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A separao entre ser e dever ser na

filosofia do direito de Herbert Hart
FELIPE TAUFIK DAUD
Mestre em Filosofia (UnB). Bacharel em Direito (FGV/SP).
Artigo recebido em 26/05/2014 e aprovado em 04/09/2014.

SUMRIO: 1 A separao entre o direito e a moral 2 Contedo mnimo do direito natural 3 A

Lei de Hume em Hart 4 Razes peremptrias e independentes de contedo 5 Terceira leitura 6
Concluso 7 Referncias.

RESUMO: Neste artigo, exponho o argumento de Hart em favor da separao entre

ser e dever ser, ou entre o direito e a moral, e algumas crticas que foram dirigidas
a esse argumento. Minha concluso que a separao entre o direito e a moral no
se sustenta nos termos defendidos por Hart, paradoxalmente, por ofensa Lei de
Hume, a famosa barreira lgica segundo a qual no se extrai um enunciado normativo de um enunciado descritivo.
PALAVRAS-CHAVE: Hart Filosofia analtica do direito Lei de Hume Ser Dever ser.

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The separation of is and ought in the legal philosophy of Herbert Hart

CONTENTS: 1 Introduction 2 The separation of law and morals 3 Humes law in Hart 4
Peremptory and content-independent reasons 5 Third reading 6 Conclusion 7 References.

ABSTRACT: In this essay, I present Harts argument in favor of the separation of is

and ought, or law and morals, and some critiques addressed to his argument. My
conclusion is that the separation of law and morals in unsustainable the way Hart
pretended, paradoxically, for breaching Humes Law, the famous logic barrier according to which an ought-statement is not deducible from an is-statement.
KEYWORDS: Hart Analytical jurisprudence Humes Law Is Ought.

La separacin entre ser y deber ser en la filosofa del derecho de Herbert Hart
CONTENIDO: 1 La separacin entre el derecho y la moral 2 El contenido mnimo del derecho
natural 3 La Ley de Hume en Hart 4 Razones peremptorias e independientes de contenido 5
Tercera lectura 6 Conclusin 7 Referencias.

RESUMEN: En este artculo, presento el argumento de Hart en favor de la separacin

de ser y deber ser, o derecho y la moral, y las crticas que le fueron dirigidas. La conclusin que alcanzo es que la separacin del derecho de la moral es insostenible en
la manera que Hart la pretendi, por violar la Ley de Hume, la famosa barrera lgica
que impide derivar un enunciado de deber ser de un enunciado de ser.
PALABRAS CLAVE: Hart Filosofa analtica del derecho Ley de Hume Ser Deber ser.

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1 Introduo

erbert L. A. Hart foi um dos principais entusiastas e proponentes da anlise

lingustica ou da filosofia da linguagem comum, e sua obra se distingue pela
aplicao que se fez dela ao direito. Membro da comunidade acadmica da Oxford
do ps-guerra, Hart e seus colegas acreditavam estar promovendo uma revoluo
na filosofia ao resgat-la de uma srie de maus entendidos sobre a linguagem1. Hart
pode ser considerado uma espcie de introdutor da chamada virada lingustica na
teoria e na filosofia do direito (MACEDO JUNIOR, 2010).
Tanto em seu trabalho analtico, quanto no crtico, Hart se apoiou fortemente
na tradio britnica do utilitarismo liberal e do positivismo jurdico. A linha de
pensamento utilitarista/positivista comea nos trabalhos de filsofos como Hobbes
e David Hume, mas a influncia mais direta de Hart veio de Jeremy Bentham (17481832), de John Austin (1790-1859) e do discpulo deles, John Stuart Mill (18061873) (MACCORMICK 2008, p. 11-12).
Uma das crenas mais fortes do utilitarismo positivista, que Hart acaba incorporando em sua teoria, a separao entre o direito e a moral, ou entre o que e
o que deve ser. Nesse sentido, sua investigao terica buscar descrever o direito
como ele , em oposio s investigaes tericas que buscam prescrever como o
direito deveria ser.
A crena na separao entre o que o direito e o que o direito deveria ser re-

1 As filosofias da linguagem, de Oxford, mais influenciadas por J. L. Austin, e de Cambridge, influenciadas por Wittgenstein, reconheciam a grande variedade de tipos de discurso humano e
de comunicao significativa entre os homens, reconhecimento que levava convico de que
perplexidades filosficas anteriores poderiam frequentemente ser resolvidas no pela construo de alguma teoria geral, mas pela discriminao e caracterizao dos diferentes modos em
que a linguagem humana utilizada, alguns deles refletindo diferentes formas de vida humana.
Segundo essa concepo da filosofia, o erro que cegara muito da filosofia anterior, e mais recente
e notavelmente do Positivismo Lgico dos anos pr-guerra, fora o de supor que havia apenas
algumas formas de discurso (discursos empricos de asseres factuais (empirical fact-stating) ou
asseres de verdades definicionais ou logicamente necessrias) que eram significativas, descartando como sem sentido, ou como meras expresses de sentimentos, todos os outros usos da linguagem que, como no caso das asseres metafsicas ou dos julgamentos morais, no poderiam
ser mostradas como sendo formas disfaradas ou complexas de alguns dos tipos privilegiados de
discurso (HART, 2010, p.3).
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monta Lei de Hume2, segundo a qual ilegtima qualquer passagem do ser (ou
no ser) para o dever ser (ou no dever ser). Esta lei opera como uma barreira lgica
derivao de enunciados normativos a partir de enunciados factuais ou vice-versa.
Evidentemente, a proposta terica de Hart, influenciada pelo utilitarismo positivista,
busca respeitar os limites impostos pela Lei de Hume. Com efeito, o que se pretende
debater nesse artigo se Hart consegue respeit-la.
Ao corretamente identificar que o direito deve ser explicado levando-se em considerao o ponto de vista interno, Hart teria avanado muito na compreenso do
fenmeno jurdico. Contudo, ao manter-se como observador externo, Hart situou-se
numa posio instvel, que acaba por prejudicar a sua proposta de separar o direito
da moral. Em outras palavras, uma vez identificado que o ponto de vista interno
aquele que v nas regras razes para o agir, Hart deveria ter explicado quais so
essas razes e no apenas ter verificado sua existncia. A proposio que enuncia
a existncia de algo, como a existncia de uma razo para o agir, uma proposio
de fato. Afirmar que dela se extrai uma razo para o agir, isto , um dever, retirar
um enunciado normativo de um enunciado ftico, o que vedado pela Lei de Hume.
Neste artigo, portanto, pretendo expor o argumento de Hart em favor da separao entre o direito e a moral e algumas crticas que foram dirigidas a esse argumento. Minha concluso que a separao entre o direito e a moral no se sustenta nos
termos defendidos por Hart, paradoxalmente, por ofensa Lei de Hume3.
O artigo est dividido em seis partes, incluindo esta introduo. Inicialmente,
abordo textos mais antigos de Hart para expor como ele entendia a separao entre
o direito e a moral. Nessa parte, exploro seu artigo O positivismo e a separao entre
o direito e a moral e o captulo IX, Direito e Moral, de O Conceito de Direito. Uma vez
2A Lei de Hume decorre da seguinte observao de David Hume: Em todo sistema de moral que at
hoje encontrei, sempre notei que o autor segue durante algum tempo o modo comum de raciocinar,
estabelecendo a existncia de Deus, ou fazendo observaes a respeito dos assuntos humanos, quando, de repente, surpreendo-me ao ver que, em vez das cpulas proposicionais usuais, como e no
, no encontro uma s proposio que no esteja conectada a outra por um deve ou no deve. Essa
mudana imperceptvel, porm da maior importncia. Pois, como esse deve ou no deve expressa
uma nova relao ou afirmao, esta precisaria ser notada e explicada; ao mesmo tempo, seria preciso
que se desse uma razo para algo que parece inteiramente inconcebvel, ou seja, como essa nova
relao pode ser deduzida de outras inteiramente diferentes. (HUME, 2000, p. 509). Para mais sobre
a Lei de Hume, vide HUDSON, 1969 e NORTON; TAYLOR, 2009.
3Ressalto que, historicamente, a Lei de Hume foi utilizada em favor do positivismo e contra o jusnaturalismo. A acusao era de que os jusnaturalistas extrairiam deveres de fatos. Os deveres seriam os deveres morais e, consequentemente, jurdicos, que seriam extrados da natureza humana, que seria um fato.

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apresentados seus argumentos em favor da distino entre ser e dever ser, desenvolvo duas leituras crticas teoria hartiana. Na primeira leitura, trato da regra de
reconhecimento e da forma como ela pode gerar obrigaes jurdicas. Na segunda
leitura, trato do ponto de vista interno e de como ele pode gerar obrigaes jurdicas. O argumento desenvolvido nessa parte do artigo gira em torno da dificuldade
que Hart possui em lidar com o fenmeno da normatividade jurdica, dificuldade
esta que acabar em violaes Lei de Hume. Na sequncia, apresento a emenda
que Hart adicionou sua teoria, as razes peremptrias e independentes de contedo,
que o autor introduz em seu Essays on Bentham, dos anos 1980. Ofereo, ainda, uma
terceira leitura, averiguando se a teoria de Hart, uma vez incrementada pela noo
de razo peremptria e independente de contedo, ofende a barreira lgica estabelecida pela Lei de Hume. Concluo, por fim, no sentido de que nem com o incremento
das razes peremptrias e independente de contedo a teoria hartiana oferece uma
resposta satisfatria Lei de Hume.

2 A separao entre o direito e a moral

Nesta seo, pretendo expor os argumentos mais antigos de Hart em favor da
separao entre o direito e a moral ou entre ser e dever ser. Sero abordados principalmente dois textos: o artigo O positivismo e a separao entre o direito e a moral,
de 1958, e o captulo IX, intitulado Direito e Moral, da obra O Conceito de Direito,
publicada em 1961.

2.1 O positivismo e a separao entre o direito e a moral

Em O positivismo e a separao entre o direito e a moral retomada a insistncia
dos positivistas/utilitaristas Bentham e Austin sobre a necessidade de se distinguir,
de maneira firme e com o mximo de clareza, entre o direito como ele e o direito
como deveria ser (HART, 2010, p. 54).
Inicialmente, Hart recupera trs elementos centrais da corrente positivista/utilitarista de Bentham e Austin. Alm de sustentarem a (i) separao entre o direito
e a moral, eles defendiam (ii) a importncia de um estudo puramente analtico dos
conceitos jurdicos e (iii) a teoria imperativa da lei, entendendo a lei como um comando. De plano, Hart discorda desse ltimo elemento, apresentando a formulao
completa de sua crtica em O Conceito de Direito. O estudo analtico do direito e a
separao entre o direito e a moral, entretanto, so defendidos por Hart.

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Segundo Hart, a primeira crtica separao entre o que o direito e o que o

direito deveria ser surge com os realistas norte-americanos. Eles indicaram corretamente que o direito cheio de zonas de penumbra, situaes em que no estamos diante de casos padro (standard instance), onde h um ncleo de sentidos
estabelecidos (core of settled meanings), mas sim diante de casos discutveis nos
quais as palavras nem so obviamente aplicveis, nem obviamente descartadas
(HART, 2010, p. 69).
Considerando a existncia de zonas de penumbra, a aplicao das regras jurdicas no pode ser realizada a partir de dedues lgicas, e, assim, o raciocnio
dedutivo no pode servir de modelo para aquilo que os juzes deveriam fazer para
acomodar casos especficos s normas gerais. Contudo, os realistas entendiam que a
deciso na zona de penumbra deve ser racional, mesmo no podendo se fundar na
lgica dedutiva. Desse modo, o aplicador recorreria quilo que o direito deveria ser,
ou seja, recorria moral. Com isso, os realistas trazem para dentro do direito aquilo
que os juzes apelam quando diante de zonas de penumbra. Portanto, se o direito
aquilo que os juzes fazem, e na zona de penumbra os juzes recorrem quilo que o
direito deveria ser, a distino utilitarista seria equivocada.
Hart discorda dos realistas e insiste na importncia da distino entre o que
e o que deveria ser o direito, pois prescindir dela ofuscaria a continuidade essencial
entre os casos de aplicao clara da lei e as decises na zona obscura (HART, 2010,
p. 76). Esquivando-se da crtica dos realistas aos formalistas, estes acusados de propor a aplicao mecnica da lei, Hart no nega que objetivos, propsitos e polticas
sociais possam estar presentes em decises judiciais que acontecem na zona de
penumbra. Isso, contudo, no justifica o abandono da distino utilitarista.
Hart no refuta a tese realista, mas a recusa, por dois motivos. Primeiro, porque ao manter a dita separao, tudo o que aprendemos sobre o processo judicial
pode ser expresso de formas menos misteriosas, isto , h um ganho analtico para
o estudioso do direito saber que as leis possuem zonas obscuras e, quando nelas,
podemos sair do campo do direito e passar a julgar com base em objetivos sociais,
que seriam externos ao direito. O segundo motivo que a separao entre ser e
dever ser serve para enfatizar que o ncleo duro de sentido estabelecido direito
em um sentido centralmente importante e que, mesmo que haja casos fronteirios,
preciso primeiro haver fronteiras (HART, 2010, p. 77). Negar a distino, por outro
lado, significa sugerir que todas as questes jurdicas so fundamentalmente como
aquelas da zona obscura (HART, 2010, p. 78).

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A segunda crtica que se faz para abandonar a distino entre ser e dever ser no
campo jurdico e, assim, propor uma conexo necessria entre o direito e a moral,
refere-se menos a um argumento intelectual e mais a um apelo contrrio experincia nazista. Insistindo que leis injustas ainda assim so leis, os positivistas foram
acusados pelas atrocidades do nazismo (DIMOULIS, 2006, p. 257-274).
Hart concorda com Austin no sentido de que seria puro nonsense dizer que se
as leis humanas conflitassem com os princpios da moral, ento elas deixariam de
ser leis. Austin e Bentham defendiam que, se as leis atingissem um determinado
grau de iniquidade, haveria uma clara obrigao moral de resistir-lhes e de deixar
de lhes obedecer. A iniquidade da lei, entretanto, no retiraria seu status de lei. E
mais, abrir mo do reconhecimento de que uma lei possa ser inqua nos retiraria a
possibilidade de uma das mais fortes crticas morais s leis, qual seja, que as leis
podem ser perversas demais para serem obedecidas.
A terceira crtica distino relacionada ao debate entre cognitivismo e no-cognitivismo na moral. O positivismo confundido com uma teoria moral na qual proposies
sobre o que o caso (enunciados de fato) seriam de tipo radicalmente diferente de
declaraes sobre o que deveria ser (proposies de valor) (HART, 2010, p. 90). As variantes dessa teoria moral so o que Hart chama de no-cognitivismo, onde julgamentos
sobre o que deveria ser, as proposies de valor, so, ou tm como elementos essenciais,
expresses de sentimento, emoo ou preferncias subjetivas e no podem ser demonstradas racionalmente. Ainda, no no-cognitivismo estaria presente a discusso sobre a
racionalidade dos meios contra a irracionalidade dos fins, isto , podemos descobrir e
discutir racionalmente quais os meios adequados para determinado fins, mas os fins no
so passveis de descoberta ou debate racional (HART, 2010, p. 91).
O cognitivismo, por sua vez, sugere que as distines entre o que e o que deveria ser, fato e valor, meios e fins, cognitivo e no cognitivo esto erradas. Quando
o cognitivista reconhece os ltimos fins morais dos seres humanos, estaria se dando
conta, de forma racional, de algo imposto pela natureza do mundo em que vivemos.
Hart questiona: se aceitarmos o cognitivismo, o que aconteceria com a distino
entre o que o direito o que ele deveria ser? E sua resposta que no aconteceria
nada. Poderamos demonstrar racionalmente que certa lei inqua inqua, mas isso
no retiraria seu carter de lei (tampouco faria com que normas com todas as qualificaes morais para serem leis o fossem).
Um argumento mais elaborado para recusar o no-cognitivismo, ao qual os positivistas estariam vinculados, teria sido apresentado por Lon Fuller. Na descrio de

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Hart, Fuller defenderia que, em casos da zona de penumbra, ns estaramos diante

de situaes em que a incluso do novo caso sob o mbito da norma ocorre como
uma elaborao natural da norma (HART, 2010, p. 92). Nesse sentido, em Fuller, o
que o direito e o que deveria ser se confundiriam ao se desdobrar racionalmente
o contedo de uma norma.
Hart rejeita o argumento de Fuller sob o raciocnio de que (i) a confuso no
necessariamente resulta num deveria moral, i.e., o desdobramento natural da norma
poderia resultar em interpretaes que levassem a atrocidades, tais quais o nazismo; e (ii) excepcional e raro nos vermos diante de uma situao na qual uma forma de decidir um caso nos imposta como a nica elaborao natural ou racional
de determinada norma (HART, 2010, p. 95). Em resumo, o argumento de Hart para
insistir junto com os utilitaristas na separao entre ser e dever ser e defender a inexistncia de uma relao conceitual necessria entre o direito e a moral que saber
onde acaba o direito e comea a moral permite a tomada de deciso de forma mais
livre e consciente, mesmo quando na zona de penumbra. A frase resume o ponto:
Utilizar, na descrio da interpretao do Direito, a terminologia sugerida
de uma fuso ou incapacidade de separao entre o que o e o que deveria
ser servir apenas (como histrias anteriores de que os juzes s encontram
o direito (law), nunca o criam) para encobrir os fatos, que aqui, mais do que
em qualquer outro lugar, vivemos em meio a incertezas dentre as quais
devemos escolher, e que o Direito existente impe apenas limites nossa
escolha e no a prpria escolha. (HART, 2010, p. 95)

2.2 Direito e moral o contedo mnimo do direito natural

De forma aparentemente contraditria com o resto de sua teoria positivista, Hart
defende a existncia de um contedo mnimo do direito natural no captulo IX do O
Conceito de Direito, isto , que h princpios de conduta reconhecidos universalmente
que qualquer organizao social deve conter, para ser vivel (HART, 2007, p. 209).
Esses princpios de conduta esto assentados em verdades elementares relativas
aos seres humanos, ao seu ambiente natural e s suas finalidades. Aderindo corrente iniciada por Hobbes, Hart concede que a sobrevivncia pode ser tida como o
objetivo central da vida humana, de modo que os arranjos sociais devem ser estabelecidos para assegur-la.
Entendendo que o objetivo geral dos homens viver, o direito deve conter certo
contedo que possibilite a consecuo desse fim. Inexistindo esse contedo, os homens no teriam razo para obedecer voluntariamente a quaisquer regras e sem um
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mnimo de cooperao dada voluntariamente por aqueles que consideram ser seu interesse submeter-se s regras, e mant-las, seria impossvel a coero dos outros que
no se conformassem voluntariamente com tais regras (HART, 2007, p. 209). Em outras
palavras, o direito depende da obedincia voluntria daqueles que veem nele uma razo para obedecer-lhe, e a razo da obedincia , por sua vez, dependente da existncia
de contedo mnimo das regras jurdicas que possibilitem a sobrevivncia individual.
Dado o objetivo de viver, Hart formula cinco trusmos, generalizaes bvias
respeitantes natureza humana e ao mundo em que os homens vivem (HART, 2007,
p. 209) que nos fornecem o contedo mnimo que o direito deve ter para ser vivel. So eles: (i) vulnerabilidade humana; (ii) igualdade aproximada; (iii) altrusmo
limitado; (iv) recursos limitados; e (v) compreenso e fora de vontade limitadas.
Os trusmos e seus desdobramentos em termos de contedos mnimos de direito
natural so explorados tanto em O conceito de direito, quanto em O positivismo e a
separao entre o direito e a moral.
O que nos importa aprofundar, contudo, como Hart entende no cair em contradio ao defender, por um lado, esse contedo mnimo e, por outro, a separao
entre ser e dever ser, entre o direito e a moral. Aparentemente, Hart estaria propondo que dada a natureza humana (enunciado de ser), o direito deve conter certas
caractersticas para ser vivel (enunciado de dever ser). Nesse sentido, haveria uma
conexo necessria entre o direito e a moral. Seu contra-argumento simples: as
coisas so assim, mas poderiam ter sido diferentes. Hart repete essa frase diversas
vezes ao longo da explicao dos trusmos. A respeito da vulnerabilidade humana, por exemplo, os homens poderiam possuir uma estrutura fsica que os tornasse virtualmente imunes a ataques de outros homens ou simplesmente no ter os
membros necessrios para que desferissem ataques. Caso a natureza humana fosse
dessa forma, o trusmo deixaria de ser verdadeiro, e assim, o contedo mais bsico
de qualquer arranjo jurdico e moral, no matars, desapareceria.
Assim, os trusmos, embora trusmos, so contingentes e, dessa forma, o contedo mnimo do direito natural tambm. Da no haver conexo necessria entre o
direito e a moral.

3 A Lei de Hume em Hart

Apesar de Hart ser explcito quanto sua posio sobre a separao entre ser
e dever ser no que toca distino entre o direito e a moral, no contexto geral de
sua teoria, Hart no enfrenta o tema diretamente (SHAPIRO, 2011, p. 97). EntenRevista Jurdica da Presidncia

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demos que a distino no irrelevante e a sua anlise mais detida pode levar a
concluses alarmantes.
Um dos meios pelos quais a Lei de Hume opera na teoria jurdica no que tange
normatividade do direito4. A questo a saber se as obrigaes jurdicas so derivadas de razes ou de fatos. Se derivadas de fatos, h transgresso Lei de Hume,
j que de fatos (enunciados de ser), surgem deveres (enunciados de dever ser). Se as
obrigaes jurdicas forem derivadas de razes, h uma conexo necessria entre o
direito e a moral, j que a normatividade do direito, aquilo a partir do qual o direito
busca fornecer razes para a ao, est ancorada em outras razes de natureza moral. O desafio de Hart, portanto, construir uma teoria que no derive o direito do
fato, mantendo, ao mesmo tempo, a separao entre o direito e a moral. O argumento defendido neste artigo que Hart no responde satisfatoriamente a esse desafio.
Nas duas subsees a seguir, exponho dois argumentos que podem prejudicar
a tese hartiana de que existe uma separao entre ser e dever ser, entre o direito
e a moral. Veremos que a dificuldade de Hart dupla. Ao longo da explanao,
para esclarecer o argumento, recuperarei Kelsen, para traar um paralelo entre as
teorias dos dois autores.

3.1 A regra de reconhecimento como uma questo de fato

Para Kelsen, a norma fundamental significativa, no sentido de que as normas
jurdicas dela derivadas geram obrigaes jurdicas (KELSEN, 2005, p. 580), tais quais
as normas morais geram obrigaes morais. Isto , a normatividade, seja legal, moral,
ou de outra ordem, reflete uma atitude prtica porquanto expressa uma crena na
existncia de uma norma vlida, e uma norma constitui um valor (RAZ, 2009, p. 301).
Considerando que as normas operam na esfera do dever ser e Kelsen se prope
a elaborar uma teoria jurdica normativa e no sociolgica, ele lana mo da norma
fundamental (RAZ, 2012, p. 6). A norma fundamental o que lhe permite afirmar
que as normas jurdicas so significativas e geram genunos deveres de obedincia.
Kelsen defende que as obrigaes no derivam do fato de determinada norma ser
posta pelo soberano, mas sim da pressuposio de uma norma fundamental que
dota de sentido as obrigaes oriundas das normas dela derivadas (RAZ, 2009).
Assim, a norma fundamental serve fundamentao da normatividade das demais
normas jurdicas. Isso faria de Kelsen um no reducionista, j que as normas teriam
4As leis buscam afetar ou modificar as condutas das pessoas, e geralmente fornecendo-lhes razes
para a ao. Chamaremos esse aspecto do direito seu carter normativo (MARMOR, 2011, p. 1).
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sua validade e normatividade desvinculadas, ao menos diretamente, dos fatos5.

Hart, por sua vez, nos apresenta uma teoria mais complexa. Retomando a passagem em que critica Kelsen por pressupor a validade da norma fundamental, Hart
enftico ao afirmar a existncia da regra de reconhecimento como uma questo
de fato. Do ponto de vista hermenutico, o observador externo anota a existncia
da regra de reconhecimento e no sua validade, j que afirmaes de validade so
exclusivas ao ponto de vista interno. Decorre da que as obrigaes jurdicas decorrem dos fatos? Aparentemente sim, e isso colocaria Hart em pleno desacordo com a
Lei de Hume e no polo oposto a Kelsen. Tanto a normatividade do direito, quanto a
validade das regras jurdicas estariam ancoradas na esfera do ser, j que a existncia da regra de reconhecimento uma questo de fato e ela serve como o teste de
validade das demais regras, que criam obrigaes jurdicas (SHAPIRO, 2011, p. 98).
Ocorre que a teoria de Hart mais complexa do que esse simples resumo. Temos que lembrar que o ponto de vista interno v nas regras, quaisquer que sejam,
razes para conformar-se e exigir conformidade s condutas prescritas pelas regras.
Essa atitude crtica reflexiva, inerente ao ponto de vista interno, faz com que os cidados comuns vejam a conduta prescrita pela regra como um padro geral a ser
adotado pelos demais. Da mesma forma, internamente, a regra de reconhecimento
usada pelos oficiais ao se referirem s normas existentes em determinado sistema
jurdico. Sendo assim, a existncia de um sistema jurdico qualquer depende desse
reconhecimento por parte dos oficiais e a existncia de um sistema jurdico so depende da aceitao, do ponto de vista interno, pela maior parte dos cidados.

3.2 Ponto de vista interno e a atitude crtica reflexiva

Respeitando a importncia que o ponto de vista interno tem na teoria de Hart,
poderamos reescrever o resumo anterior de modo a no transgredir a separao
entre ser e dever ser. Se a existncia de um sistema jurdico depende da existncia da
regra de reconhecimento, que por sua vez depende da aceitao do ponto de vista
interno, pelo menos por parte dos oficiais, isto , depende do uso da rule of recognition como razo para criticar os desvios dos demais oficiais, podemos dizer que o

5A tese da norma fundamental no livre de contradies (BOBBIO, 2006, p. 201) e a prpria ideia de
que ela seria pressuposta ou meramente hipottica relativizada por seu autor. Ao reconhecer que a
validade da norma fundamental depende de sua eficcia, Kelsen sai da esfera do dever ser e cai na do
ser, migrando para a sociologia e, com isso, minando a pureza de sua teoria.
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direito e as obrigaes que dele seguem esto alicerados nessas razes e no na

mera existncia da regra de reconhecimento.
Nessa segunda leitura, Hart no transgrediria a Lei de Hume, j que alicera
a normatividade do direito em razes e no em fatos. Seus crticos, contudo, diro
que as razes que Hart nos oferece so insuficientes para uma boa compreenso do
funcionamento do direito.
Um aspecto precisa ser clarificado antes. A normatividade jurdica para Hart
diferente da normatividade para Kelsen. Neste, como dito, a normatividade jurdica
se assemelha normatividade moral, ambas geram obrigaes genunas. Na leitura
de Raz, enunciar a existncia de uma norma jurdica para Kelsen (enunciar sua validade) significa no s anunciar seu pertencimento a dado sistema jurdico, como
tambm reconhecer sua fora normativa, j que a fora normativa de uma norma
especfica decorrente da normatividade que a norma fundamental confere ao sistema como um todo (RAZ, 2009, p. 311).
Nas leituras de Raz e Marmor6, em Hart temos situao diferente, j que h uma
diferena quanto natureza entre o dever moral e o dever jurdico. Hart prope uma
explicao sociolgica da normatividade do direito. Quando falamos de uma obrigao jurdica, estamos basicamente descrevendo uma realidade social complexa, uma
vez que as obrigaes jurdicas so decorrentes da prtica de aceitao das regras sociais (MARMOR, 2011, p. 70). Por outro lado, quando falamos de uma obrigao moral,
estamos expressando julgamentos sobre como as coisas devem ser. Essa distino fica
explcita quando Hart defende Austin e Bentham quanto s leis injustas, ou seja, afirma que, embora sejam leis, elas podem ser perversas demais para serem obedecidas.
que o positivismo de Hart parece nos fornecer somente uma descrio do que
se deve observar quando uma populao segue uma regra, nomeadamente, que as
pessoas exibem uma certa regularidade comportamental acompanhada por algumas
crenas e atitudes que elas compartilham sobre essa regularidade. O ponto de vista
hermenutico7 inaugurado por Hart permite ver que as pessoas compartilham crenas
e atitudes, mas no vai alm disso. O projeto filosfico de Hart busca fornecer uma descrio da natureza do direito e, para tanto, no pode ir alm da descrio da prtica de
aceitao de crenas e atitudes que formam as regras, que, por sua vez, so normativas.
6MacCormick oferece uma leitura de Hart que aproxima a obrigao moral da jurdica. Vide o captulo
6 de seu H. L. A. Hart. A leitura mais positivista de Raz e Marmor, contudo, explicita melhor a distino
que queremos enfatizar entre Kelsen e Hart.
7 Cf. MacCormick, 2008.
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A teoria de Hart s pode apontar que o direito possui um elemento normativo,
e que onde quer que exista um sistema jurdico em funcionamento, a maioria
dos membros da populao relevante considera (regard) os requerimentos
(requirements) do direito como vinculantes como fornecendo razes para
o agir e razes para exercer presso no sentido de exigir conformidade por
parte dos demais membros do grupo. Se essas razes so morais, e se essas
razes so adequadas para a tarefa, no so questes a serem respondidas
no mbito de uma teoria geral do direito. (MARMOR, 2011, p. 58)

Tomemos o exemplo apresentado por Raz. Se a prtica dos oficiais em reconhecer as regras aprovadas pelo Parlamento como vlidas suporta a afirmao externa/
hermenutica de que tal a regra de reconhecimento: o que for aprovado pelo Parlamento direito, segue-se da que os juzes devem tomar o fato de que determinada lei
foi aprovada pelo Parlamento para consider-la vinculante para si e para os litigantes.
Mas isso no significa que os juzes necessariamente tomem a prtica judicial de aplicar as regras aprovadas pelo Parlamento como a razo para aplic-las, isto , como
uma razo para aceitar a regra de reconhecimento como vinculante. Eles podem aceitar a regra de reconhecimento por conta de sua crena na democracia parlamentar ou
por qualquer outro motivo externo ao direito. Nas palavras de Raz,
as normas que fazem com que eles (os juzes) aceitem a fora vinculante da
regra de reconhecimento no so elas mesmas parte do direito. Do ponto
de vista do estudo do direito, a regra ltima a regra de reconhecimento
que ordena os juzes a aplicarem as regras aprovadas pelo Parlamento.
(RAZ, 2009, p. 311)

Os juzes podem ter razes morais, polticas, religiosas ou mesmo jurdicas para
usar a regra de reconhecimento. Da mesma forma, os cidados comuns podem ter
razes de diversas ordens para usar as regras como razes para demandar a conformidade alheia. Fato que essas razes, por normativas e vinculantes que sejam, no
integram o direito. Ao terico hartiano do direito, essas razes no importam para
que seja explicado o funcionamento de determinado sistema jurdico8.
8A normatividade em Hart menos forte do que em Kelsen; a razo para obedecer s regras do sistema
jurdico praticamente ignorada por Hart. Talvez por isso, Hart use a palavra regra, enquanto Kelsen
usa a palavra norma. Esse ponto pode ser exemplificado com a relao muito menos problemtica que
Hart tinha em reconhecer o direito nazista. Como visto, para ele, a lei nazista era lei, mas no teramos
razo para obedec-la, Teramos, inclusive, uma razo moral para desobedec-la. Kelsen lida muito
pior com o nazismo, j que a lei nazista est amparada numa norma fundamental, que gera deveres
de obedincia. A sada de Kelsen seu relativismo: o nazismo s significativo para aqueles que
reconhecem sua norma fundamental. O reconhecimento de determinada norma como fundamental,
contudo, est no mbito dos juzos morais de cada um.
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Nesse ponto, podemos reapresentar a segunda leitura que oferecemos teoria

de Hart e ver como ainda no teramos uma resposta satisfatria barreira imposta
pela Lei de Hume. Temos que lembrar que Hart prope descrever o direito a partir do
ponto de vista do observador externo, que considera o ponto de vista interno, mas
no necessariamente o aceita. O observador hermenutico v o ponto de vista interno, ele v que pessoas tm atitudes crticas reflexivas em relao a certos padres de
conduta (as regras) e os utilizam para guiar sua conduta e criticar a conduta alheia
no caso de desvio. Desse ponto de vista externo, o observador v a prtica de aceitao e uso das regras (o ponto de vista interno) e, vendo a aceitao de uma regra especial, a de reconhecimento, aponta para a existncia de um sistema jurdico, onde
existem obrigaes jurdicas. da prtica da aceitao das regras que o observador
descrever o direito, utilizando, inclusive, a linguagem normativa (ter uma obrigao),
prpria ao ponto de vista interno. A prtica, entretanto, um fato. Verdade, um fato
que o observador hermenutico descreve levando em considerao o ponto de vista
interno, mas ainda assim, um fato.
Raz claro ao afirmar que para Hart no importam as razes que levam as
pessoas a terem as atitudes que tm em relao s regras. Elas podem ser morais,
polticas, entre outras. O ponto que, ao terico hartiano do direito, elas so irrelevantes para a descrio do funcionamento de um sistema jurdico. No seria isso
um problema se uma das tarefas de Hart no fosse dar conta da normatividade do
direito. Ao chamar ateno ao ponto de vista interno, onde a linguagem normativa
prevalece, talvez no fosse permitido a Hart parar na superfcie. Para dar conta do
carter normativo do direito, seria necessrio ir alm e buscar a justificativa das
pessoas para a aceitao das regras jurdicas.
De certa forma, Hart busca essas justificativas. Quando trata do contedo mnimo
do direito natural, ele concede que h um contedo mnimo necessrio a qualquer
organizao social que se pretenda vivel. Sem esse contedo, no haveria razo
para obedec-la. Ocorre que, como visto acima, o contedo mnimo no necessrio,
j que as coisas poderiam ser diferentes. Hart evita conceder necessidade de um
contedo mnimo ao direito para no abrir mo da separao entre ser e dever ser.
Curiosamente, justamente a separao entre ser e dever ser que nos parece indicar
a necessidade do contedo mnimo. Sem admiti-lo, o terico permanece distante em
seu ponto de vista externo, sem entender as razes que levam adoo do ponto de
vista interno. Seus crticos no deixaro passar desapercebido esse ponto e, a partir
dele, atacaro Hart, como exemplificado abaixo na passagem de John Finnis:

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Em suma: O conceito de direito, os Ensaios sobre Benthtam, e as partes I e III e
V dos Ensaios sobre teoria do direito e filosofia oferecem uma teoria jurdica ou
uma general jurisprudence que, tendo identificado sua prpria dependncia
descritiva no ponto de vista interno e na atitude (em que regras so razes
para a ao), deixa essas razes largamente inexploradas e se contenta em
reportar o fato de que as pessoas tm uma atitude, que o aspecto interno
de sua prtica. Tendo corretamente ido alm da perspectiva do observador
ou espectador sobre movimentos corporais, ele se contenta em reportar que
os participantes tm razes para seu comportamento e sua prtica. Ele no
pretende compreender essas razes das formas como as razes demandam
ser compreendidas em termos de retido (soundness or unsoundness), adequao ou inadequeo ou verdade e erro. (FINNIS, 2011, p. 246)

Em sntese, nas formulaes mais antigas de Hart, forma como o direito busca
orientar condutas, no importam as razes subjacentes ou ltimas. Para alm da
incompletude apontada por Finnis, em ltima anlise, isso implica na derivao de
frmulas eminentemente normativas, tpicas ao ponto de vista interno, das prticas sociais, que, em Hart, so fatos. Veremos a seguir como mais tardiamente Hart
emenda sua teoria para buscar uma razo que justifique a normatividade jurdica.

4 Razes peremptrias e independentes de contedo

No artigo Comandos e razes autoritativas, publicado nos Ensaios sobre Bentham,
de 1982, Hart parece nos oferecer a razo que pode fornecer a base da normatividade de sua teoria. Dando crdito a Joseph Raz por t-las formulado originalmente9, Hart apresenta as razes peremptrias e independentes de contedo como sendo
aquelas que conferem normatividade ao direito.
Razo peremptria aquela que determina uma razo para fazer algo e exclui a
admisso da considerao de outras razes aceitveis que apontam para que se faa
algo, qualquer coisa, alm do que a razo peremptria determinou (MacCormick,
2008, p. 92). Nas palavras de Hart, peremptria significa interromper (cutting off) a
deliberao, o debate ou o argumento (HART, 2001, p. 254).
Razes independentes de contedo (content-indepedent) funcionam como razes
para o agir independentemente da natureza ou do carter das aes a serem realizadas. Elas se diferenciam das razes morais justamente porque estas no so independentes de contedo. No caso do direito, os comandos postos por um soberano
podem no ter nada em comum e se dirigir a quaisquer pessoas, mas, em todos os
9 Vide Raz, 1999, especialmente p. 35-48.
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casos, aquele que comanda pretende que suas expresses de inteno sejam tomadas como razes para que sejam cumpridas (HART, 2001, p. 254).
Hart afirma que as razes peremptrias e independentes de contedo podem
ser encontradas em diversas transaes normativas interpessoais. O ato de prometer seria um exemplo. Podemos prometer que iremos fazer diversas coisas em
diferentes circunstncias. Porm, o que faz com que mantenhamos uma promessa
justamente a compreenso de uma promessa como uma razo peremptria e independente de contedo para que se faa algo.
Voltando ao direito, os comandos postos pelo soberano podem no ser aceitos
como razes peremptrias, podendo ser simplesmente desobedecidos ou obedecidos em funo do medo da sano aps completa deliberao sobre os prs e os
contras. Ou podem ser aceitos como razes peremptrias, de modo que os comandados obedeam sem deliberar sobre os mritos, a partir de seu ponto de vista,
daquilo que so comandados a fazer. Mais ainda, o comandante pode ter razes para
acreditar que seus comandos sero amplamente reconhecidos como razes peremptrias antes mesmo de eman-los. Essa simpatia ao reconhecimento dos comandos
como razes peremptrias uma atitude distintamente normativa e no um mero
hbito de obedincia (HART, 2001, p. 256) e, na viso de Hart, constitui o ncleo de
todo um grupo de fenmenos normativos, incluindo as noes gerais de autoridade,
legislao e law-making.
Ao longo da explicao, Hart deixa claro que aqueles que reconhecem os comandos como razes peremptrias podem faz-lo por diversas outras razes (ultimate reasons) que podem ser morais, religiosas e etc., ou mesmo nenhuma razo,
alm do mero desejo de agradar ou ter uma satisfao em ver que suas vontades se
identificam com as do comandante. Essas outras razes, contudo, no so necessrias
descrio da atitude normativa.
As razes peremptrias e independentes de contedo formam a ideia de autoridade prtica. Quando temos uma autoridade prtica, suas expresses de inteno
sobre as aes dos outros so aceitas como razes peremptrias e independentes
de contedo para a ao. O reconhecimento geral dos comandos como razes peremptrias para a ao equivale existncia de uma regra social, que, por um lado,
significa que o comandante deve ser obedecido e, por outro, confere ao comandante
os poderes jurdicos para que, ao emanar comandos, crie obrigaes para seus sujeitos (HART, 2001, p. 258).
Sabemos que Hart rechaa a compreenso do direito como comandos de um

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soberano. Sua teoria baseada em regras sociais e, em especial, na regra de reconhecimento. Mesmo assim, entende que essa compreenso embrionria do direito
como comandos pode trazer revelaes relevantes compreenso do direito numa
sociedade mais avanada. Em sociedades mais complexas que vivem sob o direito,
crucial reconhecer que certas coisas ditas ou feitas por certas pessoas (geralmente o
Parlamento) podem ser interpretadas como guias para a ao e devem ser reconhecidas, em especial, pelas cortes como constituindo razes peremptrias para a ao
e, assim, law-making events (HART, 2001, p. 261).
A parte final do artigo dedicada compreenso da prtica dos juzes em aceitar as leis emanadas pelo Parlamento como razes peremptrias e independentes
de contedo. Hart rebate as teses que vinculam o direito moral. Em resumo, essas
teses buscam ir alm das razes peremptrias, buscando em razes morais o motivo
pelo qual os juzes aceitam como razes peremptrias aquilo que aprovado pelo
Parlamento. Para Hart, a verso mais forte dessas crticas a que o acusa de no ter
includo como elemento constitutivo da aceitao, por parte das Cortes, dos comandos
legislativos como razes dotadas de autoridade (authoritative legal reasons), uma crena na legitimidade moral da legislatura ou, ao menos, uma disposio em reconhecer
essa crena. O argumento pede que a aceitao seja complementada por outra razo,
geralmente moral, para que se considere algo como uma authoritative legal reason10.
Hart rebate essas crticas por elas irem longe demais. Se tudo que se pede que
os juzes tenham motivos compreensveis para se comportarem da forma como o
fazem, isso pode ser facilmente satisfeito por motivos que no tenham relao com
a crena na legitimidade moral da autoridade prtica. Os juzes podem explicar ou
justificar a aceitao das leis emanadas pelo Parlamento dizendo que (i) eles simplesmente desejam continuar numa prtica j estabelecida ou (ii) que eles juraram,
quando tomaram posse, continu-la (a prtica j estabelecida) ou (iii) que eles concordaram tacitamente em mant-la quando aceitaram o cargo de juiz. Todas essas
hipteses so compatveis com a ausncia de qualquer crena sobre a legitimidade
moral da legislatura ou mesmo com a crena que a legislatura no tem nenhuma
legitimidade moral (HART, 2001, p. 265).
Divergindo de Raz, que defende que os juzes tenham uma aceitao forte, o
que envolve a crena em razes morais para aplicarem as leis aprovadas, Hart se d
por satisfeito com a aceitao fraca explicada acima. Onde a lei claramente posta
e determinada, os juzes, ao tratarem dos deveres dos sujeitos aos quais as leis so
10 Vide o exemplo apresentado por Raz no item anterior.
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aplicadas, podem s querer falar numa forma estritamente tcnica (technically confined way). Eles falam como juzes, a partir de uma instituio em que eles esto
vinculados (committed) como juzes em manter (HART, 2001, p. 266). Eles podem
combinar a isso razes morais, especialmente quando concordam com o contedo
das leis, mas isso no necessrio.
Hart admite que sua posio abre espao para a crtica de que estaria a defender algo paradoxal, j que se pode concluir que enunciados judiciais dos deveres
jurdicos dos sujeitos no precisam ter diretamente nada a ver com as razes para
o agir dos sujeitos (HART, 2001, p. 267). Reconhece tambm que, ao tratar da aceitao por parte dos juzes da autoridade da legislatura como significando somente
que eles aceitam as leis (enactments), como estabelecendo razes para a correta
adjudicao e aplicao do direito de modo a fornecer-lhes razes peremptrias e
independentes de contedo sua ao de aplicar o direito, isso significaria reduzir
(whittle down) a noo de aceitao dos enactments do Parlamento como razes
para o agir a algo muito diferente do que fora apresentado quando Hart tratava dos
comandos como razes peremptrias e independentes de contedo para que se faa
o que o comandante requer.
A despeito dessas legtimas objees, Hart mantm seu ponto de vista de que as
razes peremptrias no necessitam de complementao por parte de outras razes
ltimas. Ele reconhece que pode no dar conta de toda complexidade que envolve o
assunto e admite que a crtica de reduzir (whittle down) a aceitao a algo diferente
do que havia apresentado razovel. No entanto, ao introduzir a complexidade
das sociedades modernas, com agncias especializadas de aplicao e enforcement
do direito, temos uma institucionalizao das prticas e uma institucionalizao do
reconhecimento da autoridade do comandante como definidor de critrios (standards) pblicos de adjudicao oficial. Essa institucionalizao do reconhecimento por
parte dos juzes ser geralmente acompanhada de uma aceitao full-blooded por
parte dos demais cidados. Em ambos os casos, contudo, no necessrio que haja,
apesar de geralmente haver, uma crena na legitimidade moral da legislatura.

5 Terceira leitura
A partir da noo de razo peremptria e independente de contedo, podemos
extrair uma terceira leitura da normatividade em Hart, complementar s j oferecidas. O ponto de vista interno partilhado por aqueles que reconhecem nos comandos
da autoridade prtica razes peremptrias e independentes de contedo para o agir.
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No caso dos juzes, oficiais aos quais basta recorrer para que seja verificada a
existncia de determinado sistema jurdico, eles aceitariam as leis aprovadas pelo
Parlamento a partir de sua posio institucional de juzes. Lembrando: eles podem
explicar ou justificar a aceitao das leis emanadas pelo Parlamento dizendo que (i)
eles simplesmente desejam continuar numa prtica j estabelecida ou (ii) que eles
juraram, quando tomaram posse, continu-la ou (iii) que eles concordaram tacitamente em mant-la quando aceitaram o cargo de juiz.
Essa terceira leitura, contudo, no livrar Hart da acusao de burlar a lei de
Hume. E seu maior crtico, nesse sentido, ser o jusnaturalista, John Finnis:
Uma prtica, seja idiossincrtica, difundida ou universal por si s no fornece nenhuma razo para a sua continuao. A prtica dos juzes de serem
juzes, isto atuarem como membros de uma instituio, terem jurado e
manterem o juramento, ou mesmo falarem de maneira estritamente tcnica
ao aplicarem as leis no serve como razo para que tomem as leis como razes peremptrias e independentes de contedo. No Ought from a mere Is.
(FINNIS, 2011, p. 250)

A afirmao de que os enunciados judiciais dos deveres jurdicos dos sujeitos

no precisam ter diretamente nada a ver com as razes para o agir dos sujeitos
(HART, 2001, p. 267), somada ao fato de que os juzes ao tratarem dos deveres
dos sujeitos aos quais as leis so aplicadas, podem s querer falar numa forma estritamente tcnica (technically confined way) permite a Finnis reformular a posio
final de Hart sobre o ponto de vista interno como a reivindicao de que a forma-padro das leis (law), assim como da adjudicao no inclui nenhuma proposio,
nem uma pretensa proposio, de razes para a deliberao e ao dos sujeitos
(FINNIS, 2011, p. 250).
Assim, o ponto de vista interno, que, a princpio, implica numa atitude distintamente normativa em relao aos hbitos de obedincia, acaba tornando-se algo
menos normativo do que se pretendia. Todas as concesses que Hart faz para que
no tenha que admitir razes morais como parte daquelas que justificam a aceitao
dos comandos autoritativos como razes peremptrias e independentes de contedo minam a normatividade inerente ao ponto de vista interno.
A recusa em aceitar razes morais como parte necessria das razes jurdicas
pode ser explicada, em parte, pela posio no cognitivista de Hart. Num dos pargrafos finais de Comandos e razes autoritativas, Hart concede que

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Se fosse adotada uma perspectiva cognitivista dos deveres na qual o enunciado de que um sujeito tem um dever legal para agir de forma contrria
aos seus interesses e inclinaes implicasse no enunciado de que existem
razes que so externas ou objetivas, no sentido de que elas existem de
forma independente de suas motivaes subjetivas, seria difcil negar que
um dever legal uma forma de dever moral. (HART, 2001, p. 267)

Em outras palavras, caso se admita que as razes para obedincia s normas

fossem objetivas, racionais e pudessem possuir um fim ltimo (perspectiva cognitivista), difcil seria, como concede Hart, negar que um dever legal uma forma de
dever moral. Nesse sentido, na base da separao entre o direito e a moral reside a
disputa entre cognitivistas e no cognitivistas, entre a existncia de fins ltimos racionais da ao humana e a mera existncia de fins irracionais da ao humana, no
passando essa de mera expresso de sentimentos ou vontades. Hart, como se sabe,
manteve-se um no cognitivista, sendo esse um dos motivos que se pode atribuir a
sua recusa em reconhecer a relao conceitual necessria entre o direito e a moral.

6 Concluso
A separao entre ser e dever ser toca diversos pontos da teoria hartiana e no
s a distino estrita entre o direito e a moral, como ele havia proposto. Sua maior
contribuio teoria e filosofia do direito, o ponto de vista interno, o que motiva
a maior parte das crticas de violao da Lei de Hume.
Passamos por trs leituras possveis da teoria de Hart e, em nenhuma, vislumbramos uma resposta satisfatria s crticas que lhe so dirigidas. A insistncia em
no querer aprofundar o que justifica as prticas lhe rende a infeliz posio de violar
correntemente a separao entre ser e dever ser.
Hart at emenda sua teoria, oferecendo as razes peremptrias e independentes de contedo, mas vimos que elas no passam no teste pois, ao fim e ao cabo, so
fundadas nas prticas (e no em razes).
Uma vez que se admite que os conceitos jurdicos so normativos, difcil negar,
como Hart negou, que eles sejam morais tambm. Ao reconhecer a normatividade a
partir do ponto de vista interno e, ao mesmo tempo, tentar preservar a distino entre o pensamento jurdico e o moral, Hart fica num meio-termo instvel e insuportvel (SHAPIRO, 2011, p. 111). Como vimos na concesso final de Hart, parte dessa
instabilidade pode ser explicada pela disputa entre cognitivismo e no cognitivismo
moral, que, assim como a separao entre ser e dever ser, remonta a Hume.

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