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Material 3507 Ensino

Superior / Direito

Importnc
ia Social
do
Contrato
Publicado em
31/08/2011
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Por: iAul
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Descrio do Material

Antes que, eventualmente, seja levantada a acusao de uma heterodoxa inverso


metodolgica, ao antepor a importncia social do instituto ao seu conceito
juridicamente assentado, cabe aqui uma explicao.
O contrato a mola-mestra da sociedade moderna.
Todo cidado, em cada momento de sua vida, celebra contratos, mesmo sem
perceber-se disso, muitas vezes.
Com efeito, ao pegar a conduo para sua casa, celebra um contrato de transporte;
ao ir a um restaurante, celebra um contrato de consumo de prestao de servios;
ao comprar uma lembrana para algum em uma loja, celebra um contrato de
consumo de compra e venda; da mesma forma, ao empregar-se ou ao abrir uma
conta em um banco, tambm celebra contratos.
o fato social que o Direito pretende regular, dada a sua importncia e utilizao.
Em outra via, a prpria Administrao Pblica, nessa fase histrica da chamada
crise do Estado Social (decorrente, talvez, do fim da bipolaridade poltica mundial,
naquilo que Furuyama denominou de "fim dahistria"), tem deixado de atuar
diretamente na prestao de servios pblicos, preferindo adotar um novo modelo,
calcado em contratos de gesto, o que foi chamado, por autores portugueses, de
uma "fuga para o direito privado".
Contratar, portanto, uma conduta socialmente difundida e esperada.
O Contrato e sua Viso Tradicional

Juridicamente falando, na sua concepo tradicional, o contrato o acordo de


vontades, entre duas ou mais pessoas, com contedo patrimonial, para adquirir,
modificar, conservar ou extinguir direitos.
Estabelecido tal conceito, para efeito didtico, resta indagar a natureza jurdica do
contrato.
Ao se perquirir qual seja sua natureza jurdica, est-se perguntando, no final das
contas, o que tal instituto para o Direito.
Dvidas no h que se trata de um negcio jurdico, assim entendido o
acontecimento humano em que, atendido os elementos de existncia, realidade e
eficcia, a vontade humana declarada para a produo de efeitos queridos pelas
partes.
Nesse tpico, faz-se homenagem ao insupervel Pontes de Miranda, na construo
da teoria dos planos do ato jurdico (aqui, especificamente, na modalidade dos
negcios jurdicos, para que no haja qualquer confuso terminolgica com o ato
jurdico em sentido estrito - no negocial), doutrina tambm adotada e desenvolvida
pelos respeitveis professores Marcos Bernardes de Mello, de Alagoas, e Antonio
Junqueira Azevedo, de So Paulo.
Como negcio jurdico que o contrato deve ter os elementos de existncia
(declarao de vontade, com circunstncias negociais; agente; objeto; e forma)
para assim ser considerado.
Existindo, a sim possvel ingressar no plano da realidade, adjetivando os
elementos existenciais para consider-los requisitos de realidade (declarao de
vontade LIVRE e de BOA F; agente CAPAZ e LEGITIMADO, objeto LCITO,
POSSVEL, DETERMINADO ou DETERMINVEL; e de forma PRESCRITA ou
NO DEFESA EM LEI), qualificaes que se retiram do sistema positivado como
um todo, mas, em especial, do art. 104 do Cdigo Civil de 2002 (Cdigo Civil de
1916 art. 82).
Neste plano da realidade que se discute, por exemplo, a ocorrncia de nulidades
(absolutas ou relativas), na forma dos arts. 166/184 do Cdigo Civil, o que voltar a
ser tratado no final desta prova.
Da mesma maneira, importante mencionar que, no contrato, como negcio
jurdico, podem ser inseridas clusulas que disciplinem a sua eficcia, terceiro
plano de anlise cientfica do negcio jurdico, a saber, termos condies ou
encargos, tambm chamados, por parte da doutrina, como elementos acidentais do

negcio jurdico.
Classificao dos contratos
1. CONTRATOS BILATERAIS (OU SINALAGMTICOS) E UNILATERAIS: nos
bilaterais nascem obrigaes recprocas; os contratantes so simultaneamente
credores e devedores do outro, pois produz direitos e obrigaes, para ambos,
sendo, portanto, sinalagmticos. Na compra e venda, por exemplo, o vendedor est
obrigado a entregar o bem, assim que recebe o preo ajustado. Ressalte-se que
nesta espcie de contrato vista, no pode um dos contratantes, antes de cumprir
a sua obrigao, exigir o cumprimento da do outro (excepeito non adimpleti
contractus). Nos unilaterais, s uma das partes se obriga em face da outra. Nestes,
um dos contratantes exclusivamente credor, enquanto o outro devedor. o que
ocorre na doao pura, no depsito e no comodado.
2. ONEROSOS E GRATUITOS: Os autores diversificam suas opinies no tocante
discriminao: quais so os contratos a ttulo gratuito e quais os contratos a ttulo
oneroso? Objetivando a identificao, norteia-se pela utilidade proporcionada pelos
contratos, enquanto outros fundam no nus a respectiva diferenciao. So
aspectos da doutrina, que no trarei aqui colao. Os onerosos so aqueles que
por serem bilaterais trazem vantagens para ambos os contraentes, pois estes
sofrem um sacrifcio patrimonial correspondente a um proveito almejado, como por
exemplo, na locao em que o locatrio paga o aluguel para usar e gozar do bem e
o locador entrega o que lhe pertence para receber o pagamento. Os gratuitos, ou
benficos, so aqueles em que s uma das partes obtm um proveito, podendo
este, por vezes, ser obtido por terceira pessoa, quando h especulao neste
sentido, como na doao pura e simples.
3. COMUTATIVOS E ALEATRIOS: o comutativo o tipo em que uma das partes,
alm de receber da outra prestao equivalente a sua, pode apreciar
imediatamente essa equivalncia. No momento da formao, ambas as prestaes
geradas pelo contrato esto definidas, como na compra e venda. Aleatrio o
contrato em que as partes se arriscam a uma contraprestao inexistente ou
desproporcional, como no contrato de seguro e no emptio spei: contrato de
aquisio de coisas futuras, cujo risco de elas no virem assume o adquirente.
4. CONSENSUAIS OU REAIS: consensuais so os que se consideram formados
pela simples proposta e aceitao. Reais so os que s se formam com a entrega
efetiva da coisa, como no mtuo, no depsito ou no penhor. A entrega, a, no
cumprimento do contrato, mas detalhe anterior, da prpria celebrao do contrato.
Observe-se que a doutrina moderna critica o conceito de contrato real, mas a
espcie ainda inafastvel diante do nosso direito positivo vigente. Os contratos

reais so comumente unilaterais posto que se limite obrigao de restituir a coisa


entregue. Excepcionalmente, podem ser bilaterais, como acontece no contrato de
depsito remunerado: a importncia prtica est em que, enquanto no entregue a
coisa, no h obrigao gerada.
5. CONTRATOS NOMINADOS E INOMINADOS: Os nominados, tambm
chamados tpicos, so espcies contratuais que possuem denominao (nomem
iuris) e so regulamentados pela legislao. Segundo Maria Helena Diniz o nosso
Cdigo Civil rege e esquematiza dezesseis tipos dessa espcie de contrato:
compra e venda troca, doao, locao, emprstimo, depsito, mandato, gesto,
edio, representao dramtica, sociedade, parceria rural, constituio de renda,
seguro, jogo e aposta, e fiana. Os inominados ou atpicos so os que resultam da
consensualidade, no havendo requisitos definidos na lei, bastando para sua
validade que as partes sejam capazes (livres), o objeto contrato seja lcito, possvel
e suscetvel de apreciao econmica.
6. SOLENES E NO SOLENES: anote-se aqui que a classificao doutrinria se
preocupou com a forma pela qual se d o consentimento das partes. Os solenes ,
tambm chamados formais, so contratos que s se aperfeioam quando o
consentimento das partes est perfeitamente adequado pela forma prescrita na lei,
objetivando conceder segurana a algumas relaes jurdicas. De regra, a
solenidade se exige na lavratura de documentos ou instrumentos (contrato) pblico,
lavrado nos servios notariais (cartrio de notas), como na escritura de venda e
compra de imvel que inclusive pressuposto para que o ato seja considerado
vlido. Os no-solenes, ou consensuais, so os que se perfazem pela simples
anuncia das partes. O ordenamento legal no exige forma especial para que seja
celebrado, como no contrato de transporte areo.
7. PRINCIPAIS E ACESSRIOS: os principais so os que existem por si,
exercendo sua funo e finalidade independentemente da existncia de outro. Os
acessrios (ou dependentes) so aqueles que s existem porque subordinados ou
dependentes de outro, ou para garantir o cumprimento de determinada obrigao
dos contratos principais, como a cauo e a fiana.
8. PARITRIOS E POR ADESO: os paritrios so contratos em que as partes
esto em situao de igualdade no que pertence ao princpio da autonomia de
vontade; discutem os termos do ato do negcio e livremente se vinculam fixando
clusulas e condies que regulam as relaes contratuais. Os contratos por
adeso se caracterizam pela inexistncia da liberdade de conveno, porque
excluem a possibilidade de debate ou discusso sobre os seus termos; um dos
contratantes se limita a aceitar as clusulas e condies previamente redigidas pelo
outro, aderindo a uma situao contratual que j est previamente definida.

Ressalte-se se tratar de um clich contratual, segundo normas de rigorosas, que


algum adere, aceitando os termos como postos, no podendo fugir,
posteriormente do respectivo cumprimento. Nos contratos de adeso, eventuais
dvidas oriundas das clusulas se interpretam em favor de quem adere ao contrato
(aderente). O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, oferece o
conceito e dispe sobre a admisso de clusula resolutria. So espcies deste
tipo de contrato, o seguro, o contrato de consrcio e o de transporte.
Princpios Tradicionais Individuais dos Contratos
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Revoluo Francesa, em
1789, consagrou, de forma sacralizada, a propriedade privada ("Art. 17. Sendo a
propriedade um direito sagrado e inviolvel...").
O contrato, por sua vez, dado o seu contedo patrimonializado, foi o instrumento
hbil para fazer circular a riqueza, dentro do sistema capitalista liberal burgus, em
que foi privilegiado o direito de propriedade.
Assim, como argutamente observado pelo Prof. Paulo Luiz Neto Lbo, de Alagoas,
em seu artigo "Princpios Contratuais" em obra co-coordenada por si (O Novo
Cdigo Civil e a Teoria dos Contratos, Recife, Nossa Livraria, 2003.), bandeiras
ideolgicas do Estado como a autonomia da vontade, a liberdade individual e a
propriedade transmigraram-se para o Direito, erigindo-se como princpios, com a
pretenso de se revestir de um carter de atemporalidade.
Embora, por opes metodolgicas, a denominao e a enunciao de tais
princpios possa variar, possvel sintetizar tais valores, elevados a regras
jurdicas, em trs, como a seguir relacionados:
1. Princpio da Liberdade Contratual
Como corolrio da liberdade individual, no campo negocial, erige-se a liberdade
contratual ao patamar de princpio.
Nessa idia, envolvem-se trs modalidades distintas de liberdade contratual.
A primeira a prpria liberdade de contratar.
Em regra, ningum pode ser forado a celebrar um negcio jurdico, pois isso
importaria em um vcio de consentimento a macular a validade da avena.
Numa evidente flexibilizao de tal regra (o que j mostra que nenhum princpio
pode ser encarado seriamente como uma verdade absoluta para toda e qualquer

situao, mas sim somente como uma verdade socialmente aceita, enquanto
socialmente aceita), o direito positivo consagrou algumas situaes de contratao
obrigatria, como, por exemplo, em determinadas modalidades securitrias.
A segunda a liberdade de com quem contratar.
Aqui, tambm, se visualiza uma ressalva, quando se verifica, por exemplo, a
ocorrncia de um monoplio na prestao de servios, o que, por outro lado,
tambm hodiernamente combatido por normas de Direito Econmico, na busca
da realizao da livre concorrncia, princpio constitucional insculpido no art. 170,
IV, da Carta de 1988.
Por fim, a terceira a modalidade de liberdade do contedo do contrato, ou seja, a
liberdade para escolher o que se vai contratar.
Da mesma forma, constata-se facilmente uma limitao de tal modalidade no
fenmeno do dirigismo contratual, sendo o contrato individual de emprego o
exemplo mais evidente disso, uma vez que seu contedo mnimo todo
estabelecido, no sistema brasileiro, por normas constitucionais (art. 7, CF/88) e
infraconstitucionais (CLT e legislao complementar).
2. Princpio da Obrigatoriedade do Pactuado
"O contrato faz lei entre as partes" ("Pacta Sunt Servanda").
Este princpio busca garantir um mnimo de segurana entre os contratantes, pois,
ao disporem livremente de sua vontade e, consequentemente, de seu patrimnio,
as partes estabelecem obrigaes que devem ser cumpridas, sob pena de total
subverso e negao do instituto do negcio jurdico.
Como se ver aqui tambm se vislumbra, na modernidade, uma flexibilizao, de
forma a garantir a prpria liberdade contratual.
3. Princpio da Relatividade Subjetiva
Como negcio jurdico, em que h a manifestao espontnea da vontade para
assumir livremente obrigaes, as disposies do contrato, a priori, somente
interessam s partes, no dizendo respeito a terceiros estranhos relao jurdica
obrigacional.
Todavia, como todos os princpios aqui descritos, tambm se verifica, na
modernidade, sem trocadilho, a relativizao do princpio da relatividade subjetiva,
quando se constata, por exemplo, a violao de regras de ordem pblica e

interesse social, como no caso da declarao de nulidade de clusula contratual


abusiva, em atuao judicial do Ministrio Pblico, na defesa dos consumidores
(CDC, art. 51, 4).
Como visto tudo aquilo que, outrora, era tido como princpio do Direito Privado,
referente a contratos, tem se flexibilizado em funo de outros interesses, no
necessariamente limitados s partes contratantes.
Esse fenmeno pode ser explicado, entre outros fatores, por uma mudana da
postura ideolgica do aplicador do Direito na modernidade que passa a interpretar
todos os institutos jurdicos civis no mais nas regras positivadas do Cdigo Civil,
mas sim na Constituio Federal.
o reconhecimento da existncia de um Direito Civil-Constitucional, em que o
estudo daquilo que se convencionou chamar de relaes jurdicas privadas no tem
mais como "sol" do "universo normativo" o Cdigo Civil, mas sim, como dito, a
Constituio Federal.
Princpios Contratuais no Novo Cdigo Civil Brasileiro
Antes de enunciar os novos princpios contratuais prestigiados pelo Cdigo Civil
brasileiro de 2002, uma advertncia se impe: de forma alguma, houve uma
negao da realidade dos princpios contratuais tradicionalmente consagrados!
Com efeito, a segurana nas relaes jurdicas exige a permanncia, como regra,
dos princpios da liberdade contratual, obrigatoriedade do pactuado e relatividade
subjetiva do contrato, pelos mesmos fundamentos pelos quais eles vinham sendo
consagrados na doutrina e jurisprudncia nacional.
O que no pode ser desprezado que sua concepo toma por pressuposto uma
viso individualista do Direito, que, por bvio, se verificado em uma situao entre
iguais, tanto jurdica, quanto economicamente, deve ser levada em considerao.
O que no se pode em uma sociedade pluralista e que se prope a ser livre, justa
e solidria (art. 3, I, CF/88), desprezar as repercusses sociais de cada ato e
negcio jurdico.
Por isso, pode-se chamar esses novos postulados como "princpios sociais
contratuais" (expresso de Paulo Luiz Netto Lbo, na obra mencionada), que no
antagonizam os "princpios individuais contratuais", mas, sim, os limitam em seu
sentido e alcance, pela prevalncia que se d ao interesse coletivo (social) sobre o
individual.

Funo Social do Contrato


Da mesma forma que constitucionalmente previsto para a propriedade, a "liberdade
de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato" (art.
421, CC-02).
Trata-se, sem sombra de dvida, do princpio bsico que deve reger todo o
ordenamento normativo no que diz respeito matria contratual.
O contrato, embora aprioristicamente se refira somente s partes pactuantes
(relatividade subjetiva), tambm gera repercusses e - por que no dizer? - deveres
jurdicos para terceiros, alm da prpria sociedade, de forma difusa.
Em recente artigo, comentando a questo da "quebra de contrato" na denominada
jornalisticamente "guerra das cervejas", a Professora Judith Martins-Costa fala em
uma "transubjetivao" do contrato, analisando e detectando um dever jurdico de
absteno da cervejaria concorrente (e da correspondente agncia de publicidade),
em face da clusula de exclusividade firmada entre os contratantes originais.
importante ressaltar, na esteira do insupervel Orlando Gomes quando
comentava a funo social da propriedade ("Direitos Reais", Rio de Janeiro Editora Forense), a autonomia do princpio da funo social (l da propriedade,
aqui do contrato), pois no se constitui em simples limitao normativa, mas sim da
prpria razo de ser de todas as outras regras contratuais, que devem gravitar em
torno de si, o que justifica a utilizao das expresses "razo" e "limite" do j
mencionado dispositivo legal.
Boa-F Objetiva
O novo Cdigo Civil brasileiro tambm consagrou como princpio bsico regente da
matria contratual, a boa-f objetiva.
o que se extrai do novel art. 422, que preceitua:
"Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f."
A boa-f que se procura preservar, prestigiando-se no texto legal, a objetiva,
entendida essa como a exigvel do homem mediano, numa aplicao especfica do
critrio do "reazonable man", do sistema norte-americano.
No se trata, portanto, da boa-f subjetiva, to cara aos Direitos Reais, na forma do

art. 1201 do CC-02 (art. 490 do CC-16).


Destaque-se que, nesse aspecto, o novo Cdigo Civil pode ser considerado mais
explcito, no prestgio boa-f, que o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor,
UMA DAS LEIS MAIS AVANADAS DO PAS, que consagra, indubitavelmente, o
instituto, mas no dessa forma to expressa e genrica.
Equivalncia Material
Por fim, no que diz respeito aos novos princpios sociais contratuais, h de se
incluir o princpio da equivalncia material entre as partes.
Embora no explicitado expressamente como os princpios anteriores, tal princpio
se encontra consagrado em diversos dispositivos, consistindo na idia bsica de
que, nos contratos, deve haver uma correspondncia, a saber, equivalncia, de
obrigaes entre as partes contratantes.
O princpio inspirador desse princpio contratual , sem sombra de dvida, o
princpio da isonomia, pois, sabendo-se utpica a idia de igualdade real entre as
partes, preciso tutelar mais um dos contratantes, tratando-os desigualmente na
medida em que se desigualam.
Tal concepo influenciou, por certo, a construo da autonomia dos
microssistemas jurdicos, como a disciplina trabalhista e a consumista, em que o
reconhecimento da desigualdade ftica dos sujeitos imps um tratamento
diferenciado para, juridicamente, t-los como equivalentes materialmente.
No CC-2002, tal princpio claro, por exemplo, na disciplina do contrato de adeso
(arts. 423/424), no reconhecimento positivado da resoluo por onerosidade
excessiva (a clusula "rebus sic stantibus" implcita em todo contrato, agora
consagrada nos arts. 478/480) e, na disciplina genrica do negcio jurdico, na
anulabilidade da avena por fora do vcio da leso (art. 157), em que, embora
exija um elemento subjetivo (primeira necessidade ou inexperincia), no se tem
positivada a exigncia de um dolo ou aproveitamento.
Compreendida essa nova principiologia contratual, vale a pena, por amor
completude da exposio, tecer algumas consideraes classificatrias do contrato,
bem como expor, panoramicamente, o processo de formao do contrato,
passando, como prometido, por sua interpretao e produo de efeitos.
Viso Didtica da Disciplina Legal da Contratao
No processo para celebrao de um contrato, a sua formao segue,

genericamente, um inter procedimental.


Num primeiro momento, pode-se falar das tratativas para o incio da formao dos
contratos. Tais negociaes preliminares no vinculam os potenciais contratantes,
sendo que, fora uma violao boa-f objetiva, no h que se falar em
responsabilidade contratual, sendo os eventuais danos aqui ocorridos regidos pela
responsabilidade civil aquiliana, na forma dos arts. 186 e 927 do vigente Cdigo
Civil.
Na formao strictu sensu, h a proposta e a aceitao, na forma prevista e
disciplinada nos arts. 427/435, ambas vinculantes, se tempestiva e seriamente
deduzidas.
Celebrando o contrato, embora o Cdigo Civil tenha trazido poucas e especficas
regras de interpretao, no pode ser esquecida a regra genrica do negcio
jurdico, estabelecida no art. 112, pelo qual nas declaraes de vontade se
atender mais inteno nelas consubstanciadas.
Do que ao sentido literal da linguagem..
Quanto aos efeitos, em que pese o princpio j mencionado da relatividade
subjetiva dos contratos, a observncia da sua funo social importa no
reconhecimento de efeitos transubjetivos do contrato, alm, por certo, das
previses legais de estipulao do fato de terceiro (arts. 439/440) e contrato com
pessoa a declarar (arts. 467/471).
Por fim, quanto extino do contrato, sua "morte natural" se d com o seu
cumprimento. Todavia, o mesmo pode ser extinto por fatos anteriores ou
concomitantes sua celebrao (nulidades, condio resolutiva ou direito de
arrependimento) ou posteriores, como o distrato, a resilio unilateral, a exceo do
contrato no cumprido e a prpria ocorrncia da clusula rebus sic stantibus.
Princpios gerais do cdigo de defesa do consumidor.
Existem princpios sobre a defesa do consumidor que esto descritos na Lei 8078,
de 11.9.1990 Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias Cdigo de Defesa do Consumidor C.D.C. - em seu artigo 4. Podem ser citados
como: 1- Vulnerabilidade, 2 Dever do Estado, 3 Harmonia, 4 Educao, 5
Qualidade, 6 Abuso, 7 Servio Pblico, 8 Mercado.
Estes princpios, como dito no caput do mesmo artigo 4, visariam proporcionar o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade,
sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua

qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de


consumo.
1 Vulnerabilidade pressupe que o consumidor hipossufuciente. O prottipo
do consumidor carente de proteo a pessoa que, individualmente, no est em
condies de fazer valer as suas exigncias em relao aos produtos e servios
que adquire, pois tem como caracterstica carecer de meios adequados para se
relacionar com as empresas com quem contrata. tamanha a desproporo entre
os meios que dispem as empresas e o consumidor normal, que este tem imensas
dificuldades de fazer respeitar os seus direitos. Por esta descrio, fica evidente
que uma atuao sistemtica de tutelar os consumidores se faz necessria.
J dizia Adam Smith, em seu livro Wealth of Nations, que a produo deve ser
orientada para as necessidades do consumidor (demanda) e no ser voltada para a
produo em si mesma (oferta). Mas, com o desenvolvimento tecnolgico gerando
mtodos sofisticados de produo por parte das empresas, incluindo as
transnacionais, acentuou-se a desproporo entre produtor e consumidor, ficando
este numa situao de inferioridade maior devido dificuldade de informaes,
inclusive, sobre como reinvidicar seus direitos. Em caso de reivindic-los, os meios
de que dispe so reduzidos face fora econmica dos produtores e
fornecedores.
Essa massa vulnervel de consumidores tem que ter o seu dinheiro valorizado
quando gasto na aquisio de bens e servios. Portanto, h necessidade do
consumidor ser tutelado legalmente nesta relao. Por exemplo, atualmente, se
adquirimos um aparelho de som fabricado por uma empresa do Japo, no h
necessidade de irmos ao Japo ou contratarmos um advogado no Japo. Resolvese o problema diretamente com o fornecedor, que reclamar do distribuidor, este do
importador e este da empresa, fabricante do aparelho de som, que tem sua fbrica
no Japo. Se, assim no fosse, ficaria evidenciada, ao extremo, a situao de
inferioridade do consumidor.
Mas os mecanismos de ressarcimento devem ser mais cleres. H necessidade da
efetiva execuo de trocas, restituio com correo monetria do dinheiro e
abatimentos proporcionais dos preos (artigo 18, 1 da Lei 8078/90), com isso
visando equiparar as desigualdades (e a inferioridade do consumidor no mercado
de consumo).
2 Dever do Estado est bem expresso no artigo 5, inciso XXXII, da
Constituio Federal: O Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor. Portanto a Constituio Brasileira recepciona as leis que regrarem a
defesa do consumidor, bem como dispe que haja atuao estatal na defesa do

consumidor, competindo, conforme reza o artigo 24 da Constituio Federal:


Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VIII responsabilidade por dano (...), ao consumidor.... A Constituio Federal diz no
artigo 150, 5: A lei determinar medidas para que os consumidores sejam
esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e servios, e no
artigo 175, nico, inciso II a mesma Constituio Federal estabelece que nas
concesses e permisses do servio pblico, a lei dever dispor acerca dos
direitos dos usurios, que so os consumidores da prestao de servios.
O que se enfatiza, a defesa do consumidor perante a atividade econmica,
genericamente vista. primeira vista esse princpio estaria sendo cumprido, pois
h lei federal (Cdigo do Consumidor), leis estaduais, normas correlatas, BACEN
(consrcios, financeiras, bancos), IRB, INMETRO, Conselhos Profissionais,
exemplificando, que fiscalizam e disciplinam o relacionamento do consumidor
perante a atividade econmica em geral. Parece haver uma atuao do Estado, s
que esta no eficiente e deixa muito a desejar na garantia dos direitos do
consumidor.
H entidades que atuam, sob o ponto de vista extrajudicial, e, exemplificando,
citamos: A SISTECON/PROCON (nos estados e municpios), B Ministrio da
Justia (Secretaria dos Direitos Econmicos), C- DECON Polcia Civil (tem origem
na Delegacia de Ordem Econmica, na Lei Delegada n. 4 tem 30 anos), D
Ministrio Pblico, E Associaes Comunitrias, F Associaes de Vtimas de
Fornecedor Determinado. Estas agem quando solicitadas ou por iniciativa prpria.
Temos ainda o Poder Judicirio que age se provocado, como um meio judicial de
defesa do consumidor.
Existe o sistema no sentido de proteger efetivamente o consumidor, mas, no
momento atual, ele no age com a eficincia necessria, deixando muito a desejar.
3 Harmonia para haver a harmonizao dos interesses dos participantes das
relaes de consumo h necessidade de nivel-los, tratando desigualmente os
desiguais e assim alcanando o equilbrio. Para que isso acontea deve haver
conscincia de que h uma terceira fora no mercado, alm da indstria e do
trabalho: o consumidor. Quando o consumidor passar a interferir no mercado, com
repercusses sobre a produo tanto sob o ponto de vista da qualidade e
quantidade como da necessidade, o mercado se tornar mais eficiente sem
desperdcio econmico. Mas a reduo das desigualdades condio sine qua
non para a harmonizao e equiparao entre consumidor e produtor. A fora dos
consumidores deve ser reconhecida e se fazer sentir no mercado. a forma mais
efetiva de alcanar um mercado harmnico, trabalhando no interesse de toda a
populao e no de uns poucos sejam os fornecedores ou as poderosas

multinacionais. Atualmente, no h nada preventivo, s policialesco.


4 Educao j, em mensagem ao Congresso Americano, John Kennedy
estabelecia que o consumidor tivesse o Direito de Informao. Esta informao no
implica apenas nas informaes sobre o produto ou servio, igualmente
necessrias, mas, tambm, quanto aos direitos e deveres enquanto consumidor. O
consumidor deve saber como ressarcir-se, pois isto importante para garantir
justia individual. Neste sentido as relaes de consumo se modernizaram, a partir
de 1990, no Brasil. Sob este aspecto estamos bem mais adiantados, em termos de
legislao, do que nossos vizinhos Argentina, Paraguai e Uruguai. Alm dos vcios
redibitrios previstos no Cdigo Civil Brasileiro desde 1916, h mecanismo geis,
inclusive a inverso do nus da prova, prevista no Cdigo de Defesa do
Consumidor, que permitem a este, desde que corretamente instrudo sobre isso,
uma atuao mais eficiente frente ao fornecedor ou produtor. O cdigo de Defesa
do Consumidor estendeu ao relacionamento do consumidor com os prestadores de
servios, as mesmas regras que previu para seu relacionamento com os
produtores. E, nisto, inovou na legislao brasileira.
O consumidor, pois, deve ser educado sobre seu prprio poder, frente aos
produtores e prestadores de servios, para equiparar-se a estes em seu
relacionamento.
5 Qualidade o princpio que manda incentivar o desenvolvimento de meios
eficientes de controle de qualidade e segurana de produtos e servios. O produtor
deve garantir que as mercadorias, alm de uma performance adequada aos fins a
que se destinam, tenham durao e confiabilidade.
A prpria ONU tem elaborado diretrizes que prevm os direitos do consumidor no
que toca qualidade e segurana dos produtos. Um desempenho adequado destes
uma exigncia inerente sua existncia, aliada necessidade de durabilidade e
confiabilidade dos produtos colocados disposio do consumidor. A qualidade no
deve se restringir apenas ao produto e servio prestado, mas, tambm, no
atendimento ao consumidor pela colocao de mecanismos alternativos (viveis e
rpidos) na soluo de conflitos que porventura surjam na relao de consumo.
6 Abuso o princpio que reprime abusos no mercado de consumo. O Cdigo
do Consumidor criou o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC),
integrado pelos rgos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as
entidades de defesa do consumidor (artigo 105 do C.D.C.). O Cdigo de Defesa do
Consumidor tambm instituiu a Conveno Coletiva de Consumo, para regular, por
escrito, as relaes de consumo. Em seu artigo 107, o C.D.C. prev que as
entidades civis de consumidores, e as associaes de fornecedores ou sindicatos

de categoria econmica podem regular, por conveno escrita, relaes de


consumo.... Estes dois SNDC e Conveno Coletiva de Consumo, alm dos
demais existentes, e j descritos, colaboram e implementam a coibio e represso
necessrias contra os abusos praticados no mercado, pelo uso do poder
econmico, mistificaes de produtos que iludam sobre a qualidade o consumidor
na sua boa-f, utilizao indevida de marcas e patentes, a utilizao de
propaganda enganosa ou constrangedora para determinados grupos etrios,
sociais ou econmicos e de clusulas contratuais abusivas.
7- Servio Pblico este princpio prev a racionalizao e melhoria dos servios
pblicos. Em termos de servio pblico a isonomia dos usurios a mais absoluta
possvel. Qualquer pessoa do povo pode exigir a prestao correta do servio
pblico porque uma obrigao da Administrao Pblica e um direito de qualquer
pessoa. , pois, um dever da Administrao Pblica, a prestao de servios
corretos, configurando-se esta obrigao do Estado, de bem servir, sem favor para
qualquer pessoa, como um direito pblico subjetivo do povo. Deve haver uma
igualdade no atendimento populao com um atendimento satisfatrio, inclusive
dos permissionrios e concessionrios. Estes, no atendimento populao, devem
tomar todas as medidas que se fizerem necessrias, para agilizar a prestao dos
servios dos quais se incumbirem.
8 Mercado este princpio prope o estudo constante das modificaes do
mercado de consumo. Deve haver uma poltica que privilegie as necessidades de
demanda e no as convenincias da oferta. Produtores e consumidores devem
adotar um conjunto de decises sobre o que produzir. A demanda deve ser
privilegiada ao se analisar a produo e no se avaliar a necessidade de produo
pelas convenincias da oferta. Este um dos pontos importantes para uma justa
relao de consumo, ou seja, satisfazer os interesses mais modestos de faixas
menos privilegiadas economicamente da populao e, com isso, trazendo-as ao
mercado de consumo numa relao equnime. Estaremos, assim, tornando mais
correta a aplicao de seu dinheiro em produtos de qualidade que estejam,
realmente, necessitando adquirir e no, induzindo-as a consumirem produtos
desnecessrios, atravs de tcnicas de marketing sedutoras e agressivas.
A vulnerabilidade do consumidor decorre da sua hipossuficincia. sempre o mais
fraco. A necessidade de que o consumidor seja protegido conseqncia do
reconhecimento de que existe uma grande massa vulnervel. Esta massa a
imensa maioria das pessoas que ao realizar as atividades normais da vida
cotidiana, principalmente aquelas de aquisio de bens e servios, no esto em
condies, por si mesmas, de conseguir qualidade e preos adequados.
importante, frise-se, atualizar constantemente as noes do que produzir, quanto,

como e onde, conforme as necessidades sociais e no de acordo com as


convenincias dos produtores. O entendimento e a aplicao, nas relaes de
consumo, dos princpios gerais da defesa do consumidor auxiliam para que se
atinja estes objetivos.

A funo
social do
contrato
no
combate
a leso
contratua
l

Por: iAul
as
Oficial!
# Perfil
#
Materiais
(8291)

Autor: Patrcia
Queiroz
Publicado em
22/08/2011
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Descrio do Material

O objetivo deste trabalho impedir o enriquecimento ilcito na funo social do


contrato nos certames do ordenamento, utilizando os princpios e pressupostos
como artifcios contra o que limita e estabelece a condio de manuteno de
status de maneira ilcita.
Contudo ser realizado de maneira especifica o enfoque no instituto da leso no
ordenamento brasileiro que apresenta de forma comparativa, a presena da leso
no Cdigo de Defesa do Consumidor e no novo Cdigo Civil Brasileiro e suas
caractersticas. A seguir a preocupao foi de enfocar o contrato quanto aos seus
aspectos fundamentais em relao aos seus conceitos, princpios e suas
divergncias sociais. Considerou-se finalmente que nas relaes de consumo
quanto ao ordenamento jurdico brasileiro, pode ser regulado, pois obtm
instrumentos suficientes e capazes na tentativa de impedir a leso em contratos
nas relaes de consumo, sendo um atributo de eficcia capaz de manter o
contrato em pleno acordo junto a funo social.

INTRODUO
O tema abordado neste trabalho tem como caracterstica prpria abordar as
polemicas e divergncias envolvendo controvrsia em suas lacunas elencadas na
legislao entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de forma
concorrente quanto s discrepncias existentes.
O exemplo a ser explorado de forma intrnseca a leso e os seus aspectos, com
uma viso critica que o tema exige. Por ser um instituto novo no Brasil se torna
mais interessante sua abordagem sob a luz do Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC) quanto funo social do contrato.
um tema muito abordado nos tempos atuais, mesmo no sendo to recente o
advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), no intuito de evitar o
descumprimento contratual no seu curso pretendido, ou seja, combatendo leso
no sentido de proteo ao principio da boa-f e equidade, no permitindo o
enriquecimento ilcito nesta possibilidade que existe, quando no se pauta em
cumprir a sua funo social.
A liberdade de se pactuar se pauta nas imposies de igualdade, da transparncia
e da justia contratual, sendo elementos caractersticos par ao curso pretendido na
funo social do contrato.
A cumulatividade desses aspectos (leso e funo social do contrato) no mesmo
contexto de cunho material, traz questes controvertidas pelos doutrinadores que
ainda buscam uma soluo, como por exemplo o caso da ausncia exacerbada
das condies subjetivas da leso como impedimentos a identificao do instituto
em contratos consumistas abrindo leque para as discusses doutrinarias e
deciso, ambas apresentando divergncias, ora em consenso ou de forma
antagnica de maneira mais freqente, no ss conformando, ento, nem os
pressupostos do CDC, nem a funo social do contrato e seu curso pretendido.
No mbito consumista, muito se tem falado e escrito sobre esses temas no
ordenamento jurdico, na pretenso de desenvolver concluses plausveis para
resoluo de problemas de interpretao como fator essencial no impedimento da
aptido de todos na busca de um consenso que remeta a uma nica linha de
raciocnio.
Adiante ainda h o que se observar a questo cultural que engloba tudo, no que
concerne stransformaes socioeconmicas no aspecto jurdico em face das
peculiaridades da legislao do consumo, que adota a premissa de que o
consumidor a parte vulnervel nas relaes contratuais ocorrente no mercado,
observando-se as primeiras caractersticas que detm este instituto buscando a

idia de proteo em p de igualdade do que prope o estado social -, na


probidade de busca do equilbrio social.
O trabalho tem como escopo o seguinte objetivo geral: descrever os princpios e
pressupostos que discorram sobre a funo social do contrato, acentuando a
importncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nessa relao de consumo,
desde uma descrio histrica constante evoluo do conceito de contrato, desde
os tempos romanos, passando pelo liberalismo e chegando aos tempos atuais, em
que a nova realidade social e econmica determinaram o surgimento de um
contrato com perfil diferente daquele vigorante ao tempo em que elaborado o
Cdigo Civil diante do conservantismo antagnico ao reconhecimento deste, junto
idia de contrato e as relaes de consumo atuais para estas concluses ser
preservado o principio da igualdade como exemplo de importncia social na
relao negocial, perante a constituio preservando a toda relao negocial entre
duas ou mais partes, no contexto do ordenamento da funo social do contrato,
limitando as condies de manuteno de seu status, ou maneira que impeam a
ocorrncia do enriquecimento ilcito.
Diante disso, surge o seguinte problema de pesquisa: em situaes de usura, o
contrato uma forma de prestigiar sua prpria funo social?
Em relao ao ordenamento jurdico brasileiro, a funo social do contrato capaz
de dispor de instrumentos jurdicos capazes de manter a devida distribuio de
riqueza, por ser contrato, devendo dessa forma impedir o enriquecimento ilcito
quando se referir ao combate na leso dos contratos.
So objetivos especficos deste trabalho:
- Determinar o contrato estabelecendo um paralelo entre seus conceitos, princpios
e aspectos sociais em sua relao com o individuo;
- Estabelecer o equilbrio das prestaes e o principio da igualdade no combate
leso dos contratos;
- Descrever e conceituar o instituto da leso no ordenamento brasileiro;
- Analisar de forma comparativa a explicativa, a presena da leso no Cdigo de
Defesa do Consumidor e no Novo Cdigo Civil (CC) brasileiro.
1. DA LESO
Em face da evoluo do direito da obrigao na relao contratual, quanto aos
seus aspectos, a preocupao no dever de justia a primeira etapa do trabalho,
j que a relao contratual se pauta pela boa-f, e a probabilidade no sentido que

haja interesse das partes, para que no ocorra abusos ou inexecuo do direito
pretendido.
O tema leso vem do latim laesio, significando ferir, danificar, prejudicar. No que
concerne ao direito se perfaz quando houver prejuzo ou perda, em face do Direito
Civil e Comercial, enquanto no Direito Penal se realiza em um plano etimolgico.
Quanto aos contratos, deve haver equivalncia para a prestao que no foi
cumprida, desde que recebida em contratos cumulativos, no sentido de designar o
prejuzo sofrido por uma das partes para que se cumpra o que foi estabelecido.
Defini-a Pereira 40, como sendo o prejuzo que uma pessoa sofre na concluso
de um ato jurdico, resultante da desproporo existente entre as prestaes das
duas partes
Segundo Pereira 40, no Instituto do Direito Romano, leso e prejuzo se
encontravam em p de igualdade quanto atribuio lesionaria que era equiparada
a uma leso enorme em face de um vcio objetivo identificado no contrato. As
controvrsias surgiram no instituto de Justiniano, atravs de textos primitivos dos
imperadores da poca, que indagavam a proporo como luz para se chegar a um
bom negocio acarretando em uma resciso judicial.
A evoluo veio ocorrer somente depois da fase da idade mdia (anos 400 a 800
d.C.) com o aprimoramento do instituto somente a partir do sculo XI, contra a
forma de agir de um dos contraentes quando ao dolo pretendido, que a leso
realizada pela conduta imoral que acarretava em vicio do consentimento. Quando
no momento do contrato, o preo se encontrasse abaixo dois teros do valor do
bem, o negocio tornar-se-ia nulo, surgindo a leso enormssima a idia almejada
era o equilbrio entre a prestao e a contraprestao na compra e venda como
assegurava a legislao cannica.
Aprimorou-se o instituto, aps o advento da Revoluo Francesa, na idade
moderna e suas idias, que foram contestadas ao extremo sendo equiparados
como um sistema que colaborasse somente com uma das partes no contrato,
embora houvesse os enfoques ao principio da autonomia da vontade e o da
igualdade das partes. Contudo, o instituto foi comparado a um sistema arcaico
desaparecendo como direito positivo na maioria dos pases, retornando somente
nas primeiras dcadas do sculo XX.
No direito brasileiro, conforme Barros 43, a leso foi desconhecida no CC de 1916,
com tentativa infrutfera de tramitao, ocorrendo de forma esparsa durante vrios
anos, ate a formao do Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990, sendo
estabelecido de forma mais incisiva. Em 1933, o decreto 22.626 estabeleceu uma
forma de pactuao que limitava a cobrana na taxa de juros, caso ocorrendo em

abuso seria tipificado como pratica criminosa. Com a lei 1521, de 1951,
estabeleceu que a leso pode ser estimada quantitativamente, vedando em
qualquer contrato a obteno de lucro patrimonial que excedesse o quinto valor
corrente ou justo. Este dispositivo se tornou inadequado pelas dificuldades de se
estimar o valor corrente ou justo.
Fazendo um paralelo histrico entre leso enorme e leso enormssima, Barros
explana que a usura ocorreu de forma discreta em meio uma legislao
extravagante quanto ao nosso direito positivo estabelecendo uma equiparao
entre leso subjetiva ou qualificada para chegar a concluso de que a cesura est
associada a um contrato unilateral em sua origem formal.
No instituto da leso ser abordado como enfoque principal o aspecto objetivo,
sendo o elemento subjetivo importante apenas a titulo de mudana no
ordenamento jurdico.
Quanto sua natureza, a leso se forma atravs de um vicio de consentimento no
negocio jurdico. Ser levado em conta o principio da igualdade em face da
vontade que dever ser declarada com o objetivo de manter um equilbrio na
relao contratual na prestao e na contraprestao fazendo jus aos
pressupostos de manifestao da vontade e a conscincia, no devendo haver
falhas na formao do consentimento que viciam o negocio e o contrato, de forma
unilateral ou bilateral. O aspecto da conscincia muito importante, pois na
relao contratual muito importante um esclarecimento profundo das diretrizes
que se funda o contrato, para que no haja favorecimento em forma de abuso por
uma das partes, atingindo a equidade necessria.
Neste sentido, aduz Arnaldo Rizzardo 671:
Entende como negocio defeituoso em que uma das partes, abusando da
inexperincia ou da premente necessidade da outra, obtm vantagem
manifestamente desproporcional ao proveito resultante da prestao, ou
exageradamente exorbitante dentro da normalidade.
Para Bectar 10:
o instituto da leso de acordo com a teoria bsica das invalidades no se confunde
com os defeitos da vontade, pois consiste no temor determinado pelo estado da
necessidade, uma vez que o contratante lesado quer o contrato e seus efeitos e
compreende a desproporo entre as prestaes.
Em relao a outros paises, as definies surgem de maneira parecida como
explica de forma exemplificativa Sophie L Gac-Pech 64, considerando-a como: o

prejuzo pecunirio resultante de um desequilbrio ou falta de equivalncia entre as


prestaes contratuais.
A leso caracterizada por elementos subjetivos ou objetivos, segundo Santos [1].
Os elementos subjetivos so:
1) premente necessidade, ou seja, o estado de necessidade do individuo ser
essencial para a formao dela, podendo afetar a deciso. uma situao de
risco, j que exige uma rpida soluo do contratante, diante da eminente
necessidade de solucionar os problemas.
2) a inexperincia, que se comprova com a falta de conhecimentos especficos
pretendidas na formao do contrato que so indispensveis na relao negocial.
A comprovao da inexistncia ocorrer na celebrao do contrato em face da
falta de conhecimento na leitura deste.
3) aproveitamento ou vantagem quando houver m-f na atitude do lesionante,
desde que se comprove aspectos paralelos ao contrato que acarretem na
explorao ilcita por alguma razo ou objetivo alheio ao contrato. Ocorrer quando
o contratante sabe do estado do contratado, aproveitando da situao explora-o de
m-f imoralmente, por conta da inferioridade do contrato no momento.
4) a leviandade, decorrente de um ato irresponsvel na maneira de agir, ou seja,
insensato e atrapalhado, na qual o sujeito no reflete antes de se contratar,
quando os elementos sucessrios a formao do contrato; no se caracteriza
como uma atitude culposa. uma falta de maturidade que acarreta um prejuzo a
outra parte por apresentar alguma debilidade. Este elemento no consta no novo
Cdigo Civil.
J o elemento objetivo de leso representado por uma prestao
manifestamente desproporcional. Conforme Santos [2]:
somente a desapropriao evidente, to perceptvel que ningum pode duvidar da
existncia dessa desarmonia que se afasta da normalidade, suscetvel da
anulao ou reviso do negocio jurdico.
Quanto ao dolo do aproveitamento a mera desproporo das prestaes no
configuram a desproporo quando no ocorrer de forma exagerada, pois
ocorrendo implicar em tipo penal quanto s regras do direito brasileiro, se
comprovado o desequilbrio exagerado. No se deve confundir a leso com o
cerro, pois na leso se realiza com uma exagerada desproporo entre as
prestaes com o conhecimento do lesado, enquanto no erro ocorre uma falsa
representao do objeto.

No que tange aos termos da lei quanto a caracterizao do vicio da leso, reger-se
em face dos requisitos objetivo e subjetivo cumulativamente, ou seja, os dois
devem concorrer, sem que ocorra cada um por si s. Assim sintetiza
Martins [3] que da espcie de leso, esta pode ser composta pelo elemento
subjetivo ou por este ultimo e tambm pelos elementos subjetivos.
Diante dos modelos atuais de contrato, a leso se evidencia com grande
importncia. Visando a proteo da parte mais fraca na relao jurdica negocial
no campo das obrigaes. Portanto se faz necessrio destacar as distines
quanto aos outros vcios, pois a leso um fator que inibe a prevalncia da
vontade da parte mais forte na relao contratual, sendo necessrio, todavia,
distingui-la de outros vcios, conforme Martins [4]:
- Leso e erro: embora em ambos sejam comum a ausncia da idia verdadeira da
coisa, so diferentes, pois o erro representa uma idia falsa da realidade quanto
aos aspectos negociais, a leso se configura com a exagerada desproporo entre
as prestaes como o conhecimento do lesado, enquanto no erro ocorre uma falsa
representao do objeto;
- Leso e coao: no h presena do elemento da vontade; na coao, a vontade
pode ser considerada ate inexistente, j que a presena da vontade aparece de
forma muito inibida.
O autor em anlise tambm distingue os vrios tipos de leso:
- Leso enorme: quando h desproporo superior metade do justo preo na
compra e venda;
- Leso especial: quando houver prejuzo em cima das partes, quanto a
desproporo da prestao pactuados no contrato de comutatividade.
- Leso consumerista: sem efeito de tarifa, fica a encargo do julgador, julgar se
houver ou no leso ou abuso. Exemplifica-se de acordo com o art. 6 e 51 do
EDC.
Embora a leso e a teoria do imprevisto sejam institudos parecidas, em
decorrncia do mesmo objetivo que manter a equivalncia das relaes
contratuais, existe uma diferena cronolgica: na leso o vicio se configura no 1
ato do contrato quanto sua formalizao, enquanto na Teoria da impreviso
ocorrer supervenincia dos fatos somente aps a contratao acarretando em
um excesso quanto ao preo fixado 73.
O artigo 136 do novo Cdigo Civil regula o instituto ao estado de perigo, segundo
o qual

a declarao de vontade considera-se defeituosa quem a emite, premido pela


necessidade de salvar-se, ou a pessoa da famlia, do perigo ou dano grave
conhecida pela outra parte, assume obrigaes excessivamente onerosas.
1.2 ESTADO DE PERIGO NO ATO DE CONTRATAR
O artigo 156 do Novo Cdigo Civil regula o instituto ao estado de perigo, segundo
o qual a declarao de vontade considera-se defeituosa quem a emite, provido
pela necessidade de salvar-se, ou a pessoa da famlia, do perigo ou dano grave
conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
O estado de perigo se distingue da leso, j que neste estar o risco pessoal
quanto ao negocio realizado, ou seja, que venha causar eminente perigo de vida
ou de grave dano sade ou a integridade fsica de uma pessoa, enquanto na
leso o risco ser aferido a danos patrimoniais em virtude de se evitar falncia nos
negcios.
Kegel [5] explica que o ato de contratar perigoso e que cada um deve suportar
seu prprio perigo. O risco quanto a contratos que perdurem muito tempo
eminente, pois nem sempre as prestaes podero ser realizadas no futuro, pelo
perigo de ocorrerem fatos alheios a vontade humana, denominadas
supervenientes como catstrofes, guerras, entre outros, que possam levar o
contrato inadimplncia.
O estado de perigo um fundamento jurdico utilizado quando o negocio jurdico j
foi estipulado sob essa tendncia no dolo subjetivo, de agir em conscincia em
assumir um compromisso excessivamente oneroso diante de um estado de
premente necessidade na obrigao de assumir uma responsabilidade.
Para Thedoro Junior [6], a responsabilidade de outra parte, diante da situao de
perigo, no provem do fato de ter sido ela a causadora do perigo. Decorre, isto
sim, de ter-se aproveitado da fragilidade volitiva do que estava em perigo. Por isso
deve ser realizada a cincia da parte beneficiada que a obrigao foi assumida
pela parte contraria para que se salve de grave dano, levando-se em conta o
elemento subjetivo, diferentemente do que ocorre na leso que objetiva, pois no
preciso que a outra parte saiba da necessidade ou inexperincia.
Santos [7] esclarece que
a existncia da leso e do estado de perigo como forma de anulabilidade dos
contratos, a excessiva onerosidade modificando e, at, resolvendo pactos, a
possibilidade de a parte descumprir o contrato e, ainda assim, ser restituda na
importncia que pagou, como reflete o artigo 512, II, do Cdigo de Defesa do

Consumidor, so manifestaes de que o contrato atual tem outra direo. a


aplicao do principio da sociabilidade em todo o seu grande pureza.
2. A FUNO SOCIAL DO CONTRATO
2.1 PRINCPIOS DO CONTRATO
Em face aos estudos inerentes matria contratual, se faz necessrio aplicao
do direito material, para se chegar a uma definio concreta do principio, para que
se corrobore com a dificuldade referentes a este estudo, pelas dificuldades
referentes as discusses e levantamentos doutrinrios especficos a esta matria
no sentido de chegar a apontar a real dimenso da expresso que se deseja
identificar.
Inicialmente, interessante salientar a importncia do principio no campo das
obrigaes, como pondera Clovis do Canto e Silva [8]:
O princpio possui, na atualidade, grande relevncia no faltando quem afirme
haver transformado o conceito de sistema e a prpria teoria tradicional das fontes
dos direitos subjetivos e dos deveres, Por isso, quase todos os escritores que
escrevem sobre o Direito das obrigaes costumam dele ocupar-se, muito embora
no direito Brasileiro no haja, praticamente estudos a respeitos. O
intervencionismo estatal e os contratos de adeso tm merecido a preferncia dos
juristas que escreveram a respeito da teoria geral das obrigaes. Parece
importante chamar novamente a ateno, como j fiz anteriormente em estudo
dedicado teoria geral das obrigaes.
Em face desta importncia, interessante demonstrar o conceito de Celso Antonio
Bandeira de Mello 545-546, que ensina ser o princpio:
o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e
servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por
definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere tnica e
lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome
sistema jurdico positivo [9]
Segundo Lobo [10], a ideologia da terceira fase do Estado moderno
(respectivamente Estado absolutista, Estado liberar e Estado social), a
sociabilidade, contribui para justificar a fora crescente dos princpios contratuais
tpicos do Estado social que, de alguma forma, encontram-se presentes no Cdigo

Civil. Esses princpios so: da boa-f objetiva, da equivalncia material do contrato


e da funo social do contrato.
Esses princpios so: da boa-f objetiva, da equivalncia material do contrato, e da
funo social do contrato e da teoria do abuso da posio jurdica.
Mas, para se chegar a um entendimento mais amplo em face de uma relao
material, frisar os princpios liberais do contrato (predominantes ao Estado Liberal)
da autonomia privada, da obrigatoriedade contratual e da eficcia relativa
somente s partes, com uma importncia no to complexa quanto aos primeiros
princpios citados, pois a contedo dos princpios forem bastante limitados.
No Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), esses princpios so representados
por meio de expresso como:
a) Transparncia, boa-f, informao: principio da boa-f;
b) Compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econmico e tecnolgico, de forma a realizar os princpios nos
quais se funda a ordem econmica: principio da funo;
c) Vulnerabilidade, harmonizao de interesses no equilbrio nas relaes:
principio da equivalncia material.
Em relao ao novo cdigo civil, estes princpios esto dispostos da seguinte
forma: a) Principio da boa-f objetiva (art. 422); b) Principio do equilbrio
econmico do contrato (art. 478), tambm conhecido como da equivalncia
material; c) principio da funo social do contrato (art. 421).
O princpio da boa-f objetiva surgiu no Direito Romano, ocorrendo varias
transformaes, at os dias de hoje em decorrncia dos vnculos de comunicao
variados.
Os romanos eram inovadores e sempre buscavam modificaes na esfera jurdica,
em busca de conquistas, mas sem intervenes bruscas. Eles visavam sempre a
perfeio como adjetivo inerente a complexidade, ou seja, o todo s tem razo de
ser visto, como todo, e no ser analisado em partes: no que tange boa-f os
romanos acreditavam que a prudncia e a cautela seriam os requisitos essenciais
utilizadas pelos romanos na forma de analisar assuntos alheios sua esfera, sem
generalizao. Os romanos tinham como principal objetivo atingir a justia em um
patamar que atingisse a conservao das instituies em decorrncia de um
esforo continuo do legislador, ou seja, que seja sempre atinente ao seu papel o
desejo da boa-f.

Assim descreve Couto e Silva [11] quanto ao aspecto objetivo da boa f, na


Legislao do Cdigo Civil de 1916:
o princpio da boa-f objetiva, mesmo no positivado pelo legislador do Cdigo
Civil Brasileiro de 1916, poderia ter sido aplicado, porquanto constitui o resultado
de necessidades ticas essenciais, sem as quais inexiste qualquer sistema
jurdico, ainda que sua utilizao fosse dificultada em razo da lacuna legal, que
permitissem servir de referncia para que os juizes pudessem basear suas
decises.
A amplitude do princpio da boa-f no representa somente no acordo em forma de
conveno entre duas partes no campo da obrigao, as partes so obrigadas a
guardar tanto na concluso do contrato como em sua execuo, a probidade e a
boa-f.
No campo subjetivo (boa-f subjuntiva) representa o estado de esprito do agente
que se depara em uma situao envolvendo um negocio jurdico que se presume
como a boa-f subjetiva. O elemento da vontade no um requisito formal. O eixo
de analise deslocado, ou seja, no existe o reconhecimento do animus nocendi.
O princpio da boa-f uma exigncia a lealdade, modelo objetivo de conduta, o
dever de fazer de qualquer pessoa, mostrando a honestidade e lealdade do ser
humano.
Os princpios deveres inerentes a este principio so: o cuidado, previdncia,
segurana, aviso de esclarecimento, informao e o de prestar contas.
As de colaborao e de patrimnio, os de emisso e segredo e por fim de atender
as finalidades sociais.
O principio da boa-f encontra-se disposto no art. 4, III do Cdigo do Consumidor
no ordenamento jurdico brasileiro. Em relao ao Cdigo do Consumidor uma
clausula geral de abertura, enquanto no Cdigo Civil (CC), ela se refere a ambos
os contratantes. Conforme Lobo 80, no se trata de um principio dedutivo nem
dialtico, e sim de uma norma diretiva aplicada em casos concretos.
No direito das obrigaes a boa-f objetiva traduzida como uma
responsabilidade civil em relao a um contrato, j que as partes firmaram a
conveno aceitando o dolo, com finalidade de concluso dos atos necessrios
sua extino. necessrio o dever de cooperao, principalmente do devedor,
devendo estar atinente sempre ao principio da boa-f. Um exemplo da boa-f
objetiva pode ser visto como dispe o artigo 42 do Cdigo do Consumidor que

veda quele que dispe de um credito contra consumidor expor este ultimo a
formas constrangedoras de cobrana.
A boa-f objetiva tem como objetivo proibir que se cometa abusos no campo
obrigacional, visando o direito e a equidade. As clausulas contratuais devem ser
respeitadas, sendo a boa-f objetiva dever formal realizado durante a formao
das clausulas contratuais, em forma de cumprimento, ou seja, devendo ser
executado perante as clausulas contratuais, caso no acontea, decorrer em
abuso contra a obrigao decorrentes em lei.
A funo social do contrato funciona em meio circulao de riquezas, com o
objetivo de regular a riqueza de cada pessoa em forma de representao jurdica,
mormente s inovaes no mundo financeiro visando solidariedade social.
Em meio vontade de cada contratante, a funo social do contrato combater a
incoerncia dos contratantes, na busca de rebater os conflitos de idias, ou seja,
harmonizar o interesse de cada um perante o escopo da funo social do contrato,
que atingir bem comum.
Assim, ficou estabelecido no novo Cdigo Civil de 2002, como direito positivo,
estabelecido em legislao diante do art. 421, referente matria contratual,
estabelecendo que a liberdade de contratar sua exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato.
2.2 DO CONTRATO E SUA FUNO SOCIAL
Em meio h varias transformaes por que passou o contrato at os dias atuais,
cabe ressaltar que o seu conceito evoluiu a partir de sua origem, que na
realidade social, ganhando um aspecto prprio na atualidade quanto sua funo
social.
O contrato proveniente da boa-f de se pactuar mediante o elemento da vontade
entre duas ou mais partes em meio a uma realidade que busque a sobrevivncia,
ou seja, uma realidade complexa. Mas nem sempre a vontade do particular se
sobrepe em meio de operaes econmicas que nem sempre caminham para um
objetivo adequado e coerente em face de direitos e comportamentos. A soberania
do estado no detm autonomia, mas prevalece sim o imperativo tico-jurdico,
que resguardar a intimidade privada, ou seja, a prpria sobrevivncia, a partir do
momento que uma sociedade evolui, consecutivamente evoluir tambm suas
relaes econmicas que devero ser reguladas de forma que se atinge a
jurisdicionalizao dos comportamentos e relaes dos indivduos na relao
social. Em decorrncia desta formao contratual, no se pode precisar o marco
ou inicio do instituto do contrato quanto a sua organizao social e jurdica quanto

ao seu momento histrico, pois ele se funda cumulativamente com o


desenvolvimento da civilizao.
Com a influncia do liberalismo econmico na teoria dos contratos em face da
teoria dos contratos em meados dos sculos XVI e XIX, foi implantado um
sentimento de liberdade com o triunfo da autonomia da vontade, estabelecendo o
individualismo jurdico em confronto com todo sistema poltico, social e econmico
medieval que assombrava a poca. Em defesa a essa influencia contra a
arbitrariedade do absolutismo monrquico, conforme Rousseau 29, aduziu o
seguinte enfoque: nenhum homem tem a autoridade natural sobre seu
semelhante, j que no existe fora que produza direito algum, pois somente as
convenes so a base de toda autoridade do homem.
Assim, a nova realidade do contrato era a modificao do estado liberal para o
social com o fim do absoluto direito subjetivo, para que se tornasse uma idia que
predominasse os interesses sociais sobre os individuais. Cabe ao estado somente
a funo regulamentadora como garantidor das regras de livre contratao, devido
a obedecer a princpios regidos pelos ordenamentos, ou seja, pela constituio
jacente no pas, igualdade se torna realidade, colocando em p de igualdade as
partes perante uma legislao pertinente todas camadas da civilizao como
enfatiza Marques 7
A nova concepo do contrato uma concepo social deste instrumento jurdico,
para a qual no s o momento da manifestao da vontade (concesso) importa,
mas onde tambm e principalmente, os efeitos do contrato na sociedade sero
levados em conta e onde a condio social e econmica das pessoas nele
envolvidos ganha uma importncia.
No direito romano, os contratos, como todos os atos jurdicos, tinham como
caracterstica a rigidez e sistematicidade em seu contedo: a vontade das partes
no era um requisito que no precisava ser expresso de forma plena, devendo ser
pertinentes quanto ao aspecto formal. J no direito cannico, em sua fase,
contribui de maneira satisfatria quanto formao da doutrina da autonomia da
vontade, desde que comeou a sustentar a tese de que a validade e a fora
obrigatria poderiam acarretar em perigo ensejando em um descumprimento
contratual.
Quanto ao direito cannico e seus pensamentos conforme Khouri [12], os
contratos:
Livraram-se do formalismo e passaram a prestigiar a declarao de vontade,
independentemente do cumprimento de qualquer solenidade. Se antes a forma era
regra, hoje se constitui exceo. O simples consenso, ento, suficiente para a

formao do contrato. a prevalncia do consensualismo sobre o formalismo;


consensualismo esse que adotado pelo contratual contemporneo inclusive pelo
novo CC em seu art. 107, que assim dispe: a validade da declarao de vontade
no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
Conforme Santos, a limitao da autonomia de vontade seguiria no mesmo
percurso das mudanas sociais, em consonncia com as mudanas sociais,
econmicas e polticas, segundo o ritmo das transformaes como a interveno
do estado em cunho econmico que propiciou a mudana da liberdade contratual
para um dirigismo contratual, para que houvesse uma regulamentao de uma lei
imperativa. Essas mudanas foram importantes para a proteo das partes que
obtiveram sucesso como por exemplo, ate meados de sculo XVIII, onde pode se
evidenciar, esta forma de se pactuar, favorecendo o comerciante e a industria, em
virtude do avantajado capital circulante e protecionismo estatal pelo controle
econmico realizado pelo estado com o dirigismo contratual.
No entanto esta seria uma fase passageira, pois, com o surgimento da revoluo
industrial (1740) e pela revoluo francesa (1789), o judicirio sofrera com as
mudanas que eram inevitveis em face das transformaes na matria contratual
que passava a ser imposta por um estado liberal de maneira forosa. Isto
acarretou em um ressurgimento do principio da autonomia da vontade pela
revoluo francesa de 1789 que se prezava pela liberdade, igualdade e
fraternidade.
Contudo o contrato comeou a ser equiparado a lei, mas na realidade social
ocorreram mudanas com a volta da autonomia da volta distanciando os
contratantes em desigualdade econmica e intelectual.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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2004.
THEODORO JR., Humberto. O contrato social e sua funo. Rio de Janeiro:
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[1] SANTOS, Antonia Jeov. Funo Social do Contrato. 2 ed. So Paulo: Mtodo,
2004, p. 185-192
[2] idem.
[3] MARTINS, Marcelo Guerra, op. Cit, p. 30.
[4].Idem.
[5] Kegel apud KHOURI, Paulo R. Roque A. Contratos e responsabilidade civil no
CDC. So Paulo: Atlas, 2005, p. 18.
[6] THEODORO JR., Humberto. O contrato social e sua funo. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 215.
[7] SANTOS, Antonia Jeov. Funo Social do Contrato. 2 ed. So Paulo: Mtodo,
2004, p. 22.
[8] Apud PEZELLA, Maria Cristina Cereser. A eficcia jurdica na defesa do
consumidor: o poder do jogo na publicidade: um estudo de caso. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 117.
[9] MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8.ed. So
Paulo: Malheiros, 1996, pp.545-546.
[10] LBO, Paulo Luiz N. Princpios sociais dos contratos no Cdigo de Defesa do
Consumidor e no novo Cdigo Civil. Revista de Direito do Consumidor, n. 42,
abril/jun 2002, p. 18.
[11] Apud PEZELLA, Maria Cristina Cereser. A eficcia jurdica na defesa do
consumidor: o poder do jogo na publicidade: um estudo de caso. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 127.
[12] KHOURI, Paulo R. Roque A. Contratos e responsabilidade civil no CDC. So
Paulo: Atlas, 2005, p. 24.