatrio. Voc
percebe que est havendo uma constrio sobre um bem de terceiro? E qual medida
o terceiro usa para livrar o bem? Embargos de terceiro.
Zezinho morreu s que, para o meu azar, Zezinho, uma semana antes tinha
pegado minha caixa de ferramenta para fazer um servio. Os filhos, no querem nem
saber, j esto dividindo minha caixa de ferramentas. Eu tenho que remdio para
evitar a arrecadao da minha caixa de ferramentas no inventrio? Embargos de
terceiro.
Tutela antecipada to comum. Na cautelar o juiz defere a apreenso da
coisa, s que a coisa minha, que no tenho nada a ver com a cautelar: embargos
de terceiro.
Para eu fechar essa primeira observao relacionada ao conceito, fao um
ltimo comentrio: a maioria dos pases, no o caso do Brasil, embargos de terceiro
hiptese de interveno de terceiro. No est aqui separado. Era muito mais fcil o
terceiro vir ao processo e falar. Nosso sistema quis colocar isso como ao.
1.2.
Hiptese de no cabimento de embargos de terceiro
Voc sabia que tem embargos de terceiro no processo penal? Voc faz a
apreenso dos bens objetos do crime, s que o bem seu. Embargos de terceiro
perante o juiz criminal. Inclusive, no processo penal, os embargos de terceiro tm
previso de restituio, art. 130, do CPP.
Tambm cabe em matria falimentar. Vai l, arrecada os bens do falido e o
bem que est l no do falido. seu. Pedido de restituio via embargos de
terceiro, dependendo da hiptese.
Importante, portanto, no falar quando cabe. Esse tpico para estudar
hiptese de no cabimento. O nico tipo de processo que voc no pode entrar com
embargo de terceiro para dizer que o bem seu na desapropriao. Isso

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precedente do STJ: no cabe embargo de terceiro na desapropriao. E eu vou

explicar por que no cabe. Tem um dispositivo, o art. 20, do DL-3.365/41 (Lei de
Desapropriao), que diz que todas as discusses sobre a titularidade do bem se subrogam no preo pago. Quer dizer, desapropriar uma casa sua, s que a casa no
sua, minha. No importa se a casa sua ou minha, de qualquer maneira, a casa
seria o qu? Desapropriada. Ento, a lei no deixa que eu entre com embargos de
terceiro para falar que no pode desapropriar a casa dele porque a casa minha. A
soluo da lei: no tem problema, j que a casa sua, voc entra na ao de
desapropriao e briga por preo. De qualquer forma, seja sua seja dele, a casa ser
desapropriada. Isso razovel. Seria burocrtico admitir embargos de terceiro para
que voc recupere a posse e logo depois a perca. No tinha lgica mesmo.
1.3.
Distino com os embargos execuo
A distino dos embargos de terceiro com os embargos execuo se d em

trs diferenas fundamentais:
a)
Os embargos execuo so s execuo (s cabe no processo de
execuo), enquanto que os embargos de terceiro cabem no conhecimento,
na execuo e na cautelar. Enquanto os embargos execuo servem para a
defesa de bens s na execuo, os embargos de terceiro cabem na defesa de
bens no processo de conhecimento, no processo de execuo e no processo
cautelar.
b)
A segunda diferena, relativamente lgica, diz respeito s partes. Nos
embargos execuo, a parte o executado, o devedor como regra. Nos
embargos de terceiro, o nome j diz, algum que no parte, algum que
no figura como devedor. Portanto, muda o cabimento, mudam as partes.
c)
A terceira diferena o objeto. Embargos de terceiro servem para
defender a posse e a propriedade de bens. J os embargos execuo
servem para alegar um mundo de coisas. O objeto dos embargos de terceiro
mais restrito do que o dos embargos execuo. Nos embargos execuo
eu no defendo s a posse e a propriedade. Eu me defendo quanto prpria
existncia do crdito, se for necessrio. Eu posso dizer que o crdito inexigvel.
Nos embargos de terceiro eu s defendo posse e propriedade. S.
1.4.
Semelhana com as aes possessrias
H semelhana entre a reintegrao de posse e os embargos de terceiro? Tem.

Em ambos os casos, eu estou diante de uma situao de esbulho ou ameaa. S tem
uma pequena particularidade que diferencia um do outro. No caso dos embargos de
terceiro, tanto quanto nas possessrias, eu estou diante de um esbulho ou a ameaa.
A diferena que nos embargos de terceiro o esbulho ou ameaa provm de uma

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deciso judicial. Na reintegrao, na manuteno de posse, no interdito proibitrio, o

esbulho ou ameaa no vem de uma ao judicial. Advm de um ato de particular.
Portanto, o que distingue uma ao possessria de uma ao de embargos de
terceiro, o esbulhador. Se for judicial, embargos de terceiro; se for particular ou o
Poder Pblico (algum que no seja o Poder Judicirio), ao possessria. assim que
funciona.
2.
COMPETNCIA E NATUREZA JURDICA
Vimos que os embargos de terceiro no so considerados interveno de

terceiros. Na verdade, a natureza dos embargos de terceiro :
Ao de conhecimento de rito especial autnoma ao feito onde apreendidos
os bens, mas acessria e conexa dita ao principal.
O que eu quero dizer que no h como se negar que h uma relao entre
os embargos de terceiro e a ao onde foi determinada a apreenso dos bens. E
exatamente em virtude dessa relao que o nosso sistema, apesar de reconhecer a
autonomia dos embargos de terceiro, tem que ter petio inicial, preparo, custas,
tudo igual a qualquer ao, mas uma ao vinculada ao onde houve a
arrecadao dos bens.
A consequncia prtica dessa ao a competncia porque quando eu
tenho aes conexas e essas aes so conexas, nos termos do art. 253, do CPC, e do
art. 1.049, do CPC, os embargos de terceiro so distribudos por dependncia ao juiz
da ao principal (a que determinou a constrio sobre o bem).
Art. 1.049 - Os embargos sero distribudos por
dependncia e correro em autos distintos perante o
mesmo juiz que ordenou a apreenso.
Quem julga embargos de terceiro no processo penal? O juiz criminal. Quem
julga embargos de terceiro no inventrio? O juiz do inventrio. Quem julga embargos
de terceiro da execuo? O juiz da execuo. Quem julga embargos de terceiro da
reintegrao de posse? O juiz da reintegrao de posse. Ou seja, um vnculo
funcional entre o juzo da apreenso e o juzo dos embargos de terceiro, de modo que
eu estou diante de uma competncia absoluta. E se outro juiz julgar os embargos de
terceiro? A deciso nula, seguindo a regra do art. 113, do CPC.
Isso bvio: se quem embarga de terceiro a Unio ( raro, nunca vi
acontecer), o que voc faz com o processo? Desloca para a Justia Federal.
Os embargos de terceiro na execuo por carta. Quando eu digo carta,
carta precatria. Isso, mais ou menos hoje tem previso no art. 747, do CPC e esse

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problema acabou sendo resolvido por analogia, por aplicao da smula 46, do STJ.
O juzo deprecante manda a ordem para o juzo deprecado. Se o deprecante j
indicou o bem a ser constrito (exemplo: na minha comarca eu mando uma carta para
o juiz da capital: juiz, penhora o fusca verde 69, placa tal, do DVC), a competncia
para julgar os embargos de terceiro do juzo deprecante. Esse o raciocnio. Ah,
Gajardoni, mas eu posso aproveitar a precatria que est l em SP e mandar os
embargos na precatria? pode. Voc vai, na precatria apresentar os embargos de
terceiro e o juiz deprecado vai mandar voltar para o juiz deprecante para que ele
distribua os embargos de terceiro na comarca dele. uma coisa que facilita bastante
porque no existe protocolo integrado de petio inicial. Voc tem que se deslocar
at o local do foro e distribuir a inicial. Para as outras peties, tem.
Se, eventualmente, o juzo deprecante no indicou o bem a ser constrito (ele
colocou: juiz deprecado, investigue os bens do devedor e penhore um deles), se o
juzo deprecado quem determina a constrio, a competncia vai ser do juzo
deprecado para julgar os embargos de terceiro porque a ordem de constrio no
partiu do juiz deprecante e a competncia, por ser funcional, do juiz que determinou
a constrio.
Esse mesmo raciocnio utilizado para os embargos execuo. Idntico.
feito luz do art. 747 e da Smula 46, do STJ.
Art. 747 - Na execuo por carta, os embargos sero
oferecidos no juzo deprecante ou no juzo deprecado, mas
a competncia para julg-los do juzo deprecante, salvo
se versarem unicamente vcios ou defeitos da penhora,
avaliao ou alienao dos bens.
STJ Smula n 46 - DJ 24.08.1992 - Na execuo por
carta, os embargos do devedor sero decididos no juzo
deprecante, salvo se versarem unicamente vcios ou
defeitos da penhora, avaliao ou alienao dos bens.
3.
HIPTESES DE CABIMENTO
Em que hipteses especficas eu posso entrar com embargos de terceiro? De

acordo com a lei, existem trs hipteses de cabimento embargos de terceiro. E cada
uma est em um dispositivo do CPC. muito fcil de entender.
3.1.
1 Hiptese: Turbao ou esbulho judicial art. 1.046

Art. 1.046 - Quem, no sendo parte no processo,
sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato

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de apreenso judicial, em casos como o de penhora,

depsito,
arresto,
seqestro,
alienao
judicial,
arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha, poder
requerer lhe sejam manutenidos ou restitudos por meio de
embargos.
Esse um rol exemplificativo e contempla a hiptese da turbao ou esbulho
judicial.
3.2.
2 Hiptese: Aes de Diviso ou Demarcao art. 1.047, I

Art. 1.047 - Admitem-se ainda embargos de terceiro: I
- para a defesa da posse, quando, nas aes de diviso ou
de demarcao, for o imvel sujeito a atos materiais,
preparatrios ou definitivos, da partilha ou da fixao de
rumos;
Essa hiptese mais chatinha de entender. Voc tem um bem indivisvel. Uma
hora junta com os demais e sugere dividir, fazendo com que cada um tenha uma
parte. Para isso, tem que demarcar. Rola o processo e quando vem a processa, o juiz
diz: vai at o confrontamento tal, latitude tal, estabelecendo como tem que ser feita a
diviso. A execuo dessa sentena de demarcao (eu nunca dei nenhuma, dizem
que em MS tem muito) muito importante e extremamente interessante. Ocorre que o
perito agrimensor, ao praticar o que est determinado na sentena pode cometer
algum erro. Na hora de fazer a marcao, ele pode marcar fora dos limites da
sentena. O nosso sistema fez uma opo. No falou que o prejudicado tem que ir l
e dizer que est errado. Vejam como a lei burocrtica, ela diz que a defesa da
posse nas aes de diviso e demarcao, nessa situao em que o agrimensor no
observa os limites da rea fixada na sentena, tem que ser feita por embargos de
terceiro. um formalismo ao extremo. Mas foi uma opo. Os embargos de terceiro
so usados para restabelecer os limites.
3.3.
2 Hiptese: Credor com garantia real art. 1.047, II

Art. 1.047 - Admitem-se ainda embargos de terceiro: II
- para o credor com garantia real obstar alienao judicial
do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.
Esse artigo cumulado com o art. 1.054, do CPC, chega ao cmulo de dizer que
cabem embargos de terceiro para o credor com garantia real evitar a praa para a
qual no foi intimado. Isso uma aberrao jurdica. O CPC estabelece, no art. 698,
que quando tiver execuo de um bem sobre o qual algum tem garantia real, o
credor hipotecrio, anticrtico, pignoratcio, tem que ser previamente intimado da
realizao da hasta. Isso porque ele tem exerccio do direito de preferncia, tanto

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para adquirir o bem, como pelo produto da venda. Essa preferncia explcita no art.
1.419, do CC, diz que quem tem garantia real tem preferncia sobre o produto do
bem. Mas isso no interessa. Interessa que seria muito mais simples para o sistema que
o credor hipotecrio, sabendo que o bem sobre o qual tem garantia real est na
hasta (ou mesmo depois dela), que ele pudesse correr no processo de execuo,
atravessar uma petio e dizer o qu? Juiz, no faz a praa porque eu no fui
intimado e no pude exercer a minha garantia real. Mas o sistema falou que o credor
hipotecrio tem que ajuizar embargos de terceiro para poder livrar o bem constrito.
No tem sentido, mas foi opo do sistema.
4.
LEGITIMIDADE
4.1.
Legitimidade Ativa
possvel que trs grupos de pessoas possam ajuizar embargos de terceiro:

a)
Terceiro possuidor ou proprietrio/possuidor do bem - art. 1.046, 1, do
CPC.
1 - Os embargos podem ser de terceiro senhor e
possuidor, ou apenas possuidor.
Isso muito importante. Voc no pode esquecer que eu posso ter um
proprietrio possuidor que, ao mesmo tempo, tem os poderes de domnio e tem os
poderes de fato (de direito e de fato); e posso ter a ciso dessas caractersticas, entre
o possuidor direto, que quem tem os poderes de fato e o possuidor indireto, que
quem possui os poderes de direito sobre a coisa. O importante que o proprietrio
pode ser possuidor ou proprietrio no possuidor. Os embargos de terceiro so
cabveis por quem tem os poderes de fato sobre a coisa. No importa se o possuidor
ou se o proprietrio possuidor. E, portanto, a partir dessa minha afirmativa, de que
possvel o cabimento de embargos por terceiro que tem posse ou propriedade sobre o
bem, surge a seguinte pergunta: por que embargos de terceiro no , ento, ao
possessria? Por que no fica junto com a reintegrao de posse, interdito proibitrio e
manuteno de posse? Sabe por qu? Porque para ser possessria, a defesa tem que
ser nica e exclusiva da posse e os embargos de terceiro alem de defender a posse
podem defender tambm a propriedade. O fundamento de eu querer que no
penhorem, que no bloqueiem o meu carro porque sou proprietrio do carro. Posso
falar tambm como possuidor, mas posso falar como proprietrio. S o fato de eu ter a
causa de pedir podendo ser posse ou propriedade j afasta a possessria. A
possessria uma ao que sempre s tem pedido e causa de pedir, a posse. Se tiver
outro elemento, deixa de ser possessria.
Eu gostaria de dar alguns exemplos prticos da jurisprudncia que indica o
cabimento dos embargos de terceiro com base no art. 1.046, 1, essa hiptese do

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terceiro possuidor/proprietrio com bens constritos no processo alheio. Sem dvida

alguma, a hiptese mais comum de embargos de terceiro.
A jurisprudncia (STJ) j entendeu que a sociedade limitada pode interpor
embargos de terceiro para defesa das cotas patrimoniais da sociedade intuitu
personae na execuo contra o scio devedor. A sociedade intuitu personae so
scios porque h um vnculo pessoal entre eles. O credor penhora as cotas da
sociedade do scio devedor. Nesse caso, quem entra na sociedade um terceiro que
no tem essa affectio. A sociedade pode opor embargos de terceiro para proteger as
cotas patrimoniais.
STJ: embargos de terceiro do donatrio beneficirio por doao aceita, mas
no registrada para liberar o bem doado antes da execuo contra o devedor. Meu
tio gosta muito de mim e me deu um carro antigo. Me d esse presento que fica
parado na casa do meu tio. Eu posso entrar com embargos de terceiro se esse bem
sofrer constrio em outra ao, provando que a doao foi feita anteriormente
execuo.
A jurisprudncia do STJ tem entendido que o titular de formal de partilha no
registrado pode opor embargos de terceiro na proteo do bem penhorado. Papai
morreu e dividiu o patrimnio, s que esse patrimnio consta indiviso no cartrio
porque no registramos o formal. A casa ficou para mim. Penhoraram a casa. Eu vou
l e entro com embargos de terceiro apesar de o formal no ter registrado.
Esse o primeiro legitimado que podemos ter.
b)
Quem for parte na execuo - art. 1.046, 2, do CPC.

2 - Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure
no processo, defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio
ou pela qualidade em que os possuir, no podem ser
atingidos pela apreenso judicial.
Esse dispositivo estabelece que pode interpor embargos de terceiro, quem for
parte na execuo. Mas quem parte na execuo no interpe embargos de
terceiro, mas embargos execuo. Ele diz, entretanto, que quando a parte for parte
na execuo, pode impor embargos de terceiro desde que o bem penhorado pelo
ttulo de aquisio ou pela qualidade da posse no puder ser apreendido. A parte na
execuo pode opor embargos de terceiro quando pelo ttulo de aquisio ou pela
qualidade da posse, esse bem no pode ser atingido pela constrio judicial. difcil
de entender. Dois exemplos vo deixar fcil.
Como eu disse, embargos execuo a medida para o devedor se defender
e embargos de terceiro para o terceiro. O 2 diz que, mesmo sendo parte na
execuo, posso opor embargos de terceiro nessas duas hipteses: quando o bem
que eu adquiri, adquiri num ttulo que no permite a apreenso, ou porque a posse

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que eu tenho do bem no permitir a apreenso. Isso fica muito mais fcil atravs dos
seguintes exemplos:
Ttulo de aquisio Eu herdei determinado bem de herana. Eu e meus irmos.
S que papai deixou muitas dvidas. S que papai foi esperto porque colocou que o
bem que eu herdei era impenhorvel, inalienvel, indivisvel, etc. Entrou uma
execuo contra mim, por dvida que eu tenho. Portanto, sou parte no processo de
execuo. Eu posso alegar que esse bem que o papai deixou com clusula de
inalienabilidade no pode ser penhorado porque o ttulo de aquisio no autoriza.
Isso seria mais fcil por ser feito por embargos execuo sob o fundamento da
impenhorabilidade. Mas a lei tambm deixou que eu faa por embargos de terceiro.
O ttulo de aquisio no autoriza a penhora, portanto, embargos de terceiro.
Outro exemplo: eu sou depositrio de algumas jias de famlia e voc tem a
execuo contra mim e penhora as jias, que no so minhas. Eu sou apenas
depositrio. Eu vou entrar com embargos de terceiro porque o ttulo de aquisio das
jias no autoriza que elas sejam penhoradas. Eu sou o depositrio est aqui o ttulo
de aquisio. Acabou o problema. O exemplo aqui at melhor do que o anterior.
Embargos de terceiro por quem no pode ter o bem penhorado em razo do ttulo ou
da aquisio.
Qualidade da posse Esse exemplo tipicamente usado nos casos de
comodatrio, locatrio, usufruturio. Eu sou locador do carro. Aluguei o carro. Eu devo
uma grana e o cara vem e penhora o carro da Localiza. O grande problema que,
alm da Localiza entrar, a lei permitiu que eu, mesmo sendo parte na execuo, eu
apresente embargos de terceiro sob que fundamento? A qualidade da posse que eu
tenho do bem, uma posse precria. E sendo precria, indireta, essa qualidade me
justifica opor embargos de terceiro. Eu tive um embargos de terceiro uma vez em que
penhoraram a casa do cara. O devedor, que parte na execuo, entrou com
embargos de terceiro dizendo que a casa no era dele, que ele era apenas possuidor
(est aqui o contrato de locao). E o legal nessa histria que o juiz que me
antecedeu na comarca extinguiu o processo sem julgamento do mrito sob um
fundamento bvio que todo mundo erra: que ele no poderia ter oposto embargos
de terceiro porque ele teria que ter oposto embargos execuo. E usou outro
fundamento: ademais parte ilegtima para a postulao porque est defendendo
direito alheio, j que a casa no dele. O juiz estaria certssimo no raciocnio dele, se
no fosse o art. 1.046, 2, que autorizou, nessa hiptese, em virtude do ttulo que ele
adquiriu, ele possa defender por embargos de terceiro.
c)
Cnjuge ou companheiro na proteo da meao ou do bem de famlia

3 - Considera-se tambm terceiro o cnjuge
quando defende a posse de bens dotais, prprios,
reservados ou de sua meao.

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O Cdigo s fala que na proteo da meao! Mas a jurisprudncia

acrescenta que tambm possvel para a proteo do bem de famlia. Eu tenho
algumas observaes a fazer aqui.
Me parece que no h mais sentido para os embargos de terceiro na proteo
da meao. S sobraria na proteo do direito de famlia no caso de cnjuge ou
companheiro. Essa uma interpretao minha, no para colocar em prova porque
os tribunais ainda no apreciaram isso. Eu digo isso por causa do art. 655-B. O que tem
de novo a? Ele estabelece que quando se tratar de bem indivisvel, que o que
acontece, geralmente, no caso de marido e mulher, a meao do cnjuge alm da
execuo recair sobre o produto da alienao do bem. O que ele quer dizer o
seguinte: penhorada uma casa ou um carro de marido e mulher, antigamente, era
preciso vender metade do bem. Mas ningum comprava porque ningum quer meio
carro, meia casa. A partir do momento que o art. 655-B garante que 50% do produto
fique com o cnjuge, voc conclui que no tem mais sentido o cnjuge entrar com
embargos de terceiro para proibir a venda de 50% da casa porque a lei autoriza que o
carro/casa seja vendido por inteiro e que a meao dele est protegida com o
produto dessa venda. Me parece que hoje opor embargos de terceiro para proteger
a meao, falar assim: no pode ter penhora sobre metade dessa casa/carro.
Hoje, h falta de interesse processual por conta do art.655-B porque agora eu recebo
em dinheiro e no mais a metade do bem. Eu j escrevi sobre isso, mas a
jurisprudncia no teve tempo de apreciar mesmo porque o art. 655-B entrou em
metade de 2007.
A segunda observao sobre esse dispositivo a seguinte: se o cnjuge
tambm executado, ou seja, ele codevedor (marido e mulher podem ser
devedores juntos), ele parte. Sendo parte, s pode, regra geral, opor embargos
execuo (vimos que h excees). Em certas hipteses, o cnjuge no parte. O
problema que quando h penhora de bem imvel, o art. 655, 2, do CPC, diz que
tem que proceder intimao do cnjuge. O fato de ser intimado da penhora o
torna parte ou aqui mera cincia (ele s fica cientificado da penhora sobre o bem)?
Para ser parte, deveria ser citado, no intimado. Ento, a intimao no o torna parte.
Ele continua sendo terceiro. Se voc percebeu que a intimao no o torna parte,
voc conclui que ele poder se valer de embargos de terceiro, certo? Errado! Sim,
porque a jurisprudncia diz que se acontecer esse fenmeno (intimao da penhora)
ele pode entrar com embargos de terceiro ou embargos execuo. Isso tem at
smula( 134, do STJ). Se o cnjuge nessa situao quiser defender a meao ou o
bem de famlia, ele ope embargos de terceiro. Agora, se ele quiser alegar (embora
no seja parte) outros vcios da execuo que comprometam a penhora como, por
exemplo, exceo, ilegitimidade, iliquidez, ele pode fazer isso, apesar de no ser
parte, atravs de embargos execuo. Embargos de terceiro protege meao e
bem de famlia. Outros temas dos quais foi intimado, embora no seja parte, a lei
reconhece sua legitimidade para opor embargos execuo. E o que a smula 134
diz que embora intimado da penhora do imvel do casal, o cnjuge do executado
pode opor embargos de terceiro para a defesa da sua meao. E para os outros
temas? Embargos execuo. Se perguntarem: o cnjuge pode opor embargos de

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terceiro? A resposta : depende. Se ele for executado, s devedor (no tem

meao). Agora, Se foi intimado da penhora do bem imvel, a o caso mesmo de
embargos de terceiro, para meao; e embargos execuo, para os demais temas.
STJ Smula n 134 - DJ 05.05.1995 - Embora intimado
da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado
pode opor embargos de terceiro para defesa de sua
meao.
ltima observao sobre o art. 1.046, 3: a Smula 251, do STJ. Como regra, eu
vou penhorar o bem de quem deve, da mulher ou do marido e tem a outra parte da
meao que est protegida. S que s vezes eu posso querer avanar sobre a
meao quando a dvida for a bem do casal. O marido responde pela dvida da
mulher e vice-versa se a dvida foi contrada a bem do casal. O que a smula deixa no
ar que o nus da prova de que a dvida beneficiou a famlia e, portanto, no h que
se proteger a meao, do credor. o credor que tem que provar que o cnjuge se
beneficiou da dvida. E a ideia da smula essa:
STJ Smula n 251 - DJ 13.08.2001 -A meao s
responde pelo ato ilcito quando o credor, na execuo
fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante
aproveitou ao casal.
Isso uma presuno. Tem hipteses que essa presuno invertida como, por
exemplo: a jurisprudncia tem entendido (STJ) que no financiamento agrcola, esse
raciocnio ao contrrio. Nesse caso, vai competir ao cnjuge provar que o
financiamento no beneficiou o casal. A lgica desse entendimento do STJ que
geralmente esse tipo de financiamento para financiar a produo da famlia que
geralmente mora no prprio stio, na prpria fazenda. Ento, em tese, a mulher se
beneficiou com o financiamento e no pode querer opor a proteo parte dela
porque ela se beneficiou da produo, da comercializao e do prprio
financiamento. Isso casustico e tem a ver com o nus da prova.
a)
Terceiro possuidor ou proprietrio/possuidor do bem - art. 1.046, 1, do
b)
Quem for parte na execuo - art. 1.046, 2, do CPC.
CPC.
hiptese bizarra em que o prprio executado pode opor embargos de

terceiro. a nica hiptese que quem parte e, portanto, em princpio oporia
embargos execuo, vai opor embargos de terceiro. Por qu? Porque a lei diz que
quando a parte possui um bem que, pelo ttulo da aquisio ou pela qualidade que
possui esse bem, no pode ser penhorado, a prpria parte pode opor embargos de
terceiro. Exemplo clssico: Sou locador de um carro. Vem o meu credor e penhora o
carro. Eu vou falar o qu? Que o carro no meu, que sou s locador. Apesar de eu

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ser parte, a lei permite que eu oponha embargos de terceiro com base no a RT. 1.046,
2. Eu j cansei de ver juiz rejeitando embargos de terceiro sob o fundamento de que
o ru parte ilegtima para opor embargos de terceiro, que seriam embargos
execuo. Mas est errado, porque o art. 1046, 2 autoriza expressamente.
c)
Cnjuge ou companheiro na proteo da meao ou do bem de famlia
O cnjuge pode opor embargos de terceiro quando a penhora dos bens vai
atingir o patrimnio comum do casal. O cnjuge/companheiro pode opor embargos
de terceiro para livrar a parte que lhe cabe. Essa hiptese de embargos de terceiro
vem sendo utilizada tambm para que o cnjuge tente liberar o bem de famlia e no
s a meao.
4.1.
Legitimidade Passiva
Isso muito simples porque quem vai ser ru no processo de embargos de

terceiro vai ser o autor da ao onde ordenada a constrio. Voc tem que tomar
cuidado para no falar que o exequente porque os embargos de terceiro
alcanam vrias hipteses de constrio e no somente a execuo. Caso eu seja o
exequente numa execuo e voc seja o ru e eu requeiro a penhora do seu carro,
quando o terceiro opuser os embargos de terceiro vai ser contra mim e no contra
voc que o ru da execuo. No mesmo sentido, se eu sou autor de uma
reintegrao de posse e eu reintegro um carro em meu poder e um terceiro se diz
dono desse carro, o ru dos embargos de terceiro sou eu porque eu sou o autor da
ao onde foi ordenada a constrio.
Aqui bom fazer um destaque. O Superior Tribunal de Justia tem diversos
precedentes no sentido de que: se o executado indicou o bem penhora ele deve
figurar como litisconsorte passivo necessrio do exequente. A regra que o ru nos
embargos de terceiro levou constrio do bem, em regra, o autor da execuo. Por
outro lado, muitas vezes na execuo o ru, devedor diz que no tem nada, que s
tem esse carro e indica penhora um bem que no dele, um carro que do pai
dele, por exemplo. Ento, eu sou o credor e o devedor indica o carro do pai dele.
Vem o pai e ope embargos de terceiro. Pela regra inicial que eu te dei, o ru sou eu
que sou o autor da ao onde houve a constrio. Mas nesse caso especfico, o
executado foi quem deu causa penhora. Por qu? Porque ele falou: penhora o
carro. Consequentemente, nesses casos, voc tem que admitir uma hiptese de
litisconsrcio em que, ao mesmo tempo figurem exequente e executado como rus
nos embargos de terceiro. S se ele indicar. Se no indicar, fica s o autor da ao
principal.
A legitimidade passiva extremamente simples nos embargos de terceiro e era
s o que eu tinha pra falar.

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5.
PRAZO PARA OPOSIO DE EMBARGOS DE TERCEIRO
A regra sobre prazo para oposio de embargos de terceiro a regra do art.

1.048, do CPC.
Aqui temos que fazer uma observao porque os prazos so distintos. O art.
1.048 traz uma regra que pode ser bipartida.
Art. 1.048 - Os embargos podem ser opostos a
qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto
no transitada em julgado a sentena, e, no processo de
execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao,
adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura
da respectiva carta.
Se a constrio se deu no processo de conhecimento (ou cautelar a lei

no fala, mas eu acrescento) so cabveis embargos de terceiro at o
trnsito em julgado da sentena.
Essa a primeira regra de prazo. Ocorrendo uma ao de obrigao para

entrega de coisa. O juiz me assegura a posse de um maquinrio no comeo do
processo a ttulo de tutela antecipada. Essa deciso gerou uma constrio sobre o
bem e isso um processo de conhecimento. Essa constrio pode ser atacada at o
transito em julgado do da sentena desse processo que reconhecer que eu tenho
direito ao maquinrio. Aps, um abrao. Mas at o transito em julgado eu tenho plena
possibilidade de embargar de terceiro. O que causa uma situao pitoresca. Por qu?
Porque pode acontecer de os embargos de terceiro estarem correndo, o juiz d a
sentena de primeiro grau reconhecendo que eu tenho que ficar com o maquinrio,
o processo segue para o tribunal e eu continuo com o maquinrio, o cara perde no
tribunal, vai para o STJ e eu continuo com o maquinrio. Vai para o STF e eu continuo
com o maquinrio. At a ainda no transitou em julgado. Quando est l no STF, pra
julgar o ltimo recurso, aparece um terceiro que diz: eu sou dono do maquinrio,
embargos de terceiro. Pode? Pode! Porque o prazo at o transito em julgado.
E qual a situao pitoresca (e essa anotao, geralmente, no feita pela
doutrina)? Pode acontecer de, nessa hiptese, serem cabveis embargos de terceiro
no processo principal em grau de recurso. plenamente possvel o cabimento de
embargos de terceiro nessa hiptese, no processo principal em grau de recurso. Ento,
est l o processo no STF, voc tem que entrar com embargos de terceiro para poder
liberar o maquinrio. Mas apesar de o processo estar no STF a competncia, nessa
hiptese sempre do primeiro grau. Voc no vai entrar com embargos de terceiro
perante o Ministro do Supremo. A primeira instancia que vai ter que se virar para
apreciar esses embargos de terceiro at porque voc h de concordar que o STF
apreciando, eu suprimiria indevidamente graus de jurisdio. No teria sentido
imaginar o Supremo julgando originariamente embargos de terceiro. Essa a primeira

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hiptese do prazo (que pode ser bipartido): at o trnsito em julgado. Agora, vamos
para a segunda parte do prazo.
Se a constrio se deu no processo de execuo so cabveis embargos de

terceiro no prazo de at 5 dias depois da arrematao ou adjudicao, mas
sempre antes da assinatura da carta.
No processo de conhecimento embargos de terceiro acontecem. raro, mas

voc tem que saber. Na maioria das vezes, os embargos de terceiro ocorrem no
processo de execuo.
Se eu tenho uma execuo e penhorei o bem. Se eu avaliei o bem e arrematei
o bem, at aqui eu posso opor embargos de terceiro. A qualquer momento. Mas
depois da arrematao, eu conto cinco dias. Se, em cinco dias, o pretenso
proprietrio ou possuidor do bem no opuser embargos de terceiro, se em cinco dias
a mulher no opuser embargos de terceiro para livrar a meao dela (para aqueles
que entendem que cabem embargos de terceiro nessa situao), automaticamente,
no cabem mais embargos de terceiro e o bem vai ser alienado pela sua
integralidade. E, chupe o dedo o terceiro, entre com ao autnoma posteriormente,
mas, na execuo, ele no consegue mais resolver esse problema. Esse um prazo
decadencial de cinco dias. Passou, voc perde o direito via dos embargos de
terceiro. um prazo muito parecido do MS, de 120 dias. Voc perde a via, mas no
fundo voc pode at discutir. Nada impede que eu entre com uma ao contra o
executado para receber o valor do meu carro que, afinal de contas foi vendido para
pagar dvida dele.
Nosso legislador, nas reformas recentes que ele fez no processo de execuo,
fez uma alterao perfeita no art. 746, do CPC. Quem estudou isso lembra, da poca
da faculdade, que depois da arrematao e da adjudicao, o devedor ainda tem
jeito de tentar reverter a adjudicao e a arrematao atravs de um negcio
chamado embargos de segunda fase ou de embargos arrematao ou
adjudicao. Diante de um vcio no leilo, o que o devedor pode fazer? Ele pode
embargar a arrematao e tentar cancelar o leilo. O art.746 fala exatamente isso:
Art. 746 - lcito ao executado, no prazo de 5 (cinco)
dias,
contados
da
adjudicao,
alienao
ou
arrematao, oferecer embargos fundados em nulidade da
execuo, ou em causa extintiva da obrigao, desde que
superveniente penhora, aplicando-se, no que couber, o
disposto neste Captulo. (Alterado pela L-011.382-2006)
Aqui ele trata dos embargos de 2 fase (embargos arrematao ou embargos
adjudicao). Voc consegue entender por que falamos em embargos de 2 fase?
em detrimento dos embargos de 1 fase, que so os embargos execuo. Mas
qual o mrito do legislador, da Lei 11.382? a unificao do prazo. Antes era 15.
Agora, na nova redao do art. 746 houve uma unificao dos prazos de

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impugnao, da arrematao e da adjudicao. Se o devedor quiser impugnar a

hasta, cinco dias (embargos de 2 fase) e se um terceiro quiser impugnar a hasta? 5
dias tambm. Portanto, passou cinco dias, fica sossegado, arrematante. Passados
cinco dias, sossega arrematante. Por qu? Porque no tem mais possibilidade de
oposio, nem de embargos arrematao, nem de embargos adjudicao e
nem de embargos de terceiro. Isso foi o que o art. 746 fez e, ligando ele com o art.
1.048, do CPC, voc chega concluso que 5 dias o prazo para qualquer
impugnao relativa hasta, arrematao ou adjudicao.
6.
PROCEDIMENTO
Ns vamos conversar sobre o procedimento no processo de embargos de

terceiro. E, como voc sabe, eu no vou ficar repetindo isso, o procedimento a
forma como os atos processuais se combinam no curso do processo. E como andam
os embargos de terceiro dentro do processo civil?
6.1.
1 Etapa:
PETIO INICIAL
Como todo processo, comea com uma petio inicial com previso no art.
1.050, do CPC, e merece alguma ateno. Primeiro porque obedece a todos os
requisitos dos arts. 282 e 283 ( uma inicial como qualquer outra).
a)
Rol de Testemunhas
O que vou tentar mostrar nessa petio inicial? Que sou proprietrio/possuidor
do bem que foi penhorado, adjudicado, arrestado, bloqueado, que foi constrito. O
mais importante que requisito da petio inicial dos embargos de terceiro que
voc junte rol de testemunhas. E, nesse sentido, o procedimento dos embargos de
terceiros e aproximam muito do procedimento sumrio. Voc j estudou comigo e viu
que o procedimento sumrio exige que a parte apresente rol de testemunhas. Eu j
cansei de ver gente perder a oportunidade de produzir prova testemunhal em
embargos de terceiro porque no fez a inicial ser acompanhada do rol de
testemunhas e o art. 1.050 expresso:
Art. 1.050 - O embargante, em petio elaborada
com observncia do disposto no Art. 282, far a prova
sumria de sua posse e a qualidade de terceiro,
oferecendo documentos e rol de testemunhas.
Sob pena de precluso. Se voc no arrolar aqui, voc no pode querer ouvir
depois. Preclui o direito de ouvir as testemunhas. Essa uma posio extremamente
formalista. Eu, como magistrado, me recuso a no deixar que o cara oua a
testemunha s porque ele no arrolou na petio inicial. Mas uma postura minha.

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Voc no vai encontrar esse tipo de postura no Judicirio brasileiro que adota a
precluso extrema (no arrolou aqui, danou).
b)
Valor da Causa
A segunda observao sobre a petio inicial e que voc deve estar atento,
a questo do valor da causa. Tem se entendido que o valor da causa o valor do
bem constrito. Ou seja, do bem que se pretende liberar. o valor do bem que se
pretende liberar. Entretanto, se o valor do bem for superior ao do processo de
execuo, o valor da causa ser o do processo de execuo. A regra que o valor
da causa seja o do bem que quer ser liberado. Mas se esse valor for maior do que o
valor da execuo, vale o valor da execuo.
Vamos pensar num exemplo prtico. Eu sou seu credor e voc me deve 50 mil
reais. De tudo o que voc tem, a nica coisa que pode ser penhorada uma
chcara de passeio cujo valor 200 mil reais. Eu s posso penhorar esse bem, no
importa que o valor dele maior que o da execuo. Esse bem ser penhorado. Vem
o terceiro, ope embargos de terceiro, dizendo que a chcara dele. Nesse caso
especfico, o valor do bem que ele quer liberar (200 mil) maior do que o valor da
prpria execuo (50 mil), ento, ele obrigado a dar o valor de 200 mil reais para
esses embargos. Ele vai te dar um valor de 50 mil, que o valor da execuo. Voc
tem que concordar comigo que essa jurisprudncia beneficia o terceiro por causa das
custas. Se fossem 200 mil, o valor das custas seria bem maior.
c)
Cumulao de Pedidos
fundamental voc saber que, mais uma vez, a jurisprudncia tem entendido
que vedada a cumulao de pedidos, especialmente a pretenso indenizatria
com os embargos de terceiro. Os embargos de terceiro s podem objetivar a
liberao do bem. No podem objetivar outra coisa que no seja a liberao do
bem. Eu no posso querer cumular o pedido de liberao do bem penhorado,
constrito, com o pedido de indenizao.
Pontes de Miranda, em uma de suas passagens, diz algo que cai bem aqui. Ele
fala que os embargos de terceiro servem para impedir e no para pedir. Voc impede
a constrio e no pede. Invariavelmente, na prtica forense, eu canso de indeferir
petio inicial parcialmente porque tudo dano moral. Pede-se dano moral por
causa de cinco dias de atraso na prestao. Vira mexe voc tem embargos de
terceiro em que o cara alega que o bem dele, que o credor sabia e quer dano
moral pela ofensa honra. caso de indeferir parcialmente e tocar somente os
embargos de terceiro. A vem a pergunta: mas eu no posso pedir indenizao em
casos extremos? Pode, mas autonomamente.
6.2.
2 Etapa:
RECEBIMENTO DA AO

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Isso tem previso no art. 1.052, do CPC. bvio que o juiz pode indeferir a inicial,
mas ns aqui estamos imaginando que est tudo certinho e que ele recebe essa
petio inicial. De acordo com o art. 1.052 se, eventualmente, forem recebidos os
embargos de terceiro, o juiz ordenar a suspenso total ou parcial do processo
principal (onde houve a constrio, o bloqueio, a tutela antecipada, a arrematao,
etc.).
Art. 1.052 - Quando os embargos versarem sobre
todos os bens, determinar o juiz a suspenso do curso do
processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguir
o processo principal somente quanto aos bens no
embargados.
O que voc tem que entender o seguinte: se houve a constrio no processo
principal, eu no posso prosseguir nos atos de constrio se tem um terceiro que est
falando que o bem dele. A consequncia que, se o juiz recebe os embargos de
terceiro e est para vender o carro do devedor da exceo, eu no posso vender o
carro enquanto no decidir se o carro dele ou se de terceiro. Por isso que o art.
1.052 determina que, uma vez recebidos os embargos de terceiro suspende-se o
processo principal e os atos decorrentes da constrio ali ocorrida.
Aqui vai, entretanto, o destaque: s vezes eu penhorei 5 carros no processo
principal. E o terceiro impugna apenas um. evidente que a suspenso s
relacionada aos bens impugnados. Se eu embarguei de um, os outros quatro
continuam sendo constritos e alienados normalmente.
Na aula passada, falamos de embargos de terceiro na execuo por carta.
aquele que eu mando uma precatria l da minha cidade, de Franca, pro juiz de SP
que penhora um bem e vem um devedor e ope embargos de terceiro. Se eu, juiz de
Franca determinar expressamente qual o bem, o embargo sou eu que julgo. Mas se
for o juiz de SP que escolheu o bem, o juiz de SP que julga. Se eventualmente o juiz
de SP recebe os embargos em SP ele tem que comunicar o juiz deprecante para que
o juiz deprecante suspenda o processo principal (porque o processo no est em SP).
importante que vocs entendam o seguinte:
A execuo por carta (do art. 747, do CPC), quando os embargos de terceiro
forem de competncia do juzo deprecado, ele comunicar o recebimento dos
embargos ao juzo deprecante para fins de suspenso da ao principal.
6.3.
3 Etapa:
POSSIBILIDADE DE CONCESSO DE LIMINAR
Isso est nos arts. 1.050, 1 e 1.051, do CPC. Isso muito interessante. Essa
uma liminar que tem o objetivo de assegurar o terceiro a posse do bem constrito. Eu
penhorei um carro, o carro foi removido, o terceiro entra com embargos de terceiro
dizendo que o carro dele, o juiz d a liminar e devolve o carro para ele. Portanto,

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diz-se em doutrina que a liminar dos embargos de terceiro tem natureza antecipatria
de tutela.
Essa liminar pode ser concedida com ou sem audincia de justificao. Como
assim? aquela audincia que o juiz faz s para verificar os requisitos da liminar. No
audincia de instruo. Essa audincia de justificao pode ser feita nos embargos de
terceiro e tem previso expressa.
E caso o juiz d tutela antecipada, ele pode determinar a liminar com ou sem
cauo. Quer dizer, o juiz pode chegar concluso de que pode ser mentira que o
terceiro proprietrio do bem. Ento ele assegura a posse ao terceiro, mas manda
dar algo em garantia porque se estiver mentindo ter como indenizar os prejuzos
causados ao credor.
Art. 1.051 - Julgando suficientemente provada a
posse, o juiz deferir liminarmente os embargos e ordenar
a expedio de mandado de manuteno ou de
restituio em favor do embargante, que s receber os
bens depois de prestar cauo de os devolver com seus
rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes.
Qual o receio que voc tem que ter? E a importante a gente ter algumas
aulas porque parece, lendo o art. 1.051 (parte final) que a cauo um dispositivo
cogente, que da maneira como redigido, parece que o juiz obrigado a fixar
cauo. A jurisprudncia pacfica no sentido de que o art. 1.051 no cogente. Mas
depende do caso. Nos casos em que explcito que o indivduo proprietrio, no h
por que voc se preocupar com essa questo da cauo. Ento, casustico, fica a
critrio do juiz decidir se d a liminar com ou sem cauo.
6.4.
4 Etapa:
CITAO DO RU
Aqui temos que fazer uma ressalva porque a citao dos embargos de terceiro
segue, de modo geral, as regras do Livro I, do CPC. No h nenhuma regra aqui que
justifique comentrio da minha parte. Cabem todas as modalidades de citao.
O grande problema dos embargos de terceiro (e aqui vem a minha crtica)
que os juzes, quando vo citar o ru dos embargos de terceiro (e o ru da ao de
embargos de terceiro, como regra, o autor da ao onde houve a constrio),
considerando que esse ru j tem advogado por conta da ao principal, cita o ru
dos embargos na pessoa do advogado constitudo na ao principal. Apesar disto
no ter maiores repercusses prticas (porque acaba que o ru vem l e impugna os
embargos), tecnicamente incorreto porque a citao da inicial tem que ser feita
pessoalmente e no na pessoa do advogado. A grande maioria dos juzes faz isso: cita
na pessoa do advogado constitudo na ao principal. Isso no traz maiores
repercusses prticas, mas, tecnicamente, est equivocado porque, de acordo com

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o art. 213, do CPC,a citao da inicial tem que ser pessoal. Eu fao isso na pessoa do
advogado, mas antes de voc passar, voc tem que saber que pessoal.
6.5.
5 Etapa:
RESPOSTA DO RU
A resposta do ru tem previso no art. 1.053 e causa dois espantos.

Art. 1.053 - Os embargos podero ser contestados no
prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-sede
acordo com o disposto no Art. 803.
O primeiro espanto: no cabe reconveno nos embargos de terceiro. E para
entender o motivo, vamos voltar o recado do Pontes de Miranda: os embargos de
terceiro no servem para pedir, s para impedir. A consequncia prtica que se o
autor no pode pedir, eu tambm no posso. A finalidade aqui discutir somente a
proteo da posse e da propriedade.
O segundo espanto que o prazo de contestao a que especial.
Diversamente do mundo em que consta prazo de 15 dias, os embargos de terceiros
devero ser contestados no prazo de 10 dias. Portanto, temos um prazo especial de
contestao que no o de 15 dias.
Neste caso aplica-se o art. 188 do CPC? Prazo em qudruplo para a Fazenda
contestar? E o art. 1921, prazo em dobro para litisconsortes com diversos
procuradores? bvio que aplica. A parte geral aplica sempre na parte especial,
salvo situaes excepcionais em que a prpria lei j prev a no aplicao. Neste
caso aplicam-se os arts. 188 e 191, do CPC.
6.6.
6 Etapa:
SEGUE O RITO DAS CAUTELARES INOMINADAS
Aqui, o cdigo faz algo que no tem muita lgica, mas em nome da celeridade
ele faz isso. A partir da contestao, que de dez dias, o rito muda. Ele deixa de ser
especial. O procedimento deixa de ser um procedimento especial. S que,
diversamente dos demais procedimentos especiais em que, chega um momento, e
viram rito ordinrio, olha o que acontece, nos termos do art. 1.053: depois dessa fase, o
processo comea a correr de acordo com o art. 803, que traz o rito das cautelares
inominadas. Ele quer dar celeridade e manda seguir o procedimento das cautelares
inominadas e voc, consequentemente, no segue o rito ordinrio, mas o rito do Livro
III, do CPC, que trata dos procedimentos cautelares.
6.7.
7 Etapa:
SENTENA

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A natureza jurdica da sentena dos embargos de terceiro desconstitutiva

porque objetiva desconstruir a penhora, a arrematao, a constrio havida no
processo principal. Voc pode chamar tambm de constitutiva negativa.
6.8.
8 Etapa:
APELAA
Por que estou destacando a apelao? A primeira coisa para voc fazer
atrasar absurdo o processo so os embargos de terceiro porque a apelao dos
embargos de terceiro tem duplo efeito, ou seja, devolutivo e suspensivo. Por que isso
atrasa o processo? Porque eu sou o credor e penhoro esse celular que pertence a
voc. Voc d um jeito de falar que esse celular do seu pai. manifesto que no
do seu pai. Mas a o seu pai entra com embargos de terceiro. Feito isso, o juiz suspende
a venda do celular. timo e o juiz julga logo depois improcedentes os embargos de
terceiro. O seu pai apela. A apelao tem duplo efeito. Continua suspensa a venda
nos embargos de terceiro. Se voc pegar alguns Estados mais avanados do ponto de
vista Judicirio, que nem Minas e RJ, em quatro meses voc resolve o problema.
Agora, se voc se depara com alguns Estados em que o sistema Judicirio
totalmente ineficiente, leia-se Bahia e SP, que demora 4 ou 5 anos para julgar uma
apelao, na hora que julgar essa apelao e acaba o efeito suspensivo, o seu
celular j no tem mais valor nenhum. Voc entendeu o que eu quis dizer? Eu acho
justo que tenham embargos de terceiro, mas tinha que ter uma reforma legislativa
para tirar esse efeito suspensivo da apelao porque no tem cabimento esse
negcio.
7.
DIREITO SUMULAR E QUESTES PRTICAS
Presta ateno aqui: a primeira grande consequncia que eu quero te apontar

de direito sumular nos embargos de terceiro e questes prticas advindas disso a
questo a smula 375, do STJ, que fala sobre fraude execuo e diz:
STJ Smula n 375 - DJe 30/03/2009 - O
reconhecimento da fraude execuo depende do
registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f
do terceiro adquirente.
Eu preciso que voc lembre alguns conceitos de fraude execuo para eu
poder explicar qual a aplicao prtica que isso tem nos embargos de terceiro.
Fraude execuo um assunto que vai ser dado pelo Daniel porque tem a ver com
execuo, questo de responsabilidade patrimonial. A fraude execuo est
prevista no art. 593, do CPC.
alienao ou onerao de bens:

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I - quando sobre eles pender ao fundada em

direito real;
II - quando, ao tempo da alienao ou onerao,
corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo
insolvncia;
III - nos demais casos expressos em lei.
E tnhamos a seguinte situao:
Antes da Sumula 375 do STJ Antes da smula 375 do STJ, tudo o que o
devedor fizesse antes da citao para o processo, no havia fraude. Quer
dizer, se eu vendi minha fazenda e logo depois fui citado no processo de
execuo, no havia que se falar em fraude porque eu no sabia que
devia. No havia que se falar em fraude. Antes da smula entendia-se,
portanto, que depois da citao e, portanto eu j sei que tem algum no
meu p querendo me cobrar, qualquer alienao realizada aps a citao,
seria realizada com fraude execuo, mas desde que no houvesse outros
bens. Ento, antes da citao, sem fraude. Se eu vendi minha chcara
depois de ter sido citado, o que acontece que se presumia que eu estava
de m-f e se eu no pagar a dvida, eles tomam a chcara do terceiro
que adquiriu, para pagar a dvida do credor. Por isso que antes de
comprar um bem imvel, o que voc costuma fazer? Tirar certides no
cartrio para verificar se no h nenhuma ao contra o devedor porque,
se ele j foi citado, poderia ocorrer a fraude.
Depois da Smula 375 do STJ Acontece que o STJ, de uns tempos para c
e a partir da Smula 375, mudou esse posicionamento. Sabe por qu?
Porque ele comeou a se preocupar mais com o terceiro de boa-f do que
com o credor. A smula 375, na verdade s veio consolidar esse
entendimento. Aps a smula, o termo que define se tem ou no a fraude
no mais a citao, mas o registro da penhora ou averbao do art. 614A, do CPC. O termo que define agora se tem ou no a fraude execuo
o registro da penhora ou a averbao do art. 615-A e no mais a
averbao. O art. 615-A, para quem no lembra, um dispositivo da nova
lei de execuo que diz que toda vez que voc distribui uma execuo,
voc pode pegar certido no cartrio para averbar na matrcula dos bens.
Voc no precisa do despacho do juiz. Olha o que diz o art. 615-A:
Art. 615-A. O exeqente poder, no ato da
distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento
da execuo, com identificao das partes e valor da
causa, para fins de averbao no registro de imveis,
registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos
penhora ou arresto. (Acrescentado pela L-011.382-2006)

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1 O exeqente dever comunicar ao juzo as

averbaes efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua
concretizao.
2 Formalizada penhora sobre bens suficientes para
cobrir o valor da dvida, ser determinado o cancelamento
das averbaes de que trata este artigo relativas queles
que no tenham sido penhorados.
3 Presume-se em fraude execuo a alienao
ou onerao de bens efetuada aps a averbao (art. 593).
4 O exeqente que promover averbao
manifestamente indevida indenizar a parte contrria, nos
termos do 2 do art. 18 desta Lei, processando-se o
incidente em autos apartados.
5 Os tribunais podero expedir instrues sobre o
cumprimento deste artigo.
Se eu averbei e o terceiro comprar, significa que ele vai ter visto. Ento, depois
ele no reclama que comprou um bem que estava com problema. Mas o que me
interessa que, no novo modelo, o termo que define a fraude execuo, no
mais a citao o registro da penhora ou averbao do art. 615. O terceiro que
comprou no ficou sabendo que o imvel garantia o pagamento de uma dvida?
Haver fraude. A aula no sobre esse tema. Esse s um lembrete para poder
introduzir os temas relacionados embargos de terceiros. E exatamente, ento,
relacionado a essa smula 375, do STJ que voc percebe a importncia do art. 615A. Esse artigo importante porque diz que se eu no averbar e o devedor vender,
mesmo que ele tenha sido citado, se o terceiro comprou de boa-f, um abrao
porque ele no sabia que esse bem garantia o pagamento de uma dvida.
Mas o mais importante saber o seguinte, e a eu volto para os embargos de
terceiro. Preste ateno. So trs consideraes sobre essa smula que so
extremamente importantes. So trs perguntas que eu vou fazer:
1.
possvel que o terceiro rediscuta a ocorrncia da fraude execuo
reconhecida na execuo, via embargos de terceiro?
O juiz disse: tem fraude execuo. O Gajardoni vendeu aps o registro da
penhora. Vem o terceiro em embargos de terceiro e quer discutir de novo. Ele pode
fazer isso? Ou seja, querer discutir tudo de novo porque considera que o juiz est
errado e no teve fraude execuo? Pode ou no? Pode. E sabe por que pode?
Por causa do art. 472, do CPC que diz que a coisa julgada s dada entre as partes.
O terceiro foi parte na execuo? No. Ele era parte estranha. Como ele no era
parte na execuo, ele pode discutir tudo de novo e o juiz provavelmente vai manter
a deciso dele na execuo, mas ele pode at mudar, pelo menos em tese.
2.
possvel que o reconhecimento da fraude execuo ocorra no
julgamento dos prprios embargos de terceiro?

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Mudou o foco. Na primeira hiptese, o juiz tinha reconhecido na execuo

fraude e eu, nos embargos de terceiro, vou discutir se teve ou no a fraude. Agora,
aqui, eu quero saber se nos embargos possvel a discusso disso. Ento, vamos
imaginar a seguinte situao: eu entro com uma execuo contra voc e penhoro
um bem seu. No tem discusso. Eu acho que o bem seu. A o seu pai entra com
embargos de terceiro, dizendo que o bem dele (e no do filho). Eu sou ru nesses
embargos, sou o credor e na hora percebo que ele comprou o bem depois do registro
da penhora e eu s consigo ver isso nos embargos de terceiro. A pergunta : possvel
que nos embargos de terceiro o juiz fale o seguinte: julgo improcedentes os embargos
de terceiro porque o bem foi adquirido em fraude execuo, j que foi comprado
aps o registro da penhora? Entenderam o raciocnio? A resposta positiva tambm.
plenamente possvel que se reconhea fraude execuo nos embargos de
terceiro e qual vai ser a consequncia prtica de eu reconhecer a fraude execuo
nos embargos de terceiro? O reconhecimento da ineficcia da alienao operada,
com manuteno da penhora sobre o bem. Quero dizer: ah, papai, danou porque
voc comprou depois do registro, considere que cometeu fraude execuo e o
bem vai continuar sendo vendido.
3.
possvel o reconhecimento da fraude contra credores no julgamento
dos embargos?
Pode ocorrer a fraude contra credores no julgamento dos embargos? Mudou o
foco porque aqui eu no estou mais nessa discusso da smula (antes e depois). Aqui
eu quero algo mais. Eu quero provar que, independentemente de registro, houve
concilium fraudis entre comprador e vendedor. Eu quero melar os embargos de
terceiro numa ao pauliana, numa ao revocatria. E essa questo voc tem toda
capacidade de responder lembrando, mais uma vez, daquela mxima do Pontes de
Miranda: os embargos servem para impedir, no para pedir. A consequncia prtica
que no possvel. Para evitar qualquer dvida, o STJ chegou at a editar uma
smula, a Smula 195, do STJ, que estabelece com todas as letras o seguinte:
STJ Smula n 195 - DJ 09.10.1997 Em embargos de
terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra
credores.
Eu quero te mostrar uma coisinha luz dessa smula. Voc sempre estudou que
a consequncia prtica da fraude contra credores a anulao do ato jurdico.
Entretanto, apesar do que a smula 195 diz, todo mundo entendeu que no d para
anular ato jurdico por fraude contra credores nos embargos de terceiro. Apesar disso,
a doutrina capitaneada (porque todo mundo escreveu depois dele) pelo Dinamarco
sustenta h uns vinte anos que:
No possvel anular o ato, mas possvel declarar-se a ineficcia da
transao, de modo incidental, sem coisa julgada material.

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Esse o raciocnio da doutrina. Eu entro com a execuo contra voc. O seu

pai ope embargos de terceiro. Eu vejo que seu pai e voc esto mancomunados,
por causa do bem que seu pai comprou de voc antes do registro da penhora. Mas
que e manifesto o dolo. Seu pai no trabalha, voc que o sustenta, como que ele
comprou o seu carro? Ento, eu alego, em embargos de terceiro que houve fraude
contra credores porque vocs simularam um negcio jurdico para poder me
prejudicar. Eu no posso, de acordo com a Smula 195 pedir a anulao do negcio
jurdico, ou seja, eu no posso pedir para pegar o carro, voltar para o seu nome para
depois eu ir l e penhorar. Mas o professor Dinamarco, interpretando a smula diz:
tudo bem, eu no posso pedir isso, mas eu posso pedir, simplesmente, para que o juiz
reconhea incidentalmente, s para esse processo, sem coisa julgada material, como
voc faz em inmeras questes processuais, a ineficcia s para esse ato. E a o juiz
no declara a fraude contra credores, mas ele considera ineficaz a alienao e eu
consigo penhorar o bem. uma forma inteligente de enganar a Smula 195, mas no
se pode deixar o cara enganar a Justia, enganar o credor.
Para encerrar o bate-papo sobre embargos de terceiro, voc viu que tudo
decorreu da Smula 375. Agora, vamos para a segunda smula que eu quero analisar
a Smula 84, do STJ que extremamente conhecida e diz com todas as letras o
seguinte:
STJ Smula n 84 - DJ 02.07.1993 - admissvel a
oposio de embargos de terceiro fundados em alegao
de posse advinda de compromisso de compra e venda de
imvel, ainda que desprovido do registro.
Ou seja, ela basicamente est dizendo que contrato de gaveta (contrato no
publicizado, que no pblico), d ensejo ao cabimento de embargos de terceiro. E
para voc entender o raciocnio desta smula eu tenho que dar uma breve lembrada
de dois conceitos. Segundo o art. 108, do Cdigo Civil, as transaes sobre imveis
cujo valor seja superior a 30 salrios mnimos tem um requisito de forma indispensvel:
escritura pblica. E, de acordo ainda com o Cdigo Civil, a transferncia da
propriedade imvel s se opera com o registro da escritura pblica. Isso Cdigo Civil
puro. A escritura pblica meio de aquisio da propriedade imvel e s com o
registro que voc consegue adquirir a propriedade imvel. E a posse, como eu
adquiro? Posse no precisa de escritura. Posse se adquire pela tradio. Se voc
compreendeu isso, fica fcil de entender a Smula 84. Na aula passada eu falei que
os embargos de terceiro servem para proteger a propriedade e a posse (art. 1.046,
1). Existem embargos de terceiro de proprietrio e existem embargos de terceiro de
possuidor.
Eu comprei sua casa sem escritura pblica. Contrato de gaveta. E j comecei a
morar na casa. Mas como voc no transcreveu o registro, porque no houve
escritura pblica, a casa continua em seu nome. O seu credor vai pesquisar no CRI e
descobre que voc tem uma casa. O que ele pede? A penhora da casa. Quando ele
faz isso, eu sou intimado e digo que comprei a casa e apresento embargos de

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terceiro, mostrando o contrato particular para o juiz, que a smula 84. Quando eu
mostro o contrato particular, eu estou defendendo a propriedade ou a posse? A
posse, porque no sou proprietrio. E a smula quer dizer isso: eu prefiro defender a
posse. Por isso ela diz que possvel a oposio de embargos de terceiro fundados na
alegao de posse e no de propriedade. A ideia que eu quero que voc tenha
que o STJ no est fazendo nada de irregular. Ele no est violando o Cdigo Civil
porque aqui, os embargos de terceiro defendem a posse e no a propriedade.
Mas a questo pode ser piorada. Existe um princpio no processo civil brasileiro
que envolve relao de sucumbncia. Quem paga honorrios advocatcios quem
d causa ao evento. O grande problema prtico que decorre da Smula 84 que o
cara que pediu a penhora da casa foi l no registro de imveis e a casa ainda consta
no seu nome. Ele pediu a penhora s porque est no seu nome. Ele entrou com
embargos de terceiro e a eu que sou comprador apresentei o contrato. Quem deu
causa constrio? Ele que pediu a penhora, ou voc que no fez escritura e que
no registrou a transferncia da propriedade no registro de imveis? Voc concorda
comigo que o culpado pela constrio no foi o credor, mas voc que o
embargante? Por isso, o STJ editou uma outra smula, que a Smula 303:
STJ Smula n 303 - DJ 22.11.2004 - Em embargos de
terceiro, quem deu causa constrio indevida deve arcar
com os honorrios advocatcios.
E qual a interpretao que o STJ faz dessa Smula 303? que nas hipteses
da Smula 84 o culpado pelos embargos de terceiro aquele que no fez escritura
pblica ou que no a registrou, portanto, o embargante ou o embargado? Portanto,
o embargante, ou seja, o terceiro. Ento, pela Smula 84, eu consigo liberar o bem,
mas como eu fui o responsvel pela constrio, eu vou pagar as custas do processo e
eventuais honorrios.
Mas, vamos complicar um pouco mais. Eu comprei sua casa. Voc deve uma
grana. Vem o credor e pede a penhora da casa. Eu venho com embargos de terceiro
e alego o qu? Smula 84: est aqui o contrato particular que no registrei. O credor
tem duas opes quando ele recebe os embargos de terceiro e v que eu tenho um
contrato particular:
1)
Aceito, realmente, no sabia disso. Mas o juiz o condena ao
pagamento das custas porque ele deu causa.
2)
Nem a pau, fraude! Grita aqui e ali e no aceita o compromisso
particular. Se ele no
aceita, ele no est ratificando o ato constritivo que voc
deu causa? Ele est insistindo no erro. Portanto, o STJ
diz que:
No se aplica esse entendimento (esse que quem paga as custas aquele
que no registrou) se o credor/embargado insistir na constrio, vez que a partir da

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ele est ratificando o erro e dando causa ao prosseguimento dos embargos de

terceiro.
Sumarizando: Smula 84, compromisso particular, no d para livrar o bem. Mas
o negcio o seguinte: se eu comprei um bem, se voc vendeu e no averbou,
quando tiver os embargos de terceiro, se o credor topar liberar o bem (Smula 303) e
quem paga as custas sou eu que sou o culpado de no ter feito o registro. Agora, se
ele, mesmo vendo que eu tenho o compromisso particular, quiser brigar, quiser insistir,
quiser bater-boca e tocar os embargos de terceiro para decidir se pode ou no
penhorar o bem, a cai a Smula 303 e a consequncia prtica a de que ele quem
vai pagar as custas, caso perca no final.
AO MONITRIA
1.
GENERALIDADES
Aqui eu tenho trs observaes para fazer:
1.1.
NATUREZA JURDICA
pacfico na doutrina brasileira que a ao monitria constitui em espcie de

tutela diferenciada. O que uma tutela diferenciada?
Tutela diferenciada uma tutela cujo procedimento modificado, tanto do
ponto de vista do rito quanto da cognio, luz do direito material.
O legislador chegou em determinado momento e percebeu uma situao
bizarra que acontecia no sistema brasileiro. Se eu falasse: voc me deve 5 mil e no te
desse prova escrita nenhuma disso, se eu quisesse te cobrar, eu teria que te cobrar via
ao de cobrana, ao de conhecimento. Se o meu vizinho tivesse num papel de
padaria babado de manteiga a minha declarao de que devo cinco mil, para ele
cobrar os 5 mil, ele tinha, exatamente, o mesmo mecanismo que eu tinha, ou seja,
ao de cobrana. O legislador percebeu que isso causava uma situao de
absoluta disparidade porque uma coisa voc dever 5 mil de boca, outra coisa
voc dever 5 mil tendo assinado um documento. Ento, o legislador percebeu que
precisava criar um procedimento que modificasse essa situao que, todos
concordam comigo, de absoluta injustia, e que permitisse que aquele que tem uma
prova escrita da existncia da obrigao tivesse um procedimento melhor, mais

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clere para a cobrana da dvida. A ao monitria isso: ela uma tutela

diferenciada que foi moldada para melhorar o mecanismo de cumprimento das
obrigaes fundadas em prova escrita. Quer dizer, a ideia criar um procedimento
melhor para quem tem prova escrita em detrimento de um procedimento no to
bom para quem s tem prova oral, at porque a prova oral a prostituta das provas
(voc tem grande possibilidade de manipular). A possibilidade de manipular uma
prova escrita j algo mais complexo de ser feito.
Essa a primeira grande nota e a gente vai ver, no desenvolver da aula que
essa grande inteno do legislador foi um baita tiro no p. A ao monitria foi um
dos grandes fracassos legislativos do Brasil. uma porcaria. Quando eu era advogado,
entrei com ela. Nunca entre com monitria. uma roubada terrvel. E a gente vai ver
por que a monitria no deu certo no Brasil.
1.2.
HISTRICO
A segunda observao que eu quero que voc tenha uma noo breve da
origem da monitria. Muitas coisas no esto escritas nos manuais e vm caindo.
importante que a gente traga informaes que esto fora dos manuais. A ao
monitria nasceu no direito cannico, mas deixando o direito cannico de lado, a
origem brasileira da ao monitria uma ao chamada ao decendiria, cuja
origem estava nas Ordenaes Manuelinas e Filipinas que, como voc deve saber,
vigeram no Brasil durante um bom tempo, desde a descoberta at o regulamento 737.
As regras processuais brasileiras nesse perodo estavam nas Ordenaes Manuelinas e
Filipinas. No direito luso-brasileiro, portanto, que eu tenho o primeiro exemplar da
ao monitria, que se chamava ao decendiria, tambm chamada de ao de
assinao de 10 dias.
Essa ao decendiria funcionava assim (s para voc entender como foi a
origem da coisa): vinha a lei (Ordenaes Filipinas) e dava um rol de documentos
(recibo de profissional liberal, recibo de compra de padaria, recibo de comrcio,
carta epistolar) e dizia que quem tem esse documento pode pedir ao juiz que assine
dez dias (por isso assinao de dez dias ou decendiria) para que o devedor pague.
No uma execuo, no penhora bem, no tem nada disso. Mas era assim:
devedor, esse documento prova que voc deve. Pague em dez dias. Se o devedor
pagasse, acabou. Se ele no pagasse, gerava ao de rito comum ordinrio, de
cobrana. igualzinho o padro da monitria, mas recebia esses nomes.
O grande problema que essa ao de assinao de dez dias, que existiu
durante muito tempo no Brasil, nascida do direito cannico, e foi introduzida no Brasil
pelas Ordenaes Manuelinas e Filipinas, quando veio o Cdigo de 1939 e depois o
Cdigo de 1973, que so os cdigos de processo civil vigentes no Brasil, essa ao
decendiria caiu fora, foi excluda. No havia previso de ao decendiria no Brasil
em 1939 e nem em 1973. No se admitiu mais essa ao decendiria ou de assinao
de dez dias que s foi inserida no Brasil, posteriormente, no ano de 1995. A ao

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monitria s voltou para o Brasil em 1995, com outro nome. Deixou de ser ao
decendiria e passou a ser ao monitria. Em 1995, o legislador inseriu no CPC
brasileiro o art. 1.102-A:
Art. 1.102-A - A ao monitria compete a quem
pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo
executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de
coisa fungvel ou de determinado bem mvel.
Presta ateno: a monitria nada mais do que a evoluo da decendiria
com outro nome.
1.3.
ESPCIES DE PROCESSOS MONITRIOS
No mundo, existem trs tipos de processos monitrios:

a)
b)
c)
Processo Monitrio PURO

Processo Monitrio MISTO
Processo Monitrio DOCUMENTAL
PURO O processo monitrio puro e aquele que pode ser calcado,

estabelecido atravs de prova oral, testemunhos. Esse o sistema adotado pela
Alemanha. Eu pego meus trs amigos, vou at o juiz peo para o juiz uma ao
monitria. O juiz marca uma audincia e essas trs testemunhas dizem: eu sei que o Z
deve dez mil. O juiz, com base nessa prova testemunhal, autoriza o incio da monitria
e assinala um prazo de X dias para que o devedor pague. esse o raciocnio do
processo monitrio puro.
MISTO O procedimento monitrio misto aquele que, regra geral, a
obrigao tem que ser apresentada em prova escrita, documento. Tem que ter prova
escrita mas, admite-se em alguns casos a prova oral. o caso do sistema italiano onde
a regra que voc s pode ter monitria com base em prova documental, mas em
alguns casos, como crdito de profissional liberal, d para fazer isso que fazem na
Alemanha. Eu consigo 3 testemunhas que dizem que o Z deve 2 mil e depois comea
a monitria atravs de uma ordem de pagamento que pode ser cumprida ou
descumprida. No uma execuo, no tem penhora de bens. Mas possvel que
haja essa ordem inicial de pagamento luz de prova oral. Por isso, o sistema italiano
diferente do nosso. injusto como parte da doutrina faz ficar querendo comparar o
que eles fazem l com o que fazemos aqui porque o sistema deles muito diferente
porque o Brasil adota o ltimo tipo de processo monitrio.
DOCUMENTAL no tem exceo. No Brasil, s se admite monitria com base
em prova documental. No tem nenhuma exceo. Sem prova documental, no
possvel o ajuizamento da ao monitria. Por isso injusto querer comparar o italiano

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ao nosso. Todo mundo que aproxima muito o sistema italiano na monitria d um tiro
no p e acaba cometendo erros gravssimos.
2.
NATUREZA DA MONITRIA NO BRASIL
Prevalece o entendimento no Brasil de que a ao monitria um processo de

conhecimento de rito especial. Tanto o que est no Livro IV, do CPC, que o livro
dedicado aos procedimentos especiais e no aos processos especiais. A doutrina est
coberta de razo porque a monitria um processo de acertamento, que parte da
necessidade da declarao da existncia do crdito. Toda vez que eu tenho que
declarar a existncia de uma obrigao, que eu tenho que reconhecer a existncia
de uma obrigao, isso s pode ser classificado como processo de conhecimento. A
ndole declaratria, a ndole de acertamento da monitria prevalece como sendo ela
um processo de conhecimento. Para muitos pode parecer uma coisa bvia.
Tem gente muito boa como, por exemplo o professor Dinamarco, que diz que a
monitria um quarto tipo de processo, como no direito italiano. Lembra que eu
falei que as comparaes com o direito italiano so sempre muito perigosas? Vamos
acompanhar o raciocnio dele e depois voc julga por si s se acha que ele est
certo. Ele diz que a monitria figura como um quarto tipo de processo (ou seja,
conhecimento, execuo, cautelar e monitria) pelo seguinte motivo: porque ela no
chega a ser uma execuo, porque voc no penhora bens do devedor, mas o juiz, a
partir do momento que entra a monitria, ele j manda pagar. Ele no manda citar
para contestar, ele manda intimar para pagamento. Ento, no entender dele, como
tem esse ato inicial, que no o reconhecimento da obrigao, mas sim, uma ordem
de pagamento, a monitria no poderia ser encaixada no processo de conhecimento
porque o juiz, aqui, manda pagar. Ele no declara. E no poderia estar na execuo
porque o pagamento no sob pena de penhora. Ento, de acordo com ele, seria
um meio termo entre conhecimento e execuo porque no declara e manda pagar
(no conhecimento), mas manda pagar sem ser sob pena de penhora (no pode
ser execuo).
No , entretanto, o sistema que a doutrina reconhece como sendo monitrio
no brasileiro. O que eu quero que voc entenda desde j que, quando o juiz recebe
a monitria (e por isso que a doutrina diz que um processo de conhecimento), ele
analisa o documento escrito (que esse documento que vai fundamentar a
existncia da monitria) e faz um juzo provisrio da existncia da obrigao. Ento,
quando o juiz determina intime-se o ru para pagar, ele j reconheceu, ainda que
sumariamente, a existncia da obrigao. Por isso que a ndole permanece sendo
declarativa. De qualquer modo, voc tem as duas posies e j sabe qual a
posio dominante na doutrina, ou seja, de que a monitria no um quarto tipo de
processo, mas sim um processo de conhecimento, at porque as caractersticas do
processo de conhecimento prevalecem muito mais do que as caractersticas do
processo de execuo.

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3.
PRESSUPOSTOS DA AO MONITRIA
So trs os pressupostos para o cabimento da ao monitria no Brasil:
3.1.
PROVA ESCRITA
No Brasil, como vimos, no adotamos o sistema da prova oral.

Necessariamente, a prova ser escrita. Debate-se na academia e na jurisprudncia,
qual o conceito de prova escrita para fins monitrios. Tem prevalecido o
entendimento de que
Prova escrita todo e qualquer documento, sozinho ou em conjunto, que
merea f e atue como fonte do convencimento do juiz a respeito da existncia da
obrigao.
Ou seja, prova documental (escrita) para fins de monitria, no precisa ser um
documento s, pode ser um conjunto. E o que mais importa para se estabelecer que
esse conjunto de documentos ou o documento por si s tenha que ser capaz de dar
ao juiz a impresso a respeito da existncia da obrigao. A partir dessa premissa, do
que prova escrita, eu posso trabalhar com vocs vrias questes. E isso que eu me
disponho a fazer a partir desse momento.
a)
Documento unilateral
Isto , aquele documento que foi forjado por apenas uma das partes. O
documento unilateral viabiliza, para fins de prova escrita, o ajuizamento da monitria?
A resposta para essa questo : depende. Depende do qu? Depende de quem fez o
documento. Por exemplo, se o documento foi feito pelo prprio devedor, ele espelha
bem a existncia de uma obrigao. Ento, aqui, o documento unilateral, desde que
produzido pelo devedor, no tem problema algum.
E se o documento unilateral foi produzido por terceiro? Voc imagina a seguinte
situao: as partes compareceram num leilo de gado e uma pessoa arrematou o
gado da outra e a empresa de leilo emitiu um documento de que fulano arrematou
a vaca e que vai pagar daqui a trinta dias. Acontece que no pagou. Esse
documento suficiente para instruir a ao monitria? Vejam que ele no teve a
participao do credor e nem do devedor. S da empresa de leilo. Regra geral, a
resposta positiva. Mas bom se destacar que regra geral apenas porque,
convenhamos, o importante desse documento que ele espelhe a verossimilhana
da obrigao. Eu fiz questo de dar um exemplo bastante verossmil e que o juiz,
conhecendo a idoneidade da empresa de leilo, pode acreditar que, em tese,
aquele crdito existente. Por isso que aquele documento, em princpio, pode ser

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usado, desde que espelhe uma verossimilhana da alienao. Mas, evidente que h
documentos absolutamente furados. Por qu? Voc me deve trs mil reais. Ali,
quando voc assumiu a dvida comigo, a gente no assinou nada, mas tem uma
testemunha que viu. A testemunha vai l e faz uma declarao de que viu fulano de
tal pegar emprestado 3 mil reais de cicrano de tal. Voc acha esse documento
suficiente para a monitria? Voc concorda comigo que isso seria uma forma de
tapear o requisito da monitria brasileira? Aqui eu estou fazendo uma monitria oral.
uma forma de documentalizar a prova oral. Nesse caso, no vai caber a monitria,
evidente. casustico, mas a regra geral a de que o terceiro pode, sim, emitir
documento e, em tese, aceito, desde que no seja para tapear os requisitos da
monitria.
A briga maior est quando o documento emitido pelo credor. E quando isso
acontece, surge a seguinte dvida: ele pode dar ensejo monitria? Voc acha que
o credor tem idoneidade de emitir um documento dizendo que o devedor deve para
ele sem o devedor assinar absolutamente nada? A coisa fica complicada. Ento, para
seguir o padro de que o devedor sempre pode, o terceiro pode s vezes, a regra
geral para o credor de que no. O documento unilateral emitido exclusivamente
pelo credor, regra geral, de que no pode ser aceito.
A jurisprudncia brasileira, contudo, cada vez mais vem reconhecendo a
viabilidade da monitria na hiptese de casos em que, apesar de emitido
unilateralmente pelo credor, o documento espelhe a existncia da obrigao.
Eu vou te dar trs exemplos colhidos da jurisprudncia do STJ em que, apesar de
a regra determinar que no cabe documento emitido pelo credor, tem-se admitido o
manejo da monitria nesses casos.
1 Exemplo Duplicata sem aceite e sem comprovante de recebimento da

mercadoria Voc sabe que a duplicata aceita ttulo executivo e que a
duplicata no aceita, desde que protestada com comprovante de
recebimento tambm ttulo executivo. O que o STJ est dizendo, o
seguinte: se, eventualmente, voc tem a duplicata emitida e no tem o
comprovante de recebimento da mercadoria, isso no ttulo executivo.
Mas um documento escrito que tem uma certa verossimilhana, at
porque se o cara emitir uma duplicata sem lastro, comete um crime (crime
de emisso de duplicata fria, inexistente). O STJ admite, nesse caso, a
emisso de duplicata s pelo credor como ttulo monitrio.
2 Exemplo Guia de recolhimento de contribuio sindical acompanhada

de notificao do devedor Voc sabe que quando vai pagar um tributo
como esse, eles emitem uma guia e mandam pra sua casa. O que
acontece? Voc no paga e a eles pegam aquela guia que no tem
paga, no tem aceite, no tem nada, junta o que voc recebeu na sua
casa (notificao de pagamento) e entra com a monitria. A jurisprudncia
do STJ pacfica no sentido de que isso ttulo monitrio porque, apesar de

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emitido unilateralmente pelo credor, espelha, razoavelmente, a existncia

da obrigao.
b)
3 Exemplo Caderneta de padaria e de posto de gasolina o exemplo

mais pitoresco. Eu, na minha experincia profissional, j tive vrios casos
desses e, em todos, admiti o cabimento da monitria, mas me senti inseguro
porque voc tem que partir da confiana, da boa-f. No interior muito
comum. Voc chega na padaria e pede uma determinada quantidade de
pes. O padeiro anotava na caderneta e voc no assinada. Posto de
gasolina na cidade do interior a mesma coisa. Se voc deu um cano na
padaria e no posto de gasolina, tem uma razoabilidade naquilo que est na
caderneta. O cara no vai te cobrar po que voc no pagou. Tem uma
razoabilidade na caderneta.
Documento bilateral
Se o documento for bilateral, acho que no precisamos nem entrar no mrito.

As duas partes participaram da confeco, eu no tenho dvida nenhuma de que
tem cabimento a ao monitria. Eu quero apenas lembrar que o que nos interessa
no documento bilateral que ele espelhe a verossimilhana da existncia da
obrigao. importante que o juiz olhe o documento e verifique que cabvel a ao
monitria.
c)
Ttulo de crdito prescrito
Essa a hiptese mais comum de ao monitria, que no podem mais ser

executados. Existem uma smula do STJ, que a 299, que sinaliza positivamente nesse
sentido:
STJ Smula n 299 - DJ 22.11.2004 admissvel a ao
monitria fundada em cheque prescrito.
Voc pode interpretar como qualquer ttulo de crdito prescrito: promissria,
duplicata, letra de cmbio, enfim! Todos os ttulos prescritos podem admitir o
cabimento de ao monitria.
d)
Conjunto de documentos
Tambm, tem-se admitido que mais de um documento seja juntado para que
se verifique a verossimilhana da obrigao. Na verdade, voc no precisa que a
obrigao esteja provada por apenas um documento. Da juno desses documentos,
tem-se admitido a extrao da verossimilhana da obrigao e a consequente
cobrana pela via monitria.

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Eu gostaria de dar alguns exemplos, todos extrados da jurisprudncia do STJ,

exemplos em que no se reconhece a verossimilhana em apenas um documento,
mas que da juno de vrios, voc reconhece a verossimilhana:
1 Exemplo:
Smula 247 um exemplo muito importante e j bastante
suado. E por que importante estabelecer a Smula 247? Porque o STJ,
atravs de uma outra smula, Smula 233, entendeu que o contrato de
abertura de crdito em conta-corrente (cheque especial) no ttulo
executivo extrajudicial porque apesar de ter duas testemunhas que assinam
a abertura em conta, o que o contrato em conta-corrente? Um
emprstimo. Voc tem l o limite de 10 mil. Voc vai emitindo os cheques e
gastando esses 10 mil. No assim? O STJ entende que se voc pegar os
extratos e o contrato de abertura de crdito em conta-corrente, que tem
duas testemunhas, isso no ttulo executivo (a Smula 233 fala isso) e no
porque voc no tem como apurar se a pessoa gastou ou no gastou os 10
mil da conta-corrente. inseguro. O ttulo ilquido. No ttulo executivo,
ainda que voc junte os extratos, mostrando que o cara deu o cheque no
dia 10, no dia 11, no dia 12 e por a vai. No ttulo Executivo, mas a juno
do contrato, mais os extratos, indiciam a verossimilhana da obrigao. Por
isso veio a smula 247 que diz:
STJ Smula n 247 - DJ 05.06.2001 - O contrato de
abertura de crdito em conta-corrente, acompanhado do
demonstrativo de dbito, constitui documento hbil para o
ajuizamento da ao monitria.
No cabe execuo, mas cabe monitria. Percebam que a verossimilhana

no vem, nem do contrato e nem do demonstrativo do dbito (dos extratos), mas vem
dos dois.
e)
2 Exemplo:
Cobrana de fatura de carto de crdito Esse tambm
um exemplo que entra na monitria, segundo o STJ. Voc mostra os extratos
da fatura do carto de crdito, mas voc no tem como comprovar
cabalmente se a pessoa fez ou no aquela despesa. Ento, por execuo
no d, mas d para fazer o qu? Monitria. Voc junta o contrato de
carto de crdito e a fatura do carto de crdito. Da juno desses dois
documentos, h verossimilhana suficiente para a cobrana via monitria.
Documentalizao da prova oral
um exemplo fcil de ser explicado. No Brasil, ns adotamos o procedimento

monitrio escrito, documental. Exatamente por isso, o conceito de prova escrita, para
nossa monitria, um conceito estrito. Prova escrita para fins de monitria prova
escrita em sentido estrito. Em papel. Prova documental na monitria prova no papel,

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porque se voc pegar o concito de prova documental do art. 364, do CPC, voc
sabe o que documento, para fins de prova? todo suporte material que caiba
numa informao. Ento, por exemplo, fita de vdeo, gravao telefnica, pedra
esculpida, fotografia, tudo isso prova documental, porque prova documental para o
CPC qualquer suporte material em que voc consiga colocar alguma informao
(CD, HC de computador). Mas para fins de monitria, no adotamos o conceito do
art. 364, do CPC. O conceito de prova documental aqui de prova documental
estrita, ou seja, de papel. Voc no pode instruir a monitria com um vdeo do ru,
assumindo que deve, porque ns adotamos o conceito de prova documental estrita. E
documentar da prova oral pegar testemunha e colocar no papel. Vai uma pessoa
ao cartrio e faz uma escritura pblica, falando que fulano deve. Pacfico. No cabe
monitria atravs de Documentalizao de prova oral. No adianta querer instruir a
monitria com esse tipo de prova.
Caso real que eu tive: o caboclo bateu o carro e foram parar na delegacia. No
B.O., um falou que assumia a culpa e que no prazo de 30 dias pagaria o dano. A
autoridade policial reduziu a termo e acabou. Surgiu a seguinte questo: esse
documento vivel ou no para fins de monitria? Eu acabei entendendo, apesar da
verossimilhana, que ele esbarrava nessa questo do testemunho. Sim, porque ali,
nada mais foi do que um testemunho assinado. Se voc partir do princpio que isso
cabvel para fins de monitria, voc vai poder pegar testemunho em delegacia,
pedao de inqurito, prova testemunhal colhida em outro processo e comear a
entrar com monitria com base nisso. Voc entendeu o risco? Porque, na verdade, eu
estaria transformando a nossa monitria, que documental, em monitria pura, que
a que admite prova oral. Mas eu confesso para vocs que at hoje eu mesmo tenho
dvida se no deveria ter admitido, nesse caso, porque, afinal de contas os dois
assinaram.
De tudo isso que eu falei, s tem uma regra: convencimento. Se o juiz olhou e se
falou: putz, parece que tem o crdito! Corre a monitria. Convenceu, cabe a
monitria.
3.2.
PROVA ESCRITA SEM EFICCIA DE TTULO EXECUTIVO
3.3.
Esse o segundo requisito para o cabimento da monitria. Obviamente, todos
concordam que se tivesse eficcia de ttulo executivo, no precisaria entrar com a
monitria. A pessoa pode entrar direto com a execuo.
Aqui, entretanto, tenho uma reflexo para fazer com vocs. Eu tenho ttulo
executivo. Mesmo assim eu posso entrar com monitria? Ah, eu sei l, tenho medo do
juiz achar que o meu ttulo executivo no ttulo executivo. Ou, ah, meu ttulo
executivo extrajudicial e eu queria um ttulo judicial. Existem duas posies na
doutrina sobre o tema, sobre se aquele que tem ttulo executivo pode entrar com
ao monitria. o mesmo raciocnio que se faz sobre se possvel entrar com ao

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de cobrana. Quem tem ttulo

conhecimento? A pergunta essa.
executivo
pode
entrar
com
processo
de
A primeira posio diz que no sob o fundamento de que falta interesse

processual e adequao. Eu tenho um cheque no prescrito, eu teria que entrar com
execuo. No poderia entrar com monitria ou com ao de conhecimento pelo
rito ordinrio para cobrar o cheque. Essa primeira posio a posio tradicional da
doutrina. Eu ouso dizer e uma ousadia da minha parte dizer que a posio
dominante. a que prevalece pelo menos no mbito da jurisprudncia e da doutrina.
a que mais se v.
Mxima vnia, tenho acompanhado pelo professor Humberto Theodoro Jnior,
sou adepto da segunda posio. Me parece que plenamente possvel ajuizamento
de monitria quando se tem ttulo executivo. E os fundamentos que ns usamos (eu e
o Humberto) para admitir o uso da monitria, ainda que se tenha ttulo executivo, so
dois.
O primeiro o seguinte, atualmente a execuo de ttulo judicial tem
mecanismos mais eficazes do que a execuo de ttulo extrajudicial. Quer a prova? Se
eu vou executar extrajudicialmente um cheque, o devedor citado para pagar no
prazo de trs dias, sob pena de penhora. Depois disso, embargos execuo com
aquele monte de alegao. Agora, se for sentena, condena e, se no pagar em 15
dias, multa de 10%. Qual mais atrativo? Ttulo judicial. Ento, por que eu no poderia
pegar o meu cheque e, em vez de entrar com execuo de ttulo extrajudicial, usar
uma execuo judicial, que muito mais ngreme, mais forte? Ento, eu entraria com
a monitria de cheque no prescrito para que, no final, o juiz me desse um ttulo
judicial e a ele no vai ter que pagar em 3 dias sob pena de penhora, mas em 15
dias, sob pena de multa, que um mecanismo muito mais adequado.
O segundo argumento que usamos o seguinte: h casos de dvida sobre a
executoriedade do documento. Voc vai tocar uma execuo pra depois correr o
risco de chegar l na frente, o juiz falar que voc no tem ttulo executivo e voc ter
que comear tudo de novo? No melhor entrar com a monitria de uma vez
porque, pelo menos a voc est garantido?
Existem essas duas posies, a primeira delas mais calcada na letra da lei, nas
condies e requisitos da ao; mas me parece que a segunda a mais correta.
3.3.
PROVA ESCRITA TEM QUE SER REPRESENTATIVA DE CRDITO
O ltimo requisito para o cabimento da monitria que a prova escrita sem

eficcia de ttulo Executivo tem que ser representativa de crdito ou de obrigao de
entrega de coisa mvel. Tem que ter dinheiro, obrigao de entrega de coisa mvel.
Voc s pode, pela monitria, pretender obter dinheiro ou coisa mvel.
Consequentemente, ficam de fora da monitria (no adianta querer entrar porque

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no vai obter via monitria): obrigao de fazer ou no fazer. Ah, mas eu tenho um
documento em que ele prometeu me construir um muro. Monitria no d! E tambm
fica de fora a entrega de bem imvel. Ficam de fora:
Obrigao de fazer ou no fazer e fica de fora

Entrega de bem imvel.
Nesses dois casos, ainda que voc tenha prova escrita sem eficcia de ttulo
Executivo, voc no pode entrar com a monitria, tem que entrar com ao de
conhecimento, pelo rito sumrio ou ordinrio, a depender do valor da causa. Repito:
no exista uma razo lgica para o legislador ter adotado essa postura de s admitir
monitria na entrega de coisa mvel, foi opo legislativa.
4.
PROCEDIMENTO MONITRIO
4.1.
1 Etapa:
PETIO INICIAL
A petio inicial da monitria tem que preencher os requisitos do art. 282, como
qualquer petio inicial, mas mais do que isso, ela tem que vir acompanhada de um
documento indispensvel que, por tudo o que j dissemos aqui, sirva de prova escrita
sem eficcia de ttulo executivo. Ento, requisito indispensvel da inicial da
monitria, que ela venha acompanhada de prova escrita sem eficcia de titulo
Executivo, que o documento monitrio.
A segunda observao da petio inicial da monitria, que me parece
relevante, que, se a obrigao for por quantia, apesar de no ser uma execuo, a
monitria tem que vir acompanhada da memria de clculo prevista no art. 614, II, do
CPC.
Art. 614 - Cumpre ao credor, ao requerer a
execuo, pedir a citao do devedor e instruir a petio
inicial:
I - com o ttulo executivo extrajudicial; (Alterado pela
L-011.382-2006)
II - com o demonstrativo do dbito atualizado at a
data da propositura da ao, quando se tratar de execuo
por quantia certa;
III - com a prova de que se verificou a condio, ou
ocorreu o termo (Art. 572).
E isso por qu? Porque apesar de no ser execuo, voc vai determinar que
uma pessoa pague. E pague o qu? Pague a quantia que est na memria de
clculo, com juros, correo monetria e tudo o mais.

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A terceira observao sobre a inicial da monitria a que chama mais a

ateno e que causa maiores problemas:
Regra geral, indispensvel a declinao da causa de pedir na ao
monitria.
A monitria processo de conhecimento e todo processo de conhecimento
tem que ter os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido. Nesse sentido, a monitria
se afastaria da execuo porque na execuo no tem causa de pedir porque a
causa de pedir o prprio ttulo executivo. Na monitria precisaria dizer qual a
causa de pedir, que a origem da dvida, a origem do crdito. Na monitria eu
precisaria revelar a origem do crdito, a origem da dvida. E, portanto, aqui surgem os
problemas prticos porque a respeito dessa questo de precisar da origem da dvida,
a jurisprudncia faz uma ressalva. Regra geral, eu preciso falar por que o cara assinou
o recibo dizendo que me deve 3 mil (foi por causa da compra de um violo Fender).
mais ou menos isso. Acontece que o STJ tem dito que ttulos de crditos prescritos
no precisam da indicao da origem da dvida. Quer dizer, se eu tenho uma
duplicata, uma promissria, uma letra de cmbio prescrita ou seja, qualquer ttulo de
crdito prescrito, o STJ est entendendo que, mesmo na monitria, esse ttulo no
perdeu a natureza cambial. E se no perdeu a natureza cambial, eu poderia entrar
com ao monitria sem indicar a origem da dvida. Voc concedeu um emprstimo
ilegal que prescreveu. Voc pode entrar com a monitria sem falar que aquilo
emprstimo ilegal porque o STJ tem essa posio. Isso o prevalecente no STJ.
Por outro lado, a jurisprudncia, quando o assunto cheque, muda um pouco
de figura. Quer dizer, para qualquer ttulo de crdito prescrito, como no perdeu a
natureza cambial, no precisa da indicao da origem (causa de pedir). O problema
o cheque porque a Lei do Cheque, no seu art. 62, (Lei 7.357/85) traz uma situao
anmala que no tem nos outros ttulos. Essa Lei do Cheque fala o seguinte: no prazo
do cheque (seis meses), ele ttulo executivo (ajuzo execuo). Acontece que ela diz
que o cheque conserva a natureza cambial em apenas dois anos. Ento:
At 6 meses, ttulo executivo.

At 2 anos, no mais ttulo executivo (porque est prescrito), mas conserva
a natureza cambial.
Aps 2 anos, o cheque no ttulo Executivo e no conserva a natureza
cambial.
Esse o quadro do cheque. Portanto, se voc adotar o raciocnio do STJ e

aplic-lo ao cheque, voc j vai encontrar julgados dizendo que at dois anos, no
ttulo executivo. Eu posso entrar com a execuo? No, mas eu posso entrar com a
monitria. E, nesse caso, eu no preciso indicar a causa de pedir porque conserva a
natureza cambial. O STJ falou que o ttulo prescrito no precisa da indicao da
origem porque no perdeu a natureza cambial. Agora, passados os dois anos, no
titulo executivo e tambm no tem mais a natureza cambial. Virou s prova escrita e

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prova escrita ral. Nesse caso, voc precisa de causa de pedir. A o cheque, depois
dos anos, eu preciso contar para o juiz a origem da dvida.
assim que funciona a petio inicial da monitria. Ah, Gajardoni, ento, quer
dizer que para todos os ttulos, no precisa. No, no precisa. Mas para o cheque,
precisa? depende do tempo do cheque. Se for emitido h menos de 2 anos,
conservou a natureza cambial, no preciso falar a causa de pedir. Passados os dois
anos, eu preciso dar todos os dados da existncia do crdito porque como o cheque
perdeu a natureza cambial, voc precisa dar todos esses elementos.
Com essas consideraes, eu encerro a petio inicial da monitria.
4.2.
2 Etapa:
DESPACHO INICIAL DO JUIZ
Esse o crebro da monitria e isso que diferencia a ao monitria de todos

os demais procedimentos especiais. Quando o juiz vai dar o despacho inicial, ele faz o
exerccio de cognio sumria (superficial) sobre o documento. E o que ele quer
perceber no documento para poder autorizar o incio da monitria? Ele quer, nesse
exerccio de cognio sumria sobre o documento, verificar a verossimilhana da
existncia da obrigao. Ele vai pegar sua monitria, vai olhar a monitria e vai ver o
documento que instrui a monitria. luz desse documento, ele faz um exerccio de
cognio sumria. Esse documento representa, suficientemente, a existncia do
crdito? isso que ele vai verificar. E se for positiva ou negativa a resposta, as
consequncias sero diversas para o procedimento.
Se esse exerccio de cognio sumrio for um exerccio que leve a uma
resposta negativa, quer dizer, o documento no representa de modo verossimilhante,
a existncia de uma obrigao, neste caso, estamos diante de tpica hiptese de
impossibilidade jurdica do pedido. A lei veda a monitria se o documento no
representa suficientemente a existncia da obrigao. No meu caso da polcia
(depoimento na polcia), eu fiz esse exerccio e entendi que aquele documento no
representava adequadamente a existncia da obrigao. No entanto, se o juzo
negativo, numa postura mais tradicional, diante da impossibilidade jurdica do pedido,
o caso de indeferimento da inicial e isso est no art. 295, nico, do CPC
(impossibilidade jurdica do pedido, indeferimento da inicial). Agora, me parece que
essa uma postura extremamente formalista, at porque se voc falar no
representa adequadamente a obrigao, indefiro a inicial, como o cara vai fazer?
Vai entrar com uma ao de conhecimento pelo rito comum, vulgo, ao de
cobrana. Ento, numa postura mais moderna, espera-se do juiz que, ao invs de
indeferir a inicial, ele determine a emenda para converter a monitria em rito comum
(sumrio ou ordinrio). Esse o juzo negativo. No foro, infelizmente, quem acaba
fazendo esse juzo o cartrio que j d um despacho pronto para o juiz sobre se ou
no admissvel a monitria. E o juiz acaba no fazendo esse importante juzo.

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Agora, o juzo pode ser positivo. Nesse juzo positivo, o juzo em que o juiz,
analisando que documentos chega a que concluso? esse documento representa
de maneira bastante verossimilhante a obrigao. Quando ns estivermos diante de
um juzo positivo, automaticamente, aplicamos ao caso, o art. 1.102-B, do CPC,
porque o juiz determina aquilo que a partir de agora vamos chamar de mandado de
pagamento ou entrega da coisa que, para simplificar, vamos chamar de MPE.
Art. 1.102-B - Estando a petio inicial devidamente
instruda, o Juiz deferir de plano a expedio do mandado
de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze
dias.
Quando ele diz devidamente instruda, o que quis dizer? Estando com um
documento que represente a verossimilhana na obrigao.
Quanto a esse juzo positivo, o que deve ficar bastante claro para voc que
ns estamos num juzo de cognio sumrio, trata-se de uma deciso provisria
(porque mais adiante o juiz pode concluir que o documento no espelha
absolutamente nada).
Outra observao importante sobre esse momento: ns estamos diante de
tpica hiptese de contraditrio diferido ou, como prefere parte da doutrina, de
contraditrio postergado. Por qu? Quando o juiz pega o documento escrito, ele
avalia a existncia ou no do crdito. Isso uma finalidade de conhecimento. uma
atividade cognitiva, se assim, a monitria s pode ser processo de conhecimento e
to assim que o contraditrio fica postergado. Primeiro eu fao o juzo, depois eu ouo
o ru.
Eu j vi vrias questes de concurso que tentam relacionar a monitria com
essa questo do contraditrio diferido. A monitria um tpico processo em que o ru
s ouvido depois de que o juiz j fez uma anlise sobre a existncia ou no do
crdito. Nunca esquea de relacionar esses dois momentos.
Terceira observao: essa deciso que manda expedir o mandado de
pagamento ou entrega, tem que ser fundamentada? bvio que tem que ser
fundamentada. O juiz precisa falar porque aquele documento espelha ou no
espelha a existncia de uma obrigao.
4.3.
3 Etapa:
CITAO
Exatamente por causa da briga sobre se a monitoria processo de execuo,

de conhecimento ou se um quarto tipo de processo, existia uma discusso
acadmica sobre se era cabvel na monitria todos os tipos de citao ou s alguns
tipos. Isso porque no processo de conhecimento cabem todos. E no processo de
execuo s cabe citao pessoal e por edital. H dvida sobre a citao por hora

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certa e por carta no cabe nunca. assim que funciona no processo de execuo. E
na monitria?
O professor Ernani Fidelis dos Santos sempre sustentou que no caberia, por
exemplo, citao por edital na monitria. Ento, se voc no localizasse o ru, voc
tinha que entrar com a ao pelo rito comum. Mas esse entendimento acabou
superado pelo prprio STJ que editou a Smula 282, deixando claro que no processo
monitrio, cabem todos os tipos de citao. Ele no fala isso expressamente, mas a
interpretao tem que ser esta porque a Smula 282 diz o seguinte:
STJ Smula n 282 - DJ 13.05.2004 - Cabe a citao
por edital em ao monitria.
Ora, se cabe citao por edital, cabem todas as espcies de citao na ao
monitria, afinal de contas, ela um processo de conhecimento. Entretanto, cabe a
seguinte ressalva: verificada a verossimilhana do documento pelo juiz, ele manda
expedir MPE. O ru est em local incerto e no sabido. Voc intima o ru para pagar
ou entregar, como? Por edital. Mas a eficcia disso e zero a mesma coisa. Por isso,
citou por edital, automaticamente, tem que aplicar por analogia, a smula 196, do STJ
que nada mais manda do que aplicar o art. 9., II, do CPC.
STJ Smula n 196 - DJ 09.10.1997 - Ao executado que,
citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser
nomeado curador especial, com legitimidade para
apresentao de embargos.
Ao executado, no caso aqui, ao ru na monitria que, citado por edital, no
pagar ou no entregar a coisa, ser nomeado curador especial. Portanto, citou por
edital na monitria, o mnimo que se espera que voc nomeie curador especial para
que, hipocritamente, apresente embargos por negativa geral. Alis, uma piada.
Voc finge que o ru tem direito de defesa. Mas no haveria como ser diferente.
algo necessrio, a citao por edital e, mais necessria ainda, a nomeao de
curador especial.
4.4.
4 Etapa:
RESPOSTA DO RU
O ru pode apresentar as seguintes reaes (todas so esperadas no prazo de

15 dias). O art. 1.102-B diz que a resposta do ru esperada no prazo de 15 dias.
Quantas respostas so possveis? Ele tem a possibilidade de responder de trs maneiras
diferentes:
a)
Atravs do cumprimento do mandado de pagamento entregue Ou seja,
ou ele paga ou entrega a coisa. Ateno porque nesse momento, o legislador fez
uma opo para incentivar a entrega. Ele estabelece no art. 1.102-C, 1, do CPC,
uma sano premial. Quer dizer, um castigo positivo. O art. 1.102, 1 fala que, se

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voc pagar ou entregar a coisa em 15 dias voc ganha o direito de no pagar custas
e honorrios advocatcios. bondade com o chapu alheio. Concorda comigo? E as
custas ficam por conta do autor.
b)
O ru queda-se inerte A segunda reao no ter reao. a inrcia
do ru. E, nesse momento, surgindo a inrcia do ru, surge o efeito previsto no art.
1.102-C, 3
3 - Rejeitados os embargos, constituir-se-, de
pleno direito, o ttulo executivo judicial, intimando-se o
devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Ttulo
VIII, Captulo X, desta Lei. (Alterado pela L-011.232-2005)
Se o ru se quedar inerte, haver a converso do mandado de pagamento ou
entrega (MPE) em ttulo executivo. E, consequentemente, j destaco, em ttulo
executivo judicial. O que vira ttulo executivo o MPE e, a partir daqui prossegue
como se fosse processo execuo.
Presta ateno numa coisa muito importante: essa deciso que converte o MPE
em ttulo executivo, no depende de fundamentao. automtica. O juiz
simplesmente coloca: o ru, no pagou, o MPE virou ttulo executivo, prossiga-se em
execuo judicial.
c)
O ru apresenta embargos ao MPE A terceira opo do ru
apresentar embargos ao MPE. Voc no embarga a ao, mas a ordem do juiz que
mandou voc pagar ou entregar. So embargos ao mandado monitrio ou ao
mandado de pagamento ou entrega. A partir do momento que o ru apresenta esses
embargos, automaticamente, voc tem que aplicar o art. 1.102-C, 2, do CPC, que
diz que no momento em que o ru apresenta os embargos a ao
automaticamente transformada em ao que vai seguir o rito ordinrio. Ou seja, a
monitria vira procedimento de rito ordinrio, sem nenhuma particularidade a no ser
o fato de que voc fez uma tentativa de mandado de pagamento pela via
executiva. No colou, virou ao de cobrana. isso que acontece com a ao
monitria, seja no direito brasileiro, seja no direito italiano, seja no direito alemo e era
assim que tambm aconteceria na ao decendiria.
2 - Os embargos independem de prvia segurana
do juzo e sero processados nos prprios autos, pelo
procedimento ordinrio.
Aqui, entretanto, eu queria fazer um destaque bem importante porque objeto
de uma smula do STJ que entendeu que, exatamente por virar rito ordinrio cabvel
reconveno. a smula 292, do STJ:

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STJ Smula n 292 DJ 13.05.2004 A reconveno

cabvel na ao monitria, aps a converso do
procedimento em ordinrio.
Eu entro com uma ao contra voc dizendo que voc me deve e apresento o
recibo que voc assinou. O juiz faz aquele juzo de verossimilhana e manda expedir o
mandado de pagamento ou entrega. O oficial de justia vai at voc e manda que
voc entregue ou pague no prazo de 15 dias. Voc fica doido porque no deve.
Quem deve sou eu a voc. A voc apresenta embargos ao mandado monitrio. A
partir do momento que voc ops embargos, aquela ao virou uma ao de
cobrana. Se rito ordinrio, a Smula 292 diz o seguinte: ru, voc pode opor
embargos ao mandado monitrio e pode, ao mesmo tempo, atravessar uma
reconveno dizendo: est aqui, eu tambm tenho provas de que ele me deve. E
junta documentos, etc.
A gente pode chegar a uma concluso bvia: qual o requisito para reconvir
na monitria? Embargar. Porque voc s pode reconvir a partir do momento que vira
ao de rito ordinrio.
4.5.
5 Etapa:
EMBARGOS AO MANDADO MONITRIO
Ou embargos ao mandado de pagamento ou entrega. Quando eu chego a

esses embargos eu tenho que ter em mente que superei as outras duas hipteses, de
converso do ttulo e tambm a questo da inrcia. Esses embargos, nos termos do
art. 1.102-C, 2, processado nos mesmos autos da monitria (no tem nada de
apenso, ele vai l dentro) e, mais do que isso, independem de garantia do juzo. At
porque se dependessem de garantia do juzo, no seriam embargos monitrios, seriam
embargos execuo.
Agora, a briga toda dessa questo do mandado monitrio a questo da
natureza jurdica desse inferno a. Eu odeio monitria. A natureza desses embargos
um verdadeiro inferno porque ningum at hoje conseguiu esclarecer isso de maneira
adequada. O STJ adota as duas posies. Tem duas posies e o STJ consegue adotar
as duas. Existem duas posies diametralmente opostas na doutrina a respeito da
natureza jurdica dos embargos ao mandato monitrio.
Marcato, Dinamarco, Humberto Theodoro, Vicente Greco Filho Para essa

turma, a natureza jurdica dos embargos ao mandato monitrio de ao
desconstitutiva. Igual aos embargos execuo. Voc quer desconstituir o
mandado de pagamento ou entrega. Voc quer falar que aquele juzo de
verossimilhana que aquele juiz fez no processo est errado e aquele
mandado no poderia ter sido expedido.
Ada Pelegrini Grinover, Nlson Nri, Slvio de Figueiredo Teixeira, entre outros
Essa corrente adota o entendimento de que essa natureza jurdica de

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contestao. Para eles o legislador, em vez de chamar de contestao

monitria, chamou de embargos ao mandado monitrio.
Qual o problema prtico dessa discusso? que a definio da natureza
jurdica dos embargos tem absoluta relevncia para as consequncias prticas. E eu
gostaria de, com voc, refletir sobre isso, j deixando claro que o STJ, dependendo do
tema, adota uma das duas posies. Ora ele acha que ao, ora ele acha que
contestao. Vou fazer algumas perguntas prticas e a gente junto decide se ao
ou contestao.
Aplicam-se os prazos do art. 188 e 191, do CPC? Prazo em qudruplo ara
fazenda e prazo em dobro quando os litisconsortes tm diferentes procuradores? Se
voc adotar a posio de que ao, a resposta que no porque isso prazo para
a contestao. Se voc adotar a resposta de que contestao, a sim. O que o STJ
fala? Sim. Aqui, ele entendeu que contestao. Aplica o art. 188 e o art. 191.
Cabe reconveno? Se voc adotasse a primeira posio, qual seria a
resposta? Que no. Reconveno atrelada a uma contestao. Se voc adotar a
segunda posio, voc diz que sim. A posio do STJ que sim (Smula 292). Portanto,
cabe reconveno na monitria. Os embargos, portanto, teriam natureza de
contestao.
nus da prova Voc lembra que o nus da prova de quem tem que provar
o fato. Se voc adotar a teoria de que ao, o nus da prova de quem afirma,
portanto, quem teria que provar que o mandado de pagamento ou entrega no
vale? O embargante porque ele que afirma que o mandado est errado.
Competiria ao embargante a prova disso. O cheque est l prescrito eu embargo o
mandado monitrio, portanto, sou eu que tenho que provar que o mandado no
devido. Eu, embargante. Esse o raciocnio do STJ. Para isso, ele entende que
natureza de ao. Aqui, ele no adotou a posio de que contestao porque se
fosse contestao o nus da prova seria do autor. Ento, eu embargaria e ficaria
esperando que o autor provasse a existncia da obrigao.
Para as duas primeiras polmicas, ele adota a teoria da contestao. Para a
ltima, ele adota a teoria da ao. Para voc passar no concurso, no precisa
resolver esse problema. Voc pode deixar do jeito que est. O que voc precisa saber
que existe a polmica e que existe entendimento para cada um dos temas. Eu sou
da turma que entende que tem natureza de ao.
4.6.
6 Etapa:
SENTENA
Apresentados os embargos ao mandado monitrio, bvio que vai haver uma

instruo processual. Vo ser colhidas provas, podem ser ouvidas testemunhas, pode
ser feita percia, se necessrio. Quando se apresentam embargos, o procedimento se
torna ordinrio. Aquele rito especial acaba e o procedimento se passa a ser aquele

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procedimento ordinrio do CPC. Se ordinrio, a ele se aplicam todas as regras do

procedimento ordinrio. Mas o que interessante notar sobre a sentena na ao
monitria que para definir o alcance e contedo dessa sentena, e mais do que
isso, para a gente definir a natureza dessa sentena, voc sabe o que de novo eu
tenho que falar? Depende da natureza dos embargos! Ento, eu vou colocar as duas
posies. Como a jurisprudncia duvidosa, a gente passa as duas. Vamos ver as
duas situaes:
Os embargos ao mandado monitrio so ao. Vamos considerar esses
embargos como ao (minha preferncia). Quando voc considera que os embargos
so ao, o Judicirio julga a monitria ou ele julga os embargos? Se voc considerar
que os embargos so ao, o que o juiz julga so os embargos porque o julgamento,
em tese, da monitria, aconteceu na expedio do MPM. A monitria foi julgada no
momento da expedio do mandado de pagamento ou entrega. No julgamento dos
embargos, ns substitumos. Lembra que at aqui o juiz fez um juzo de verossimilhana
da existncia da obrigao com base em probabilidade. Aqui, no. Aqui, o juzo um
juzo de cognio exauriente. Nos embargos ao mandado monitrio haver juzo de
certeza. Eu afasto aquela discusso sobre a probabilidade da existncia da obrigao
e passo a me valer de um juzo de certeza. Eu vou julgar os embargos e dizer:
certamente existe ou no existe a obrigao. E no, provavelmente existe ou no
existe a obrigao.
Quando o juiz julga os embargos ao mandado monitrio, ele pode dar dois
tipos de julgamento. Vamos supor que, primeiro, ele pode desacolher. Como eu estou
considerando que os embargos so ao, eu no digo que ele julgou improcedente a
ao, mas que julgou improcedentes os embargos. Se ele julgar improcedentes os
embargos ao mandado monitrio, significa que a verossimilhana se confirmou, ou
seja, automaticamente, julgados improcedentes os embargos, o juiz converte o
mandado de pagamento e entrega em ttulo executivo judicial, a execuo que se
segue a partir do julgamento da improcedncia dos embargos, uma execuo de
ttulo judicial, com base em ttulo 475-J, do CPC que algo bvio. Julgou os
embargos? Se ele julga os embargos, ele tambm fixa, bvio, sucumbncia. Quem
perdeu os embargos paga honorrios para a outra parte. A grande dvida que surge
a natureza jurdica dessa sentena. Qual a natureza jurdica da sentena que julga
improcedentes os embargos monitrios? A sentena que falou: os embargos no
colam, a verossimilhana se confirmar e o mandado de pagamento e entrega est
sendo to rnado ttulo executivo judicial. De acordo com a doutrina uniforme, essa
sentena, como toda sentena de improcedncia, declaratria. Declara o qu?
Declara que o autor no tem razo.
A segunda opo que tem o juiz julgar procedentes os embargos. Se ele fez
isso, que o juzo de certeza (no de verossimilhana) que acolhe os embargos
nega a existncia da obrigao. E se ele nega a existncia da obrigao, ele afasta a
verossimilhana que ele constatou no comeo do processo. Se ele afasta a
verossimilhana, ele nega a existncia da obrigao e diz: aquele vale-padaria que,
num primeiro momento parecia representar o crdito, no representa nada, j que

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ficou provado no processo que quem pegou os pes, no foi o devedor, mas o seu
irmo que no estava autorizado a pegar em nome dele. E outra: ele mora sozinho.
Como poderia ter consumido tanto? aqui, tambm, por bvio, ter sucumbncia. O
embargado, ru dos embargos (autor da monitria) vai ter que pagar honorrios. E o
principal: qual a natureza jurdica da sentena que julga procedentes os embargos
ao mandado monitrio? Voc lembra que o juiz fez um juzo de verossimilhana e
mandou expedir o mandado de pagamento ou entrega? E que esse mandado, caso
o cara no contestasse, virava ttulo executivo? Esse mandado, nesse caso especfico,
foi embargado. Quando o juiz julga os embargos monitrios, para essa teoria, ele no
est julgando a monitria, mas os embargos. A natureza s pode ser desconstitutiva. E
por qu? Porque desconstitui o mandado de pagamento ou entrega, forjado num
juzo de verossimilhana. O embargo extingue a ordem para entregar ou pagar
fundada naquele juzo de verossimilhana, que foi afastada pelo juzo de certeza que
diz que no existe a obrigao.
Ento, essas so as duas opes quando os embargos monitrios forem ao.
Para eu fechar, e a a gente v o que acontece se a gente considerar os embargos
como defesa, uma ltima observao sobre algo que no tem resposta na doutrina e
na jurisprudncia, altamente controvertido nos manuais. A questo a seguinte: os
embargos foram julgados procedentes. Afastou o juzo de verossimilhana. Posso
pegar esse documento escrito que o juiz entendeu que no representa a obrigao e
entrar com ao de rito comum, cobrando a mesma obrigao? Repito: acolhidos os
embargos do mandado monitrio, a parte pode repropor pelo rito comum? Se for l
no comeo, quando o juiz faz o recebimento da monitria, o que acontece quando
ele olha para o documento escrito e diz: isso no me inspira verossimilhana? Ele vai
mandar emendar ou indeferir a monitria. Nesse caso, pode repropor pelo rito
comum. Se l no comeo no passou pelo juzo de verossimilhana, eu posso pegar
esse documento e repropor pelo rito comum porque ele no deixou tocar a monitria.
Agora, aqui, a situao diferente. Ele entendeu que parecia haver a
obrigao e tocou a monitria. Chegou no final, ele acolhe os embargos e fala: a
verossimilhana est afastada. possvel repropor tudo de novo? Existem duas
correntes a respeito do tema:
1 Corrente: Diz que como o julgamento da procedncia dos embargos
ocorre no rito ordinrio, haveria negativa
de existncia da prpria obrigao, em
juzo definitivo, de modo que a coisa julgada impediria a rediscusso.
defendida, entre outros, por um autor paraense, Talago. Para voc entender
a posio dele: eu entrei com uma ao monitria por conta da caderneta de
padaria. No final, o juiz julgou improcedentes os embargos. Ele j se pronunciou sobre
a obrigao completa. Ele atestou a inexistncia da obrigao. No prprio
julgamento dos embargos, que pelo rito ordinrio, ele j se pronunciou pela
obrigao completa. Ele afastou a obrigao. O prprio julgamento dos embargos j
faria coisa julgada sobre a existncia da obrigao. Eu acho que essa posio a
melhor. Mas h uma segunda posio.

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2 Corrente: Sustenta que no julgamento de procedncia dos embargos, seria

lcito ao juiz fazer um novo juzo sobre a verossimilhana do documento escrito, de
modo que se ele simplesmente afastasse a obrigao pela falta de prova
escrita
idnea, poderia haver repropositura pelo rito comum.
Para essa posio, que a que me parece que no certa, se o juiz verificar
que o vale da padaria unilateral e que ele errou naquele juzo de verossimilhana l
no comeo, ele poderia nem ter estendido o mandato de pagamento ou entrega,
como ele no se pronunciou sobre o pagou, no pagou, comprou o po, no
comprou, a parte poderia repropor. Eu adotaria a primeira posio.
Os embargos quando tm natureza de ao, era isso que eu tinha para falar.
Agora, eu tenho que te passar a outra maneira: quando os embargos ao mandado
monitrio deixam de ter natureza de ao e passam a ter natureza de contestao,
ou natureza de defesa.
Se voc adotar os embargos como natureza de defesa, posio que o STJ s
vezes adota, a coisa mudaria de sentido. Isso porque o juiz no vai julgar os embargos,
mas a monitria. Ento, o que vai ser julgado a monitria e, obviamente, esse
julgamento, tanto quanto o dos embargos no levam a um juzo de cognio sumria,
mas a um juzo de cognio exauriente. O juiz vai julgar a monitria num juzo de
cognio exauriente, obviamente, fazendo coisa julgada. A ideia aqui a de que se
o juiz faz uma anlise da verossimilhana l no incio, necessrio que quando ele
julgue a monitria, ele confirme, se h ou no verossimilhana. At porque a cognio
da verossimilhana provisria que teria que ser substituda por um juzo de certeza
que s se daria num segundo momento: em que o juiz julgasse, por sentena, a ao
monitria. Da mesma maneira que os embargos, existem duas possibilidades de o juiz
julgar (ele no julga aqui os embargos, mas a monitria):
1 Opo Improcedncia da monitoria. Essa a primeira possibilidade. Se ele
acolher a tese de que a monitria improcedente, ele afasta a verossimilhana e,
consequentemente, nega a existncia da obrigao. Ele fala: ao final, aquele juzo
de verossimilhana sobre a caderneta da padaria no se mostrou comprovado vez
que faltaram provas suficientes de que houve o consumo de Paes.
consequentemente, julgo improcedente a ao monitria e a pessoa no tem direito
a reclamar.
2 Opo Agora, ele pode tambm, dentro dessa mesma tica, julgar
procedente a ao monitria. E se fizer isso, o que ele faz? Da mesma maneira que
antes, constitui o mandado de pagamento ou entrega como ttulo executivo judicial
e, consequentemente, a partir daqui ele diz: h verossimilhana da obrigao e,
portanto, eu confirmo o juzo provisrio antes feito sobre a existncia ou inexistncia da
obrigao. Procedente a monitria, confirma o mandado de pagamento ou entrega
que vira ttulo executivo judicial. Improcedente a monitria, afasta a verossimilhana e

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nega a existncia da obrigao. Basicamente so essas as duas variantes, as duas

possibilidades que temos.
Toda sentena de improcedncia declaratria. Se o juiz julga improcedente a
monitria, ele declara que o autor no tem direito. Ento, seria um juzo declaratrio
de improcedncia da monitria. Agora, se for procedente a monitria, existe uma
briga na doutrina violenta porque se for procedente, existe obrigao. Ento:
1 Corrente: A sentena de procedncia seria declaratria tambm, porque
ela simplesmente confirmaria o juzo de verossimilhana. Para essa corrente, a
sentena de procedncia meramente
declaratria porque o mandado de
pagamento ou entrega j foi expedido. A sentena aqui s
confirmaria aquele
juzo de verossimilhana e, consequentemente, a natureza seria declaratria.
2 Corrente: A sentena de procedncia teria natureza constitutiva. Por que?
Porque ele transformaria, constituiria o mandado de pagamento ou entrega em
ttulo executivo judicial. A consequncia prtica que para essa segunda corrente,
ns estaramos diante de uma sentena de cunho constitutivo.
4.7.
7 Etapa:
RECURSOS
Aqui eu vou te mostrar mais uma vez como a jurisprudncia bagunada a

respeito do tema. Eu separei cinco situaes diferentes para a gente decidir qual o
recurso cabvel nessas cinco situaes diferentes. Todas relacionadas ao juzo
provisrio, aquele da expedio do mandado de pagamento ou entrega, ou ao juzo
definitivo (que o julgamento da monitria ou nos embargos por sentena). Eu quero
discutir com vocs as variantes a respeito disso.
1 Situao: Recurso da deciso que indefere a expedio do MPE Eu entrei
com a monitria com base em documento escrito e o juiz falou que no h
verossimilhana. Se no h verossimilhana, no cabvel a monitria. Ento, ele
indefere a expedio do MPE, consequentemente, tambm indefere a inicial da
monitria. Pacfico: indeferimento da inicial, apelao com fundamento no art. 296,
do CPC.
2 Situao: Deciso do juiz que defere a expedio do MPE Nessa hiptese,
o juiz analisou o documento escrito, fez o juzo de verossimilhana e de probabilidade,
e chegou concluso de que h indcios da existncia do crdito. Portanto, ele
determinou a expedio do mandado de pagamento ou entrega para que o ru
pague ou entregue a coisa no prazo de 15 dias. Sobre essa questo existem duas
posies na doutrina a respeito da recorribilidade.
1 Corrente: Sustentada pelo Eduardo Talamini. Essa seria uma
deciso interlocutria e o recurso cabvel seria o agravo de
instrumento.

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2 Corrente: Dinamarco e Marcato. Essa corrente (que eu prefiro)

diz que essa deciso irrecorrvel. E usam o seguinte fundamento
para dizer isso: se o cara no concordar com o mandato de
pagamento ou entrega ele sofre algum nus? Ele vai ter algum bem
penhorado? O nome dele vai pro SPC? No. O que ele faz? Ele
embarga e prova a inexistncia da obrigao. Ele no sofre nus
algum no concordando com o mandato de pagamento ou entrega
porque ele pode embargar e provar a inexistncia da obrigao.
Para esses autores, essa deciso irrecorrvel porque a defesa no vai
ser feita no mbito recursal. Vai ser feita nos embargos. No existe
nenhum gravame pelo qual ele possa querer mudar imediatamente a
deciso provisria. Exatamente por ela ser provisria, ela pode ser
mudada a qualquer tempo e a maneira de fazer isso atravs dos
embargos ao mandado monitrio.
3 Situao: Da deciso que rejeita liminarmente os embargos ao mandato
monitrio Vocs viram na aula passada que o STJ para reconveno e para prazo
em dobro ele adota a teoria de que contestao. Para nus da prova, adota que
ao. Imagina a situao de que eu entrei com embargos ao mandato da monitria
no 20 dia. Manifestamente intempestivo. O juiz ento: est intempestivo, rejeito
liminarmente, converto o mandado de pagamento ou entrega em ttulo judicial. Pela
lgica: se voc adotar a teoria de que isso defesa, o processo prossegue porque o
que ele vai julgar a monitria. Se voc adotar a teoria de que os embargos so
ao, isso como se fosse um indeferimento da inicial, consequentemente seria uma
sentena. Adivinha qual a posio do STJ? De que ao. O STJ entendeu que da
deciso que defere liminarmente os embargos ao mandato monitrio cabe apelao
porque se trata de uma sentena. Vejam que complicado: a Smula 392 diz que cabe
reconveno (defesa) a vem o prprio STJ e diz que da deciso que indefere
liminarmente os embargos cabe apelao. Como resolver isso? No tem soluo. A
soluo ficar em cima do muro.
4 Situao: Da sentena que julga procedentes os embargos ou
improcedente a monitria Em bom portugus, o que o juiz falou aqui: no existe a
obrigao. Ele est acolhendo os embargos, com isso, afasta a obrigao. Da
sentena que julga procedentes os embargos ou improcedente a monitria, cabe
apelao no duplo efeito por causa do art. 520, do CPC, que diz que quando no
houver regra diferente, a apelao tem duplo efeito.
5 Situao: Recurso da deciso que julga improcedentes os embargos ou
procedente a monitoria aqui que eu vou provar que a monitria no serve para
nada e se eu fosse voc, nunca entraria com a monitria. O erro da monitria no Brasil
vai residir nesta quinta hiptese de recorribilidade. Nessa hiptese, ns estamos
reconhecendo a existncia da obrigao, j que est desacolhendo os embargos e
julgando procedente a monitria. Se est reconhecendo a existncia da obrigao,
est fazendo o qu? Convertendo o MPE em ttulo judicial. Qual o grande problema

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que temos aqui? Quando o juiz expediu o mandado de pagamento e entrega l

atrs, o ru foi citado e embargou. Quando embargou, automaticamente, suspendeu
a eficcia do pagamento e entrega. Na hora que voc julga os embargos,
tecnicamente, o que voc acha que deveria ser feito? Cessa a suspenso do
mandado e pagamento e entrega (suspensos por causa dos embargos) e se
prossegue para compelir o ru a pagar ou entregar a coisa. No seria o lgico? Na
Itlia assim. Na Itlia, julgou os embargos, acabou porque consegue-se o
prosseguimento da monitria j convertida em execuo de ttulo judicial. O grande
problema no Brasil que o legislador entendeu que da deciso que julga dessa
maneira os embargos, cabe apelao no duplo efeito. Sabe o que isso significa? Que
eu entrei com a monitria, o ru embargou, suspendeu a eficcia do mandado de
pagamento ou entrega, o juiz julgou improcedentes os embargos. A pessoa no se
conforma e apela. Quando ela apela, automaticamente, mantm a suspenso dos
embargos. Voc s vai ter a execuo quando julgar a apelao (em 5 anos em
mdia em SP). Ento, a monitria no Brasil no funciona por isso, por causa desse
efeito suspensivo.
Sabe qual a diferena entre uma monitria e uma ao de cobrana? O
risco do cara pagar na monitria e voc ficar sem honorrios. Se entrar com ao de
cobrana, o cara contestar e o juiz julgar procedente, ele apela no duplo efeito. Na
monitria o mesmo raciocnio. Ele embarga, julgou improcedentes os embargos, ele
apela tambm no duplo efeito. A monitria um fracasso no Brasil por causa desse
efeito suspensivo. Voc quer resolver a monitria? Voc quer tornar a monitria
eficaz? Olha: pacfico que duplo efeito. Quem sustenta o contrrio, o Marcato, o
Dinamarco, sustenta de lege ferenda, com a inteno de mudar. Mas pacfico que
no regime brasileiro, por causa do art. 520, do CPC, que fala nos embargos
execuo, haver duplo efeito. Por isso, se voc tirar o efeito suspensivo da monitria
ela fica boa porque a na hora que julgasse os embargos, a execuo j comearia. E
deixa a apelao rolar no tribunal. Em primeira instncia, a execuo provisria ia
rolando.
5.
QUESTES PROCESSUAIS CONTROVERTIDAS
5.1.
Natureza jurdica da deciso que determina a expedio do MPE
Quando voc discute natureza jurdica de uma deciso, geralmente voc

discute natureza jurdica de sentena. Se condenatria, declaratria, constitutiva,
executiva ou mandamental. Nesse caso, algo estranho, porque no h dvida na
doutrina de que isso no uma sentena, que isso uma deciso interlocutria.
Ento, a primeira discusso a ser feita, antes da natureza jurdica : d para classificar
o provimento interlocutrio dentro da classificao declaratria, condenatria,
constitutiva, executiva ou mandamental? Se uma deciso interlocutria d para
fazer isso? Parece que d. Ento, superamos essa preliminar. Quando o juiz reconhece
a verossimilhana e manda expedir o mandado de pagamento ou entrega, a deciso

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que ele profere a tem que natureza jurdica? Na doutrina, h duas posies a respeito
do tema.
1 Corrente: Para alguns autores, essa deciso que expede o mandado,
condenatria. Essa posio no tem como prevalecer porque se a deciso
condenatria, admite execuo e quando o juiz expede o mandado de pagamento
ou entrega, ele manda o cara pagar ou entregar, mas sem
execuo. Mas tem
gente que sustenta isso. E a segunda posio to ruim quanto a primeira.
2 Corrente: A natureza da deciso que expede o mandado de pagamento
ou entrega
mandamental. As decises de natureza mandamental tem como
principal caracterstica que so
vinculadas a uma ordem. O juiz no est
condenando. Ele est mandando. E o descumprimento de
uma
deciso
mandamental j o qu? Medidas de coero. O grande problema do
descumprimento de deciso mandamental que a deciso mandamental gera
medidas de coero, tipo: sob pena de
desobedincia, pague sob pena de
multa. assim que funciona. A deciso mandamental vem
atrelada ao carter
da coercibilidade. Ela tem que ter um mecanismo de coero. E a vem a pergunta:
quando o juiz expede o mandado, ele fala: pague ou entregue porque o
documento espelha
verossimilhana. Mas pague ou entregue sob pena do
qu? De nada!
Para voc ver como as duas posies so horrorosas. Mas so as duas que h
na doutrina, na falta de uma categoria melhor para classificar essa deciso que
expede o mandado de pagamento ou entrega. E essa, na minha opinio, no uma
classificao possvel porque luz dos institutos que temos, no h nada que explique
adequadamente o fenmeno de expedio do mandado de pagamento ou entrega
porque uma deciso provisria que no pode ser executada. E uma deciso
provisria que, caso no cumprida, no traz consequncia absolutamente nenhuma
pra quem descumpriu. E a converso em ttulo executivo no pena. No meio de
execuo indireta. Isso natural. Se fosse adotar essa posio, a ao de cobrana
tambm seria mandamental, porque o juiz fala cite-se, mas cite-se sob pena do
qu? De revelia! Percebeu o raciocnio?
5.2.
A monitria nunca se prestar para solucionar crises de certeza, mas apenas de

adimplemento
O que eu pretendo que voc saiba a respeito dessa afirmao fundamental.

O que certo a se discutir na monitria a existncia de obrigao. Discusso sobre
existncia de obrigao crise de adimplemento. pague ou no pague. Entregue
ou no entregue. Existe ou no existe a obrigao. Crise de certeza no envolve a
anlise da existncia ou inexistncia de obrigao. Sabe quais so as crises de
certeza? So aquelas solucionadas pelos provimentos declaratrios ou constitutivos.
Investigao de paternidade, separao. A, no tem o pagou ou no pagou. Aqui
h crises sobre situaes jurdicas e no sobre a existncia de obrigao.

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A consequncia prtica dessa firmao que voc nunca na sua vida voc
vai ver no Brasil uma monitria cujo objeto seja uma sentena declaratria ou
constitutiva, exatamente porque ela no se presta a debelar crises de certeza, s de
adimplemento.
5.3.
Monitria sempre facultativa
Isso pacfico. sempre opo do credor. Por que facultativa sempre? O

credor, se quiser, pode pretender no renunciar honorrios. No tem aquele risco do
cara pagar sempre? Ento, a monitria sempre opcional.
5.4.
Monitria nos Juizados Especiais
Os Juizados Especiais Cveis tm previso na Lei 9.099/95 e os Federais na Lei

10.259/01. Posso entrar com monitria nos juizados? Qual o problema de entrar com
monitria nos juizados? que o procedimento nos juizados sumarssimo. Ele j , por si
s, um procedimento especialssimo. E a monitria tambm tem procedimento
especialssimo. Como compatibilizar a monitria com os juizados especiais? A
monitria no muito compatvel com esse rito. Existem duas posies na doutrina a
respeito do cabimento da monitria nos juizados especiais.
1 Corrente: a posio da minha preferncia. Eu acho que no cabe
monitria nos juizados. E estou bem acompanhado pelo FONAJE (Frum Nacional
dos Juizados Especiais) e tem o FONAJEF (Juizados Especiais Federais), composto por
representantes de todos os estados do Brasil que militam nos juizados (juzes e
desembargadores) para discutir os problemas dos juizados. Todos
os anos eles
emitem os enunciados do FONAJE, que so consolidaes das interpretaes dos
juizados de todo o Brasil. So como smulas, mas sem carter vinculante. So s
orientaes. E o
enunciado 08, do FONAJE diz que no cabe nenhum
procedimento especial nos juizados especiais.
FONAJE: Enunciado 8 - As aes cveis sujeitas aos
procedimentos especiais no so admissveis nos Juizados
Especiais.
2 Corrente: Capitaneada pelo Nri. Cabe monitria nos juizados. A nica
diferena que eles fazem questo de ressalvar que o primeiro ato no juizado para
marcar audincia de conciliao. O juiz faz o juzo de verossimilhana, determina a
expedio do mandado de pagamento ou entrega em audincia de conciliao.
Voc expede o mandado, no para o caboclo pagar ou entregar
extrajudicialmente, mas ele vai pagar ou entregar, no no prazo de 15 dias,
mas na audincia de
conciliao. Ento, expede o mandado de pagamento ou
entrega e marca a audincia de conciliao.
Marcando essa audincia, o
devedor ali teria que entregar. E se ele no comparece? Converteria o mandado de

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pagamento em ttulo executivo judicial. E se ele comparece e no quisesse entregar?

A
ele embargaria.
5.5.
Ao monitria contra a Fazenda Pblica

Essa discusso est completamente superada. Vamos Smula 339, do STJ:
STJ Smula n 339 - DJ 30.05.2007 - cabvel ao
monitria contra a Fazenda Pblica.
A turma que defendia que no cabia, usava como fundamento o reexame

necessrio. Eu entro com a monitria. Se a Fazenda no contestar, o que acontece?
Vai converter o mandado de pagamento em ttulo. Precisaria, pela doutrina, de
reexame necessrio porque sentena condenatria proferida contra o Poder
Pblico. O STJ afastou essa discusso, falando que, nesse caso, a converso ex vi
legis e, consequentemente, no tem que falar em reexame necessrio porque
depende de um ato do juiz. A vontade do legislador, aqui, afasta o reexame
necessrio. Por isso que a smula 339, do STJ diz que cabe monitria. E a comea uma
execuo de ttulo judicial contra a Fazenda? Comea! E como que isso acontece?
Converte o mandado de pagamento ou entrega em ttulo executivo judicial. E o que
voc faz? Cita a Fazenda para opor embargos no prazo de 30 dias ou, no opostos os
embargos, expede-se precatrio e voc entra na fila. D para compatibilizar com
execuo de ttulo judicial, no muda nada.
5.6.
Ao monitria contra a incapaz
Desde que o credor no seja o representante do incapaz (porque se for

representante do incapaz, no cabe. No d para entrar com ao cobrando seu
prprio tutelado e defend-lo ao mesmo tempo. Nesse caso, melhor no caber a
monitria), cabe ao monitria, mas apenas para fins de pagamento com iseno
de custas e honorrios e embargos, nunca para converso ex legis em ttulo judicial.
Eu sou credor, entro contra o incapaz que vem representado por algum. E
quem representa o incapaz tem duas opes: pagar para ter iseno de custas, ou
embargar. Se ele no fizer nada disso, entende-se que no pode converter o
mandado de pagamento ou entrega em ttulo executivo judicial. Algum sugere por
qu? O direito do incapaz indisponvel. Teria que atuar o MP, o que quebraria o
procedimento da monitria. Por esse motivo, entende-se que, nessa hiptese
especfica no cabe a converso automtica do mandado de pagamento em ttulo
judicial porque alm do direito do incapaz ser indisponvel, voc teria que ter a
atuao do MP, algo que incompatvel com o rito da monitria. Isso o que diz a
doutrina a respeito do tema.

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5.7.
Ao monitria e tutela antecipada
H compatibilidade entre monitria e tutela antecipada. E por que h

compatibilidade? Porque pode ser que a verossimilhana seja tanta, que o juiz no
expea s o mandado de pagamento ou entrega. Mas j mande o cara pagar com
fora executiva. Eu mostro para o juiz que se ele no pagar agora eu morro de fome,
eu sofro um dano irreparvel ou de difcil reparao. O juiz pode mandar expedir o
mandado de pagamento ou entrega e, ao mesmo tempo, conceder tutela
antecipada para determinar o imediato pagamento, pagamento esse que no vai ser
feito voluntariamente. Trata-se de uma deciso antecipatria de tutela. Se a pessoa
no cumprir, voc faz o qu? Executa! Ento, h compatibilidade entre a monitria e
a tutela antecipada. Eu posso perfeitamente determinar o pagamento imediato sob
pena de execuo desde que presentes os requisitos do art. 273, do CPC. Apesar de
caber, em tese, eu nunca vi nenhuma. Isso pacfico na doutrina.
Uma bela maneira de acabar com aquele suspensivo da apelao, o que o juiz
poderia fazer na hora que julga os embargos ao mandado monitrio? Ele d a tutela
antecipada na sentena porque a a apelao no vai ter efeito suspensivo. O art.
520, VII fala que a apelao da sentena que deu tutela antecipada no tem efeito
suspensivo. Seria uma forma legal da gente poder acabar com isso.
5.8.
Execuo da monitria e impugnao ao cumprimento de sentena art. 475L, CPC
Ns vimos e est todo mundo convicto que a monitria, caso o devedor no
embargue, converte em ttulo judicial. Caso os embargos sejam julgados
improcedentes, converte-se em ttulo extrajudicial. Ou seja, o resultado da monitria,
em regra, leva converso do MPE em ttulo judicial. A questo : comeou a
execuo de ttulo judicial e o devedor pode apresentar, para se defender da
execuo de ttulo judicial, impugnao com base no art. 475-L, do CPC. Se a
converso for por conta do julgamento dos embargos ao mandado de pagamento
ou entrega (o juiz, portanto, aceitou a defesa do devedor a respeito), a impugnao
na execuo s pode versar sobre as matrias do art. 475-L, do CPC. Essa converso
em ttulo judicial se operou. O ru vai ser citado para pagar em 15 dias sob pena de
multa. Ele vai poder impugnar a execuo? Vai! Mas s no que tange s matrias do
art. 475-L, do CPC, porque se trata de ttulo judicial. Isso no tem dvida. No
precisava nem falar. Mas o que gera dvida o seguinte:
E quando a converso do MPE em ttulo judicial se d ex vi legis, ou seja, pela
inrcia o embargado? O cara no embargou, virou ttulo executivo judicial, comea a
execuo, cumprimento de sentena. Se ele no pagar em 15 dias, o que acontece?
Multa. Penhorei um bem. A pergunta : ele pode se defender na execuo? Pode.
Atravs do qu? De impugnao na execuo. a partir daqui que surge a
controvrsia porque:

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1 Corrente: Existe uma primeira posio na doutrina (que a que eu prefiro)

que diz que no
tem discusso porque foi uma opo puramente dele no se
defender. Ele renunciou a todas as
defesas possveis nos embargos ao mandado
monitrio. A consequncia que na impugnao dele,
s pode alegar o art. 475-L.
Ou seja, ele s pode apresentar aquelas defesas que o devedor de
qualquer ttulo
judicial poderia apresentar.
2 Corrente: Mas existe uma segunda posio na doutrina (Nri) que diz o
seguinte: se no teve
alguma discusso sobre a existncia do crdito na monitria
(no teve porque ele no embargou), ento, seria demasiadamente formal que voc
permitisse que o devedor impugnasse s com base na
matria do art. 475-L.
Apesar de ser impugnao, o devedor pode alegar qualquer matria que esteja
no art. 475, do CPC. uma impugnao de sentena, mas o assunto que vai ser
versado nele dos embargos execuo de ttulo extrajudicial. uma maneira
interessante de voc analisar a questo,
principalmente porque o art. 475 fala
que voc pode alegar tudo isso, ou seja, qualquer matria que lhe seja lcito deduzir
como matria de defesa no processo de conhecimento. Ou seja, ou vou poder
negar, inclusive, a existncia da prpria obrigao. Eu vou reabrir toda
discusso que deveria ter sido feita nos embargos ao mandado monitrio.
No me parece que tenha sido essa a inteno da legislao brasileira. Eu
acho que s o art. 475-L e ponto! Voc teve a chance de se defender nos
embargos. No se defendeu? Problema seu! No venha querer discutir tudo porque
seno, sabe o que vai acontecer? O caboclo no embarga nunca. Ele deixa tocar
para discutir tudo na execuo e no d para ser assim.
5.9.
Smula 384
STJ Smula: 384 - Cabe ao monitria para haver

saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem
alienado fiduciariamente em garantia.
O DL 911/69 que trata do tema, diz que o credor pode pegar o bem do
devedor que no pagou a dvida para vender extrajudicialmente no leilo. Vende no
leilo, e abate o valor da dvida que ele tem com voc. O cara deve 20 voc vende o
fusca do cara por 10. Abate 10 da dvida, mas o cara ainda deve 10 mil. O que ele
pode fazer? Pegar o contrato, o demonstrativo do dbito do 20 e o recibo de venda
do carro por dez. Junta todos esses documentos e: monitria contra o devedor.
Monitria porque existe uma prova escrita sem eficcia de ttulo executivo que
representa adequadamente a obrigao. Eu nunca vi na minha vida uma venda
extrajudicial que desse valor maior do que o da dvida.

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MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL

Lei 12.016/09
O mandado de segurana tem um procedimento especial, mas da legislao

extravagante. E temos que dar todo destaque do mundo ao mandado de segurana
porque no dia 07/08/09 saiu a nova Lei de Mandado de Segurana, que a Lei
12.016/09. A gente vai trabalhar esse tema com calma.
Como eu fao todo incio de tema novo, eu indico bibliografia. Os livros no
mercado, os tradicionais esto desatualizados. Quais so? Aquele verde do Hely,mas
que no est atualizado. E tem um livro do Cassio Scarpinella Bueno. Este est
atualizado. Eu tambm escrevi com dois colegas (Procuradores do Estado). Esse livro
saiu pela Mtodo, com prefcio de Teresa Wambier. No mercado, a gente tem
poucos livros atualizados.
1.
HISTRICO
Vamos fazer uma breve anlise histrica porque naquela maldita prova de
certo e errado da Cespe cai parte histrica.
O fato que antes de 1934, no havia no Brasil previso de cabimento do
mandado de segurana. Antes de 1934, vale destacar, a Constituio vigente era a
de 1891, a constituio Republicana. Essa Constituio no previu o mandado de
segurana. Na poca, entendia-se que o habeas corpus servia para a tutela de todos
os direitos, mesmo aqueles que no fossem para proteger liberdade de locomoo.
Ento, antes de 1934, no havia mandado de segurana, mas havia a possibilidade
de voc usar o habeas corpus para controle de qualquer situao em que o Estado
praticasse um ato ilegal. O HC, portanto, fazia as vezes de MS antes de 1934.
Getlio assumiu em 1930. Em 1934 fez uma nova Constituio. Mandado de
Segurana igual jabuticaba. S tem no brasil. Ele nasce em 1934, j com essa
finalidade que ele tem hoje, de controlar os atos de poder, de Estado. instrumento
tipicamente brasileiro. Hoje, todo mundo sabe que cabe mandado de segurana
contra direito lquido e certo. Antigamente falava-se em direito certo e incontestvel.
Isso durou at 1988: Direito certo e incontestvel. Se voc vir essa referencia numa
prova, no se assuste. Era a referencia que se fazia antigamente.
Em 1937, Getlio fechou o congresso e outorgou a Constituio de 1937. Em
1937 h uma terceira etapa da vida do mandado de segurana. Num momento
totalitrio, foi suprimido do texto constitucional a previso do mandado de segurana.
Entretanto, o destaque que eu fao nessa terceira etapa que, apesar de cair fora
do texto constitucional, ele continuou existindo. No CPC de 1939 havia previso do
mandado de segurana. Em 1939, o mandado de segurana era legislao especial
do CPC e no de legislao extravagante como hoje. Ento, apesar de o mandado

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de segurana ter sado da Constituio Federal em 1937, o CPC fazia essa previso.
Ele no deixou de existir. Apenas saiu da Constituio Federal. Continuou a existir por
norma constitucional.
A quarta etapa do histrico acontece em 1946, quando se deu o chamado
respiro democrtico, em que o Brasil viveu um pequeno perodo de democracia entre
Getlio e o Regime Militar. Em 1946 vem uma nova Constituio que reinsere o MS em
nvel constitucional, que foi regulamentado pela atual lei revogada. Foi nesse perodo
que surgiram as leis: 1533/51, 4166/62, 4348/64 e 5021/66. Essas quatro leis so leis de
mandado de segurana. Todas nasceram luz da Constituio de 1946. A Lei do
Mandado de Segurana revogada fazia vrias referncias Constituio e essa
Constituio era a de 1946.
1967-1969: Ficou mantido no texto constitucional, o MS. Apenas no papel,
evidentemente. Se voc entrasse com o MS contra o regime militar, o AI-5 se ocupava
dele.
Finalmente, a constituio de 1988, que traz duas novidades:
Art. 5, LXIX Substitui-se a expresso direito certo e incontestvel por direito
lquido e certo.
LXIX - conceder-se- Mandado de Segurana para
proteger direito lqido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico;
A segunda novidade que a CF/88 criou outro instituto que no existe em
nenhum outro lugar no mundo, que o mandado de segurana coletivo: art. 5, LXX,
da CF:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser
impetrado por: a) partido poltico com representao no
Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de
classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;
O mandado de segurana coletivo no funciona no Brasil.
A ltima etapa da nossa histria veio agora, no dia 07/08/09, quando Lula
sancionou a Lei 12.016/09, cujo art. 28 disse que entrou em vigor na data da sua
publicao. Eu tenho que falar um pouco sobre ela com vocs, para que vocs
entendam o que est por detrs dela. A criao dessa lei partiu de um ato do AGU

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em 1996. portanto, ela partiu de uma iniciativa do AGU em 1996 (foram treze anos). E
Gilmar Mendes era o AGU, que nomeou uma comisso de juristas para participar da
elaborao. Todos juristas de peso: Arnold Wald, Carlos Alberto Meneses Direito, Caio
Tcito. Eles elaboraram esse anteprojeto de lei com trs propsitos claros.
O primeiro propsito principal a consolidao da disciplina do MS em um
nico diploma. Eu falei de 4 leis que foram realizadas de 1946 em diante que
disciplinaram o MS. Essas quatro leis, de acordo com o art. 29, da nova lei, foram
expressamente revogadas:
Art. 29. Revogam-se as Leis ns 1.533, de 31 de
dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348,
de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art.
3 da Lei n 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1 da
Lei n 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei n 6.978,
de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2 da Lei n 9.259, de 9 de
janeiro de 1996.
Na verdade, elas foram incorporadas ao texto da Lei 12.016/09. o primeiro
propsito foi esse.
O segundo propsito da comisso foi compatibilizar o tratamento do tema com
a Constituio de 1988 (as leis que regulamentavam o tema nasceram sob a gide da
Constituio de 1946) e com a jurisprudncia construda desde 1951, especialmente
smulas. Voc vai ver que um monte de coisa sobre mandado de segurana que
estava sumulado, agora est positivado, a exemplo, da Smula 512, do STF: no tem
honorrios advocatcios em MS. Isso, que era uma smula, agora est expressamente
previsto na nova lei, no seu art. 25:
Art. 25. No cabem, no processo de mandado de
segurana, a interposio de embargos infringentes e a
condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios,
sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia
de m-f.
O terceiro e ltimo propsito da nova Lei de Mandado de Segurana foi
disciplinar o MS originrio (aquele que j impetrado nos tribunais: TJ, TRF, STJ, STF, em
segundo grau para cima) e regulamentar o MS coletivo. Em 1988 ele foi criado, mas
at 2009 no havia regulamentao. Agora resolveu o problema porque o terceiro
propsito era regulamentar o MS originrio e o MS coletivo, que nasceu em 1988 e
precisou de 20 anos para regulamentar o tema.
Esses so os trs propsitos que foram alcanados. Mas essa, na verdade, foi
uma leizinha meia-boca que no inovou em praticamente nada e, pior, acabou com
o mandado de segurana coletivo. Quando no tinha previso legal, a gente
interpretava. Com a previso legal que fizeram para o MS, limitaram absurdamente o

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cabimento do MS coletivo. No a toa que partiu da AGU. Ou seja, voc sabe quem
foi o nico beneficiado com essa nova lei? O Poder Pblico. Com todo o respeito, so
juristas de primeira grandeza, mas a lei deixou muito a desejar. Tanta coisa que dava
para falar e eles no falaram. Por exemplo, quem o ru no MS? a pessoa jurdica
ou a pessoa fsica da autoridade coatora? Acabaram com essa dvida? No.
Colocaram os mesmos dispositivos e continuamos com dvidas na jurisprudncia. Em
vez de fazerem uma disciplina meticulosa sobre a competncia, no previram esse
tema tortuoso.
2.
PREVISO LEGAL E SUMULAR
A norma central do mandado de segurana o art. 5. LXXIX e LXX da

Constituio e tambm a Lei 12.016/09.
Alm dessas leis centrais, eu tenho duas leis paralelas, que no tratam
diretamente do mandado de segurana, mas acabavam fazendo referncia a ele.
Ento, diretamente continuam sendo aplicveis. a Lei 8.437/92 e 9.494/97. Quem
quer concurso para advocacia pblica de modo geral, tem que saber essas leis de
trs para frente, de cor e salteado porque so as duas leis que disciplinam o processo
civil contra o poder pblico. So leis paralelas a respeito de mandado de segurana.
No tratam diretamente do tema.
E tambm o CPC. Aqui a gente vai perder um tempinho, nessa questo do
Cdigo de Processo Civil. Mas antes disso, eu chamo ao destaque o art. 24 da nova
Le, que repete o art. 19, da lei anterior. A ideia idntica. O art. 24 fala o seguinte:
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurana os
arts. 46 a 49 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.
Ou seja, tudo o que tem no CPC sobre litisconsrcio, aplica-se ao mandado de
segurana. Acontece que esse art. 24 esconde uma discusso por detrs, muito maior
do que a prpria discusso sobre litisconsrcio, que a questo da aplicao
subsidiria do CPC ao mandado de segurana. essa dvida que h: aplicao
subsidiria do CPC ao mandado de segurana. uma discusso interessante.
Num passado no muito distante (inclusive h julgado at hoje nesse sentido), a
jurisprudncia interpretava esse art. 24 (outrora 19) da seguinte maneira (a anterior
diferente da interpretao atual). Quando esse artigo diz que se aplica ao mandado
de segurana as regras sobre litisconsrcio previstas no CPC, a contrario sensu diz que
o resto no aplica. Ento, a partir do falecido art. 19, hoje, art. 24, grande parte da
doutrina e da jurisprudncia sustentavam a no aplicao subsidiria do CPC ao MS.
Consequncia: a Lei do Mandado de Segurana um microssistema normativo, como
a Lei 9.099, ou seja, todos os problemas tm que ser solucionados luz da prpria lei.

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Voc sabe ao qu essa interpretao levou? Essa interpretao que diz que no
cabe aplicao subsidiria do CPC ao MS? Levou seguinte interpretao: eu tenho
uma lista de julgados
nesse sentido, inclusive uma deciso do STJ de 2001
(relativamente recente para uma jurisprudncia de mais de 70 anos), negando o
cabimento de agravo de instrumento no mandado de segurana. Voc entrava com
mandado de segurana e o juiz indeferia liminar. Todo mundo sabe que de deciso
que indefere liminar cabe mandado de segurana porque eles falavam no tem
previso na lei de MS para agravo. E se assim, eu no posso aplicar o CPC
subsidiariamente porque o art. 19 (agora o art. 24) diz que s se aplicam as regras do
litisconsrcio. Consequentemente, dessa poca o entendimento absurdo de que da
deciso do juiz que indefere a liminar no mandado de segurana, que no cabe
agravo, sabe o que cabe? Outro mandado de segurana. Como no cabe agravo, o
expediente que voc tem que usar nas vias processuais, quando no cabe recurso,
o prprio mandado de segurana. dessa poca, por exemplo, o entendimento de
que no cabia no mandado de segurana outras intervenes de terceiro. E por qu?
Porque seno tinha previso na lei do mandado de segurana, consequentemente,
no podia aplicar.
Acontece que de 200 para c, embora ainda se achem vrios julgados dessa
corrente, a jurisprudncia do STJ evoluiu profundamente e hoje parece estar
pacificado no mbito do STJ o entendimento pela plena aplicao subsidiria do
CPC Lei do MS. Por exemplo, no STJ diz que cabe agravo de instrumento em
mandado de segurana. Da deciso do juiz que indefere a liminar, no cabe
mandado de segurana, cabe agravo de instrumento. Alis, se havia alguma
discusso sobre o cabimento do agravo, essa discusso acabou porque hoje tem
disposio legal expressa (art. 15, 3, da nova lei):
3 A interposio de agravo de instrumento contra
liminar concedida nas aes movidas contra o poder
pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o
julgamento do pedido de suspenso a que se refere este
artigo.
Ento, a discusso sobre agravo, acabou. Mas mesmo que no tivesse na lei, a
jurisprudncia do STJ j teria resolvido.
Outra discusso interessante: outro dispositivo do CPC que aplica por conta da
interpretao que aplica o CPC subsidiariamente. Um exemplo o art. 241. H alguns
artigos do CPC que a gente no d muito valor para eles, mas eles so muito
importantes. O art. 241 fala do incio do prazo para a contestao, que diz que
comea a correr o prazo da juntada aos autos do mandado de citao (do AR, da
precatria). No tem previso na LMS de quando comea a correr o prazo para a
autoridade coatora comear a prestar informaes. Se eu no aplicar o CPC vou usar
o qu para usar esse prazo?
Questo da aplicao do art. 515, 3, ao MS:

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Art. 515, 3 Nos casos de extino do processo sem

julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde
logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de
direito e estiver em condies de imediato julgamento.
Na jurisprudncia do STJ h julgados nos dois sentidos. O art. 515, 3, fala da
aplicao da Teoria da Causa Madura. Quando a questo for puramente de direito e
no precisar de prova, o tribunal no precisa anular a sentena extintiva ele pode
julgar j o mrito. No mbito do STJ, voc encontra julgados que adotam a posio
mais antiga dizendo que no aplica porque no tem previso na lei de mandado de
segurana. Mas h julgados dizendo que como se aplica o CPC ao MS, voc aplicaria
o art. 515, 3. H muita divergncia de posio. A Procuradoria/SP coloca uma
questo dizendo que no se aplica a Teoria da Causa Madura no recurso ordinrio
em MS. Mas h vrios julgados dizendo que aplica. No pode colocar uma questo
dessa em concurso. Eles tiveram que anular a questo. E bvio que a tendncia
pela aplicabilidade, em razo da evoluo da disciplina da matria.
Mas importante se dizer que cabe aplicao subsidiria do CPC Lei do MS.
Apesar dessa evoluo que est acontecendo, ainda restaram alguns entendimentos
(ou pelo menos um entendimento) que no tem lgica frente aplicabilidade do
CPC. Por exemplo, o entendimento esboado nas Smulas 597, do STF e 169/STJ, que
falam a mesma coisa:
STF Smula n 597 - DJ de 5/1/1977, p. 64 No
cabem embargos infringentes de acrdo que, em
mandado de segurana decidiu, por maioria de votos, a
apelao.
Sabe por que o STF editou essa smula? porque no tinha previso de
embargos infringentes na LMS. Acontece que a jurisprudncia evoluiu e falou que se
aplica subsidiariamente. O que deveria acontecer com essa smula? O
cancelamento. Tecnicamente, essa smula deveria ser cancelada. E por que no vai
ser cancelada? Porque a nova lei falou expressamente no art. 25. Antes no tinha
previso, ento tinha que caber porque se aplicava subsidiariamente o CPC. Agora
tem previso. E qual a previso do art. 25? Que no cabem os embargos
infringentes.
STJ Smula n 169 - DJ 22.10.1996 - So inadmissveis
embargos infringentes no processo de mandado de
segurana.
Se tem um tema que voc precisa estudar smula mandado de segurana. A
leitura da smula sobre MS j praticamente um curso sobre MS. Durante a aula,
falaremos sobre elas, mas neste momento, eu gostaria de passar quais so.

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Smulas do STJ:
41, 105, 169, 177, 202, 212, 213, 333 e 376.
101, 266 at 272, 304, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 510
Smulas do STF:
at 512, 597, 622 at 632 e 701.
Essas so as smulas sobre mandado de segurana.
3.
CONCEITO
Existe um conceito da doutrina e da lei. E temos que trabalhar com ambos.

Conceito da doutrina (de Kasuo Watanabe): o instrumento diferenciado e
reforado de eficcia potenciada que ativa a jurisdio constitucional das liberdades
pblicas.
A ideia do professor Kasuo Watanabe que o mandado de segurana seria
uma ferramenta fundamental para que eu ativasse a tutela das garantias
constitucionais. Nessa medida em que eu ativo a tutela das garantias constitucionais,
o mandado de segurana se destacaria j que a eficcia dele muito maior do que
a dos demais instrumentos colocados pelo sistema.
Conceito legal de mandado de segurana diferente porque ele decorre
expressamente do art. 5., LXIX da CF e, por questes didticas, vamos dissecar esse
conceito em vrios itens. Depois eu pego item por item e trabalhamos.
LXIX - conceder-se- Mandado de Segurana para
proteger direito lqido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico;
3.1.
Mandado de segurana uma garantia
Para voc ter ideia do que garantia, Rui Barbosa conseguiu explicar isso. Ele
fazia uma distino entre direitos, deveres e garantias. E isso merece sua ateno.
Direitos e deveres so dispositivos declaratrios, variando entre eles apenas a
sujeio.

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Ou seja, toda vez que a CF enuncia algo, ela faz isso apontando para mim
como sujeito passivo ou para mim como sujeito ativo. Se sou o sujeito passivo do
enunciado, dever. Se eu sou o sujeito ativo, direito.
Garantias, para Rui Barbosa, seriam os dispositivos assecuratrios, os dispositivos
garantidores dos direitos.
E ele at faz a seguinte observao: inclusive, costumam constar do mesmo
dispositivo constitucional. Ele enuncia o direito e j d a garantia.
Rui Barbosa, para explicar essa sua teoria, d o seguinte exemplo: a
Constituio vem e diz que todos so livres, portanto, um direito, j que est
apontado para mim. Portanto, se for afrontada minha liberdade, eu tenho as seguintes
garantais para poder restabelecer ou reparar a liberdade:
Habeas corpus e a
Indenizao por erro judicial, prevista especificamente para as hipteses de
crime.
Ento, a liberdade seria o direito, o habeas corpus e a ao de indenizao por

erro judicial, as garantias. Ele fala que a privacidade um direito (h um dispositivo
constitucional que expressamente diz que todos temos direito vida privada). O
sujeito ativo da vida privada sou eu. Mas qual a gratinai, qual o instrumento que o
Estado me deu para garantir a preservao da minha privacidade? Olhando os
dispositivos constitucionais voc vai ver que esto l a inviolabilidade de domiclio,
telefnica, de correspondncia, etc. Enfim, o que eu quero que voc perceba que
os instrumentos garantidores da privacidade correspondem proteo do domiclio,
s comunicaes telefnicas e s correspondncias.
E o mandado de segurana? garantia para proteger o qu? Que direito o
mandado segurana protege? Aqui, Rui Barbosa, vem com toda tcnica que lhe era
peculiar para dizer o seguinte: a principal caracterstica de um Estado que se diz de
direito que o prprio Estado elaborador da norma tambm se sujeita norma.
Diferentemente da poca do Estado absolutista, em que o rei fazia e desfazia a lei
conforme a sua vontade. A vontade do Estado era a vontade do rei. Aqui, o prprio
Estado que fez a norma, tambm tem que respeitar a prpria norma que ele elaborou.
Caso o Estado que deveria obedecer a norma, no obedea, caso o Estado no
corresponda ideia do Estado de direito, a garantia para poder tutelar o Estado e
obrig-lo a seguir a lei o mandado de segurana. E conclui que para garantir o
Estado de direito (direito de todo ns), a garantia o mandado de segurana.
De acordo com o art. 60, 4, IV, da CF, as garantias previstas na CF so
clusulas ptreas. Qual a consequncia prtica? No Brasil no d, nem por emenda,
retirar o mandado de segurana do texto constitucional, como fez Getlio na
Constituio de 1937.

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3.2.
Mandado de segurana direito individual ou coletivo
Aqui eu no tenho nada para acrescentar, a no ser que no Brasil o mandado

de segurana se presta para a defesa, tanto dos interesses individuais, quanto dos
coletivos, ou seja, metaindividuais. Tanto dos interesses de um nico indivduo, quanto
o de uma coletividade. Vamos conversar sobre mandado de segurana coletivo nas
aulas de direitos difusos, mas pela nova lei, o art. 21, nico, o mandado de
segurana coletivo s cabe na tutela dos interesses coletivos, individuais homogneos.
Ele deixa de fora os difusos. Eles limitaram o cabimento do mandado de segurana
coletivo s aos interesses coletivos e aos interesses individuais homogneos.
Consequentemente, no cabe nos difusos de acordo com a nova lei do MS. Mas as
repercusses prticas disso, veremos quando eu falar sobre MS coletivo.
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo
mandado de segurana coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei,
os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular
grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para
efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da
atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte
dos associados ou membros do impetrante.
3.3.
Mandado de segurana e direito lquido e certo
Toda vez que voc entra com uma ao, essa ao tem um suporte. Esse
suporte, ns no Brasil, chamamos de causa de pedir. Toda ao, sem exceo, no
Brasil pelo menos, onde adotamos a teoria da substanciao, composta de dois
tipos de suporte:
1)
Suporte de fato quando eu entro com uma ao, eu narro uma
situao de fato, conto para o juiz uma histria. Mas, sem prejuzo dessa situao de
fato, apresentamos tambm um:
2)
Suporte de direito Isso no responde aquilo que a doutrina
confusamente chama de causa
de pedir prxima e remota. E quem j est
estudando isso h mais tempo, sabe que uma baguna, porque tem autores que
falam que a prxima o fato e a remota o direito. E h autores que falam que a
remota o fato e a prxima o direito.
Acontece que o MS no seria diferente. Tambm para o MS eu preciso de um
suporte de fato e de direito. A diferena do MS para as demais aes, e a ideia de
direito lquido e certo surge a partir disso, que, quanto ao suporte de fato, tem que

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haver incontrovrsia. Ou seja, no pode haver dvida sobre a ocorrncia do fato. A

inexistncia de dvida sobre o fato s ocorre se ns estivermos diante de uma
demonstrao cabal pelo autor da ao da ocorrncia desse fato. E a nica maneira
de se demonstrar cabalmente a existncia de fato, sem dvida, atravs da prova
documental que, de todas as provas existentes no sistema processual o nico tipo de
prova que considerado prova pr-constituda, na medida em que se trata de um
evento cuja existncia j pode ser documentada antes do ajuizamento da ao.
Prova pr-constituda prova documental, que j existe antes do ajuizamento da
ao.
Isso quer dizer que se entro com o MS, eu tenho que provar cabalmente a
ocorrncia do suporte de fato e essa prova tem que ser feita por prova documental.
Isso porque o MS no admite dilao probatria. Significa dizer que no vou poder
produzir percia, no vou poder ouvir testemunha. No vou poder fazer mais nada,
seno apresentar documentos na inicial. Foi uma opo do legislador, a bem da
celeridade. Voc poderia imaginar o mandado de segurana com prova
testemunhal, mas no seria to rpido. Ento, o legislador fez uma opo: quando se
tratar de mandado de segurana, s cabe prova documental pr-constituda.
De acordo com a doutrina brasileira, a existncia de prova pr-constituda
uma condio especial da ao mandamental. Alis, condio especial ligada
intimamente ao interesse processual. Voc se lembra que o interesse processual tem
duas vertentes? O interesse processual necessidade e o interesse processual
adequao. Quando eu entro com o mandado de segurana sem a prova prconstituda me falece o interesse processual adequao porque a medida no
adequada, j que eu vou precisar produzir provas. Consequentemente, o que o juiz
faz? Extingue o processo. Indefere a inicial por falta de interesse processual
adequao. possvel at que voc tenha o direito, mas voc no tem prova prconstituda do fato incontroverso, ento, no pode se valer do mandado de
segurana.
Na minha experincia profissional, eu tenho exemplos de mandados de
segurana tpicos de indeferimento. Eu indefiro todos. O caboclo entra com mandado
de segurana porque tomou multa, dizendo que no dirigiu o carro naquele dia. Eu
quero que ele me prove pr-constituidamente que ele no dirigiu o carro naquele dia
ou que algum da famlia dele no dirigiu o carro naquele dia. Daria para trazer prova
pr-constituda? Daria. Ele me prova que o carro dele foi roubado. casustico. Eu
peguei um caso de um decreto expropriatrio para tomar a rea de uma pessoa. Ela
entrou com mandado de segurana dizendo que se expropriarem, vo um aterro
sanitrio, vulgo lixo, dizendo que aquilo afetaria o lenol fretico, toda gua da
cidade. Como que ela vai provar que aquilo vai acontecer? Mandado de
segurana? Vale ao popular, ao civil pblica. Mandado de segurana, no.
O suporte de fato tem que ser incontroverso. A minha dvida (e essa uma
dvida que no existe mais, porque j est resolvido) se a matria de direito pode
ser controvertida. E essa dvida sobre a controvrsia da matria de direito ela acabou

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com a Smula 625, pelo STF. Por que o Supremo editar uma smula para resolver esse
problema? Porque num passado, no muito distante, entrar com mandado de
segurana e um mandado de segurana horroroso para julgar esse para discutir
ndice de aumento de setor pblico. O cara entra, dizendo que tem direito a um
reajuste de 3,33% e passa por umas cinco leis que foram alterando o vencimento do
servidor pblico. Essas aes so dificlimas de julgar porque voc tem que verificar 5
ou 6 leis e a evoluo no tratamento do salrio do caboclo na legislao. E na
legislao municipal, que mais confuso ainda. A juizada tava fazendo o seguinte:
nessas aes que discutiam matria jurdica complexa, indeferia a inicial dizendo que
no h direito lquido e certo porque h controvrsia na matria. A matria
intrincada. No mandado de segurana, a controvrsia tem que ser de fato e naqueles
casos havia controvrsia de fato. Estava l: eu sou professor e estava na ativa no
perodo dessas cinco leis. No h dvida quanto a isso. Agora, matria de direito, essa
tem que ser enfrentada. Por isso, o STF editou essa smula, a 625, dizendo que
controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso de mandado de
segurana. O direito pode ser controvertido.
Para encerrar o direito lquido e certo, eu tenho trs observaes:
1 Observao:
Qual a relao entre ao monitria e mandado
de segurana? Eu tenho certeza que isso pode ser perguntado. Ambas
so processos documentais. Essa a relao. Exigem prova documental.
uma relao que passa despercebida por grande parte dos estudiosos
do tema.
2 Observao:
Da mesma maneira que a monitria, tem-se
entendido que no possvel a documentalizao da prova oral para
fins de impetrao do mandado de segurana. No d para pegar trs
testemunhas, ir l no cartrio de notas e fazer uma escritura declarando
que a pessoa no dirigia o carro para que possa entrar com mandado de
segurana porque isso seria uma forma de transformar prova oral em
documento, burlando a sistemtica da lei. E isso no possvel.
3 Observao:
Existe uma nica hiptese em que possvel a
impetrao de mandado de segurana sem a prova documental. E essa
hiptese que j existia na anterior lei e continua existindo na atual est no
art. 6, 1 e 2, da nova Lei de Mandado de Segurana. a nica
hiptese que voc pode entrar sem a prova documental:
1 No caso em que o documento necessrio
prova do alegado se ache em repartio ou
estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que
se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz
ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse
documento em original ou em cpia autntica e marcar,
para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O

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escrivo extrair cpias do documento para junt-las

segunda via da petio.
2 Se a autoridade que tiver procedido dessa
maneira for a prpria coatora, a ordem far-seno prprio
instrumento da notificao.
A lei no estabelece sano para o descumprimento, caso a autoridade
coatora no junta o documento. Algum sugere o que o juiz pode fazer? Eu posso
aplicar, subsidiariamente, os arts. 355 e seguintes, do CPC, que tratam da exibio de
documento. Olha o que diz o art. 259:
Art. 359 - Ao decidir o pedido, o juiz admitir como
verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da
coisa, a parte pretendia provar: I - se o requerido no
efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo
do Art. 357; II - se a recusa for havida por ilegtima.
Quer dizer, se eu falo que o documento da prova est com a autoridade
coatora, ela no junta, eu presumo que o fato incontroverso. Eu tenho que aplicar
subsidiariamente o CPC, at por falta de recurso. Ento, se o documento est com a
autoridade coatora, presumo como verdadeiro. E se o documento estiver com
terceiro? A lei no fala que pode requerer de terceiro? Olha o que diz o art. 362:
Art. 362 - Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a
efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que proceda ao
respectivo depsito em cartrio ou noutro lugar designado,
no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o
embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a
ordem, o juiz expedir mandado de apreenso,
requisitando, se necessrio, fora policial, tudo sem prejuzo
da responsabilidade por crime de desobedincia.
Voc percebeu que til a aplicao subsidiria do CPC. Tem que aplicar!
3.4.
No amparado por HC ou HD
Tem-se entendido que o mandado de segurana tem carter residual. E essa

ideia parte exatamente do raciocnio de que s cabe mandado de segurana se no
houver habeas corpus e habeas data. At aqui, nenhuma novidade. Sobre o habeas
corpus, tambm no tem dificuldade porque, afinal de contas, se voc vai discutir
liberdade de locomoo, no tem dvida, voc entra com habeas corpus.
Quanto ao habeas data, voc precisa fazer uma diferenciao. E a que o
bicho pega. O habeas data tem previso na Lei 9.507/97. O dispositivo que regula o
habeas data, que fala especificamente do habeas data o 7:

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Art. 7 Conceder-se- habeas data:

I - para assegurar o conhecimento de informaes
relativas pessoa do impetrante, constantes de registro ou
banco de dados de entidades governamentais ou de
carter pblico;
II - para a retificao de dados (PRPRIOS), quando
no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;
III - para a anotao nos assentamentos do
interessado, de contestao ou explicao sobre dado
verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia
judicial ou amigvel.
De todos os dispositivos, d para perceber que o habeas data tutela direito
informao. Mas informao de quem? Informaes prprias, informaes do
impetrante. Fiz questo de grifar as trs para te mostrar isso. Se as informaes forem
prprias, eu quero corrigir minha FAC, eu quero corrigir meus dados que constam do
banco de dados do Serasa, que um banco pblico. Agora, se a informao no for
prpria, for de terceiro, no cabe habeas data. Se o carter do mandado de
segurana residual, no cabendo habeas data, na lgica, caber mandado de
segurana. Eu quero que voc perceba, portanto, que o que define o cabimento do
mandado de segurana a residualidade. Se no cabe habeas corpus (liberdade de
locomoo), se no cabe habeas data (informaes prprias), cabe,
consequentemente, mandado de segurana.
Exemplo tpico da jurisprudncia, inclusive da jurisprudncia do STJ o caso de
MS impetrado por prefeitura para obter informao sobre a arrecadao do Estado
para fins de repasse do ICMS. O STJ d esse exemplo. O ICMS que o municpio recebe
depende de quanto o Estado arrecadou. Essa informao pblica. No uma
informao sobre o municpio. No uma informao no cadastro do Estado sobre o
municpio. Para o municpio obter essa informao, no via habeas data, mas
mandado de segurana porque a informao no prpria. Cuidado com essa
questo.
3.5.
Contra ato ilegal e abusivo praticado por autoridade pblica ou afim
Eu gostaria, aqui, algumas consideraes preliminares. bvio que o que voc

vai atacar pela via do MS uma conduta, um ato. Essa conduta poder ser:
Conduta omissiva E o mandado de segurana se presta a atacar a

omisso. mais raro.
Conduta comissiva
O ato, alm de ser comissivo ou omissivo, pode ser tambm:

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Ato atual atos atuais so os que esto ocorrendo.

Ato iminente Atos que esto prestes a ocorrer. Nesse tpico que surge a
interessante figura do mandado de segurana preventivo (que se presta a
evitar a prtica do ato). Sabe onde muito comum mandado de
segurana omissivo? Tributrio. Como assim? A empresa est na iminncia
de ser autuada pela receita. O que ela faz, se entende que a autuao
ilcita? Entra com mandado de segurana preventivo, mas esse no o
objeto deste momento. Este momento para a gente discutir o ato, que
pode ser omissivo ou omissivo, atual ou iminente.
Para te explicar o cabimento do ato, queria fazer uma sugesto didtica. Que
tipos de ato voc conhece?
Ato administrativo
Ato legislativo
Ato judicial
Ato poltico ou interna corporis.
Eu quero discutir o cabimento do mandado de segurana contra cada um

desses atos. Cabe mandado de segurana contra todos esses atos?
a)
Ato administrativo
Eu no tenho dvida de que o cabimento do mandado de segurana contra

ato administrativo a regra do sistema. O ato administrativo, por si s, j atacvel
via mandado de segurana. Esse mandado de segurana foi feito justamente para
controlar os atos da administrao, os atos do poder estatal. Ento, o cabimento do
mandado de segurana contra ato administrativo a regra.
Acontece que aqui, mais importante do que voc saber a regra, voc saber
a exceo e tem uma exceo no cabimento do mandado de segurana contra ato
administrativo. Quer dizer, existe uma hiptese que no cabe. E que hiptese essa?
a hiptese que vamos analisar em um minuto: art. 5., I, da nova Lei de Mandado de
Segurana.
Art. 5 No se conceder mandado de segurana
quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso
administrativo com efeito suspensivo, independentemente
de cauo;
No caber mandado de segurana contra ato administrativo com duas
condies: com efeito suspensivo e sem cauo. Est tudo na lei. No cabe
mandado de segurana contra o ato administrativo em recurso administrativo com
efeito suspensivo e sem cauo. Quer dizer, sem que se tenha que pagar nada para

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recorrer. Qual a lgica por traz da norma, ao dizer que no cabe mandado de
segurana contra ato administrativo que tem efeito com efeito suspensivo e que eu
no tenho que pagar nada para entrar com o recurso? A lgica muito simples: no
existe exeqibilidade do ato. Sim, porque com o recurso administrativo, eu consigo
fazer o qu? Suspender os efeitos da deciso e, consequentemente, aquele ato que
eu pretendo atacar, no vai me causar gravame. Nesse caso que o ato processual
no vai me causar gravame, porque tem efeito suspensivo e eu no preciso pagar
nada para entrar com o recurso, se eu entrar com o mandado de segurana,
estaremos diante de uma tpica hiptese de falta de interesse de agir necessidade
porque eu no preciso da medida judicial.
Se tiver que pagar para entrar com recurso (e isso acontece muito em direito
ambiental, em que voc s pode recorrer se recolher valor de multa e o STF entendeu
que absolutamente inconstitucional essa exigncia), mas de qualquer maneira, se
tiver que prestar cauo para recorrer, o que acontece? Pode entrar com mandado
de segurana. Se tiver que pagar para recorrer, caso de mandado de segurana
porque fica claro que deve ser independentemente de cauo.
Agora quero fazer uma pergunta que merece cautela: possvel a desistncia
do recurso administrativo com essas caractersticas para permitir o cabimento do
mandado de segurana? plenamente possvel. Desde que a parte renuncie
defesa administrativa, ela pode impetrar mandado de segurana. Ela pode entrar
com uma petio dizendo que renuncia ao prazo para o recurso administrativo ou,
simplesmente, deixa exaurir o prazo para o recurso administrativo. Automaticamente,
quando acaba o prazo, o ato se torna exequvel, a ela entra com mandado de
segurana.
Eu fecho esse assunto, discutindo com voc a Smula 429, do STF, porque essa
smula trata do mandado de segurana contra ato omissivo. E essa smula diz que a
existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso de
mandado de segurana contra a omisso da autoridade. Por que nossa jurisprudncia
teve que editar uma smula dizendo que o recuso administrativo contra o ato omissivo
no impede o cabimento do mandado de segurana? Acompanhe: eu entrei com
um pedido administrativo de licena. Se o Estado me falar, no, o que eu fao?
Mandado de segurana, se o recurso administrativo no tiver efeito suspensivo. Mas
pode acontecer de o Estado no falar nada ante o pedido de licena. A eu vou
recorrer. Entrei com recurso administrativo para ele falar e o recurso administrativo, em
tese, tem efeito suspensivo. Mas o que a suspenso do nada? nada! Ento esse ato
exequvel! Consequentemente, a Smula 429 diz que se o ato atacado for ato
omissivo, ainda que exista recurso administrativo com efeito suspensivo, eu posso
impetrar mandado de segurana. esse o raciocnio da Smula 429, do STF.
STF Smula n 429 - DJ de 8/7/1964 -A existncia de
recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o
uso do mandado de segurana contra omisso da
autoridade.

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Eu poderia dizer que isso uma exceo da exceo. Qual a regra de

cabimento do mandado de segurana contra ato administrativo? Cabe, salvo,
quando tiver recurso com efeito suspensivo e sem cauo. Mas mesmo que tenha
recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo, vai caber o mandado de
segurana se o ato for omissivo. Da ser certo dizer que essa Smula 429 a exceo
da exceo.
Cuidado com provas de verdadeiro/falso porque ele coloca assim: contra
qualquer ato contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem
cauo no cabe mandado de segurana. Errado porque se o ato for omissivo,
cabe mandado de segurana.
S mais um comentrio que no tem relevncia prtica nenhuma, a no ser
pelo conhecimento geral. Houve na nova Lei de Mandado de Segurana, uma
tentativa do art.5, de se criar um pargrafo nico que falava que quando o ato fosse
omissivo voc precisava notificar extrajudicialmente a autoridade para que ela se
manifestasse em 30 dias para, s depois entrar com mandado de segurana. O Lula,
com toda razo, vetou essa palhaada. No tem sentido voc condicionar o
mandado de segurana contra ato omissivo notificao extrajudicial da autoridade.
Para eu fechar essa questo do mandado de segurana contra ato
administrativo, antigamente, tinha uma outra exceo, que j no existe mais, at
porque os tribunais estavam entendendo que essa exceo era inconstitucional. Falo
da questo do cabimento do mandado de segurana contra ato disciplinar. O antigo
art. 5., III, da Lei 1.533/51, falava que no cabia mandado de segurana contra ato
disciplinar. Era bvio. A lei era de 1951, regime autoritrio. Na verdade, no se poderia
ter discusses sobre a questo da hierarquia. Fato que, com a nova lei, entendeu-se,
como a jurisprudncia j vinha entendendo que esse dispositivo era inconstitucional. O
ato disciplinar tambm tem que ser objeto de controle via mandado de segurana.
Por isso, no deixe de anotar que no existe mais essa hiptese de no cabimento de
mandado de segurana. Agora, cabe mandado de segurana contra ato disciplinar.
A nova lei entende assim e s consolidou o entendimento jurisprudencial dominante.
Portanto, a nica exceo o recurso administrativo com efeito suspensivo.
b)
Ato legislativo
No ato legislativo a coisa muda de figura. A regra geral que no cabe

mandado de segurana contra ato legislativo. E isso objeto de uma smula do
Supremo. Que a Smula 266. O motivo de no caber muito bvio. Na verdade, a
lei, por si s um comando genrico e abstrato e, em princpio, no causa prejuzo a
ningum. A Smula 266 muito clara nesse sentido, dizendo que no cabe mandado
de segurana contra lei em tese.

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STF Smula n 266 - 13/12/1963 - No cabe mandado

de segurana contra lei em tese.
Agora, existem duas excees de cabimento. Reparem que o raciocnio aqui,
inverso. L no ato administrativo, a regra que cabe e que a exceo que no
cabe. Aqui, a regra que no cabe e a exceo que cabe.
1 Exceo:
Lei de efeito concreto uma lei de efeito concreto aquela
que, por si s, causa prejuzo. A lei de efeito concreto, nada mais , do que
um ato administrativo com roupa de lei. S que o prprio ato, por si s,
permite a exequibilidade. Para voc nunca esquecer o que uma lei de
efeito concreto: todas as leis proibitivas so de efeito concreto. Outro
exemplo: que fixa tarifa, que extingue cargos, que decreta a expropriao.
Todas essas so leis de efeito concreto. No precisam de nenhum ato
posterior para ser exequveis. E no precisando de ato posterior
regulamentar nenhum, a consequncia que cabe mandado de
segurana. Aqui em SP, tem a lei do outdoor, determinando o tamanho. Essa
uma lei de efeito concreto. Outro exemplo: a lei que probe o fumo. lei
de efeito concreto porque proibitiva. Lei do rodzio de veculos idem.
Existe uma segunda exceo bem interessante porque uma exceo s do
ponto de vista jurisprudencial. Tem-se entendido que cabe mandado de segurana
contra projeto de lei ou emenda com vcio no processo legislativo.
Projeto de lei ou emenda com vcio no processo legislativo
2 Exceo:
Cabe mandado de segurana contra projeto de lei ou de emenda
constitucional com vcio no processo legislativo. Se voc tem um quorum,
tem um trmite que, no projeto de lei ou emenda desrespeitado, caberia
mandado de segurana contra ato de legislativo consistente no projeto de
lei ou de emenda. Acontece que o STF tem entendido, com razo, que esse
mandado de segurana privativo do parlamentar. O nico caboclo que
pode entrar com esse mandado de segurana o parlamentar
prejudicado. Sabe por qu? Porque o parlamentar tem direito lquido e certo
regularidade do processo legislativo. A consequncia prtica que se ele
pode fazer sustentao oral em determinado projeto e o Presidente da
Cmara veda que ele o faa e essa lei aprovada, cabe mandado de
segurana contra a lei sob o fundamento de que houve vcio no processo
legislativo.
Essas so as duas excees contra as quais cabe mandado de segurana
contra ato legislativo.
c)
Ato judicial

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Para o ato judicial, a regra geral que no cabe. Onde est escrito que no
cabe mandado de segurana contra ato judicial, como regra? Isso est no art. 5., II e
III, da nova Lei de Mandado de Segurana que nada mais fez do que repetir o teor
das Smulas 267 e 268, do Supremo Tribunal Federal.
Art. 5 No se conceder mandado de segurana
quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com
efeito suspensivo, independentemente de cauo;
II - de deciso judicial da qual caiba recurso com
efeito suspensivo;
III - de deciso judicial transitada em julgado.
As smulas falam exatamente a mesma coisa. Lembram que eu falei que um
dos objetivos da nova lei foi incorporar o entendimento jurisprudencial?
de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou
correio.
de segurana contra deciso judicial com trnsito em
julgado.
Anota ainda uma coisa na regra geral, antes de eu passar para as excees.
No cabe mandado de segurana contra ato judicial, ainda que a deciso proferida
seja inconstitucional. O STF j disse isso vrias vezes. Nessa poca do controle absoluto
da constitucionalidade, em que voc pode decretar a inexigibilidade de ttulos por
inconstitucionalidade, ningum est dizendo que no possvel rever uma deciso
inconstitucional. Mas qual a maneira de fazer isso? Voc pode fazer por rescisria e
por embargos ou impugnao. Lembra que tem uma hiptese de inexigibilidade do
ttulo, que a hiptese do art. 475-L, 1? Voc pode impugnar, embargar a
execuo e falar que o ttulo inexigvel por falta de correspondncia constitucional.
Mas em mandado de segurana, no.
O que mais interessa aqui so as excees. H duas hipteses que vai caber
mandado de segurana contra ato judicial:
Quando no haja recurso previsto nas leis de processo Ou
1 Exceo:
seja, aqui nessa exceo, o mandado de segurana funcionaria como
sucedneo recursal. Em outros termos, se a lei no prev recurso e a deciso
precisa ser atacada, o que eu fao? Mandado de segurana.
Eu gostaria de dar alguns exemplos prticos, reais, de casos atuais em que no
h recurso previsto na lei processual e, consequentemente caberia mandado de
segurana.

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O primeiro exemplo o do art. 527, nico, do CPC, que trata do agravo de

instrumento. O relator tem algumas opes quando ele recebe o agravo de
instrumento, entre elas, est l o inciso II, que diz o seguinte:
Art. 527 - Recebido o agravo de instrumento no
tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: II - converter o
agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se
tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e
de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da
apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao
recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;
Nessa hiptese, ele pode converter o agravo de instrumento em agravo retido.
E mais. Se no converter, o inciso III diz que o relator pode dar ou no dar efeito
suspensivo ao agravo de instrumento.
III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art.
558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou
parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz
sua deciso;
Acontece que o art. 527, nico, marotamente estabelece o seguinte:
Art. 527. Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida
nos casos dos incisos II (converso do instrumento em retido)
e III (liminar no agravo) do caput deste artigo, somente
passvel de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o prprio relator a reconsiderar. (Alterado pela L011.187-2005)
Em outras palavras, est dizendo o qu? Que no cabe recurso. Se no cabe
recurso, com a palavra o STJ. Sabe o que ele diz? Que da deciso do art. 527, nico,
que converte o instrumento em retido ou que defere ou indefere a liminar, como no
cabe recurso, cabe mandado de segurana. Ento, o exemplo tpico de cabimento
esse: quando no cabe agravo, cabe mandado de segurana.
Outro exemplo muito bacana de cabimento de mandado de segurana
contra deciso interlocutria exatamente porque no tem previso legal sobre a
recorribilidade so as decises proferidas nos Juizados Especiais Cveis, os JECs. Vrios
autores entendem que no cabe agravo de deciso interlocutria no JEC, inclusive o
FONAJE. O FONAJE diz que no cabe agravo de instrumento em deciso do JEC. Eles
entendem que as decises dos juizados especiais so irrecorrveis. Consequentemente,
se no cabe recurso, cabe mandado de segurana. A vem aquela smula, a Smula

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376, do STJ. Cabe mandado de segurana contra deciso do JEC porque no cabe
agravo. E quem julga esse mandado de segurana est na smula:
STJ Smula n 376 - DJe 30/03/2009 - Compete a
turma recursal processar e julgar o mandado de segurana
contra ato de juizado especial.
Pelo amor de Deus. Essa primeira exceo precisa conter uma ressalva. Essa
hiptese de cabimento s at o trnsito em julgado. No adianta querer recorrer de
deciso porque no tem recurso previsto at ela transitar em julgado. Ou seja, s
cabvel o mandado de segurana quando no esteja previsto o recurso em lei
processual desde que no tenha havido o trnsito em julgado. Se, por exemplo,
passou o prazo para converter o instrumento em retido, no vai caber mandado de
segurana.
Deciso teratolgica A segunda exceo regra de que
2 Exceo:
no cabe mandado de segurana contra deciso judicial o que a
doutrina vem chamando de deciso teratolgica. Nessa hiptese, pode ser
at aps o trnsito em julgado (diferentemente da exceo anterior). E o
que seria uma deciso teratolgica? Teratologia no dicionrio sinnimo de
monstruosidade. Deciso teratolgica monstruosa. E a doutrina vem
entendendo que quando a deciso for monstruosa, no tiver o mnimo de
juridicidade, cabe mandado de segurana.
Vou contar um caso: eu entrei com uma ao de despejo contra voc. Voc
contestou. O cartrio errou. Juntou sua contestao em outro processo. O que o juiz
fez? Meteu revelia e mandou te despejar. Voc no foi intimado da deciso porque
no consta que voc tem advogado. De repente bateu o oficial de justia na sua
porta. A voc vai correndo ao cartrio e descobre que juntaram sua contestao no
processo errado e que j passou o prazo para apelao. caso de rescisria. S que
at entrar com a rescisria, voc vai ficar sem casa. A caso de mandado de
segurana. A deciso foi monstruosa, teratolgica. Por qu? Eu contestei e o juiz
desconsiderou minha contestao por erro do cartrio. Isso rarssimo de acontecer,
mas cabe mandado de segurana em face de deciso teratolgica.
d)
Ato poltico e interna corporis
O ato poltico aquele praticado luz da soberania nacional. Vou dar um

exemplo da moda: extradio. A extradio um ato poltico. Outro exemplo: veto
do Presidente da Repblica. Declarar guerra ato poltico.
E ato interna corporis? regimento interno. Discusso sobre regimento interno
de cmaras e assemblias. Sanes a parlamentares um ato interna corporis do
parlamento que pode aplicar sanes a seus membros. So atos do prprio
parlamento, particulares dele.

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A minha pergunta aqui a seguinte: o Judicirio pode se imiscuir nesses temas

e cabe mandado de segurana para atacar ato poltico e ato interna corporis? O
que voc acha? A regra geral que no cabe. Evidente que o Judicirio, at pelo
princpio da tripartio dos Poderes, no tem que se meter nisso. Esse um problema
poltico. Agora, h uma exceo.
Exceo O Pedro Lessa fala que possvel um controle desses dois atos
(poltico e interna corporis), mas apenas naquilo que transbordar os
parmetros constitucionais.
Por exemplo: o Congresso aplica uma sano a um deputado. Em tese o
Judicirio no tem que se meter nisso. Mas e se no foi garantido o direito de defesa
ao deputado? Concorda que o ato interna corporis? Mas nesse caso especfico,
como transbordou os limites da constitucionalidade, caberia mandado de segurana
para controlar esse ato interna corporis
O Supremo est discutindo se ele pode ou no entrar dentro do ato poltico na
extradio do Cesare Battisti. Se pode ou no rever um ato do Presidente que
concedeu asilo a ele.
3.6.
Contra ato ilegal e abusivo
Para que caiba mandado de segurana, o ato tem que ser ilegal ou abusivo. A
Constituio fala abusivo de poder, inclusive. Quando voc olha o art. 5, LXIX, que
trata do mandado de segurana, voc vai ver que essa duas expresses constam da
disposio constitucional. Se o legislador colocou duas expresses (ilegal e abusivo)
diferentes, porque elas tm que ter significados diferentes. A doutrina tem indicado
que h diferena. E essa diferena na seguinte medida:
Ato ilegal relacionado ao ato vinculado

Ato abusivo de poder tem relao com ato discricionrio
Toda vez que o administrador tiver que praticar um ato em que a lei no lhe
deu margem de escolha e ele no praticar, o ato ilegal, cabendo mandado de
segurana. Da mesma maneira, ainda que a lei tenha dado uma margem de escolha,
se ele praticar um ato que diz que para atender o interesse pblico, mas que no
atende o interesse pblico, o ato dele deixa de ser um ato lcito e passa a ser um ato
abusivo de poder, porque excedeu os limites daquilo que esperava-se que ele
praticasse. Portanto, a diferena entre ato ilegal e ato abusivo de poder,
exatamente que um vinculado e o outro discricionrio.
Vamos supor que voc, funcionrio pblico, demitido sem processo
administrativo. A Constituio Federal diz que o Estado para te mandar embora, ele
no tem escolha, precisa de processo administrativo onde estejam garantidas todo o

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contraditrio e toda ampla defesa. Se voc for mandado embora sem processo
administrativo, cabe mandado de segurana porque esse ato ilegal.
Da mesma maneira, alterao de posto de trabalho de servidor pblico. A lei
diz que quem coloca o servidor para trabalhar no lugar A ou no lugar B o
administrador porque ele tem melhor viso de possibilidade de alocao conforme a
convenincia e oportunidade da Administrao. Mas, invariavelmente, muda o
governo, e o cara pega toda a turma que no da corriola dele e manda o sujeito
para os lugares mais bizarros do mundo. Eu vi um caso de uma enfermeira que
trabalhava havia 20 anos no hospital e colocaram ela para trabalhar no almoxarifado,
exatamente porque no era para atender a convenincia e a oportunidade, mas
como forma de desviar a finalidade do ato. Ou seja, prejudicar o servidor. Nesse caso
o ato no ilegal, mas abusivo de poder, contra o qual cabe mandado de
segurana.
3.7.
Praticado por autoridade pblica ou quem lhe faa as vezes
J saca que o ato praticado por algum que trabalha com o poder do
Estado, uma autoridade pblica e, obviamente, se eu coloco ou quem lhe faa as
vezes, voc j saca que, em algumas hipteses, quem no autoridade pblica,
pode ser ru em mandado de segurana. Ento, o particular, o privado, vai ser ru em
mandado de segurana quando ele agir como se fosse autoridade pblica. Mas isso
s para voc deixar organizar o seu roteiro porque ns vamos agora inaugurar o item
04 do caderno, que trata da legitimidade, onde vou tratar desse tema. Ento, na hora
que eu tratar de legitimidade passiva no item 04, eu vou trabalhar com todas essas
questes envolvendo quem pode ser ru no mandado de segurana.
04.
LEGITIMIDADE
4.1.
Legitimidade ATIVA no mandado de segurana individual
lgico que se trata de legitimidade ativa no mandado de segurana

individual porque o mandado de segurana coletivo ns vamos estudar nas aulas de
direitos difusos e coletivos.
A legitimidade ativa do mandado de segurana a mais ampla possvel.
Literalmente, qualquer caboclo pode impetrar mandado de segurana. E eu fiz, para
te provar isso, um breve levantamento na jurisprudncia do STJ. Vamos, ento, a
alguns exemplos:
Estrangeiro O STJ reconhece a legitimidade do estrangeiro (e no
estrangeiro domiciliado no Brasil, no! qualquer estrangeiro) para impetrar mandado
de segurana. E voc sabe por que o STJ precisou dizer que qualquer estrangeiro

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pode impetrar mandado de segurana? Porque no caput do art. 5, da CF (e voc

no pode esquecer que o mandado de segurana est previsto no inciso LXIX), voc
l o seguinte:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
A pergunta que o STJ se fez foi a seguinte: se o caput est dizendo que as
garantias dele so aos brasileiros e aos estrangeiros domiciliados no Brasil, estrangeiro
que no domiciliado no Brasil pode impetrar mandado de segurana? O STJ falou:
claro que pode. Isso de residentes no Pas, foi uma caca do constituinte. Ele quis
dizer mais do que isso. Tanto assim, que todas as garantias do art. 5 servem para
qualquer pessoa, mesmo estrangeiras no territrio brasileiro.
Entes sem personalidade jurdica, mas com prerrogativas prprias a defender
O STJ tambm tem admitido essa possibilidade. O que so esses entes? Mesas da
Cmara, do Senado, Poderes do Estado, etc. Eu, como magistrado, j tive
oportunidade de julgar um mandado de segurana contra o seguinte ato: voc sabe
quem passa o dinheiro para as cmaras de vereadores funcionar? a prefeitura. A
cmara no tem arrecadao. Quem arrecada a prefeitura. A prefeitura
obrigada a passar para a cmara, todo incio de ms, um negcio chamado
duodcimo, que 1/12 dessa arrecadao, para que a cmara pague gua, luz,
telefone, servidor pblico, vereador e tudo o mais. A primeira coisa que acontece em
ms administraes o prefeito brigar com a cmara e, no dia seguinte, deixar de
repassar o duodcimo. Eu no vou dizer que ele vai deixar de repassar, mas ele d
uma atrasadinha. S que isso acaba gerando corte de gua, luz, telefone, etc. O que
a mesa da cmara, o presidente da cmara faz? Mandado de segurana contra o
prefeito. A mesa impetra para obter liberao do duodcimo. Voc percebe que a
mesa da cmara, o presidente da cmara? Por qu? Porque tem prerrogativas
prprias a defender. Teve notcia em SP, de um mandado de segurana impetrado
pelo Judicirio de SP contra um ato do Governador por corte de verba no oramento.
o Judicirio impetrando mandado de segurana porque tem prerrogativas prprias
a defender.
Prprio Poder Pblico contra o Poder Pblico Esse terceiro exemplo sobre a
casustica bem interessante. Voc lembra que eu falei que o mandado de
segurana nasceu para controlar o Poder Pblico, o estado democrtico de direito.
Mesmo assim, cabe mandado de segurana impetrado pelo prprio Poder Pblico
contra o Poder Pblico. engraado porque se para controlar o Estado, o Estado
acaba se valendo tambm do mandado de segurana quando ele est sendo vtima
de ilegalidade ou abuso de poder. Mas como o Estado pode ser vitima de ilegalidade
ou abuso de poder se ele mesmo pratica o abuso de poder? simples, porque voc
pratica dentro da sua esfera. Mas se voc prefeitura, voc pode ser vtima de

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ilegalidade ou abuso de poder do Governo do Estado e este ser vtima de ilegalidade

ou abuso de poder por parte da Unio e vice-versa. Ou seja, os Poderes do Estado
podem, um contra o outro, violar suas prprias prerrogativas. Um dos Garotinhos no Rio
de Janeiro teve um problema com o Governo Federal que cortou o repasse de uma
verba (acho que o IR do ms) l deles. Ele (ou ela) tinha feito um emprstimo com o
Governo Federal e no pagaram uma parcela. Isso ensejou a impetrao de
mandado de segurana contra o Presidente da Repblica e o Ministro Marco Aurlio
deu uma liminar liberando o valor. A o Governo Federal teve que passar esse valor.
Chega de exemplo. Isso s para vocs saberem como a legitimidade do
mandado de segurana. Mas para que eu possa encerrar a legitimidade ativa do
mandado de segurana, eu tenho quatro observaes a fazer sobre esse tema:
1 Observao:
Tem-se entendido que o MS uma ao personalssima. O
que isso significa na prtica, considerando que quem est dizendo isso o Supremo
Tribunal Federal? Significa dizer que com a morte do titular, no haver sucesso
processual. Isto , o impetrante morreu, o mandado de segurana extinto. Ah,
Gajardoni, mas o cara estava l discutindo uma verba, uma reintegrao no cargo.
No tem problema. Voc extingue o mandado de segurana e remete os sucessores
para as vias ordinrias. esse o raciocnio. assim que funciona.
2 Observao: No confundir litisconsrcio ativo em MS individual com MS
coletivo. Parece um destaque tolo, mas no dia a dia a gente v isso. A pessoa acha
que qualquer mundaru de gente que voc junta num mandado de segurana vira
mandado de segurana coletivo. uma grande bobagem! Na verdade o seguinte:
o mandado de segurana coletivo aquele que tem o objeto coletivo, tem que
defender interesses de grupo, classe, categoria. Agora, o individual pode ser
impetrado em litisconsrcio. So vrias pretenses individuais ajuizadas por mais de
uma pessoa ao mesmo tempo. No confunde o mandado de segurana individual
com o coletivo s porque no polo ativo do mandado de segurana individual voc
tem vrias pessoas. Eu tive um caso pitoresco na minha carreira que mostra como o
pessoal faz confuso. Os vizinhos estavam revoltados porque a prefeitura colocou uns
receptores de lixo na entrada do bairro porque o caminho no passava nas ruelas.
Ento, a prefeitura, para se livrar do problema, determinou que os moradores levassem
o lixo at a entrada do bairro. Agora, voc imagina o que , na entrada do seu bairro,
ter um do lado do outro, oito containers de lixo. E o cheiro? Os moradores entraram
com mandado de segurana e chamaram de mandado de segurana coletivo, mas
isso no caso de mandado de segurana coletivo. O que eles fizeram foi entrar com
mandado de segurana individual em litisconsrcio ativo.
3 Observao: Essa uma observao feita luz do art. 1, 3, da Lei do
Mandado de Segurana. E voc vai ver que este o fundamento legal para a
possibilidade para o litisconsrcio facultativo ativo no mandado de segurana. Esse
dispositivo diz o que j dizia a lei antiga, que:

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3 Quando o direito ameaado ou violado couber

a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o
mandado de segurana.
Isso quer dizer que se h mais de um legitimado para o mandado de
segurana, ativamente falando, caso eles achem interessante, podem impetrar
mandado de segurana juntos. Isso, voc sabe muito bem, configura o tal do
litisconsrcio facultativo de modo que o art. 1, 3 contm a previso legal do
cabimento do litisconsrcio facultativo em sede de mandado de segurana.
Uma das poucas novidades que a nova Lei do Mandado de Segurana vem
agora. Prestem ateno para entender porque o legislador fez isso. Em matria
tributria, a empresa entrava com MS, caa em determinada vara e juiz da vara dava
a liminar. Quando as empresas do mesmo ramo, que tinham a mesma situao
jurdica ficavam sabendo que o juiz da 3 Vara tinha dado a liminar, todos, antes do
ru ser citado, corriam e pediam para ingressar no processo como litisconsortes
facultativos, porque o direito era o mesmo e poderiam ter impetrado conjuntamente.
E qual era o bvio objetivo dessa manobra? Era se aproveitar da liminar concedida.
Seguramente, se o juiz no tivesse dado a liminar, eles distribuiriam a ao. Esse
fenmeno de voc querer entrar como litisconsorte facultativo aps o incio do
processo o que o professor Dinamarco chama de interveno litisconsorcial
voluntria. E bvio que quando voc fazia isso, violava que princpio constitucional?
O princpio do juiz natural. Ento, a jurisprudncia era bastante resistente a esse
comportamento, de a pessoa entrar como litisconsorte ativo facultativo no mandado
de segurana aps a impetrao. Para acabar com essa briga, vem a nova Lei do
Mandado de Segurana e no art. 10, 2, diz expressamente o seguinte:
2 O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido
aps o despacho da petio inicial.
Consequentemente, qual foi a opo da lei? Vedar essa manobra, de entrar no
processo depois de saber se o juiz deu ou no deu a liminar. Antes de ele dar ou no
dar a liminar, eu deixo. Depois que ele der o despacho, eu vedo o cabimento dessa
interveno litisconsorcial voluntria. Portanto, a opo do Legislativo foi o de
preservar o princpio do juiz natural.
4 Observao: tambm uma observao bem interessante que j constava
da lei anterior e agora foi repetido. Est no art. 3, da Lei do Mandado de Segurana.
Nesse artigo existe uma disposio que no mudou em nada. idntica disposio
anterior mas, em regra, o pessoal tem muita dificuldade para entender. Vamos ler o
art. 3.:
Art. 3 O titular de direito lquido e certo decorrente
de direito, em condies idnticas, de terceiro poder
impetrar mandado de segurana a favor do direito

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originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta)

dias, quando notificado judicialmente.
O que esse dispositivo est dizendo que estamos diante de uma hiptese de
legitimao extraordinria (quando h uma dissociao entre a legitimidade ad
causam e a legitimidade ad processum). Uma pessoa titular de um direito e a outra
tem o direito de agir. Nessa situao bizarra, aquele que tem o direito no entra com
a ao e o que tem o direito de agir entra com a ao no lugar dele ou em benefcio
dele. Todos os senhores sabem, no estranho a ningum, que quando eu estou
diante da possibilidade de uma legitimao extraordinria, a gente diz que algum
age em nome prprio na defesa de um direito alheio. isso o que diz o art. 3. Diz que
cabvel mandado de segurana na seguinte situao (o exemplo vai deixar claro):
eu fui aprovado num concurso pblico em segundo lugar. Chamaram o terceiro lugar.
Pulou voc e pulou o primeiro. Quem tem que impetrar mandado de segurana, neste
caso o primeiro porque ele que tem direito vaga. O problema que ele no
impetra mandado de segurana. Nesse caso, a lei, no art. 3, diz o qu? Que a contar
do ato, se ele no impetra o mandado de segurana no prazo de 30 dias, voc pode
impetrar no lugar dele, voc que o segundo colocado. Voc impetra para que seja
tirado o terceiro e colocado o primeiro no lugar. Por que eu tenho interesse nisso?
Porque a prxima vaga para chamar a minha e tem mais: ele pode desistir do
primeiro lugar e eu posso entrar no lugar dele. Esse exemplo ilustra bem o problema e
te far lembrar do que essa hiptese do art. 3.: o segundo colocado no concurso
que impetra mandado de segurana contra nomeao do terceiro colocado para
garantir vaga ao primeiro.
Mas preciso tomar uma certa cautela com esse art. 3, por que? que o art.
3 coloca algumas condies para que eu possa impetrar mandado de segurana
em favor de terceiro. E quais so essas condies? Estejam atentos a elas porque isso
vai, seguramente, cair em prova-teste no seu concurso. A primeira que eu s posso
impetrar mandado de segurana depois de notificar judicialmente o titular. Percebe a
parte final? Se o seu titular no o fizer no prazo de 30 dias. Impe a condio se eu
avisar o cara. E o pargrafo nico traz a segunda condio porque diz que:
Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no
caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23
desta Lei, contado da notificao.
Ou seja, que o exerccio desse direito submete-se ao prazo decadencial de 120
dias, do art. 23, da lei, contados da notificao. Quer dizer, eu tenho que impetrar em
favor de terceiro, tenho que avis-lo que estou fazendo isso porque ele no fez em
trinta dias e ainda estar dentro do prazo decadencial.
A briga que est tendo na doutrina, os poucos que escreveram sobre o assunto
esto se digladiando, a seguinte: quando o pargrafo nico coloca contado da
notificao, ele est se referindo a qual notificao? notificao do ato ilegal (da
publicao no dirio oficial da posse do terceiro lugar) ou notificao judicial do

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caput (que voc fez para que o titular do direito ao primeiro lugar impetre mandado
de segurana)? A voc deve estar se perguntando: qual a utilidade disso?
gigante porque so 120 dias de decadncia. Se voc falar que a notificao a que
ele est se referindo a do caput, o prazo no de 120, mas de 150, sim, porque seria
30 dias, notifica, mais 120. Entenderam por qu? Ele fala que voc tem que notificar
em 30 dias. Voc teve que esperar 30 dias. S da notifica e, ento, mais 120. Me
parece que esta no a melhor interpretao porque eu estou aumentando um
prazo decadencial. E a no admite esse tipo de possibilidade. Me parece que esse
prazo deve ser contado do ato ilegal. E quando o terceiro ficar sabendo que o ato de
nomeao aconteceu em detrimento do primeiro colocado. Esse notificao, no
nosso modo de entender, notificao do ato ilegal e no notificao do caput. Por
isso que o prazo no de 150 dias, mas de 120 dias para os dois, seja para o titular do
direito que o primeiro colocado, seja para voc, que o segundo colocado.
4.2.
Legitimidade PASSIVA no mandado de segurana individual
A legitimidade passiva no mandado de segurana tem previso na nova lei (Lei

12.016/09), no art. 1, 1 e 2. Talvez, de todos os assuntos que foram tratados pela
nova lei, o legislador teria perdido, aqui, a melhor oportunidade para esclarecer
porque a legitimidade passiva do MS um daqueles esqueminhas tormentosos,
brabos, em que a doutrina e a jurisprudncia do cabeada. Sabe o que o legislador
fez? Lavou as mos. Ele continuou prevendo mais ou menos como era. Houve algumas
alteraes, como veremos agora, mas, grosso modo, no esclareceu as principais
dvidas que temos.
A primeira observao a ser feita que a legitimidade passiva em mandado de
segurana sofre de uma crise de identidade porque existe uma dvida sobre se o
legitimado passivo no MS a autoridade coatora, ou seja, a pessoa fsica da
autoridade, ou se o legitimado passivo a pessoa jurdica a que a autoridade coatora
pertence. O resultado completamente diferente. Se voc entra com o mandado de
segurana porque o prefeito no deixa voc construir, isto , voc no tem licena
para construir, voc ataca o ru prefeito ou prefeitura? Mandado de segurana
contra o governador ou contra o governo do estado? O ato do Presidente da
Repblica, o mandado de segurana contra o Presidente ou contra a Unio? O
legislador no esclareceu. Ento, vamos jurisprudncia para ver o que ela entendia
luz da lei anterior, que igual ao que diz a lei nova. E h uma forte tendncia
jurisprudencial, enorme, pra dizer que o ru no mandado de segurana a pessoa
jurdica. Portanto, o legitimado passivo, seria a pessoa jurdica: governo do estado,
Unio, prefeitura, autarquia e no o governador, o Presidente da Repblica, o
prefeito, o dirigente autrquico. Mas a jurisprudncia tem que explicar o que , ento,
a autoridade coatora. J que ela no a r, o que faz no processo de mandado de
segurana? Por que ela notificada para prestar informaes? Qual a funo da
autoridade coatora no processo?

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O STF e o STJ, ambos, vm dizendo que a autoridade coatora no MS s

representa a pessoa jurdica no processo e s apenas at as informaes, vez que o
direito em debate da pessoa jurdica e no da autoridade. O raciocnio da
jurisprudncia um raciocnio escorreito porque o que temos que entender que a
pessoa fsica (prefeito, governador, etc.) s est ali no mandado de segurana por um
detalhe: porque naquele momento ele o prefeito. Se virar a gesto, ele deixa de ser
o prefeito, mas a pessoa jurdica suporta, mesmo assim, os atos. Ento, pacificou-se no
mbito da jurisprudncia superior que o ru no mandado de segurana pessoa
jurdica e no a autoridade coatora. Gajardoni, mas eu vi um julgamento que o
tribunal entendeu que a autoridade coatora a pessoa fsica. Gente, vocs vo
encontrar esses julgados ainda. Aqui em SP, o TJ de So Paulo, que bem
conservador, tem vrias cmaras que at hoje entendem que cabe mandado de
segurana contra a autoridade e no contra a pessoa jurdica. No assuste se voc vir
um julgado em sentido contrrio porque a jurisprudncia dominante diz isso que estou
falando.
A segunda observao diz respeito ao caput do art. 6. da nova lei. Por que
esse dispositivo tem importncia nesse momento da legitimidade passiva? Porque a
nova lei trouxe uma novidade que no vai ter impacto nisso que eu falei na primeira
observao, mas que um impacto importante. Ele vai dizer:
Art. 6 A petio inicial, que dever preencher os
requisitos
estabelecidos
pela
lei
processual,
ser
apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que
instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar,
alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta
integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce
atribuies.
Numa anlise descuidada, voc diria sem pensar muito (porque se pensar vai
ver que no por a) que a lei agora estipulou um litisconsrcio passivo entre
autoridade coatora e pessoa jurdica porque a lei est dizendo que na petio inicial
eu tenho que apontar que o ato do prefeito e a pessoa jurdica qual ele se vincula
a prefeitura municipal de tal cidade. O ato do chefe da fiscalizao municipal de
SP e ele integra a prefeitura municipal de SP. O ato e do dirigente da companhia
regional de fora e luz e ele integra a companhia de fora e luz. O art. 6 novidade
porque diz que tem que indicar a autoridade coatora mais a pessoa jurdica que ela
pertence. Pelo amor de Deus: esse artigo no contempla uma hiptese de
litisconsrcio passivo. E por que o legislador achou por bem falar para voc indicar
tanto a pessoa jurdica quanto a autoridade coatora? A finalidade legislativa para
facilitar a obteno de informaes e para facilitao da anlise da competncia
porque o juiz, quando verifica a inicial e l est escrito isso, ele j consegue, com base
nisso, verificar para quem vai pedir as informaes e se ele competente ou no para
julgar aquele mandado de segurana. Isso porque, como veremos no momento
oportuno, o que define ou no a competncia para julgar o mandado de segurana,
no a pessoa jurdica r, mas quem a representa. o status da autoridade coatora.

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Quer dizer, se eu entrar com mandado de segurana contra o fiscal de rendas da

Unio, a autoridade coatora o fiscal de rendas da Unio e a r a Unio. Aqui
primeira instancia. Agora, se eu entrar com mandado de segurana contra o
Presidente da Repblica, a r e a Unio da mesma maneira, mas a competncia ser
do STF. Essa a importncia de voc indicar a autoridade coatora.
A terceira observao a que est no art. 6, 3, da nova lei. J superamos a
discusso de que o ru a pessoa jurdica, mas que a autoridade coatora deve
figurar na inicial de igual modo. E ficou claro que o motivo para indicar a autoridade
coatora bvio. O art. 6, 3, define algo que no havia na lei anterior. Ele define
quem a autoridade coatora:
3 Considera-se autoridade coatora aquela que
tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a
ordem para a sua prtica.
aquela que tenha praticado o ato ou ordenado a sua prtica. Esse dispositivo
que veio com tima inteno, de esclarecer quem a autoridade coatora, no
esclarece, entretanto, por completo. Apesar da previso legal, a doutrina e a
jurisprudncia tm que dar alguns complementos.
E a primeira complementao que eu fao, seguinte sentido: apesar da
previso legal, a autoridade coatora quem tem competncia para desfazer o ato
impugnado. Ou seja, se eu entro com mandado de segurana, a impetrao deve ser
dirigida contra aquele que consegue desfazer o ato que voc vai atacar. No
adianta nada voc entrar contra o pio porque o pio no vai dar conta de desfazer.
Eu sempre dou um exemplo do professor Hely Lopes Meirelles: voc tem uma casa
noturna. O fiscal lacra a casa noturna. Ele tem o poder de fazer isso, mas o
deslacramento depende do secretrio do municpio. Nesse caso, o mandado de
segurana vai ser impetrado contra o secretrio do municpio, que quem pode
desfazer o ato.
Quem autoridade coatora quando o ato coator for praticado em reas
distintas? Essa discusso acontece muito em matria tributria. Voc tem uma rede
de supermercados em SP. A vem uma orientao do delegado regional tributrio que
determina que as delegacias locais multem voc, nas lojas de Presidente Prudente,
So Jos do Rio Preto e Franca porque voc deveria tomar determinada medida que
a lei te imps e no tomou. Neste caso, voc vai impetrar trs mandados de
segurana, um contra cada ato? O ato coator est sendo praticado em reas
distintas mas, neste caso, a autoridade coatora a superior a todos os rgos locais.
Neste caso, apesar de o delegado estadual no ter praticado ato nenhum, a
impetrao ser contra o delegado estadual, exatamente porque ele tem a
possibilidade de determinar aos trs secretrios regionais que desfaam o ato. Ato
coator em reas distintas isso.

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Quem autoridade coatora no ato complexo? Quem a autoridade coatora

quando estivermos diante de um ato complexo? Ato complexo aquele que precisa
da convergncia de duas vontades para se atingir o resultado final. Exemplo lindo o
da Smula 627, do STF. Quando eu tenho nomeao de magistrado ato complexo.
Primeiro voc manda uma lista (primeira manifestao da vontade) e o Presidente da
Repblica escolhe um da lista. Nas hipteses de ato complexo, a competncia a da
autoridade que encerra a deciso, e para te provar isso, a Smula 627, do STF:
STF Smula n 627 - DJ de 13/10/2003 - No mandado
de segurana contra a nomeao de magistrado da
competncia do Presidente da Repblica, este
considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento
da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do
procedimento.
Percebam, portanto, que no importa o momento que tenha ocorrido o vcio.
O mandado de segurana vai ser impetrado contra o Presidente da Repblica que
quem complementa o ato complexo.
Quem autoridade coatora no ato composto? O ato composto aquele que
a autoridade inferior pratica o ato e a autoridade superior apenas homologa.
Geralmente, demisso de servidor pblico assim. Tem a autoridade local
processante manda embora e o Governador s homologa. Nesses casos a
impetrao se d contra o rgo homologador. Voc no impetra contra quem
mandou embora, mas contra quem homologou o ato de dispensa.
Quem autoridade coatora no ato colegiado? Para eu fechar essa terceira
observao sobre legitimidade passiva, eu queria conversar sobre o ato colegiado.
Quem a autoridade coatora quando o ato a ser atacado colegiado. No vai me
confundir nunca ato complexo com ato colegiado. No ato complexo eu tenho vrios
rgos, cada um manifestando uma vontade. O jri um belo exemplo de ato
complexo. Os jurados decidem se culpado ou inocente e o juiz presidente decide a
pena. O ato colegiado apenas um rgo, mas dentro do mesmo rgo, diversas
manifestaes de vontade. Exemplo de rgo colegiado: comisso de concurso
pblico, comisso de licitao, cmaras de tribunal. Todos esses entes so rgos
colegiados. Neste caso, a autoridade coatora o presidente do rgo. Se voc vai
impetrar mandado de segurana contra o concurso publico, vai impetrar contra o
presidente da comisso do concurso tal. No caso de licitao, contra o presidente da
comisso de licitao tal. No caso de ato de tribunal, voc impetra contra o
presidente da cmara respectiva.
Indicao errnea da autoridade coatora Eu entro com mandado de
segurana e em vez de fazer isso contra o secretrio do municpio naquele caso do
fiscal que fechou a boate, eu entro contra o chefe do fiscal porque eu entendo que o
chefe dos fiscais tem condies de desfazer o ato impugnado. Eu impetrei contra a
autoridade errnea. O que eu quero saber : d para corrigir isso ou caso de

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extino do MS sem julgamento do mrito. Apesar da crtica doutrinria a respeito,

que prega o porrete, a jurisprudncia superior (STJ e STF) pacfica no sentido de que
o caso de extino sem julgamento do mrito. Hely fala uma coisa interessantssima:
absurdo esse entendimento porque o administrado no conhece os meandros da
Administrao, mas se ele impetra contra a pessoa errada, ter extinto o seu processo
sem julgamento do mrito. Por isso to importante vocs saberem identificar a
autoridade coatora, apesar de saber que o ru no ela, mas a pessoa jurdica a que
ela pertence. Ela s est ali para representar e prestar informaes. Depois disso, a
pessoa jurdica continua.
Aqui, eu quero fazer mais uma fofoquinha: na nova lei, existia um artigo que foi
vetado pelo Lula, que era o 4, do art. 6. Esse dispositivo falava que aps a
impetrao do MS, se a autoridade coatora prestasse as informaes e provasse que
ela no era a autoridade correta, que ela no poderia desfazer o ato impugnado, o
impetrante poderia corrigir. O 4, do art. 6, autorizava a correo da autoridade
coatora aps as informaes. bvio que a lei deixava claro, ainda se estivesse dentro
do prazo de 120 dias. Tinha que respeitar a decadncia. Mas o Lula vetou. Se esse
dispositivo tivesse passado (e era algo saudvel, data vnia), voc no teria mais esse
problema de indicar a autoridade coatora errada.
Teoria da Encampao Essa teoria tem tudo a ver com legitimidade passiva
no mandado de segurana. Quero falar sobre esse fenmeno. Essa teoria foi
construda pela jurisprudncia e objetiva tentar sanar exatamente o fenmeno do
item anterior, que a indicao da autoridade coatora errada. O que seria essa
teoria?
Para esta teoria, o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa
jurdica a que ela pertena supriria o vcio, consequentemente, permitindo o
julgamento do MS.
Essa questo da Teoria da Encampao foi objeto de vrios concursos em
provas de segunda fase. Ento, presta ateno. Na verdade, o que eu estou dizendo
que voc estaria diante de uma impetrao incorreta e que se o juiz tivesse pegado
isso no comeo do processo, o que ele teria que fazer? Ele teria que ter extinto o
processo. Acontece que o processo tocou e o que aconteceu? Apesar de a
autoridade coatora ser errada, apareceu quem responde pelo ato e prestou as
informaes corretamente. Ou, a pessoa jurdica (Estado, Unio, Municpio) entrou no
processo, se manifestou e assumiu a defesa do ato impugnado. E por que tem sido
objeto de segunda fase? Porque essa teoria da encampao no pode ser aplicada
em qualquer caso. A jurisprudncia tem dito que, para isso, temos que observar trs
condies para a aplicao da Teoria da Encampao. E h um julgado que,
inclusive explica a teoria. Vamos s condies para aplicao da Teoria da
Encampao:
1 Condio: Que haja vnculo hierrquico entre encampante e

encampado. Quem est entrando tem que mandar em quem est no
processo. O encampante, que quem est entrando, tem que ser chefe
do encampado. No d para ser o contrrio.

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2 Condio: Que o ingresso do encampante no altere a competncia

para o julgamento do MS. E por que no pode acontecer isso? Porque
seno, o rgo jurisdicional que est aceitando a encampao no vai
poder julgar. Ento, nesse caso, voc extingue. necessrio que quem
entre no altere a competncia do rgo jurisdicional.
3 Condio: Que
as
informaes
prestadas
pela
autoridade
encampada tenham esclarecido a questo. Quer dizer, apesar de
prestadas pela autoridade errada, eu tenho que ter no processo
informaes que permitam o julgamento da causa. Se permitirem o
julgamento da causa, ns estaremos diante da possibilidade de
aplicao da teoria da encampao.
Esses so os requisitos para aplicao da Teoria da Encampao. Pode decorar

que isso vai cair numa segunda fase dessas que voc h de trombar a pela frente.
Autoridades pblicas por equiparao Ns j tivemos a oportunidade de
verificar que quem vai ser ru no mandado de segurana a autoridade pblica ou
quem lhe faa as vezes. Agora, necessrio que a gente trabalhe esse quem lhe
faa as vezes. Vamos denominar isso, como a lei denomina, de autoridades pblicas
por equiparao, pessoas e autoridades que podero figurar no mandado de
segurana como rs apesar de no serem necessariamente pblicas. Essas
autoridades esto previstas no art. 1, 1 e 2, da Lei do Mandado de Segurana.
A primeira autoridade pblica por equiparao, e isso novidade, a
jurisprudncia j entendia isso, mas no constava da lei, so os dirigentes de partidos
polticos. No havia previso de mandado de segurana contra partido poltico na
outra lei. Vem essa lei e, consolidando jurisprudncia superior, admite mandado de
segurana contra partido poltico e contra dirigente do partido poltico contra
autoridade coatora. Voc consegue imaginar uma hiptese de mandado de
segurana contra partido poltico? a coisa mais comum hoje: expulso de partido
poltico. Cabe mandado de segurana contra partido poltico se voc for expulso da
agremiao. E eu quero que voc perceba, mais do que isso, que se trata de hiptese
de autoridade por equiparao porque o partido poltico pessoa jurdica de direito
privado. Isso j constava da jurisprudncia e, atualmente, consta do art. 1, 1, da lei.
A lei vai dizer tambm que se consideram autoridades pblicas por
equiparao (e aqui a lei no tinha que dizer por equiparao porque aqui
autoridade pblica de verdade e no de mentirinha) os dirigentes de entidades
autrquicas, representantes de entidades autrquicas e fundaes. Por que precisava
dizer que isso por equiparao? No precisava porque, salvo melhor juzo, autarquia
e fundao de direito pblico so pblicas. No se trata, portanto, de uma
autoridade por equiparao porque isso, efetivamente, uma autoridade pblica. A
coisa mais comum do mundo mandado de segurana contra dirigente de INSS,

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contra dirigente de banco. Esse foi um lanamento equivocado dentro do 1, do art.

1 porque, tecnicamente, no se tratam de autoridades por equiparao.
O terceiro indivduo que pode ser ru no mandado de segurana so os
representantes de pessoas fsicas ou jurdicas que exeram atribuies do Poder
Pblico. A lei anterior falava que poderiam ser rus em mandado de segurana
representantes de pessoas fsicas e jurdicas delegadas de servio pblico. Houve,
portanto, a substituio, da expresso delegadas por exercentes. Hoje no se
exige mais que haja delegao de servio pblico, mas apenas que a pessoa fsica
ou jurdica exera uma funo pblica. Essa expresso exercer funo pblica
muito mais ampla do que a de delegao de atividade pblica. E essa substituio
veio com uma finalidade muito importante que foi a de acabar com uma briga que a
gente tinha antes que era sobre o cabimento de MS contra atividade delegada e
atividade autorizada. Sempre se entendeu que a delegao, at nos termos de uma
smula do STF, que a Smula 510, que cabia MS na delegao. Entendia-se que
cabia MS contra as atividades delegadas do Poder Pblico. E quem entraria como
atividades delegadas? Entraria a energia eltrica, telefonia, servio de gua e esgoto,
etc. Esses caras so atividades pblicas e que so objeto de delegao. A coisa,
portanto, mais comum do mundo e que no havia dvida no regime anterior, era que
caberia mandado de segurana contra empresa de energia eltrica, contra empresa
de telefonia, contra empresa de gua e esgoto porque elas so delegadas de funo
pblica. Agora, da mesma maneira, entendia-se no regime anterior que quando a
autoridade fosse autorizada (a Smula 510 restringe, porque s fala de delegao)
no cabia. E, portanto, no cabe mandado de segurana contra atividade bancria
porque o banco autorizado, atividade relacionada sade porque autorizada,
entre outras. Se o hospital fosse pblico diferente porque a o prprio Poder Pblico
prestando. Mas atividade de clnica particular, por exemplo, uma atividade
autorizada. Tem que ter autorizao para poder funcionar uma clnica particular e
acho que ningum duvida disso. S que a jurisprudncia no deixava claro se
atividades como, por exemplo, educao eram atividades delegadas ou autorizadas
e a gente ficava no meio do fogo cruzado, com uma parte da jurisprudncia
entendendo que cabia contra a educao e outra parte da jurisprudncia
entendendo que no cabia contra atos relacionados educao. Contra atividade
delegada, todo mundo entendia que cabia. Contra atividade autorizada todo mundo
entendia que no cabia. E contra algumas que so duvidosas como, por exemplo, a
educao, existia a grande dvida sobre o cabimento ou no do mandado de
segurana. E por que? Porque na poca s se dizia autoridade delegada de servio
pblico. Qual o grande mrito da lei e que vem consolidar a jurisprudncia que se
formou a partir da Constituio de 1988? O grande mrito da lei que quando ela
tirou a expresso delegada, ela facilitou a interpretao de que atividades de
qualquer natureza, e o que eu quero dizer com de qualquer natureza? Delegadas,
autorizadas ou de educao podem ser objeto de mandado de segurana desde
que sejam pblicas. Ento, vamos a alguns exemplos:
Banco Eu chego no Bradesco, peo um emprstimo pessoal que me

negado. Cabe mandado de segurana contra ato do gerente do Bradesco

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que no me deu o emprstimo? Qual a pergunta que voc faz? pblica a

atividade? O Bradesco um banco privado. Portanto, no est exercendo
atividade pblica. No cabe mandado de segurana contra o gerente do
Bradesco.
Clnica particular O cara na clnica no quer me internar porque diz que no

tenho condies de pagar. Voc no pode impetrar mandado de segurana
contra o dirigente da clnica porque mandado de segurana s cabe contra
quem presta atividade pblica e essa uma atividade particular.
Universidade particular Reitor probe festa no campus. No cabe mandado de

segurana contra esse reitor porque a atividade que ele exerce atividade
particular que no tem nada a ver com o poder pblico.
Agora eu vou pegar os mesmos exemplos e s vou mudar o contedo do ato:
Banco O Bradesco foi escolhido o banco que vai gerenciar o SFH, que d
financiamentos populares. Quem implanta o Sistema Financeiro de
Habitao a Unio. Nesse caso, o gerente do Bradesco est exercendo
funo pblica e, consequentemente, cabe mandado de segurana
contra ele.
Clnica particular Chego na clnica para me internar e o cara no deixou.

S que a verba que a clnica recebe para esse tipo de tratamento uma
verba do SUS. E ele rejeitou o meu ingresso. Cabe mandado de segurana
porque ele est exercendo, neste particular, atividade pblica.
Universidade particular O mesmo reitor que no quis deixar os alunos

fazerem festa, agora no est querendo deixar os alunos inadimplentes
fazerem prova. Nesse caso, fazer prova, ato de um ato que vem do Poder
Pblico, que o ato de ensino. Consequentemente, nesse caso, cabe
mandado de segurana? Sim.
Enfim, qual foi o grande mrito da lei? Um dos poucos momentos que ela foi
bem? Ela acabou com esse questionamento se ato delegado, se ato autorizado.
Acabou. A lei vem agora, substitui a expresso delegao e diz no art. 1, 1:
1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos
desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e
os administradores de entidades autrquicas, bem como os
dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no
exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que
disser respeito a essas atribuies.

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Com isso, facilitou-se a vida da jurisprudncia e permitiu-se que atos que no

so delegados tambm possam ser objeto de mandado de segurana, mas desde
que relacionados ao exerccio de atividade pblica.
Eu tenho mais uma hiptese de autoridade pblica por equiparao. O ltimo
exemplo dos representantes de empresas pblicas e sociedades de economia mista,
bem como de concessionrias de servio pblico apenas no que toca aos atos de
gesto pblica. Voc sabe que essas entidades exercem atividade
preponderantemente privada, particular, at porque elas tm concorrncia de
entidades privadas. Agora, no d para negar que esses caras acabam sofrendo
alguns influxos das atividades pblicas. Toda vez que a atividade que eles praticarem
forem atos de gesto pblica como, por exemplo, contratao de funcionrios.
Banco do Brasil, Petrobras, tm que contratar funcionrios atravs de concurso
pblico. Consequentemente, ato de gesto pblico. Neste caso, caber mandado
de segurana. O outro grande exemplo, alm do concurso para contratao de
pessoal, a licitao. Tanto concurso pblico quanto licitao, so atos praticados
por empresas pblicas e sociedades de economia mista que so atos de gesto
pblica. Consequentemente, cabe mandado de segurana.
Existem ao lado dos
atos de gesto pblica, no entanto, os atos de gesto comercial. Contra esses atos,
no cabe mandado de segurana. Exemplo de ato de gesto comercial aquisio
de insumos. No cabe mandado de segurana. Outro exemplo tradicional: aquisio
de financiamento bancrio. O dirigente da Petrobras vai at o BNDES buscar
financiamento para uma nova perfurao. Neste caso no vai caber mandado de
segurana. Tanto assim, que a lei vem, no art. 1, 2, e diz:
2 No cabe mandado de segurana contra os
atos de gesto comercial praticados pelos administradores
de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e
de concessionrias de servio pblico.
Isso revela que s cabe contra atos de gesto pblica. Isso tambm est escrito
na Smula 333, do STJ que diz que contra sociedade de economia mista e empresa
pblica s cabe mandado de segurana em atos relacionados gesto pblica
(licitaes e concursos, basicamente):
STJ Smula n 333 - DJ 14.02.2007 - Cabe mandado de
segurana contra ato praticado em licitao promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pblica.
Litisconsrcio passivo unitrio e necessrio com o beneficirio do ato
impugnado Isso bem interessante e eu gostaria de contar uma histria para que
voc entenda com calma como funciona isso. Esse litisconsrcio no da pessoa
jurdica com a autoridade coatora, porque isso no existe. bom deixar claro que a
jurisprudncia do STJ tem vrios julgados apontando no haver litisconsrcio entre a
autoridade coatora e a pessoa jurdica. Ento, nunca faa isso, apesar do novo art. 6,
que diz que voc tem que indicar a autoridade coatora. Esse litisconsrcio passivo

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necessrio unitrio ocorre, no mandado de segurana, toda vez que algum est se
dando bem com o ato ilegal, esse algum o beneficirio do ato impugnado.
Eu vou te contar uma histria que aconteceu quando eu iniciei na magistratura,
h 11 anos. A primeira comarca que eu fui designado para trabalhar foi a comarca
de Sumar e fiquei um ano l. E fiz uma caca num processo graas qual nunca mais
esqueci. Era um mandado de segurana contra a prefeitura (municpio, n
professor?!!), representada pelo presidente da comisso de licitao. Era um edital
absurdo, altamente direcionado. Aquele que foi desclassificado entrou com mandado
de segurana dizendo que o edital no dava igualdade de condies para todo
mundo. Prestadas as informaes, a autoridade coatora vem e diz o seguinte:
realmente, aquela pessoa foi escolhida, que j houve a citao e que a empresa
vencedora foi a empresa tal. O processo foi para o MP, voltou para mim e eu julguei
no sentido de anular a licitao, sob o fundamento de que era absolutamente
direcionado o edital. Pois bem, duas linhas a apelao da prefeitura: a sentena
nula. O juiz no integrou lide o beneficirio do ato Ou seja, a empresa que tinha
ganhado a licitao. Vocs concordam que, se eu anulo o edital, esse ato pega ela
porque ela foi vencedora? O tribunal fez muito bem em me chamar de burro. O
processo voltou, eu integrei a empresa e anulei de novo. No mudou nada. Mas eu
quero dizer o seguinte: o beneficirio do ato impugnado tem que, sempre, figurar
como litisconsrcio necessrio. Como, por exemplo, o vencedor da licitao no MS
para anul-la.
Outro bom exemplo o mandado de segurana em concurso pblico. Lembra
do exemplo que eu dei do governador que, em vez de nomear o primeiro nomeou o
terceiro e eu sou o segundo colocado? Quem ru nesse mandado de segurana? O
governador e o terceiro colocado, que foi o beneficirio do ato tido por ilegal. Todos
os beneficirios tem que necessariamente ser rus no mandado de segurana.
Para eu te provar a necessidade disso, tem-se que o Supremo j teve a
oportunidade de editar duas smulas a respeito do tema: a primeira a Smula 631
que estabelece que o juiz extinguir o mandado de segurana caso a parte, no prazo
legal, no promova a citao do litisconsorte passivo necessrio. Se voc no integra
todos os litisconsortes, voc gera uma ilegitimidade coletiva. A falta de um litisconsorte
passivo necessrio acarreta a ilegitimidade passiva e, consequentemente, leva
extino do processo sem julgamento do mrito.
STF Smula n 631 - DJ de 13/10/2003 - Extingue-se o
processo de mandado de segurana se o impetrante no
promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte
passivo necessrio.
Alm da Smula 631, temos ainda a Smula 202 do STJ, que merece ateno:

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STJ Smula n 202 - DJ 02.02.1998 - A impetrao de

segurana por terceiro, contra ato judicial, no se
condiciona interposio de recurso.
Mas o que isso tem a ver com litisconsrcio necessrio? Tem muito. Lembra do
meu caso de Sumar? Ali, a prpria prefeitura apelou. Mas se no tivesse apelado, o
que a empresa que teve a licitao anulada em seu desfavor poderia fazer? Recorrer,
num recurso de terceiro prejudicado ou at impetrar mandado de segurana.
Para eu encerrar o litisconsrcio passivo, queria fazer uma ltima observao,
acerca de uma smula que tem a ver com crime, que a Smula 701, do STF. Quando
o juiz de primeiro grau prende e voc quer que solte, habeas corpus. E quando ele
solta e voc no quer que ele solte, quando ele d uma liberdade provisria indevida,
quando ele revoga uma priso preventiva, quando ele relaxa um flagrante? Voc
promotor, quer prender o cara, e no usa HC, usa contra isso o RESI, porque o RESI
que cabe numa dessas decises. S que ele tem um pequeno probleminha: ele no
tem efeito suspensivo. Enquanto no julgado o RESI, o cara que foi beneficiado pelo
HC vai para a rua. Eu sou promotor, entrei com o RESI, mas ele est indo para a rua. O
que eu fao? Entro como RESI embaixo e com o mandado de segurana em cima.
Mas mandado de segurana contra quem? Contra o juiz, contra o ato judicial, porque
no tem recurso para essa situao. Quem o ru nesse MS? O juiz. Quem mais?
Quem o beneficirio dessa deciso? O ru preso que agora est solto. Da a smula
701:
STF Smula n 701 - DJ de 13/10/2003 - No mandado
de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra
deciso proferida em processo penal, obrigatria a
citao do ru como litisconsorte passivo.
Com essas observaes, encerro o item 4.2, da ilegitimidade passiva.
4.3.
Interveno de Terceiros
Tem-se entendido que em mandado de segurana s cabe:
Assistncia litisconsorcial pela pessoa jurdica a que vinculada a

autoridade coatora.
Voc entrou com mandado de segurana, a autoridade coatora o prefeito,

quem poderia entrar no processo para manifestar seu interesse? A prefeitura. Voc
entrou com MS para obter um medicamento contra um dirigente de sade, quem
poderia entrar para poder assistir o dirigente nesse MS? A Fazenda do Estado. Olha,
consolidado na jurisprudncia esse entendimento: quer ver o absurdo? Quem a
jurisprudncia fala que r no MS? A pessoa jurdica. Mas como ela pode ser r e, ao
mesmo tempo, assistente? Voc percebeu que no tem lgica, que no tem sentido?

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o que a jurisprudncia diz. O mandado de segurana d umas cabeadas e esta

uma delas. Essa posio, por exemplo, de que o assistente litisconsorcial a pessoa
jurdica uma posio muito mais razovel se quem for ru for a pessoa fsica. A d
para sustentar legal porque o ru seria a autoridade e o assistente seria a pessoa
jurdica. Mas no. A maioria entende que a pessoa jurdica que r.
Consequentemente, a assistncia litisconsorcial no teria p nem cabea. Se ela r,
no pode ser assistente. Mas a jurisprudncia diz que cabe essa assistncia
litisconsorcial.
Existe uma posio isolada na doutrina, mas merece comentrio porque o cara
muito bom, o do Cassio Scarpinella Bueno: ele sustenta o cabimento de
nomeao autoria. Como assim? A autoridade coatora errada teria que indicar
quem a correta. Seria algo assim: no sou eu a autoridade coatora, o Zezinho.
Mas totalmente isolada a posio dele. At porque a gente viu que o Lula vetou o art.
6 , 4, que queria mais ou menos dizer isso. Como houve veto, no h como se
sustentar a nomeao autoria.
5.
COMPETNCIA
A competncia no MS um captulo parte porque as regras de competncia

no MS fogem do normal. De qualquer modo, bom destacar que o fator que define a
competncia, o principal fator que define a competncia a indicao da
autoridade coatora. Eu j falei isso no comea da aula e repito agora. Apesar de ela
no ser r, no se nega que a indicao desta pessoa fsica que representar a
pessoa jurdica durante o MS essencial para a definio da competncia.
Para explicar a competncia, eu vou usar do seguinte expediente: vou picotar
a competncia em trs itens fundamentais para analisar separadamente cada um
dos critrios. Tem que analisar na ordem que falarei.
1 Critrio:
Funcional-hierrquico
Significa dize que eu quero definir as hipteses de MS originrio. Quando vou

estudar esse critrio, o que fao definir as hipteses de MS originrio, ou melhor, vou
definir as hipteses em que o MS j comea nos tribunais e no em primeiro grau. O
MS que no comea em primeiro grau conhecido como MS originrio porque o que
importa para definir isso exatamente a origem do ato e quem o praticou. a
autoridade coatora que identifica quem vai julgar, se a primeira instancia ou os
tribunais.
As regras da CF sobre mandado de segurana originrio, em que tem relevo
esse critrio funcional-hierrquico, so os arts. 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c e 114, IV. Alm
desses dispositivos que definem as regras do critrio funcional-hierrquico voc tem

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hoje trs smulas, quatro na verdade, que tambm tratam disso. Smula 41, do STJ e
as Smulas 330, 433 e 624, todas do STF. No se esgota aqui o assunto. Para tratar do
critrio funcional-hierrquico, alm disso, voc tem que olhar a constituio do seu
Estado que define os foros privilegiados do seu estado. Na CE/SP, o foro privilegiado de
MS, as hipteses de MS originrio esto no art. 74, III.
CF - Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: d) o habeas corpus,
sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas
anteriores; o mandado de segurana e o habeas data
contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal
de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e
do prprio Supremo Tribunal Federal;
CF - Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal
Justia: I - processar e julgar, originariamente: b)
mandados de segurana e os habeas data contra ato
Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha,
Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal;
de
os
de
do
CF - Art. 108 - Compete aos Tribunais Regionais

Federais: I - processar e julgar, originariamente: c) os
mandado de segurana e os habeas data contra ato do
prprio Tribunal ou de juiz federal;
CF - Art. 114 - Compete Justia do Trabalho
processar e julgar: (Alterado pela EC-000.045-2004) IV - os
mandados de segurana, habeas corpus e habeas data,
quando o ato questionado envolver matria sujeita sua
jurisdio;
STJ Smula n 41 - DJ 20.05.1992 - O Superior Tribunal
de Justia no tem competncia para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurana contra ato de
outros tribunais ou dos Respectivos rgos.
STF Smula n 330 - 13/12/1963 - O Supremo Tribunal
Federal no competente para conhecer de mandado de
segurana contra atos dos tribunais de justia dos estados.
STF Smula n 433 - DJ de 8/7/1964 - competente o
Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de
segurana contra ato de seu presidente em execuo de
sentena trabalhista.

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STF Smula n 624 - DJ de 13/10/2003 - No compete

ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de
mandado de segurana contra atos de outros tribunais.
Dica de cursinho: o contedo cientfico do que eu vou falar para voc agora
zero (se voc colocar isso na prova, o examinador te espanca). apenas para efeito
de sistematizao esse comentrio: mandado de segurana tem uma regra beleza
que explica todos esses artigos e todas essas smulas, que a regra do top julga top.
uma regra tola que na hora da prova resolve muitos problemas. Basicamente, pela
regra do top julga top, sempre quem julga mandado de segurana contra uma
autoridade coatora top o Judicirio correspondente a ela. Todas as regras caem da
seguinte maneira:
Presidente da Repblica o top do Executivo, quem o julga, o top do
Judicirio, o STF. Mesas da Cmara e do Senado so os rgos top do Legislativo
Federal. Quem os julga o STF. Quem julga mandado de segurana contra o STF?
Quando couber (porque tem hiptese que no cabe), o prprio STF.
Quem o segundo cargo do Executivo Federal? Ministros de Estado e os
Comandantes da Aeronutica, Marinha e do Exrcito. Esses so o segundo escalo.
So o sub-top. Mandado de segurana contra esses caras julgado pelo sub-top do
Judicirio, o STJ.
Quem o top do Executivo estadual? Governador do Estado. Quem o top do
Judicirio estadual? Isso todo mundo erra. Quem julga MS contra o governador do
Estado? o poderoso do Judicirio estadual, que o TJ. Quem julga MS contra
governador de estado no o STJ o TJ.
Mesa da Assembleia Legislativa o rgo mximo do Legislativo estadual.
Quem julga MS contra a Mesa da Assembleia Legislativa? Tem que ser o TJ porque top
julga top.
Quem julga MS contra o TJ? Todo mundo diz que o STJ. Errou! Se ele o top
do Judicirio no estado, quem vai julg-lo o top do Judicirio estadual, portanto, o
prprio TJ. Ento, as regras de foro privilegiado, se voc usar esse procedimento que
no tcnico, mas apenas um lembrete.
Quem julga MS contra o STJ? O prprio STJ porque ele sub-top e quem julga
mandado de segurana contra o sub-top o prprio sub-top.
E prefeito? No tem Judicirio municipal na estrutura brasileira. Como no tem,
quem julga o prefeito a primeira instancia. Mas depende da Constituio do Estado.
possvel que a Constituio do Estado d para ele foro privilegiado. Foi o que a
Constituio de SP fez com o prefeito da capital, que julgado pelo TJ, mas todos os
demais so julgados na primeira instncia.

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Essa regra do top julga top tem duas excees:

1 Exceo No funciona a regra do top julga top quando a impetrao
contra juiz de primeiro grau. Ele o piso da carreira. Se o cara pio, tem que ser
julgado por pio. Se, eventualmente, um MS impetrado contra mim, quem deveria
julg-lo seria outro juiz. Mas nosso sistema diz que contra juiz de primeiro grau sempre
o rgo superior, TJ. Smula 376:
STJ Smula n 376 - DJe 30/03/2009 - Compete a
turma recursal processar e julgar o mandado de segurana
contra ato de juizado especial.
Mas que coisa bvia! Ento, por que o STJ precisou editar uma smula disso?
Porque havia uma tese sendo vendida (e ainda) por alguns autores de que a
competncia para o MS no jurisdicional, funcional. Ento, quem teria que julgar
sempre o juiz seria o tribunal a que ele est submetido. Ento, como juiz de direito,
quem julgaria seria o TJ. Juiz federal, seria o TRF e no o colgio. No cola. A atividade
jurisdicional, de modo que mandado de segurana contra juiz de JEC julgado pelo
colgio a que ele est submetido. o que diz a Smula 376, do STJ. No cola essa tese
de que quem julga o tribunal. Tem que ser o colgio recursal.
2 Exceo um pouco mais chatinha. a impetrao para atacar vcio de
incompetncia do colgio recursal. Pelo amor de Deus. No se trata de discutir o
mrito da deciso do colgio recursal, mas apenas a sua competncia, ou seja,
discutir se so competentes para julgar tal processo. Peo cautela com um
entendimento do STJ a partir de 2006. Esse julgado vai estar no material de apoio. um
julgado da Ministra Ftima Nancy Andrighi. Juizados especiais estaduais julgam at 40
salrios mnimos e juizados especiais federais julgam at 60 salrios mnimos. A
competncia deles firmada com base no valor. Vamos supor que um juiz do juizado
julgue uma causa de 1 milho de reais. A voc recorre ao colgio recursal. E o
colgio, pela mesma temeridade, vem e diz que pode julgar. Da deciso do colgio
recursal, voc s pode ir para o Supremo. A Constituio fala que s cabe
extraordinrio das decises de nica ou ltima instncia e para caber especial tem
que ser deciso do TJ ou TRF. clara a CF neste sentido. Ento, s caberia
extraordinrio, certo? Errado, porque o STJ construiu uma tese interessante, que a
seguinte: se, eventualmente, o que voc quer atacar contra o ato do colgio a
incompetncia do juizado, voc no teria como levar para o Supremo porque essa
matria no constitucional. A Constituio estabelece os limites de 40 e 60 salrios.
Ento, no haveria matria inconstitucional. Ento, o que o STJ construiu? Se voc
quer atacar vcio de incompetncia do colgio, cabe MS, mas para quem? Para o TJ
ou para o TRF, nunc apara o prprio colgio. E porque no seria nunca para o prprio
colgio? que o ato ilegal do colgio, que deveria ter reformado a deciso e dito
que no cabe MS, mas o que ele fez? O colgio recursal fez o contrrio: disse que
cabe julgar o processo de 1 milho de reais. Nesse caso, caberia mandado de
segurana para que o TJ ou TRF controlasse a competncia do colgio recursal. Seria,

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portanto, a segunda exceo. Sim, porque se fosse para ser pela lgica, no seria do
TJ e nem do TRF. O mandado de segurana contra o colgio recursal seria no prprio
colgio recursal. No cada um julga cada um? O colgio recursal no o top do
juizado? Quem julgaria o top do juizado? O prprio top do juizado. S que aqui, se o
vcio for para discutir incompetncia, no no prprio colgio. Voc entra no TJ ou no
TRF. Se for para discutir outro assunto, que no envolva competncia, a quem julga
o prprio colgio. Foi no RMS 17524/BA que o STJ entendeu isso que acabei de lhes
dizer:
RMS 17524 / BA - Ministra NANCY ANDRIGHI - CE - CORTE ESPECIAL DJ 11/09/2006
Ementa: Processo civil. Recurso em Mandado de Segurana. Mandamus impetrado
perante Tribunal de Justia, visando promover controle de competncia de deciso
proferida por Juizado Especial Cvel. Possibilidade. Ausncia de confronto com a
jurisprudncia consolidada do STJ, que veda apenas a impetrao de mandado de
segurana para o controle do mrito das decises proferidas pelos Juizados Especiais.
- No se admite, consoante remansosa jurisprudncia do STJ, o controle, pela justia
comum, sobre o mrito das decises proferidas pelos juizados especiais. Exceo
feita apenas em relao ao controle de constitucionalidade dessas decises, passvel
de ser promovido mediante a interposio de recurso extraordinrio.
- A autonomia dos juizados especiais, todavia, no pode prevalecer para a deciso
acerca de sua prpria competncia para conhecer das causas que lhe so
submetidas. necessrio estabelecer um mecanismo de controle da competncia
dos Juizados, sob pena de lhes conferir um poder desproporcional: o de decidir, em
carter definitivo, inclusive as causas para as quais so absolutamente incompetentes,
nos termos da lei civil.
- No est previsto, de maneira expressa, na Lei n 9.099/95, um mecanismo de
controle da competncia das decises proferidas pelos Juizados Especiais. , portanto,
necessrio estabelecer esse mecanismo por construo jurisprudencial.
- Embora haja outras formas de promover referido controle, a forma mais adequada
a do mandado de segurana, por dois motivos: em primeiro lugar, porque haveria
dificuldade de utilizao, em alguns casos, da Reclamao ou da Querela Nullitatis;
em segundo lugar, porque o mandado de segurana tem historicamente sido utilizado
nas hipteses em que no existe, no ordenamento jurdico, outra forma de reparar
leso ou prevenir ameaa de leso a direito.
- O entendimento de que cabvel a impetrao de mandado de segurana nas
hipteses de controle sobre a competncia dos juizados especiais no altera o
entendimento anterior deste Tribunal, que veda a utilizao do writ para o controle do
mrito das decises desses juizados.
Recurso conhecido e provido.
2 Critrio:
Material
Quando a gente vai analisar o critrio material, j tem uma certeza: primeira
instancia. Se eu analisei que h critrio funcional-hierrquico, o processo j comea
nos respectivos tribunais. Quando eu chego no critrio material, eu chego concluso

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que caso de primeira instncia. Por esse critrio, o processo j est em primeira
instncia. E o que eu vou definir aqui no critrio material para impetrar MS? Dentro
desse critrio material eu vou definir se a competncia da justia eleitoral, da justia
do trabalho, da justia federal ou da justia estadual. E isso feito conforme as regras
da constituio federal.
O que define a competncia no MS na justia eleitoral a causa de pedir. E a
causa de pedir, desde que seja algum assunto relacionado ao art. 121, da CF, ser da
justia eleitoral. Voc lembra o que envolve a competncia da justia eleitoral?
Questes poltico-partidrias e sufrgio. Hoje eu j dei um exemplo de cabimento de
MS contra julgado da justia eleitoral. o exemplo do art. 1, 1, da Lei do Mandado
de Segurana, que o exemplo do MS contra partido poltico, no caso da expulso
de filiado.
1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos
desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e
os administradores de entidades autrquicas, bem como os
dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no
exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que
disser respeito a essas atribuies.
Mandado de segurana na justia eleitoral rarssimo. Eu sou juiz eleitoral h 9
anos seguidos e nunca julguei um mandado de segurana. Mas tem.
O que define a competncia da justia do trabalho tambm a causa de
pedir e ser julgado o MS pela justia do trabalho toda vez que estiver presentes uma
das causas de pedir relacionadas no art. 114, da Constituio Federal.
Art. 114 - Compete Justia do Trabalho processar e
julgar: (Alterado pela EC-000.045-2004)
I - as aes oriundas da relao de trabalho,
abrangidos os entes de direito pblico externo e da
administrao pblica direta e indireta da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
II - as aes que envolvam exerccio do direito de
greve;
III - as aes sobre representao sindical, entre
sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores;
IV - os mandados de segurana, habeas corpus e
habeas data, quando o ato questionado envolver matria
sujeita sua jurisdio;
V - os conflitos de competncia entre rgos com
jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o";
VI - as aes de indenizao por dano moral ou
patrimonial, decorrentes da relao de trabalho;

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VII - as aes relativas s penalidades administrativas

impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao
das relaes de trabalho;
VIII - a execuo, de ofcio, das contribuies sociais
previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acrscimos legais,
decorrentes das sentenas que proferir;
IX - outras controvrsias decorrentes da relao de
trabalho, na forma da lei.
Mandado de segurana de empregado pblico celetista contra prefeito,
quem julga? Justia do trabalho. Mesmo quem trabalha sob o regime da CLT pode ter
alguns benefcios implantados pela lei municipal. O cara fez 5 anos, queria uma
licena-prmio. O prefeito no deu e ele impetrou MS na justia estadual. Errou
porque a matria trabalhista, envolve justia do trabalho. Tambm so da
competncia da justia do trabalho os MS contra fiscais do trabalho. Sabe esses
agentes de fiscalizao do trabalho? Da Delegacia Regional do Trabalho?
Antigamente era na federal, mas com a EC 45, tem se entendido que como a matria
trabalhista, eles que tem que apreciar. Portanto, mandado de segurana na
justia trabalhista desde que a causa de pedir seja a do art. 114, da CF.
O que define a competncia da justia federal para o MS , regra geral, a
parte e no o assunto. Pode ser direito botnico, direito interplanetrio. No interessa.
O que define a competncia da justia federal para o MS, regra geral, a parte
litigante, quem ru, quem impetrante. E isso a gente v pela regra do art. 109,d
a CF, que traz as pessoas que so partes legtimas no MS. E a questo simples. Desde
que a autoridade seja componente da Unio, autarquias e empresas pblicas
federais, a consequncia prtica que o MS vai ser julgado pela justia federal.
Quem o impetrante? O INSS? Justia federal? Quem o impetrado? O INSS? Justia
federal. O que define a competncia da justia federal, no o assunto, repito, pode
ser infncia e adolescncia.
A briga est na questo do MS contra ato de particular com atribuies do
Poder Pblico. Eu quero discutir com voc a hiptese do MS do art. 1, 1, da Lei do
Mandado de Segurana. Lembra da autoridade por equiparao? Esse cara
particular, mandado de segurana contra ele, porque autoridade por equiparao
(art. 1, 1), julgado na justia federal ou estadual? O que vai dar a resposta para
quem julga o MS contra esse cara, contra o particular que desempenha atividade
pblica, o art. 2, da Lei de Mandado de Segurana:
Art. 2 Considerar-se- federal a autoridade coatora
se as consequncias de ordem patrimonial do ato contra o
qual se requer o mandado houverem de ser suportadas
pela Unio ou entidade por ela controlada.
ele que d a regra, mas o que ele quer dizer? Quer dizer que o que define o
status da atividade pblica exercida. Se a atividade pblica exercida for uma

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atividade pblica que deveria ser exercitada pela Unio, autarquias e empresas
pblicas, a competncia da justia federal. Se a atividade publica exercida no for
a unio, autarquias e empresas pblicas, vai para a justia estadual. O que define,
portanto, o status da atividade pblica. Se a atividade pblica devesse ser
explorada pela Unio, autarquias e empresas pblicas, a competncia vai ser da
justia federal. Se no for assim, a competncia vai ser da justia estadual. Essa regra
s vale para o MS. No existe nenhuma outra ao que encaixa na regra do art. 2 e,
por isso, eu quero demonstrar algo muito legal que despenca em prova Cespe. Vamos
discutir dois assuntos:
Energia + Telefonia quem explora energia e telefonia segundo a constituio?
Se voc olhar o art. 20, da CF, quem explora energia e telefonia a Unio. Tanto
que ela o faz de maneira delegada, mas nada impede que ela pode querer explorar
o servio. Antigamente, a Unio fazia isso via Telebrs. Mas o fato que quem explora
telefonia e energia a Unio. Se eu quiser impetrar MS contra uma empresa de
energia ou telefonia, eu impetro onde?Pela lgica: a competncia da justia
federal. Mas se eu quiser entrar com qualquer outra ao, com o mesmo objetivo
inclusive, quem vai ser ru? A empresa de energia eltrica, que particular como
qualquer uma. A, a competncia ser da justia estadual. Isso esquisito. L na
minha comarca no tem justia federal. O caboclo quer entrar com ao para religar
a energia eltrica. Se ele entra com MS l na minha comarca, eu digo em trs linhas:
MS tem que se verificar o art. 2. que diz que o status da atribuio. Nesse caso, a
atribuio da Unio, a competncia no a da justia estadual, mas da justia
federal. Ento, no entram com mandado de segurana. Entram com ao de
obrigao de fazer. Neste caso, no se aplica ao RT. 2 e a competncia da justia
estadual. No caso de energia e telefonia, fechamos o raciocnio.
Ensino Superior cabe MS contra estabelecimento de ensino superior? A
resposta : depende. Depende do qu? Se o ato pblico ou no pblico. No
interessa mais se delegado, autorizado ou no. Se o reitor no quer festa no campus,
isso ato completamente particular. Agora, se ele impede os alunos de fazerem prova
porque esto inadimplentes, a j tem a ver com a atividade de ensino superior. A
Constituio diz que a educao superior explorada concorrentemente ela Unio,
pelo Estado e pelo DF. Mas a prpria CF fala que quem organiza isso a Unio. Ento,
h uma prevalncia da Unio. No uma competncia exclusiva, mas quem
disciplina o ensino superior no Brasil a unio federal. Quem autoriza a universidade a
funcionar a Unio. Quando eu vou trabalhar em educao superior, tenho que fazer
a seguinte brincadeira: quais os tipos de universidade que eu posso ter no pas?
Universidade Federal - Quando eu impetro MS contra o reitor de uma

universidade federal, eu impetro na justia federal, afinal de contas
autoridade de status federal. E se eu quiser entrar com qualquer outra
ao? Eu entro onde tambm? Na justia federal, j que o ru
universidade federal que, ou autarquia ou fundao pblica. De qualquer
forma, federal. MS contra universidade federal, justia federal.

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Universidade Estadual o Estado precisa de bno da Unio para abrir

universidade federal? Nenhuma. Contra o reitor da universidade estadual,
cabe MS perante justia estadual. E se for qualquer outra ao? D na
mesma. Uma universidade estadual uma autarquia ou uma fundao
estadual e a competncia para julgar autarquia e fundao estadual da
justia estadual.
Universidade Municipal Aqui o raciocnio vai ter idntico. O municpio no

pede bno de ningum para fazer funcionar uma universidade. O reitor
autoridade municipal e quem julga o municpio no Brasil a justia estadual,
seja no MS, seja em qualquer outro tipo de ao.
Universidades Particulares O particular, para funcionar, tem que pedir

bno da Unio. Se couber MS (porque no sempre que cabe, j que
no universidade pblica) e cabe quando a atividade desenvolvida for
pblica, voc vai ter que aplicar o art. 2, que leva em conta o status da
atividade. Ele est exercendo uma atividade que, prevalecentemente, da
Unio. MS contra reitor de universidade particular na justia federal. O art.
2 s se aplica para o MS, de forma que outras aes sero processadas
perante a justia estadual. Universidade particular no liberou o diploma do
aluno. Se ele quiser discutir via MS, vai para justia federal. E se ele tiver que
fazer isso por outra via, vai para a justia estadual. Qualquer outra ao,
no puxa o art. 2, que s se aplica para o MS. A competncia da justia
estadual. Universidade particular, no liberou o diploma do aluno, se ele
quiser discutir na federal, ele entra com o MS. E se quiser discutir isso, sem se
valer da via do MS, usando, por exemplo, uma cautelar, uma ao de
obrigao de fazer, o ru ser uma pessoa particular e, nesse caso, a
competncia no ser da justia federal.
Portanto, concluo. Nessas atribuies do poder pblico, sempre que for

mandado de segurana, voc tem que ver o status da atribuio. Se o status da
atribuio for da Unio, isso puxa a competncia para a justia federal. Mas essa
regra s existe no mandado de segurana.
3 Critrio:
Valorativo
Voc tem que ver no seu Estado porque a lei de organizao judiciria do seu
estado pode ter alguma regra de critrio valorativo. Aqui em SP, por exemplo, temos
uma forte: at 500 salrios mnimos, cai nos foros regionais da capital. Mas o fato que
o critrio valorativo, nacionalmente falando, s serve para fixar a regra dos juizados. E
ateno, de acordo com o art. 3, 1, I, da Lei 10.259/02 (Lei dos Juizados Especiais
Federais), no cabe mandado de segurana em juizado. E no h excees. Ah,
mas eu vi um! Viu? O cara tava processando errado.

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Art. 3 Compete ao Juizado Especial Federal Cvel

processar, conciliar e julgar causas de competncia da
Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem
como executar as suas sentenas.
1 No se incluem na competncia do Juizado
Especial Cvel as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da
Constituio Federal, as aes de mandado de segurana,
de desapropriao, de diviso e demarcao, populares,
execues fiscais e por improbidade administrativa e as
demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou
individuais homogneos;
4 Critrio:
Territorial
o critrio que define o bvio, o local. Tem foro privilegiado? Vai direto para o
tribunal. No tem? Checa o critrio material que define se da eleitoral, trabalhista,
federal ou estadual. Agora, definido que da estadual ou federal, no vai para o
critrio valorativo porque esse do juizado especial e no cabe MS em juizado
especial. A no critrio territorial, eu vou definir onde. na estadual de SP, Salvador,
Curitiba ou Palmas? na federal de Ribeiro Preto, Campinas ou Presidente Prudente?
E para definir o critrio territorial, a lei do mandado de segurana tambm
diferente. O que define a competncia territorial a sede da autoridade coatora,
pouco importando onde tenha sido praticado o ato atacado. Na prtica, o que isso
quer dizer? Se voc for seguir a regra do CPC, quando voc ataca um ato ilcito, a
regra de competncia a do local do ato ou fato. isso que est no art. 100, V, do
CPC. Aqui, a competncia diferente porque no importa onde o ato tenha sido
praticado. A lei estipula que o MS sempre tem que ser impetrado no domiclio
funcional, na sede da autoridade coatora, que onde est o escritrio dela, a
escritura com a qual ela trabalha. H autoridades cuja base territorial em 50
municpios. O delegado regional tributrio tem 45 municpios no leque de
abrangncia. Se ele pratica ato ilegal no Sumar, o Sumar no o domiclio dele.
Voc vai ter que entrar com o MS onde? Em campinas, que onde fica a sede da
autoridade coatora. Isso tem um impacto violento porque h autoridades cuja a sede,
necessariamente, na capital. Por exemplo, secretrio estadual de educao. Se seu
estado tem regra de foro privilegiado (porque depende da Constituio Estadual), se
voc entrar com uma ao contra o secretrio estadual, voc tem que impetrar na
capital, nem que voc ande 700 km.
Todo mundo est careca de saber que quando houver o critrio funcional
hierrquico e material, ningum duvida que so critrios de competncia absoluta. Se
voc entra com MS contra Presidente da Repblica em primeira instancia, ele manda
de ofcio para o Supremo. E se julgar, anula tudo. Ningum duvida. Isso competncia
bsica. O grande problema est no critrio territorial porque geralmente quando voc

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estuda, de competncia relativa, ou seja, o juiz no poderia conhecer de ofcio e,

caso eventualmente julgasse, no haveria nulidade. Vamos supor que voc tenha
entrado com um MS em Sumar, mas a autoridade coatora tem sede em Campinas.
O que o juiz de Sumar faz? Ele pode mandar embora para Campinas? Se fosse
competncia relativa, a resposta seria no. Mas no ! pacfico que, apesar de ser
critrio territorial, aqui tambm vale a regra da competncia absoluta. Como assim?
Vai o mandado de segurana para Campinas. Se o juiz de Sumar julgar, nulo. Isso
aquela regra que alguns autores chamam de regra de competncia territorial
absoluta. Porque isso? Porque uma regra de competncia territorial, mas no foi
criada para atender ao interesse particular, mas ao interesse pblico. Ento, todas as
regras de competncia que voc estudou so regras de competncia absoluta.
Nenhuma de competncia relativa.
ltima observao: houve uma mudana de posio do Supremo em 2007
nisso que eu vou falar agora. O MS foi impetrado na minha comarca, mas era da
justia federal. O que eu fao com o processo? Extingo o processo ou mando para a
justia federal? E se o MS tivesse sido impetrado perante o Supremo e o Supremo
verificasse que a autoridade coatora no da competncia dele? Ou seja, a
autoridade coatora no o Presidente da Repblica, mas um ministro de Estado. Isso
muda a regra de competncia. O que o Supremo faz? Ele extingue e manda entrar
certo, ou ele manda para o STJ? At 2007 a jurisprudncia do STF entendia que
extinguia. Mas em 2007 mudou a jurisprudncia. Agora, anote a seguinte observao:
O reconhecimento da incompetncia absoluta para o processamento do
mandado de segurana (inclusive fruto da aferio da ilegitimidade de uma das
autoridades apontadas como coatora) no implica extino do processo, mas sim,
encaminhamento para o rgo competente.
importante saber esse posicionamento, surgido a partir de 2007, porque antes
o Supremo extinguia e mandava entrar com outro.
JUIZADOS ESPECIAIS
1.
LEGISLAO APLICVEL
At ento falvamos sobre execuo, mas hoje vamos falar dos juizados
especiais. H hoje 3 leis que tratam dos juizados especiais:
Lei 9.099/95 a mais antiga de todas e a que trata dos juizados especiais
estaduais. Sempre que a gente se referir a essa lei vamos falar em JEC, que o
Juizado Especial Cvel. Quando a prova se referir a Juizado Especial Cvel estar
tratando do juizado especial regulado pela Lei 9.099/95.

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Lei 10.259/01 Cria os Juizados Especiais Federais. Para essa lei, a nomenclatura
JEF. At dezembro do ano retrassado (2008), s tnhamos essas duas leis.
Lei 12.153/09 Criou o Juizado Especial da Fazenda Pblica Estadual e

Municipal. A nomenclatura aqui ser JEFP. Essa lei, que acabou de sair do forno,
tem um perodo de vacncia de 6 meses. Ento, ainda no est em vigncia. A
prpria lei, no seu art. 22, h um prazo de 2 anos para a instaurao desse
Juizado Especial, a partir da vigncia.
Art. 22. Os Juizados Especiais da Fazenda Pblica
sero instalados no prazo de at 2 (dois) anos da vigncia
desta Lei, podendo haver o aproveitamento total ou parcial
das estruturas das atuais Varas da Fazenda Pblica.
Ento, em tese, para que comece a funcionar, h ainda o prazo de 2 anos e

meio. Por isso, talvez no seja to relevante essa lei. Mas, como vamos falar em juizado
especial, no justo deixar ela de fora, at porque uma novidade, muita gente nem
sabe que ela existe e eu vou acabar trazendo alguma coisa aqui para voc. 6 meses
de vacncia, 2 anos para instaurar. A vem o art. 23, j vislumbrando problemas para a
instaurao desses juizados e diz o seguinte: no prazo de 5 anos da vigncia os
tribunais de justia podem liminar as aes de competncia do juizado.
Art. 23. Os Tribunais de Justia podero limitar, por at
5 (cinco) anos, a partir da entrada em vigor desta Lei, a
competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica,
atendendo necessidade da organizao dos servios
judicirios e administrativos.
Ento, na verdade, o que a lei diz basicamente o seguinte: vamos esperar 6
meses para a vigncia, vamos esperar 2 anos para a instaurao e vamos esperar 5
anos para comear fazer para valer. que o tribunal poder dizer: quando eu
instaurar uma vara do juizado especial da fazenda pblica, eu vou querer que s as
aes contra as autarquias municipais estejam ali. Todas as outras aes que seriam
do juizado especial continuam na justia comum. Ento, o legislador abriu uma
brecha para que voc tenha um perodo de 5 anos para a coisa funcionar meiabomba. Para ns, em termos de concurso pblico, daqui a seis meses j pode ser
perguntado.
praticamente impossvel voc encontrar posies do STJ e do STF a respeito
dos juizados. De vez em quando chega uma questo l. Mas, invariavelmente, no h
uma jurisprudncia nos tribunais superiores sobre juizados. Ento, onde eu busco a
jurisprudncia? Aqui, eu vou falar muito de enunciados. Vamos ter os enunciados do
FONAJE (do JEC) e os enunciados do FONAFEF (dos Juizados Especiais Federais). Sero
o nosso norte jurisprudencial. O que so esses enunciados? Os presidentes dos colgios
recursais dos tribunais recursais (turmas recursais) se renem todo ano (o Brasil inteiro),

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e determinam os entendimentos majoritrios em carter nacional. como se fossem

smulas. Ento, basicamente, vamos fazer a anlise dessas trs leis e vamos fazer
tambm um aporte de informaes referentes ao FONAJE e FONAJEF.
Como vamos fazer? Vamos pegar como base a Lei 9.099. No a toa que ela
tem mais de 50 artigos e as outras leis tm por volta de 20 artigos. A prpria Lei 10.259
manda aplicar a Lei 9.099. E a Lei 12.135/09 manda aplica a Lei 9.099 e tambm a
10.259.
2.
COMPETNCIA
O que se julga em cada um desses juizados?

2.1.
COMPETNCIA do JEC
Primeiro, vamos falar da competncia do JEC (Juizado Especial Cvel). Aqui

vamos estudar quais as causas de competncia dos Juizados Especiais Cveis. E j vou
comear com uma informao importante, derivada do Enunciado 01, do FONAJE.
Ento, imagina o quanto antigo esse entendimento.
Enunciado 1 - O exerccio do direito de ao no
Juizado Especial Cvel facultativo para o autor.
O Juizado Especial Estadual facultativo. preciso entender bem isso. Mesmo a
causa sendo de competncia do JEC, o autor pode optar pela justia comum. Se no
for de competncia dos juizados, ele no tem escolha. Vai ter que entrar pela comum.
Agora, sendo de competncia do JEC, o autor tem a escolha entre proceder
demanda no JEC ou propor sua ao perante a justia comum.
a)
Causas de Incluso na competncia
Vamos ao art. 3., da Lei 9.099/95, com aquilo que ns chamamos de causas de
incluso na competncia. O que eu quero dizer com isso? a primeira anlise que
voc vai ter que fazer. Porque assim: primeiro voc inclui as aes e depois eu te
dou as causas de excluso. Ento, num primeiro momento, mesmo as aes que
seriam, no vo ser. Ento, o primeiro passo esse: ver o que, em tese, seria. Como
que o art. 3, da Lei 9.099 trata desse tema? Ele nos traz trs causas de incluso:
Art. 3 - O Juizado Especial Cvel tem competncia
para conciliao, processo e julgamento das causas cveis
de menor complexidade, assim consideradas:
I - as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes
o salrio mnimo;

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II - as enumeradas no Art. 275, inciso II, do Cdigo de

Processo Civil.
III - a ao de despejo para uso prprio;
IV - as aes possessrias sobre bens imveis de valor
no excedente ao fixado no inciso I deste artigo.
1 Causa de Incluso: Valor da causa O valor da causa representa o valor da
pretenso. Essa a ideia. E aqui, o teto 40 salrios mnimos. Admite causas de, at,
40 salrios mnimos. O Enunciado 50 do FONAJE lembra que esse salrio mnimio o
nacional. O salrio mnimo regional irrelevante, porque a lei federal. Ento, o
salrio mnimo aqui tem que ser nacional e o valor a ser considerado no momento
da propositura da ao. Detalhe: eu posso ingressar no juizado com uma pretenso
acima de 40 salrios mnimos? A lei cria esse teto, mas eu posso, ainda assim, buscar a
tutela nessa jurisdio? Se a sua causa de incluso o valor da causa, voc vai ser
obrigado a renunciar o excedente. Se o autor renunciar ao excedente ele vai, na
realidade, adequar o pedido ao valor da causa. interessante porque, s vezes, voc
percebe na inicial que o cara merece mais do que 40 salrios mnimos, da narrativa
dele, fica claro que ele merece mais. Mas ao entrar no Judicirio pelo juizado
especial, ele est renunciando ao excedente, j que ter que se adequar aos 40
salrios mnimos. Por isso, muito cuidado quando voc fizer, no juizado especial, um
pedido genrico. Voc pode fazer pedido genrico nos juizados sem problema
nenhum. Se o seu pedido genrico, o seu valor da causa vai ser estimativo. Ento,
fatalmente, ele vai entrar no juizado, vai ser menor do que 40 salrios mnimos. O
pedido genrico aquele em que o autor no determina o valor da pretenso. Ele
deixa para o juiz arbitrar esse valor. muito comum isso. O sujeito entra com o pedido
de dano moral e manda o juiz arbitrar. Voc pode fazer isso no juizado, mas ao fazer o
pedido genrico, voc mesmo cria um teto para a condenao, que 40 salrios
mnimos. a velha histria. Por vezes, voc, como autor, nem sabe quanto vai dar o
valor. Nem voc sabe. Imagina que a sua pretenso precisa de um ato a ser
praticado pelo ru ou mesmo de uma prova pericial no muito complexa que possa
ser feita no juizado. E a voc no tem muito a noo de quanto seja o valor da
pretenso. O mais seguro ir para a justia comum, porque se depois voc descobre
que tem um direito acima de 40 salrios mnimos, voc mesmo j se colocou um teto.
Isso ocorre quando a causa de incluso o valor da causa.
2 Causa de Incluso: Matria Em outras palavras, o objeto da demanda.
Nesse caso, o valor da causa irrelevante, porque a eu no estou incluindo pelo valor
da causa, mas pela matria. Tem at um julgado do STJ, onde isso fica muito claro.
Saiu no Informativo 392, um julgado da 3 Turma: 15465. E tem que tomar cuidado com
esse julgado porque do meio pra frente, ele d uma despirocada, mas o comeo dele
fala bem isso, quer dizer, se a sua causa de incluso a matria, o valor da causa
pode ser 1 milho de reais. E a condenao do juiz pode ser em 1 milho de reais,
porque, neste caso, no estou no juizado pelo valor da causa, mas pela matria. E
que matrias so essas? Todas as matrias previstas no art. 275, II, do CPC, que so as
matrias que na justia comum seguem o rito sumrio. O rito sumrio sempre uma

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faculdade do autor. Ele tanto pode fazer o rito sumrio na justia comum, como pode
buscar o rito sumarssimo dos juizados especiais.
Art. 275 - Observar-se- o procedimento sumrio:
II - nas causas, qualquer que seja o valor:
a) de arrendamento rural e de parceria agrcola;
b) de cobrana ao condmino de quaisquer
quantias devidas ao condomnio;
c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou
rstico;
processo de execuo;
f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais,
ressalvado o disposto em legislao especial;
g) nos demais casos previstos em lei.
g) que versem sobre revogao de doao;
h) nos demais casos previstos em lei. (Acrescentado
pela L-012.122-2009)
Ao de despejo para uso prprio
Alm de todas essas matrias que j seguem o rito sumrio, ao de despejo
de imvel para uso prprio. O Enunciado 04, do FONAJE, prev que a nica ao de
despejo que pode seguir nos juizados especiais essa para uso prprio. a nica
ao de despejo admitida em sede de juizado.
Enunciado 4 - Nos Juizados Especiais s se admite a
ao de despejo prevista no art. 47, inciso III, da Lei
8.245/1991.
Se voc tiver uma ao de despejo por falta de pagamento, mesmo que pelo
valor da causa fosse possvel ir aos juizados, pela matria j uma causa de excluso
(o valor pouco importa).
3 Causa de Incluso: Valor da Causa + Matria A terceira causa de incluso
junta as duas anteriores: so as aes possessrias sobre imveis at 40 salriosmnimos. A voc pode questionar: se at 40 salrios mnimos, por que est prevista
na lei especificamente a ao possessria sobre bens imveis? Quer dizer, no daria
para colocar na primeira causa de incluso, ou seja, qualquer ao at 40 salrios
mnimos? Mas tem um probleminha. O Enunciado 08 do FONAJE expresso em dizer
que no se admite no juizado especial procedimentos especiais. E queira ou no, a
ao possessria prevista como procedimento especial pelo CPC. Pode at ser um
falso procedimento especial, mas existe previso legal de procedimento especial para

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possessria. Da a previso da Lei 9.099: procedimento especial no cabe, mas aes

possessrias sobre imveis no valor de at 40 salrios mnimos ns vamos admitir.
Enunciado 8 - As aes cveis sujeitas aos
procedimentos especiais no so admissveis nos Juizados
Especiais.
Ento, nesses casos, a demanda pode ser nos juizados. A vm as causas de
excluso da competncia.
b)
Causas de excluso da competncia
Causas objetivas de excluso - Algumas matrias no podem ser tratadas nos

juizados. Chamo a ateno para o Enunciado 32, do FONAJE, que fala na
inadmissibilidade de aes coletivas tramitarem nos juizados especiais. Ento,
perceba, direito individual homogneo, direito coletivo, direito difuso, nada disso vai
poder ser objeto de ao nos juizados especiais.
Enunciado 32 - No so admissveis as aes coletivas
nos Juizados Especiais Cveis.
Agora, a maioria das causas de excluso so subjetivas porque esto ligadas a
determinados sujeitos que no podem participar do processo nos juizados especiais.
So determinados sujeitos que esto excludos da participao. Mesmo que o valor
seja adequado, mesmo que a matria seja adequada, se voc tiver esse sujeito na
relao jurdica processual, a demanda no vai poder seguir no juizado.
Como funcionam essas excluses?
Excluses absolutas - Primeiro voc tem as chamadas excluses absolutas. So
sujeitos que no podem ser nem autores e nem rus. Vamos ao art. 8, caput, da Lei
9.099, que traz as excluses absolutas. Se o sujeito a citado for autor ou ru, no pode
ser no juizado:
Art. 8 - No podero ser partes, no processo institudo
por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de
direito pblico, as empresas pblicas da Unio, a massa
falida e o insolvente civil.
Excluses parciais Aqui a excluso apenas quanto ao sujeito ser autor. O
sujeito no pode ser autor. Qual a vedao ao autor? a pessoa jurdica. A pessoa
jurdica no pode ser autora na ao dos juizados especiais. A voc pode pensar que
s sobra a pessoa natural. S que aqui tem que tomar cuidado porque microempresa
e empresa de pequeno porte so admitidas. S vai ter uma exigncia nesse caso, que
a exigncia do enunciado 110, do FONAJE: na audincia tem que comparecer o

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empresrio individual ou o scio gerente. Essa a condio para que esses sujeitos
sejam admitidos como autores nos juizados especiais. Aqui no vai funcionar a figura
do preposto.
Enunciado 110 - A microempresa e a empresa de
pequeno porte, quando autoras, devem ser representadas
em audincia pelo empresrio individual ou pelo scio
dirigente.
O condomnio tem legitimidade para ingressar com ao no juizado. Enunciado
9:
Enunciado 9 - O condomnio residencial poder
propor ao no Juizado Especial, nas hipteses do art. 275,
inciso II, item b, do Cdigo de Processo Civil.
S tem um detalhe aqui: Enunciado 111:
Enunciado 111- O condomnio, se admitido como
autor, deve ser representado em audincia pelo sndico,
ressalvado o disposto no 2 do art. 1.348 do Cdigo Civil.
Ento, quando o condomnio participa como autor na ao, o sndico tem que
comparecer audincia, tanto na de conciliao, como na de instruo.
E, finalmente, o Enunciado 72, do JONAJE que diz que o esplio pode ser autor
nos juizados. S que aqui tem uma condio: desde que no haja interesse de
incapaz. Como a lei veda a presena de incapaz, no haveria sentido em permitir o
esplio quando h interesse de incapaz. Ento, a lei acaba excluindo.
Enunciado 72 - Inexistindo interesse de incapazes, o
Esplio pode ser autor nos Juizados Especiais Cveis.
Todo caminho que voc vai fazer para achar a competncia do juizado
primeiro ver se pela matria e pelo valor d para seguir no juizado. Da voc tem que
descobrir quem so os sujeitos processuais, porque, a depender de quem esteja l no
processo, na relao jurdica processual, voc vai ser obrigado a seguir na justia
comum. Voc no vai poder entrar com ao no juizado especial. Isso ,
basicamente, o juizado especial estadual.
2.2.
COMPETNCIA do JEF
As aes de competncia dos juizados especiais federais so determinadas:

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a)
Causas de Incluso na competncia
Pelo valor da causa 60 salrios mnimos. Mas no

basta o valor da causa. Alm disso, a
competncia do JEF determinada
Tambm pelos sujeitos processuais o art. 5.,

da Lei 10.259:
Art. 6 Podem ser partes no Juizado Especial Federal

Cvel:
I como autores, as pessoas fsicas e as
microempresas e empresas de pequeno porte, assim
definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996;
II como rs, a Unio, autarquias, fundaes e
empresas pblicas federais.
Esse artigo j diz expressamente quem pode ser autor:
o
o
o
Pessoa fsica
Microempresa
Empresas de pequeno porte
E, como rus, a lei coloca:

o
o
o
o
Unio
Autarquias
Fundaes
Empresas pblicas federais.
Ento, sempre que voc tiver uma ao na qual figure no polo passivo uma
dessas pessoas e no supere 60 salrios mnimos, competncia do JEF. S que a,
tambm no JEF, voc vai encontrar as causas de excluso.
b)
Causas de excluso na competncia Art. 3, 1
No art. 3, 1, da Lei 10.259, h uma srie de matrias que so excludas do

juizado especial federal.
Especial Cvel as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da
Constituio Federal, as aes de mandado de segurana,
de desapropriao, de diviso e demarcao, populares,
execues fiscais e por improbidade administrativa e as

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demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou

individuais homogneos;
CF Art. 109 - Aos juzes federais compete
processar e julgar: II - as causas entre Estado
estrangeiro ou organismo internacional e
Municpio ou pessoa domiciliada ou residente
no Pas; III - as causas fundadas em tratado ou
contrato da Unio com Estado estrangeiro ou
organismo internacional; XI - a disputa sobre
direitos indgenas.
II - sobre bens imveis da Unio, autarquias e
fundaes pblicas federais;
III - para a anulao ou cancelamento de ato
administrativo federal, salvo o de natureza previdenciria e
o de lanamento fiscal;
IV - que tenham como objeto a impugnao da
pena de demisso imposta a servidores pblicos civis ou de
sanes disciplinares aplicadas a militares.
E uma observao final sobre o Juizado Especial Federal, com relao a essa
questo da competncia. O art. 3, 3 cria para o JEF uma competncia absoluta.
Isso significa que estando presentes as razes de competncia do JEF, a competncia
do JEF obrigatria. Voc no pode optar entre o JEF e a justia comum federal.
Presentes as condies, voc obrigado a litigar no JEF. Bem diferente do JEC. L eu
escolho. Aqui, no h escolha alguma.
3 No foro onde estiver instalada Vara do Juizado
Especial, a sua competncia absoluta.
2.3.
COMPETNCIA do JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PBLICA
Tanto o JEF, quanto o JEPF so aes contra a Fazenda Pblica no nvel federal.
Os juizados estaduais novos que criaram a Fazenda Pblica no nvel estadual e
municipal. Numa lei, a ao contra entes federais e na outra a ao contra entes
estaduais e municipais. Ento, bvio que haver uma proximidade muito grande da
lei do JEF para essa lei do juizado especial da FP. Quer ver?
a)
Causas de incluso na competncia Art. 5, da Lei 12.156/09
Qual a competncia do juizado especial da fazenda pblica? Comea com

o valor da causa. Adivinha qual ? 60 salrios mnimos.

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Art. 2 de competncia dos Juizados Especiais da

Fazenda Pblica processar, conciliar e julgar causas cveis
de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e
dos Municpios, at o valor de 60 (sessenta) salrios mnimos.
Mas no basta o valor da causa. Voc tambm tem que analisar os sujeitos
processuais. o art. 5., da Lei 12.156. Adivinha o que voc vai encontrar l? Quem
pode ser autor desse juizado especial?
Art. 5 Podem ser partes no Juizado Especial da
Fazenda Pblica:
I - como autores, as pessoas fsicas e as
microempresas e empresas de pequeno porte, assim
definidas na Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro
de 2006;
II - como rus, os Estados, o Distrito Federal, os
Territrios e os Municpios, bem como autarquias, fundaes
e empresas pblicas a eles vinculadas.
Quem pode ser autor ( igualzinho)
o
o
o
Pessoa fsica
Microempresa
Empresas de pequeno porte
A essa altura do campeonato, voc j percebeu que a pessoa jurdica no

bem-vinda no juizado como autora. Nem no cvel, nem no federal, nem no da
fazenda pblica. Ela bem-vinda como r.
E, como rus, a lei coloca:
Quem pode ser ru nesse novo juizado que criaram?
o
o
o
o
o
o
o
Estado
Municpios
Distrito Federal
Territrios
Autarquias municipais e estaduais
Fundaes municipais e estaduais
Empresas pblicas municipais e estaduais
Nvel estadual e municipal. Alm de todas as autarquias, fundaes e empresas

pblicas municipais e estaduais. Ento, o que eu fiz? Foi s transportar a ideia de entes
federais, administrao e indireta pros mbitos estadual e municipal. A, adivinha:
qualquer causa contra o municpio e as suas respectivas autarquias, funes,
empresas pblicas que no superem os 60 salrios mnimos j esto no juizado novo
que criaram? No, porque aqui haver tambm causas de excluso.

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b)
Causas de excluso na competncia Art. 2, 1, da Lei 12.153/09
O art. 2, 1 trata das matrias que no seguiro no juizado especial da FP,

mesmo o valor da causa no superando os 60 salrios mnimos:
Especial da Fazenda Pblica:
I - as aes de mandado de segurana, de
desapropriao, de diviso e demarcao, populares, por
improbidade administrativa, execues fiscais e as
demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;
II - as causas sobre bens imveis dos Estados, Distrito
Federal, Territrios e Municpios, autarquias e fundaes
pblicas a eles vinculadas;
III - as causas que tenham como objeto a
impugnao da pena de demisso imposta a servidores
pblicos civis ou sanes disciplinares aplicadas a militares.
Observao: O art. 2., 4, da Lei 12.153, determina que a competncia desses
juizados uma competncia absoluta. O que faz com que, do mesmo jeito que o
JEF, seja o juizado especial obrigatrio.
4 No foro onde estiver instalado Juizado Especial
da Fazenda Pblica, a sua competncia absoluta.
Eu at imagino que tenha ficado um pouco repetitivo, mas o objetivo esse
mesmo. Na verdade, para que voc perceba que, pelo menos em termos de
competncia, esse novo juizado a cpia exata ou muito prxima do juizado especial
federal. o mesmo propsito, a mesma ideia, a mesma estrutura de competncia.
E uma considerao que eu deixei para o fim e que diz respeito, tanto ao
juizado especial federal, quanto ao juizado da Fazenda Pblica. A ideia aqui a
seguinte: voc tem um limite de valor, que 60 salrios mnimos. Ento, bvio que
voc entrar com uma ao pedindo mais do que isso j no vai ser admitido. Voc
vai ter que renunciar ao excedente para se adequar. Aqui, se voc tiver um pedido
determinado acima de 60 salrios mnimos, s poder ajuizar com a renncia do
excedente. Pedido determinado aquele que tem o valor. Se voc abrir o jogo logo
de cara que voc quer mais, que o bem da vida que voc pretende superior a esses
60 salrios mnimos, voc s vai ser admitido nesse juizado, se se adequar. At aqui
igualzinho ao do JEC. A novidade o pedido genrico. Quando voc faz um pedido
genrico nesse juizado, plenamente admissvel uma sentena condenatria de valor
superior a 60 salrios mnimos. Nos JEF e JEFP no h renncia prvia ao valor que
exceda os 60 salrios mnimos da condenao. No JEC, a parte excedente ineficaz.
Ele obrigado a ficar com os 40 salrios. Ento, se voc entra no JEF com uma ao
previdenciria, em que no h a certeza de quanto o valor da dvida, voc faz a

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percia e descobre que a dvida monta 100 salrios mnimos. No h problema algum.
O juiz condena a FP em 100 salrios mnimos. uma deciso absolutamente vlida e
eficaz. Eu s no posso partir de um valor superior. Eu s no posso pedir mais. Mas se
eu fao um pedido sem valor e o valor, ao final, maior, timo. Eu ganho tudo o que
eu tenho direito. No JEF eu s ganho at 40 salrios mnimos.
Agora, vista essa questo da competncia, eu queria falar dos sujeitos
processuais que participam no processo no juizado, como eles atuam no juizado e tal.
3.
SUJEITOS PROCESSUAIS
3.1.
O juiz togado
Todo processo nos juizados precisa contar com um juiz togado. Ele
indispensvel. s vezes voc no v, mas ele, obrigatoriamente, participa. que toda
ao vai precisar de uma sentena e essa sentena s pode ser dada por dois
sujeitos: que o juiz togado e o juiz leigo. Quando o juiz leigo sentencia, essa sentena
s tem validade jurdica se for homologada pelo juiz togado. Mesmo quando voc
tem todo o processo sob os cuidados do juiz leigo, voc no pode prescindir do juiz
togado. Ele sempre vai ter que falar.
Vamos imaginar: o conciliador concede a transao. No foi o juiz leigo que
decidiu. O conciliador conseguiu a transao. Voc vai precisar do qu? Da
homologao do juiz togado. De trs uma: ou o juiz togado decide, ou o juiz togado
homologa a sentena do juiz leigo ou o juiz togado homologa a transao conduzida
pelo conciliador. No tem como fugir.
O dado interessante que pode gerar confuso com relao ao juiz togado, a
previso contida no art. 6 da Lei 9.099/95:
Art. 6 - O Juiz adotar em cada caso a deciso que
reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais
da lei e s exigncias do bem comum.
Praticamente um conceito do paraso. Mais justa e equnime, fins sociais,
exigncia do bem comum, seja l o que isso significa. Essa previso pode levar o mais
incauto a crer que vigore no juizado especial um juzo de equidade, o que no
verdade. Apesar desse artigo, vigora nos juizados especiais o princpio da legalidade.
Se pode dizer que um princpio da legalidade social, com uma preocupao mais
social, mais voltada ao bem comum, mas no deixa de ser princpio da legalidade.
Ou seja, o juiz deve aplicar a lei. E claro que ao fazer isso, deve interpret-la luz dos
valores constitucionais, dos princpios de justia. Mas isso no precisava estar no
juizado. O art. 6 mais panfletrio do que a realidade. mais oba-oba do que a

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realidade. Ele no pode escolher uma soluo mais oportuna em detrimento do que
diz a lei. Isso no existe. O juzo de equidade est na jurisdio voluntria e olhe l.
3.2.
O juiz leigo
O segundo sujeito que j foi mencionado aqui o juiz leigo, que tem uma
participao bastante efetiva dentro do processo. No JEC, o juiz leigo ser algum
escolhido entre os advogados com, no mnimo, 5 anos de experincia. A escolha do
juiz leigo determinada em cada caso. s vezes concurso pblico, s vezes
indicao. O ideal que fosse concurso pblico sempre que houvesse mais
interessados do que o nmero de vagas.
Mas na Lei do JEFP, no art. 15, 1, exige-se para que o juiz leigo atue uma
experincia mnima de 2 anos.
No JEF, como se aplica a Lei 9.099 subsidiariamente, j que no h previso, ,
no mnimo, 5 anos tambm.
O juiz leigo, no processo, pode fazer praticamente tudo:
Conduzir a tentativa de transao (que tambm pode ser feita pelo

conciliador)
Conduzir a produo de provas Ele vai inquirir a testemunha, faz o
depoimento pessoal, etc.
Conduzir a AIJ
Proferir sentena claro que o juiz leigo no est investigo de jurisdio.
Ento, depende de homologao pelo juiz togado que, quando recebe
essa sentena do juiz leigo tem, praticamente, trs opes:
o Pode mandar o juiz leigo refazer
o Pode mandar o juiz leigo produzir novas provas e decidir
de novo
o Pode simplesmente homologar.
Observao interessante O art. 25, da Lei 9.099 prev o que eu imagino ser
uma pseudo-arbitragem porque as partes, na audincia de conciliao, podem
escolher pela arbitragem. E pseudo-arbitragem porque a escolha do rbitro
dirigida, j que s pode ser rbitro no juizado quem for juiz leigo. Ento, tero que
escolher, entre os juzes leigos, algum para atuar no seu processo. uma limitao da
vontade. O pior de tudo que esse rbitro no resolve o processo por uma
sentena arbitral, mas por um laudo arbitral que, inclusive, pela previso do art. 25,
pode ser fundamentado em juzo de equidade. Aqui, sim. O rbitro escolhido pelas
partes poder resolver o processo por juzo de equidade. Ele, sim, poder dar a
deciso que lhe parea mais oportuna, conveniente. Olha s como uma pseudoarbitragem: esse laudo arbitral, para ter eficcia jurdica, tem que ser homologado
pelo juiz togado. Que arbitragem essa? Esse laudo arbitral depende de

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homologao judicial. Ento, de fato, uma arbitragem muito esquisita, para dizer o
mnimo. At se compreende. A lei dos juizados de 95 e a lei de arbitragem de 96.
Art. 25 - O rbitro conduzir o processo com os
mesmos critrios do Juiz, na forma dos arts. 5 e 6 desta Lei,
podendo decidir por eqidade.
3.3.
O conciliador
Esse conciliador (art. 7, da Lei 9.099) dever ser, preferencialmente (no h

uma obrigatoriedade), bacharel em direito. A realidade mostra que a maioria dos
conciliadores so estudantes de direito e no bacharis. No precisa nem ser
vinculado rea jurdica. O conciliador no precisa ter conhecimento jurdico algum.
Ele precisa ser uma pessoa habilidosa para desarmar as partes para que a conciliao
seja obtida. Ento, eu posso colocar como conciliador um humanista, um socilogo.
No h problema algum. Se eu percebo que o cara bom de conversa, basta.
Art. 7 - Os conciliadores e Juzes leigos so auxiliares
da Justia, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre
os bacharis em Direito, e os segundos, entre advogados
com mais de cinco anos de experincia.
Pargrafo nico - Os Juzes leigos ficaro impedidos
de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais,
enquanto no desempenho de suas funes.
Qual a funo do conciliador? No juizado especial cvel a funo do
conciliador tentar a transao. Ele participa daquela primeira audincia, que a
audincia de conciliao, para tentar a transao. Obtida a transao, o juiz
homologa, no obtida, vamos para a AIJ.
No art. 16, da Lei do Juizado Especial da Fazenda Pblica a funo do
conciliador passa a ser bem mais significativa porque a lei permite a ele fixar os
contornos fticos da demanda (isso algo que seu sempre defendi) porque quanto
mais claros estiverem os fatos, mais claro fazer o acordo. Quanto mais prximas as
partes estejam da verdade, mais elas sabero se vo ganhar ou vo perder. Fica mais
fcil tratar um acordo assim. E para se obter esses contornos fticos o conciliador
poder produzir prova oral. Ouvir as partes e ouvir testemunhas.
Art. 16. Cabe ao conciliador, sob a superviso do juiz,
conduzir a audincia de conciliao.
1 Poder o conciliador, para fins de
encaminhamento da composio amigvel, ouvir as partes
e testemunhas sobre os contornos fticos da controvrsia.

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2 No obtida a conciliao, caber ao juiz presidir

a instruo do processo, podendo dispensar novos
depoimentos, se entender suficientes para o julgamento da
causa os esclarecimentos j constantes dos autos, e no
houver impugnao das partes.
E mais: se o juiz entender que essa produo da prova conduzida pelo
conciliador suficiente e no houver impugnao das partes (so duas condies:
primeiro o juiz entender como suficiente essa prova e, segundo, no haver
impugnao das partes), o juiz pode fundamentar sua sentena com base nessa
prova colhida pelo conciliador. Embora num primeiro momento, seja usada para
definir os contornos fticos na tentativa da transao, se no sair a transao e o juiz
achar que aquela prova suficiente e as partes no reclamarem, o juiz nem vai
precisar de ir para a AIJ. Ele no vai precisar ouvir as testemunhas de novo, no vai
precisar ouvir as partes. J aproveita tudo. Art. 26, da Lei dos JEFP, expressamente
manda voc aplicar essa regra para os Juizados Especiais da Fazenda Pblica.
Art. 26. O disposto no art. 16 aplica-se aos Juizados
Especiais Federais institudos pela Lei n 10.259, de 12 de
julho de 2001.
A Lei 12.153 cria esse conciliador mais ativo para o JEFP municipal e estadual e
expressamente diz: tem que aplicar isso tambm no JEF. O conciliador ganhou moral
a.
3.4.
O advogado
O advogado, na verdade, no bem um sujeito processual, mas um

representante da parte. Mas aqui sujeito processual entendido lato sensu.
No JEC, voc tem a dispensa do advogado, a dispensa da capacidade
postulatria at 20 salrios mnimos, o que significa dizer que no juizado especial entre
20 salrios mnimos e 40, a presena do advogado indispensvel. O legislador
entendeu por bem estabelecer que at a metade do valor no precisa de advogado
e passada a metade at o teto voc vai precisar.
No JEF, a opo adotada foi outra. No JEF, a dispensa at o teto. Ento, aqui,
a dispensa at 60 salrios mnimos. No h essa diviso. No JEF no precisa de
advogado nunca. O advogado sempre dispensado em qualquer ao no JEF. Voc
pode ter certeza que essa mesma regar vai ser aplicada no JEFP. As premissas so as
mesmas de ambos os juizados.
3.5.
O preposto

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O preposto representa a pessoa jurdica em audincia. Ento, ao invs de voc

exigir a presena do representante legal, o preposto representa a pessoa jurdica em
audincia. Ele no precisa ter vnculo empregatcio com a empresa. Isso est expresso
na lei.
O Estatuto de tica e Disciplina OAB (no o Estatuto da OAB), no art. 23,
probe a condio simultnea de advogado e preposto. O sujeito no pode funcionar
simultaneamente como advogado e preposto. vedado. O enunciado 98 do FONAJE
confirma essa vedao.
Enunciado 98 - Substitui o Enunciado 17 - vedada a
acumulao SIMULTNEA das condies de preposto e
advogado na mesma pessoa (art. 35, I e 36, II da Lei
8906/1994 combinado com o art. 23 do Cdigo de tica e
Disciplina da OAB)
Quando o preposto do ru comparece na AIJ, o que se espera da parte numa
AIJ? O depoimento pessoal. Ento, o preposto vai ser chamado a fazer o depoimento
pessoal porque ele a pessoa jurdica na audincia. S que o que acontece? Como
ele no precisa ter vinculo empregatcio, muitas vezes, a pessoa jurdica manda para
a audincia algum que no tem a mnima ideia do que est acontecendo no
processo. O juiz faz perguntas com relao aos fatos daquele processo e o preposto
simplesmente no faz a mnima ideia do que o juiz est falando. Os prepostos dos
meus processos so os estagirios do meu escritrio. Mas eu tenho o cuidado de falar
para eles entrarem em contato com o cliente (normalmente banco) para tentar
ajudar a esclarecer. O que muito juiz faz? Se no depoimento pessoal o preposto
mostrar desconhecimento dos fatos, o juiz aplica a pena da revelia. No interessa s
estar o preposto de algum. Ele tem que ter condies de, efetivamente, representar
a empresa. Se ele no pode responder as perguntas, no estar representando.
3.6.
O Ministrio Pblico
O MP pode participar de um processo no juizado especial. Est previsto

expressamente na lei. o art. 11, da Lei 9.099, s que de uma raridade colossal.
Art. 11 - O Ministrio Pblico intervir nos casos
previstos em lei.
Ele vai participar nos casos do art. 82, do CPC, que traz as justificativas que
interveno do MP como fiscal da lei. E essas causas dificilmente se aplicam ao
juizado especial. muito raro.
Art. 82 - Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I - nas causas em que h interesses de incapazes;

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II - nas causas concernentes ao estado da pessoa,

ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento,
declarao de ausncia e disposies de ltima vontade;
III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela
posse da terra rural e nas demais causas em que h
interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte.
4.
PROCEDIMENTO
O procedimento nos juizados especiais chamado de procedimento

sumarssimo. Se na sua prova cair algo sobre procedimento sumarssimo, isso. Aqui,
h uma triste curiosidade. At hoje h editais que trazem l: procedimento ordinrio
e sumarssimo. E a depois, no final, est: juizados especiais. O cara choveu no
molhado! E o mais antenado vai dizer: no vai cair o sumrio. H muito tempo atrs,
o procedimento sumrio, do CPC, era chamado de sumarssimo.
At que algum perguntou o seguinte: como que pode existir o ordinrio e o
sumarssimo? E o sumrio? A, o que o cdigo fez? Abandonou a expresso
sumarssimo e comeou a usar a expresso sumrio. Ento, ficou no CPC, o ordinrio
e o sumrio. E a o sumarssimo, depois de um tempo, foi resgatado para os juizados
especiais.
Ento, apesar de alguns editais repetirem isso ainda (repetem editais de 30 anos
atrs), hoje, o procedimento sumarssimo o dos juizados especiais.
4.1.
Provocao do Interessado
Vigora nos juizados especiais o princpio da inrcia da jurisdio, da mesma

forma que vigora na justia comum. O procedimento s tem incio com a provocao
do interessado. Mas aqui h uma diferena fundamental, porque na justia comum,
onde voc vai aplicar o CPC, essa provocao do interessado se d por uma petio
inicial que precisa preencher os requisitos do art. 282 e do art. 283, do CPC. A petio
inicial um ato judicial solene. cheio de requisitos formais. E l na justia comum
voc precisa dar incio ao processo por uma petio inicial.
No existe petio inicial nos juizados especiais. Nos juizados especiais, ns
vamos aplicar o art. 14, da Lei 9.099/95, que no nem muito tcnico, mas afirma que
a provocao inicial se dar por meio de pedido. O nome que o legislador deu a essa
provocao inicial pedido que, inclusive, pode ser feito oralmente na sede do
juzo. No final, ele materializado por escrito essa reclamao inicial oral, ou ento
voc j apresenta por escrito. algo simples. No tem nada das formalidades da
inicial.

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Art. 14 - O processo instaurar-se- com a

apresentao do pedido, escrito ou oral, Secretaria do
Juizado.
1 - Do pedido constaro, de forma simples e em
linguagem acessvel:
I - o nome, a qualificao e o endereo das partes;
II - os fatos e os fundamentos, de forma sucinta;
III - o objeto e seu valor.
2 - lcito formular pedido genrico quando no
for possvel determinar, desde logo, a extenso da
obrigao.
3 - O pedido oral ser reduzido a escrito pela
Secretaria do Juizado, podendo ser utilizado o sistema de
fichas ou formulrios impressos.
Fundamentalmente, o que voc vai precisar fazer no seu pedido inicial?
Primeiro, ele vai pedir o nome, qualificao e endereo das partes. No precisa seguir
o art. 282, II (requisitos da qualificao: nome, prenome, profisso..). Aqui, o mnimo
para identificar as partes. J est bom.
No inciso II, o legislador fala em fatos e fundamentos do pedido Ele at fala
em forma sucinta. S toma cuidado pelo seguinte: se voc, de fato, abre a
possibilidade de pessoas litigarem sem advogado, evidente que voc tem que
permitir que a alegao contida na inicial seja somente ftica. Voc no pode exigir
fundamento jurdico. Ento, aqui, mais do que nunca, voc vai aplicar o princpio do
iuria novit curia (d-me os fatos que te dou o direito). Ou seja, a nica coisa que ele
vai precisar narrar nessa petio o fato que fundamenta a sua pretenso. contar
uma historinha. No vai exigir do cara o fundamento jurdico.
O inciso III fala em objeto e valor. Na verdade, para o sujeito indicar o bem da
vida que ele pretende. Objeto e valor o pedido, at para que o ru saiba o que o
autor est querendo: eu quero que ele corte a rvore que suja o meu terreno, eu
quero que ele pague o prejuzo que tive, tem que pedir algum tipo de providncia.
muito simples, escandalosamente simples.
Com relao a essa provocao inicial, s uma observao: bastante raro,
eu nunca vi, mas como h previso, bom saber, que o art. 17, da Lei 9.099/95:
Art. 17 - Comparecendo inicialmente ambas as
partes, instaurar-se-, desde logo, a sesso de conciliao,
dispensados o registro prvio de pedido e a citao.
Pargrafo nico - Havendo pedidos contrapostos,
poder ser dispensada a contestao formal e ambos sero
apreciados na mesma sentena.

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possvel que ambas as partes, em conjunto, compaream perante o juizado

especial. Imagine o comparecimento simultneo das partes envolvidas no conflito.
Nesse caso, no haver o pedido inicial. Nesse caso, voc, diretamente, instaura uma
sesso de conciliao para resolver, a descobre o teor da reivindicao de lado a
lado e isso acaba dispensando o pedido inicial. raro, mas h previso.
4.2.
Posturas do juiz diante do pedido
verdade que, muitas vezes, o juiz s vai ver esse pedido na audincia de
instruo. Mas independentemente do momento que isso ocorra, h alguns
desdobramentos que podem interessar.
possvel o indeferimento liminar do pedido? possvel, mas voc pode ter
certeza que nunca ser por inpcia. possvel o indeferimento liminar em especial
pela incompetncia absoluta do juizado especial. Imagina que eu j percebo de cara
que h um sujeito que, de cara, no poderia figurar. Ou que a matria uma das
matrias excludas. A, indefere de cara.
possvel a emenda do pedido (j que no h petio inicial)? Sim. possvel.
S que aqui nesse caso a emenda do pedido pode ser feita at a audincia de
instruo e julgamento, inclusive. Quando o pedido incompreensvel, o juiz, na AIJ,
pode pedir ao sujeito para explicar o que quer. E esse esclarecimento na audincia
serve como emenda da inicial. O enunciado 101, do FONAJE permite a aplicao
doa RT. 285-A, do CPC (julgamento liminar de improcedncia, aquele julgamento das
causas repetitivas).
Enunciado 101 - Aplica-se ao Juizado Especial o
disposto no art. 285, a, do CPC
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for
unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos,
poder ser dispensada a citao e proferida sentena,
reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
Geralmente, o que o juiz faz? Determina a citao do ru. A regra essa: que o
juiz, diante do pedido, manda citar o ru.
4.3.
Citao do ru
A citao no juizado especial ser feita, em regra, por correio. A citao por
oficial de justia excepcional. Apenas excepcionalmente, haver um oficial de

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justia participando da citao. E a prova maior disso a previso do art. 18, III, da Lei
9.099/95:
Art. 18 - A citao far-se-: III - sendo necessrio, por
oficial de justia, independentemente de mandado ou
carta precatria.
Ento, somente havendo necessidade, a citao se dar por oficial.
E, detalhe: proibida a citao por edital. No h citao por edital em sede
de juizado.
O juizado especial aplica o princpio da aparncia no tocante citao da
pessoa jurdica. E o art. 18, II, da Lei 9.099, diz que a citao da pessoa jurdica
ocorrer na pessoa do encarregado da recepo, no deixando dvida alguma
sobre a teoria da aparncia. E uma teoria da aparncia vitaminada porque esse
funcionrio da recepo, nem aparentemente representa a empresa, mas ele tem
responsabilidade de receber as correspondncias, ento, vai ser responsvel, tanto
por receber o A.R., quando para receber a citao por mandado, por oficial.
Art. 18 - A citao far-se-: II - tratando-se de pessoa
jurdica ou firma individual, mediante entrega ao
encarregado da recepo, que ser obrigatoriamente
identificado;
Agora, na citao da pessoa fsica, algumas coisas so meio esquisitas porque
aqui, voc tem uma divergncia entre a lei e a jurisprudncia. O art. 18, I, da Lei 9.099
prev que, sendo a pessoa fsica r, a citao se far em mo prpria. Fala em aviso
de recebimento em mo prpria. Na verdade, consagra-se aqui entendimento
pacfico de que a pessoa fsica s citada pessoalmente. S pode ser citada por A.R.
quando ela assinar o A.R.
Art. 18 - A citao far-se-: I - por correspondncia,
com aviso de recebimento em mo prpria;
S que acontece o seguinte: o Enunciado 5, um enunciado muito antigo do
FONAJE, que diz o seguinte: na citao da pessoa fsica, basta que qualquer sujeito,
desde que identificado, localizado no endereo do ru receba citao.
Enunciado 5 - A correspondncia ou contra-f
recebida no endereo da parte eficaz para efeito de
citao, desde que identificado o seu recebedor.
Essa uma situao de bastante insegurana jurdica porque esse endereo
o indicado pelo autor e no h garantia nenhuma de que ele indique o endereo do
ru. Mas o juizado especial com essa ideia de celeridade, informalidade e
simplicidade acaba admitindo uma citao realizada na pessoa de terceiro. E no se

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confunde com a citao por hora certa que tem todo aquele procedimento. Neste
caso, citao pura e simples em nome de terceiro. O cara chega l: fulano est?
No, no est. Ento voc assina pra mim. T valendo. claro que aqui haver uma
presuno relativa de cincia da demanda. bvio que possvel que esse ru mais
tarde aparea e prove que no estava sabendo do processo.
No caso do JEF e do JEFP, como o ru sempre pessoa jurdica de direito
pblico, voc no vai ter grandes mistrios a respeito da citao. Ser sempre
realizada nos moldes da citao da pessoa jurdica de direito pblico.
Eu queria fazer duas observaes nesse tema citao.
Enunciado 53 do FONAJE Houve muita discusso na justia
1 Observao:
comum a respeito do melhor momento para fazer isso e o Enunciado 53 diz que nas
aes consumeristas (ele no expresso sobre as aes consumeristas, mas para l
que vai ser aplicado) o juiz j deve citar o ru informando o ru sobre a possibilidade
de inverso do nus da prova.
Enunciado 53 - Dever constar da citao a
advertncia, em termos claros, da possibilidade de inverso
do nus da prova.
H uma discusso grande sobre isso. Para uns tem que ser feito na deciso de
saneadura, para outros, s na sentena. O momento da inverso, portanto, um
tema muito polmico. L nos juizados, o ru j citado com essa indicao. mais ou
menos dizer para o ru o seguinte: no venha depois dizer que eu no avisei, no
venha depois dizer que voc foi surpreendido com essa inverso. Eu j estou te
avisando que ela possvel. Isso para evitar futura alegao de vcio referente ao
contraditrio. para evitar que o ru diga: eu fui surpreendido, como que voc vai
inverter esse nus, assim, sem avisar?
Essa observao mais importante. sobre a intimao.

2 Observao:
Ento, abra uma janelinha a para falar de intimao, j que no vou ter outro
momento mais oportuno para falar disso.
INTIMAO No juizado especial, a regra que a intimao ocorra sempre nas
audincias porque os atos so concentrados nas audincias. As intimaes, em regra,
devem acontecer na audincia. Na audincia de conciliao, eu sou intimado da
data da audincia de instruo. Na audincia de instruo, eu sou intimado da
sentena que, s vezes, o juiz j profere na prpria audincia. E a, vale a regra: a prte
devidamente intimada, mesmo ausente, sai da audincia intimada dos atos
praticados. regra do CPC. A parte intimada, mas ausente da audincia, sai intimada
de qualquer maneira, mesmo que no esteja l.

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s vezes (e eu vejo isso como exceo, pelo menos uma exceo acadmica
porque, na prtica acaba se tornando a regra), voc tem atos praticados fora da
audincia. comum, por exemplo, o juiz no sentenciar na audincia, chamar os
autos concluso, o que contraria o prprio esprito dos juizados. A no vai pode
intimar na audincia porque o ato no foi praticado na audincia. E como faz nesse
caso? A depende. Se a parte tiver advogado constitudo, voc faz por publicao no
dirio oficial. Por outro lado, sem advogado, a intimao tem que ser pessoal, atravs
de qualquer meio idneo. O enunciado 73 do FONAFEJ (que pode ser aplicado aos
juizados especiais tranquilamente), diz que essa intimao pode ser feita, at mesmo,
por telefone. Seria um meio idneo porque o serventurio tem f pblica. Se ele
certificar que fez a ligao e conversou com a parte, informando do teor do ato, no
haver nada em contra.
Enunciado n. 73 - A intimao telefnica, desde que
realizada diretamente com a parte e devidamente
certificada pelo servidor responsvel, atende plenamente
aos princpios constitucionais aplicveis comunicao dos
atos processuais.
A Fazenda Pblica Federal tem algumas prerrogativas de intimao, que a
intimao pessoal. Voc tem que fazer a intimao pessoal do procurador. Isso no
existe no juizado especial. O Enunciado 07, do FONAJEF diz isso. Nos juizados especiais
federais no h intimao pessoal.
Enunciado n. 7 Nos Juizados Especiais Federais o
procurador federal no tem a prerrogativa de intimao
pessoal.
A fim de dar efetividade ao procedimento, a intimao da pessoa jurdica de
direito pblico sempre feita na pessoa do procurador por publicao no dirio
oficial. Ento, mesmo naqueles casos em que na justia comum voc tem que fazer a
intimao pessoal, aqui isso no existe. No juizado a ideia de facilitar impede essa
citao pessoal.
Fechado esse parntese sobre a intimao, vamos voltar para o procedimento.
Citamos o ru. E agora? Agora, segundo a Lei 9.099, ser realizada uma sesso de
conciliao.
4.4.
Sesso de conciliao
Perceba que a lei no chama nem de audincia. Chama de sesso de

conciliao. Como vimos, e isso confirmado pelo Enunciado 06 do FONAJE, nessa
sesso de conciliao no precisam estar presentes nem o juiz togado e nem o juiz
leigo.

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Enunciado 6 - No necessria a presena do Juiz

Togado ou Leigo na Sesso de Conciliao.
A a velha histria: quem pode o mais, pode o menos. Tanto o juiz leigo,
quanto o togado podem conduzir uma sesso de conciliao. Mas o fato que
invariavelmente ela conduzida por um conciliador. E a, o que acontece? A
presena das partes nessa audincia considerada um nus processual perfeito. O
que um nus perfeito? aquele que se a parte no se desincumbir,
automaticamente gerada a situao de desvantagem. Aqui, a ideia : se a parte
no se desincumbir do nus, automaticamente gerada a situao de desvantagem.
Se o autor deixa de comparecer, haver extino do processo por abandono. A
ausncia do autor nessa audincia leva o processo extino por abandono. E,
perceba, o enunciado 90, do FONAJE determina que, neste caso, dispensada a
intimao do ru para ele concordar ou no. Na ao comum, o ru tem que
concordar com o abandono depois de ele j ter sido citado. Aqui isso no existe.
Quando o autor no comparece audincia, o juiz extingue por abandono
independentemente na aunncia do ru. O ru no tem o que dizer nesse caso.
Enunciado 6 - No necessria a presena do Juiz
Togado ou Leigo na Sesso de Conciliao.
Se o ru no comparecer a essa audincia, revelia. Art. 20, da Lei 9.099/95:
Art. 20 - No comparecendo o demandado sesso
de conciliao ou audincia de instruo e julgamento,
reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados no pedido
inicial, salvo se o contrrio resultar da convico do Juiz.
De uma sesso de conciliao, das duas uma:
O conciliador obtm a transao que ser homologada pelo juiz e o processo
acaba.
Sem transao, acontece um negocio interessante. Quando no h a
transao, pela Lei 9.099/95, o que vai acontecer? O juiz vai designar uma audincia
de instruo e julgamento. Pela lei, sesso de conciliao frustrada, leva AIJ. Mas,
na praxe forense, no dia a dia forense, apesar de no ter previso nenhuma na lei,
voc percebe o julgamento antecipado da lide nos termos do art. 330, do CPC. Se o
juiz entender que no h prova a produzir, ele no vai designar AIJ s para sentenciar
ou tentar uma ltima transao. A pauta est lotada. Se no h prova a produzir
nessa audincia, por que no permitir que a sentena seja proferida em cartrio? Isso
faz ganhar muito tempo no processo. A lei interessante porque ela meio que
condiciona: se no houver conciliao, vai para a AIJ. Mas, na praxe, voc acaba
percebendo a possibilidade desse julgamento antecipado da lide. De qualquer forma,
vamos seguir a lei. E vamos, portanto AIJ.

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4.5.
Audincia de Instruo e Julgamento
Essa audincia deve ser fixada no prazo mximo de 15 dias aps a sesso de
conciliao frustrada (art. 27, nico, da Lei 9.099). Esse um prazo imprprio.
Invariavelmente fixado um prazo muito maior do que 15 dias. um prazo que, se no
for respeitado, no gera consequncia processual alguma.
Pargrafo nico - No sendo possvel a sua realizao
imediata, ser a audincia designada para um dos quinze
dias subseqentes, cientes, desde logo, as partes e
testemunhas eventualmente presentes.
Mas o prazo que voc precisa respeitar e que no est na lei o prazo mnimo
de 10 dias de antecedncia. Aplicao por analogia, subsidiria, do art. 277, do CPC.
o artigo que determina o prazo mnimo de 10 dias para a audincia de instruo no
sumrio.
Art. 277 - O juiz designar a audincia de conciliao
a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o ru com
a antecedncia mnima de dez dias e sob a advertncia
prevista no 2 deste artigo, determinando o
comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica,
os prazos contar-se-o em dobro. (Alterado pela L-009.2451995)
Por que se exige esse prazo mnimo de 10 dias? Porque como bem observado
pelo enunciado 10 do FONAJE, o momento de apresentao de defesa do ru a
audincia de instruo.
Enunciado 10 - A contestao poder ser
apresentada at a audincia de Instruo e Julgamento.
Algum dir: Daniel, mas aqui na minha cidade, eles mandam voc levar a
contestao na audincia de conciliao. Esses enunciados so diretrizes que os
juizados deveriam seguir. Mas cada um faz o que quer. Eu sei que h lugares que
mandam voc levar na sesso de conciliao. No RN h vrios juizados especiais que
exigem isso. Minha dica: leiam o mandado de citao porque l que vai estar
escrito isso. Se estiver escrito que voc tem que levar defesa na sesso de conciliao,
no vai depois falar que o Enunciado 10 diz outra coisa porque o enunciado uma
diretriz. No h vinculao obrigatria. Mas esse prazo mnimo de 10 dias ,
justamente, para voc preparar a defesa. O juiz no pede a defesa na sesso de
conciliao ( o correto), se ele designa a audincia para o dia seguinte, o ru ter
menos de 24 horas para fazer a defesa. Isso no se coaduna com a ampla defesa e
com o contraditrio.

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Chegou na AIJ. Tambm na audincia de instruo, a ausncia do autor gera

extino e a ausncia do ru leva revelia. a mesma ideia da sesso de
conciliao. Nessa audincia de instruo, o primeiro ato a tentativa de
conciliao. Vamos, de novo, tentar conciliar porque a conciliao um dos
princpios do juizados.
No deu, no saiu a transao, a voc tem a apresentao da defesa do ru,
que pode ser feita, tanto de maneira oral, quanto de maneira escrita. O ru tem,
fundamentalmente, duas peas de defesa, que a contestao e as excees de
suspeio e impedimento do juiz. O que significa dizer o seguinte: nessa contestao,
alm da defesa do ru (e a vale tudo: matria processual, matria de mrito, etc.),
voc vai incluir outras reaes que, na justia comum seriam feitas por pea
autnoma. Ento, uma contestao vitaminada. At mais ampla do que da justia
comum. Voc vai ter reaes que na justia comum exigiriam uma pea autnoma e,
nos juizados especiais, voc faz na prpria contestao. Se voc quiser alegar
incompetncia relativa, voc vai alegar por meio de preliminar da contestao. Se
voc tivesse na justia comum, seria via exceo de incompetncia, pea autnoma
e tudo o mais. Aqui, voc alega por simples preliminar de contestao.
Incompetncia relativa a incompetncia territorial por natureza. Falar de
incompetncia relativa falar da incompetncia territorial. Mas nos juizados especiais,
o Enunciado 89, do FONAJE, permite que o juiz, de ofcio, reconhea a incompetncia
territorial.
Enunciado 89 - A incompetncia territorial pode ser
reconhecida de ofcio no sistema de juizados especiais
cveis (Aprovado no XVI Encontro Rio de Janeiro/RJ).
Bem diferente do tratamento que voc tem na justia comum. L o juiz no
pode reconhecer a incompetncia relativa. Tem at smula, que a smula 33, do
STJ. H uma hiptese que ele pode conhecer, que aquela hiptese do art. 112,
nico. Mas a regra est sumulada. Mas aqui no juizado especial, o juiz pode. O art. 51,
III, da Lei 9.099 diz que acolhida a incompetncia territorial (o sujeito alegou l, como
preliminar, a incompetncia territorial), o juiz extingue o processo. Quer dizer, a
incompetncia territorial dos juizados caso de extino do processo. Quando o juiz
reconhece a incompetncia relativa, na justia comum, ele manda para o juzo
competente. Por isso que se fala que a incompetncia tem natureza dilatria. Ela no
pe fim ao processo, apenas faz com que ele demore um pouco mais. Nos juizados
especiais, a incompetncia territorial tem natureza peremptria, porque ela leva o
processo extino. Ento, ela tem natureza peremptria.
Art. 51 - Extingue-se o processo, alm dos casos
previstos em lei: III - quando for reconhecida a
incompetncia territorial;

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Alm da incompetncia relativa, o que mais voc pode alegar em

contestao que, em tese, na justia comum, voc teria que alegar por pea
autnoma? Impugnao ao valor da causa. Se voc impugnar o valor da causa e
provar que est acima do teto, isso leva extino do processo. claro que voc
pode impugnar e manter dentro do teto. Ou seja, o cara fala que mil reais, voc diz
que dez mil reais. A, permanece no teto. Mas a depender do acolhimento e da sua
alegao, transposto o teto, o juiz vai extinguir.
No caso da exceo de suspeio ou impedimento, que quando voc indica
a parcialidade do juiz, isso vai para o Colgio Recursal. Quem resolve o Colgio
Recursal. Por isso, no pode fazer na mesma pea. Tem que fazer em pea autnoma
porque os autos vo continuar perante o juzo monocrtico e a exceo de suspeio
e impedimento vai subir para o Colgio Recursal.
O art. 31, da Lei 9.099 probe a reconveno. Reconveno no existe no
juizado especial. proibido. O artigo bem claro. Mas o que o art. 31 permite o
chamado pedido contraposto.
Art. 31 - No se admitir a reconveno. lcito ao
ru, na contestao, formular pedido em seu favor, nos
limites do Art. 3 desta Lei, desde que fundado nos mesmos
fatos que constituem objeto da controvrsia.
O pedido contraposto tambm um ataque do ru, mas um ataque do ru
feito na prpria contestao. A hiptese de cabimento do pedido contraposto mais
restritiva do que a reconveno. bem mais restritiva. No s uma questo de dizer:
uma pea autnoma e a outra vai na contestao. No s isso no. A hiptese
de cabimento do pedido contraposto mais restrita do que as hipteses de
cabimento da reconveno. O que voc precisa para admitir o pedido contraposto?
Que o pedido do ru contra o autor seja fundamentado na mesma situao ftica
narrada pelo autor. Perceba. No nos mesmos fatos narrados pelo autor, porque se
voc for obrigado a fazer pedido contraposto baseado nos mesmos fatos narrados
pelo autor, voc est desgraado porque os fatos que o autor alega so os fatos
constitutivos do direito dele. Ento, imagina voc numa ao de batida de carro. O
cara alega que voc estava bbado na contramo. Se voc faz o pedido
contraposto dizendo que voc estava bbado na contramo, como que voc
acha que vai ganhar? bvio que voc vai dizer que ele passou no farol vermelho.
um fato que no foi alegado pelo autor, mas que pertence mesma situao ftica,
que o acidente automobilstico. o mesmo episdio da vida. O pedido contraposto
exige que o ru utilize o mesmo episdio da vida. Bateu o carro. No dia seguinte, eu
cruzo com voc na rua e voc me encheu de porrada. Voc ficou to alucinado com
a batida do dia anterior que me encheu de porrada. Eu mereo um dano esttico,
dano moral porque pessoas da minha famlia presenciaram. Eu nunca poderia pedir
como pedido contraposto esse dano moral e esse dano esttico. A agresso fsica
um outro episdio da vida. Mas se essa fosse uma ao ordinria, com certeza eu
poderia reconvir. Mas no . Ento, aqui s cabe o pedido contraposto.

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O Enunciado 31, do FONAJE, ou seja, Juizado Especial Estadual, permite que a

pessoa jurdica faa pedido contraposto. E no pedido contraposto, o ru vira autor,
mas o juizado estadual admite. Diferente do juizado especial federal. O Enunciado 12,
do FONAJEF diz que no cabe pedido contraposto no juizado especial federal,
porque l haver pessoa jurdica da Administrao Direta ou Indireta (Unio,
autarquia, empresa pblica ou fundao federal).
FONAJE - Enunciado 31 - admissvel pedido
contraposto no caso de ser a parte r pessoa jurdica.
FONAJEF - Enunciado n. 12 - No Juizado Especial
Federal, no cabvel o pedido contraposto formulado
pela Unio Federal, autarquia, fundao ou empresa
pblica federal.
Tudo leva a crer que essa vedao ao pedido contraposto seja estendido aos
juizados especiais da fazenda pblica municipal ou estadual. uma projeo minha,
porque a lei acabou de sair.
Depois da defesa do ru, o que vamos ter? A instruo, em outras palavras, a
produo da prova.
4.6.
Produo da prova
Aqui eu j adianto: qualquer que seja o juizado (estadual, federal, Fazenda

Pblica), todos os meios em prova admitidos em direito so cabveis. No h, a priori,
uma limitao. Todos podem ser usados. Eu vou trazer os meios de prova mais
relevantes com algumas singularidades dos juizados.
Depoimento pessoal Qual a grande particularidade do depoimento
pessoal? Na justia comum, o depoimento pessoal depende de pedido da parte
contrria. Mas o juiz no pode, de ofcio, determinar a presena da parte para fazer
perguntas? Pode. Mas a no depoimento pessoal. interrogatrio. Se o juiz
determina de ofcio a presena da parte, voc vai ter o interrogatrio e no o
depoimento pessoal. No juizado especial, no h essa distino. No juizado especial o
depoimento pessoal feito, por pedido ou pelo juiz, de ofcio. uma distino
bastante acadmica essa entre depoimento pessoal e interrogatrio. At porque o
CPC inclui o interrogatrio dentro do depoimento pessoal e tem muita gente que
acha que nem existe interrogatrio na esfera cvel. Fala em interrogatrio, o sujeito j
lembra do penal. Existe tambm no cvel. Mas no juizado no, s tem depoimento
pessoal. E muita gente pensa que no tem diferena. Mas tem. que o objetivo do
depoimento pessoal a confisso. O objetivo do interrogatrio o esclarecimento dos
fatos. Se eu chamo a parte em depoimento pessoal e ela no comparece, pena de
confisso. Se o juiz chama a parte para interrogatrio e ela no comparece, no h

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confisso, porque no esse o objetivo do interrogatrio. No juizado, o que

importante na prtica? Se a parte contrria chamou o juiz determinou de ofcio, j
tem confisso, se a parte no comparecer. tudo tratado como depoimento pessoal.
Prova testemunhal Aqui eu tenho, pelo menos, duas diferenas significativas:
Na justia comum, no CPC, o nmero mximo de testemunhas de 10,

sendo que, trs por fato.
No juizado especial, o nmero mximo de trs. Diminui-se o nmero total
de testemunhas admitidas por cada parte na audincia de instruo.
Outra diferena muito importante:
Na justia comum (art. 47, do CPC), toda testemunha tem que ser arrolada
antes da audincia. Se voc no arrolar testemunha, ela no ser ouvida.
Princpio do contraditrio. Voc tem que informar parte contrria, a
testemunha que voc vai levar ao juiz.
No juizado especial, depende porque no juizado voc s precisa arrolar se

for necessria a intimao da testemunha, da voc ter o prazo mximo de
5 dias antes da audincia para arrolar a sua testemunha.
Esse entendimento se coaduna com a simplicidade e celeridade do juizado.

Estou fazendo esse comentrio porque se voc fizer uma interpretao literal do art.
34, da Lei 9.099, voc vai chegar concluso que precisa arrolar mesmo, ou seja, que
voc precisa arrolar, mesmo as testemunhas que voc vai levar independentemente
de intimao. Mas a doutrina bastante tranquila em admitir essa dispensa do
arrolamento prvio caso no seja necessria a intimao.
Art. 34 - As testemunhas, at o mximo de trs para
cada parte, comparecero audincia de instruo e
julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado,
independentemente de intimao, ou mediante esta, se
assim for requerido.
Prova documental Na verdade, s h uma diferena com relao prova
documental, que o momento adequado para a produo da prova documental.
Pelo CPC, o momento adequado a petio inicial e a contestao. Nos juizados
especiais, voc pode juntar o documento at a AIJ. Para o ru, no final das contas,
voc estar aplicando a regra do CPC, porque o ru vai apresentar contestao em
audincia. Mas, para o autor uma mudana significativa. Voc pode, como autor,
levar documentos na AIJ. Os documentos sero admitidos sem maiores traumas
Prova pericial Aqui est a maior diferena que voc encontra entre os
juizados. No JEC, o art. 35, da Lei 9.099/95, admite a chamada percia informal. um

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erro voc dizer que no cabe percia no juizado. Cabe sim. A percia informal. S que
tem um detalhe: percia informal a percia simples, aquela feita na prpria AIJ.
Art. 35 - Quando a prova do fato exigir, o Juiz poder
inquirir tcnicos de sua confiana, permitida s partes a
apresentao de parecer tcnico.
Se essa prova pericial se mostrar complexa, o lugar
desse processo no o juizado especial. Interessante que
no Juizado Especial Federal, o art. 12, da Lei 10.259, prev a
percia normal. A prova pericial, o exame tcnico
necessrio normal. Por isso, o STJ j teve a oportunidade
de decidir (Informativo 391, julgamento da 1 Seo
103084/SC)
que
mesmo
as
questes
complexas,
faticamente so de competncia do Juizado Especial
Federal. A complexidade no JEC retira o processo do
juizado. No JEF isso no existe. O que o STJ quis dizer o
seguinte: se o valor da causa est dentro da lei, se a
matria est dentro da lei, a percia pode ser a mais
complexa possvel que a competncia continua no juizado.
um tratamento bem diferente da conferida no mbito do
JEC.
Inspeo judicial E uma ltima considerao que a seguinte: cabvel no
juizado, tanto no Federal quanto no estadual, que a inspeo judicial. A inspeo
judicial ocorre quando o juiz, pessoalmente, faz o exame de uma pessoa, de uma
coisa ou de um lugar. o melhor meio de prova que existe porque ele retira os
intermedirios. A testemunha leva para o juiz uma informao. O documento idem, a
percia idem. Na inspeo o juiz diretamente perante a fonte da prova. No juizado
especial est liberado. Pode fazer. Eu s quero que vocs tomem cuidado com a
previso do art. 35, nico, da Lei 9.099, quando fala que o juiz pode indicar pessoa
de sua confiana para fazer a inspeo.
Pargrafo nico - No curso da audincia, poder o
Juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, realizar
inspeo em pessoas ou coisas, ou determinar que o faa
pessoa de sua confiana, que lhe relatar informalmente o
verificado.
No h empecilho algum quanto ao juiz chamar algum de sua confiana
para fazer a inspeo. O problema o seguinte: se ele chamar algum de sua
confiana, isso no mais inspeo judicial, pois a inspeo judicial exige o contato
direto do juiz. Ento, ela uma espcie de prova atpica, sem maiores problemas.
Terminada a instruo, se voc estivesse na justia comum, voc passaria aos
debates orais, que so as alegaes finais feitas oralmente. S que, olha s: o

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Enunciado 35, do FONAJE diz que no h debates orais nos juizados. No h

alegaes finais oralmente feitas nos juizados. Ento, quando acaba a instruo,
imediatamente, ns j passamos para o quarto momento da audincia que a
sentena.
4.7.
Sentena
O juiz no obrigado a proferir a sentena em audincia. Ele pode fazer isso

oralmente na audincia ou pode proferir por escrito. E a lei d um prazo de 10 dias
para ele fazer isso. um prazo imprprio.
O que tem de peculiar a sentena no juizado especial? O primeiro dado
interessante o do art. 38, da Lei 9.099, dizendo que no juizado especial no h
relatrio na sentena. A sentena de mrito no juizado composta de
fundamentao e dispositivo.
Art. 38 - A sentena mencionar os elementos de
convico do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes
ocorridos em audincia, dispensado o relatrio.
O Enunciado 46, do FONAJE diz que a fundamentao pode ser gravada em
fita magntica. E tem todo um procedimento para voc fazer uma cpia dessa fita
para voc poder recorrer dessa sentena porque, afinal de contas, sentena
impugnada pela fundamentao. O que o Enunciado 46 diz o seguinte: escrito, s
obrigatoriamente o dispositivo. engraado que, na prtica, tudo escrito. rara a
utilizao das fitas. Mas o que o enunciado quer dizer que s precisa ser escrito o
dispositivo. O resto voc pode gravar em fita magntica.
Enunciado 46 - A fundamentao da sentena ou do
acrdo poder ser feita oralmente, com gravao por
qualquer meio, eletrnico ou digital, consignando-se
apenas o dispositivo na ata.
O art. 38, nico, da Lei 9.099 probe expressamente a prolao de sentena
ilquida no juizado.
Pargrafo nico - No se admitir sentena
condenatria por quantia ilquida, ainda que genrico o
pedido.
por isso que no juizado especial no existe liquidao de sentena. Toda
sentena do juizado tem que ter um valor determinado. O art. 39, da Lei 9.099 fala
justamente do valor excedente a 40 salrios mnimos. E ns j vimos. Aquela sentena
que for alm dos salrios mnimos tem uma ineficcia com relao a esse excedente.
Ela ineficaz com relao ao que exceder o valor. Para calcular esse valor mximo

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de 40 salrios mnimos, voc vai excluir os honorrios advocatcios (porque possvel

haver honorrios depois de recurso). Ou seja, alm da condenao de 40, ganha pelo
cliente, mas alm disso, h condenao de pagar honorrios. Ento, a condenao
vai ser de 40 + 05. Multa por litigncia de m-f tambm no entra. O sujeito pode ser
condenado a pagar 40 mais uma multa. E as Astreintes tambm no entram. Ele pode
ser condenado a pagar 40 e mais tanto de Astreinte. No JEF e no JEFP o art. 39
inaplicvel.
Art. 39 - ineficaz a sentena condenatria na parte
que exceder a alada estabelecida nesta Lei.
5.
RECURSOS NO MBITO DOS JUIZADOS
No JEC, Lei 9.099, voc tem expressamente a previso s de dois recursos:
Embargos de declarao
Recurso inominado contra sentena
Ns vamos ver os dois daqui a pouco. De cara, j vamos incluir alguns outros
recursos, mesmo no previstos expressamente na Lei 9.099.
Recurso extraordinrio incontestvel o cabimento desse recurso. O prprio
Enunciado 63, do FONAJE fala que das decises da Turma Recursal cabe embargos
de declarao e RE.
Enunciado 63 - Contra decises das Turmas Recursais
so cabveis somente os embargos declaratrios e o
Recurso Extraordinrio.
Agravo interno outro recurso que vem sendo admitido com facilidade.
Agravo interno contra deciso monocrtica do relator ou do presidente do tribunal,
nos termos do art. 545 e 557, 1, do CPC.
Art. 545 - Da deciso do relator que no admitir o
agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o
acrdo recorrido, caber agravo no prazo de cinco dias,
ao rgo competente para o julgamento do recurso,
observado o disposto nos 1 e 2 do Art. 557.
Art. 557 - O relator negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou
em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante
do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior.

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1 - Da deciso caber agravo, no prazo de cinco

dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso,
e, se no houver retratao, o relator apresentar o
processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o
recurso ter seguimento.
a deciso monocrtica. Ento, se o relator decide monocraticamente o
recurso, ou o Presidente do colgio recursal decide monocraticamente a
admissibilidade do recurso extraordinrio de forma negativa, cabe o agravo interno,
que o agravo para o rgo colegiado. Ento, a voc d uma olhada nos
Enunciados 102 e 103, do FONAJE e nos Enunciados 29 e 31, do FONAJEF, que acabam
confirmando isso que eu falei (s que o Enunciado 31 consta como CANCELADO!!)
FONAJE - Enunciado 102 - O relator, nas Turmas
Recursais Cveis, em deciso monocrtica, poder negar
seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em desacordo com Smula
ou jurisprudncia dominante das Turmas Recursais ou de
Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a Turma
Recursal, no prazo de cinco dias (aprovado no XIX Encontro
Aracaju/SE)
FONAJE - Enunciado 103 - O relator, nas Turmas
Recursais Cveis, em deciso monocrtica, poder dar
provimento a recurso se a deciso estiver em manifesto
confronto com Smula do Tribunal Superior ou
Jurisprudncia dominante do prprio Juizado, cabendo
recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco
dias (aprovado no XIX Encontro Aracaju/SE)
FONAJEF - Enunciado n. 29 - Cabe ao Relator,
monocraticamente, atribuir efeito suspensivo a recurso, bem
assim lhe negar seguimento ou dar provimento nas
hipteses tratadas no art. 557, caput e 1-A, do CPC, e
quando a matria estiver pacificada em smula da Turma
Nacional de Uniformizao, enunciado de Turma Regional
ou da prpria Turma Recursal.
FONAJEF - Enunciado n. 31 - O recurso de agravo
interposto contra deciso que nega seguimento a recurso
extraordinrio pode ser processado nos prprios autos
principais, dispensando-se a formao de instrumento no
mbito das Turmas Recursais. (Cancelado V FONAJEF)
Vamos agora para os recursos tpicos, depois eu abro a lei do JEF, porque tem
novidade.

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5.1.
Embargos de declarao no juizado especial
Eu quero destacar trs diferenas fundamentais nos embargos de declarao

nos juizados especiais e na justia comum:
a)
Na justia comum, h trs vcios passveis de saneamento por embargos

de declarao: omisso, contradio e obscuridade. Nos juizados
especiais, voc vai usar esses trs vcios e inclui mais um, que a dvida.
No juizado especial cabem embargos de declarao fundados em
dvida. Essa a primeira diferena.
b)
Na justia comum, os embargos de declarao so feitos por escrito. Nos

juizados especiais existe a opo para o autor, nos casos das decises
proferidas em audincia, que fazer o embargo oral ou por escrito.
c)
Na justia comum, a interposio dos embargos de declarao

interrompe o prazo para outros recursos. O que significa interromper o
prazo? Devolve o prazo inteiro. Quando acaba a interrupo, o prazo
devolvido na ntegra. E olha a pegadinha aqui: o art. 50, da Lei 9.099, fala
o seguinte: no caso de embargo interposto contra sentena, haver
suspenso do prazo.
Art. 50 - Quando interpostos contra sentena, os
embargos de declarao suspendero o prazo para
recurso.
A ideia a seguinte: quando voc embarga de declarao contra sentena

no juizado, voc recebe o prazo pelo saldo. Suspender o prazo isso. devolver o
prazo pelo saldo. Eu tenho 10 dias para entrar com recurso inominado. Se eu gastei 5
para fazer o embargo de declarao, eu s vou ter mais 5 para fazer o meu recurso
inominado. A ideia essa.
O STF diz o seguinte: embargos de declarao contra sentena no juizado
suspende. Mas embargo de declarao contra acrdo no h previso na lei 9.099.
Ento, contra acrdo, voc usa a regra do CPC. Contra acrdo, voc obrigado a
entender pela interrupo. Se voc quiser entrar com RE do acrdo, seu prazo
devolvido na ntegra. No juizado tambm. Voc entra com embargos (5 dias), depois
tem mais 15 dias para entrar com RE. Sem problema.
5.2.
Recurso Inominado
Como funciona o recurso inominado? O recurso inominado um recurso

cabvel contra sentena no prazo de 10 dias. Mas no confundam o recurso

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inominado com apelao porque ele mais amplo do que a apelao. Isso porque,
alm de impugnar a sentena, o recurso inominado vai servir para impugnao de
decises interlocutrias anteriores sentena.
Nos juizados especiais, ns trabalhamos com a ideia da irrecorribilidade das
decises interlocutrias. Em outras palavras, no cabe agravo. Se eu no posso
agravar, em algum momento, eu terei direito de impugnar. E o momento o recurso
inominado. Toda deciso interlocutria que ficou pelo caminho e te prejudicou, voc
vai poder impugnar por recurso inominado. Com relao irrecorribilidade das
interlocutrias, h duas observaes importantes a serem feitas:
Na Lei 10.259, Juizado Especial Federal, art. 5, e na Lei do
1 Observao:
Juizado Especial da Fazenda Pblica, no art. 4, h permissivo de recurso contra uma
deciso interlocutria especfica, que a deciso interlocutria de tutela de urgncia:
cautelar, liminar, tutela antecipada. Ento, da deciso da tutela de urgncia, o JEF e
o JEFP admitem recurso. As leis falam em recurso. S pode ser agravo de
instrumento. No JEF e no JEFP h uma possibilidade de agravo.
Art. 5 Exceto nos casos do art. 4o, somente ser
admitido recurso de sentena definitiva. Art. 4 O Juiz
poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir
medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano
de difcil reparao.
Art. 4 Exceto nos casos do art. 3, somente ser
admitido recurso contra a sentena. Art. 3 O juiz poder,
de ofcio ou a requerimento das partes, deferir quaisquer
providncias cautelares e antecipatrias no curso do
processo, para evitar dano de difcil ou de incerta
reparao.
H smula do STJ tratando do mandado de segurana
2 Observao:
contra deciso interlocutria em sede de juizado. Ainda que excepcionalmente, o STJ
sempre disse o seguinte: no cabe o agravo de instrumento, mas havendo o direito
lquido e certo, cabe mandado de segurana. Agora, o STF, numa deciso publicada
no Informativo 547, no julgamento do Plenrio (576847), diz que deciso interlocutria
do juizado no cabe agravo e nem MS. Ou seja, no cabe nenhuma impugnao.
Nem pela via recursal que seria o agravo e nem pelo sucedneo recursal que seria o
MS.
RE 576847 / BA BAHIA - Min. EROS GRAU - Julgamento:
20/05/2009 - rgo Julgador: Tribunal Pleno
1. No cabe mandado de segurana das decises
interlocutrias exaradas em processos submetidos ao rito da
Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 est voltada promoo
de celeridade no processamento e julgamento de causas

Intensivo II
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cveis de complexidade menor. Da ter consagrado a regra

da irrecorribilidade das decises interlocutrias, inarredvel.
3. No cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicao
subsidiria do Cdigo de Processo Civil, sob a forma do
agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado
de segurana. 4. No h afronta ao princpio constitucional
da ampla defesa (art. 5, LV da CB), vez que decises
interlocutrias podem ser impugnadas quando da
interposio de recurso inominado. Recurso extraordinrio a
que se nega provimento.
O Preparo no recurso inominado

Com relao ao preparo no recurso inominado nos juizados especiais, h duas
diferenas fundamentais com o preparo da justia comum:
a)
Na justia comum, ns aplicamos a regra da comprovao imediata. o
art. 511, do CPC. No ato de interposio do recurso, voc j precisa provar que
recolheu o preparo. No juizado especial (art. 42, 1, da Lei 9.099), voc tem at 48
horas para provar que recolheu. Isso, obviamente, afasta a regra da comprovao
imediata.
b)
Na justia comum, o mesmo art. 511, do CPC admite a complementao
do preparo. a ideia que se voc recolheu em valor insuficiente, voc pode
complementar em 5 dias. O juiz vai te intimar para que voc complemente o preparo
em 5 dias. No juizado especial (Enunciado 80, do FONAJE), no haver direito
complementao.
Enunciado 80 O recurso Inominado ser julgado
deserto quando no houver o recolhimento integral do
preparo e sua respectiva comprovao pela parte, no
prazo de 48 horas, no admitida a complementao
intempestiva
Efeitos do recurso inominado

O art. 43, da Lei 9.099, prev um recurso (inominado) sem recurso suspensivo.
Diferentemente da apelao, em que a regra com efeito suspensivo, a regra aqui
o recurso sem efeito suspensivo. Mas o juiz pode, no caso concreto, conceder o efeito
suspensivo, se ele entender que h grave perigo de dano.

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Art. 43 - O recurso ter somente efeito devolutivo,

podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano
irreparvel para a parte.
Ento, em regra, voc j pode executar provisoriamente a sentena do juizado
especial mesmo recorrvel. Mas cuidado aqui, porque os arts. 16 e 17, da Lei 10.259
(JEF), no s indicam que o recurso ser recebido no duplo efeito, como diz o seguinte
(Enunciado 35, do JONAFEF): no h execuo provisria no juizado especial federal.
Porque, na verdade, s pode executar sentena do juizado especial se voc tiver o
trnsito em julgado.
Art. 16. O cumprimento do acordo ou da sentena,
com trnsito em julgado, que imponham obrigao de
fazer, no fazer ou entrega de coisa certa, ser efetuado
mediante ofcio do Juiz autoridade citada para a causa,
com cpia da sentena ou do acordo.
Art. 17. Tratando-se de obrigao de pagar quantia
certa, aps o trnsito em julgado da deciso, o pagamento
ser efetuado no prazo de sessenta dias, contados da
entrega da requisio, por ordem do Juiz, autoridade
citada para a causa, na agncia mais prxima da Caixa
Econmica
Federal
ou
do
Banco
do
Brasil,
independentemente de precatrio.
5.3.
Recurso Especial
O recurso especial no cabvel nos juizados especiais. E no cabe porque

para voc entrar com RE, voc precisa de deciso de tribunal. A CF exige uma
deciso de tribunal e o Colgio Recursal no tribunal. A ltima palavra nos juizados
dada pelo Colgio Recursal que no tribunal, ento, no cabe RE.
E a vem a seguinte pergunta: Como que voc, ento, no juizado especial,
faz o controle da aplicao da lei federal? O RE est liberado para decidir como
quiser na lei federal? Eu no tenho como chegar ao STJ? Na Lei 10.259, art. 14; na Lei
12.153, art. 18, voc tem um recuso que se chama recurso de uniformizao de
jurisprudncia. Se voc tiver uma deciso no JEF ou no JEFP que contrarie
entendimento do STJ, por meio desse recurso de uniformizao voc consegue
chegar at o STJ.
JEF - Art. 14. Caber pedido de uniformizao de
interpretao de lei federal quando houver divergncia
entre decises sobre questes de direito material proferidas
por Turmas Recursais na interpretao da lei.

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FEPF - Art. 18. Caber pedido de uniformizao de

interpretao de lei quando houver divergncia entre
decises proferidas por Turmas Recursais sobre questes de
direito material.
Problema: nos juizados especiais cveis (Lei 9.099) no existe essa uniformizao
(tem at projeto de lei para criar). E como eu controle as decises que afrontam as
decises pacificadas no STJ? No Informativo 557, do STF, o Plenrio, no julgamento
571572 decidiu o seguinte: enquanto no se cria a turma de uniformizao no juizado
especial cvel, cabvel reclamao constitucional. Ento, por exemplo, se voc tiver
uma deciso do Colgio Recursal que contrarie uma smula do STJ, que contrarie um
entendimento do STJ, vai caber reclamao constitucional no STJ.
RE 571572 ED / BA - BAHIA - Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 26/08/2009 - rgo Julgador: Tribunal Pleno
2. Quanto ao pedido de aplicao da jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia, observe-se que aquela egrgia
Corte foi incumbida pela Carta Magna da misso de
uniformizar a interpretao da legislao infraconstitucional,
embora seja inadmissvel a interposio de recurso especial
contra as decises proferidas pelas turmas recursais dos
juizados especiais. 3. No mbito federal, a Lei 10.259/2001
criou a Turma de Uniformizao da Jurisprudncia, que
pode ser acionada quando a deciso da turma recursal
contrariar a jurisprudncia do STJ. possvel, ainda, a
provocao dessa Corte Superior aps o julgamento da
matria pela citada Turma de Uniformizao. 4. Inexistncia
de rgo uniformizador no mbito dos juizados estaduais,
circunstncia que inviabiliza a aplicao da jurisprudncia
do STJ. Risco de manuteno de decises divergentes
quanto interpretao da legislao federal, gerando
insegurana jurdica e uma prestao jurisdicional
incompleta, em decorrncia da inexistncia de outro meio
eficaz para resolv-la. 5. Embargos declaratrios acolhidos
apenas para declarar o cabimento, em carter
excepcional, da reclamao prevista no art. 105, I, f, da
Constituio Federal, para fazer prevalecer, at a criao
da turma de uniformizao dos juizados especiais estaduais,
a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia na
interpretao da legislao infraconstitucional.
Trs ltimas observaes:
No cabe ao rescisria nos juizados (art. 59, da Lei 9.099)

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Art. 59 - No se admitir ao rescisria nas causas

sujeitas ao procedimento institudo por esta Lei.
No cabe recurso adesivo nos juizados (Enunciado 88 do FONAJE e 59, do

FONAJEF)
Enunciado 88 - No cabe recurso adesivo em sede
de Juizado Especial, por falta de expressa previso legal.
Enunciado n. 59 - No cabe recurso adesivo nos

Juizados Especiais Federais.
No JEF e no JEFP no cabe reexame necessrio Condenado a pessoa
jurdica de direito pblico, o ente federado no cabe reexame necessrio.

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PANORAMA DOS MEIOS DE CONTROLE DA COISA JULGADA

A rescisria serve para rever a coisa julgada. Vamos tentar enquadrar a

E qual o segundo instrumento de reviso e controle da coisa julgada?