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Submisso: 10/06/2013
Turn;
INTRODUO
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica do Direito. 10 ed. rev.
atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 80.
2
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 10.
3
STRECK, O que isto, op. cit., p. 18.
Na sua obra Verdade e Mtodo, o filsofo Hans-Georg Gadamer afirma que aplicar a
lei , necessariamente, um ato interpretativo. O autor rejeita a ideia de que seja possvel
promulgar uma sentena por um mero ato de subsuno 4. Na perspectiva de uma
Hermenutica Filosfica, no admissvel que o fato se subsuma norma de maneira
automtica. Para o autor, so inseparveis a compreenso, a interpretao e, por sua vez, a
aplicao. 5 indispensvel, e at mesmo inevitvel, a ocorrncia do processo interpretativo.
Ocorre que, no meio jurdico, este entendimento no unnime. Sob outra perspectiva
terica, admite-se a dicotomia subsuno/interpretao, cindindo-se os casos em que ocorre a
simples aplicao da lei ao caso em tela (subsuno) daqueles em que necessria a
interpretao dos dispositivos legais aplicveis. Esta ideia est presente nas teorias de autores
como Herbert Hart 6, Ronald Dworkin 7 e Robert Alexy8, os quais entendem possvel a
distino entre casos fceis (easy cases) e casos difceis (hard cases).
Nesta perspectiva, denominam-se casos fceis aqueles nos quais se entende
desnecessria a interpretao dos dispositivos normativos envolvidos na sua soluo. Isto
pressupe a anterior existncia de uma norma que resolva o caso, havendo o encaixe perfeito
entre a conduta humana e o texto legal. O trabalho do julgador seria de to-somente verificar a
existncia da norma e sua aplicao ao caso em anlise, atravs da subsuno do fato norma.
Os casos difceis, por sua vez, constituem-se em casos nos quais no observada a
existncia de norma anterior que se encaixe perfeitamente ao caso. Ou no existem normas
4
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Traduo
de Flavio Paulo Meurer. Reviso da traduo de Enio Paulo Giachini. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1998. p. 490.
5
GADAMER, Verdade e Mtodo, op. cit., p. 459.
6
HART, H. L. A. O conceito de direito. Ps-escrito organizado por Penlope A. Bulloch e Joseph Raz. Traduo
de Antnio de Oliveira Sette-Cmara; reviso da traduo de Marcalo Brando Cipolla; reviso tcnica Luiz
Virglio Dalla-Rosa. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.
7
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira 3. ed. So Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2010. passim.
8
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Maheiros, 2008. passim.
aplicveis, ou, existindo, estas esto em conflito, tornando nebulosa a determinao da norma
a ser aplicada por subsuno. Neste sentido, a anlise de Dworkin:
O positivismo jurdico fornece uma teoria dos casos difceis. Quando uma ao
judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida
de antemo por alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o poder
discricionrio para decidir o caso de uma maneira ou de outra. 9
Tambm no direito ptrio h autores que defendem a tese de que, na clareza da lei,
desnecessria a interpretao, sendo Washington de Barros Monteiro a principal referncia
nesse sentido. Tal corrente caracterizada pelo brocardo jurdico lex clara non indiget
interpretatione. 10
Defende-se, a contrario sensu, que o processo interpretativo ocorra em todos os casos,
perspectiva tambm defendida por Francisco Motta, que dispe:
Isto porque, diante da mudana paradigmtica estabelecida pelo giro ontolgicolingustico, o qual veio para superar a metafsica clssica, passou-se a entender que o Direito,
assim como o mundo, se d na e pela linguagem, sendo desta indissocivel. Enquanto, na
metafsica clssica, acreditava-se que os sentidos estavam contidos nas coisas, 12 no mbito do
giro superou-se o esquema sujeito-objeto para dar lugar a um esquema sujeito-sujeito. Isto ,
passou-se a entender-se que a construo do conhecimento ocorre atravs do uso da
linguagem. Ocorre que, na concepo de Streck, o campo jurdico brasileiro continua sendo
refratrio a essa viragem lingustica. 13
Para o autor, o Direito brasileiro estaria vivendo uma crise paradigmtica de duplaface, estando em crise no um, mas dois paradigmas. O primeiro seria o paradigma do modelo
liberal-individualista-normativista, enquanto o segundo, o paradigma epistemolgico da
14
Importante observar que Heidegger e Gadamer optam por denominaes diferentes para abordar a questo
hermenutica. Enquanto Heidegger a utiliza a expresso Filosofia Hermenutica, Gadamer prefere a expresso
Hermenutica Filosfica, por considerar haverem diferenas entre seu pensamento e o de Heidegger. Para efeitos
deste trabalho, adota-se a expresso Hermenutica Filosfica por considerar-se que Gadamer vem para
aprofundar a filosofia desenvolvida por Heidegger, agregando a ela a importante noo de tradio.
27
CASANOVA, Marco Antnio. Compreender Heidegger. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009. p. 79
28
Ibidem, p. 76
29
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Volume I. Traduo de Mrcia de S Cavalcante. 4 ed. Petrpolis: Vozes,
1993. p. 27.
O referido autor afirma ainda que o Dasein seria um ente em princpio absorvido na
facticidade incontornvel de seu mundo, ao mesmo tempo em que seja marcado por uma
relao originria e indissolvel com o ser.. 36 Cabe frisar que o ser-a ocupar, no mbito
do giro, o lugar outrora pertencente ao sujeito da relao sujeito-objeto. Desta forma, o sujeito
30
10
37
11
Esta compreenso, para Stein, nunca se dar de forma pura. Isso porque a
compreenso sempre estar ligada ao modo-de-ser no mundo do Dasein, sua faticidade,
conforme j abordado. Para o autor, neste ponto que se situa o ncleo do processo
hermenutico heideggeriano. 48 Cabe aqui retomar que o pensamento heideggeriano se funda
no rompimento da estrutura sujeito-objeto. Desta forma, a compreenso do Dasein ocorre
atravs da linguagem, sendo esta condio de possibilidade para a compreenso. Isto
aclarado por Streck da seguinte forma:
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isso que ele diz no fim do livro, ser que pode ser compreendido linguagem, j
est pressuposto desde o comeo porque desenvolve a ideia de que estamos
envolvidos na linguagem, da qual determinamos a verdade ou a falsidade das
proposies. Existe, portanto, uma experincia da linguagem, de que a linguagem
mais do que ns mesmos, na medida em que a linguagem parte daquilo em que
estamos enraizados, e parte de nossa faticidade. (grifo do autor) 52
49
13
ao acessar o texto. Estas concepes podem ser, por sua vez, valorizadas tanto positiva quanto
negativamente. 55 A este respeito, para o filsofo:
14
Destarte, tem-se que o intrprete dialoga com o texto a partir de suas concepes
prvias e por meio deste dilogo que a compreenso do texto acontece. Como referido,
necessrio que o leitor tenha a inteno de deixar que o texto lhe diga alguma coisa, caso
contrrio no ocorrer o necessrio dilogo entre o horizonte do Dasein e o horizonte
histrico, acabando prejudicada a prpria compreenso.
Gadamer, segundo Streck, entende que o objeto da pr-compreenso ser a tradio, a
qual possui uma dimenso lingustica, uma vez que transmitida atravs da linguagem,
primeiramente de maneira verbalizada e posteriormente atravs da escrita. Prossegue,
afirmando que ao compreender-se um fenmeno passado, ocorre o que se chama de uma
fuso de horizontes, sendo a presena de um horizonte histrico condio de possibilidade
para este fenmeno. Este horizonte histrico, por sua vez, ser eventualmente superado
atravs desta fuso de horizontes. 61
Finalmente, conclui-se a abordagem ao pensamento gadameriano retomando-se a
questo, j apontada no incio deste artigo, da impossibilidade da compreenso sem aplicao.
No entender de Gadamer, a tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada
caso, isto , em sua aplicao. 62 No possvel, como se realizava na hermenutica clssica,
interpretar por partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi).
Todos os momentos da interpretao concebidos pelas concepes clssicas da hermenutica
ocorrem em um momento nico, chamado por Gadamer de applicatio, 63 indicando Streck
que:
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antecipadora do sentido do texto. Por este processo, o intrprete j delineia o sentido do texto
no momento de sua leitura, tomando por base seus pr-juzos, seus preconceitos e, em ltima
anlise, a tradio. Em seguida (mas no mesmo momento, j que a interpretao no se d por
etapas), da fuso de horizontes realizada entre a sua pr-compreenso baseada na tradio e o
horizonte de sentido do texto exsurge a norma presente naquele texto. 65
Destarte, texto e norma possuem uma diferena ontolgica, da mesma forma que se d
a diferenciao entre ser e ente. No h, pois, uma ciso entre texto e norma. Estes no se
constituem em entes distintos. Da mesma maneira que todo ser um ser de um ente, todo
texto contm, ou melhor, a todo texto atribuvel uma norma atravs da applicatio. Tem-se,
portanto que a norma , assim, o texto aplicado/concretizado.66
termos
como:
Gadamer,
Heidegger,
hermenutica,
Hermenutica
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Aponta-se, desde logo, que a tarefa de buscar nos julgados do STF referncias
Hermenutica Filosfica no foi tarefa simples. A pesquisa do termo Gadamer resultou
apenas em dois julgados que referiam este autor na seo da doutrina, sendo um destes a
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 46, de 2009, relatada pelo Ministro
Eros Grau, e o outro o Recurso Extraordinrio n 197917, de 2002, relatada pelo Ministro
Maurcio Corra. Alm disso, a pesquisa pela expresso Hermenutica Filosfica tambm
obteve como resultado a ADPF n 46, uma vez que o ttulo do livro de Gadamer presente nas
referncias do julgado continha a expresso.
Por outro lado, a pesquisa pelo autor Heidegger no logrou resultado algum. Como
forma de comparao, realizou-se a busca pelo autor Robert Alexy, sendo encontrados 36
acrdos, 04 decises monocrticas, 10 decises da presidncia, alm de 05 informativos
referindo o autor.
A partir destes dados, possvel avaliar, ao menos de forma preliminar, que o autor
Robert Alexy possui muito mais insero no mbito do Supremo do que os autores enfocados
neste artigo. Isso demonstra, pelo menos em parte, que as teses defendidas por estes no
foram, atm o momento, acolhidas pelo tribunal constitucional brasileiro.
Na pesquisa pelo termo hermenutica, todavia, foi possvel encontrar mais
resultados positivos. Foram localizados 139 acrdos, 330 decises monocrticas, 9 decises
da presidncia, 2 questes de ordem e 38 informativos com referncia ao termo. A questo
que se levanta, contudo, de que este vocbulo demasiadamente genrico, sendo por vezes
utilizado como sinnimo do termo interpretao. Logo, a pesquisa no possui a capacidade de
demonstrar, sem a anlise detida de cada resultado, se estes indicam efetivamente que os
julgados em tela abordem a questo da Hermenutica Filosfica.
J a procura pela expresso hermenutica jurdica resultou em interessante julgado,
o qual estava localizado no setor de informativo de jurisprudncia. Trata-se de Agravo
Regimental no Habeas Corpus n 84486/SP 68, relatado pelo Ministro Celso de Mello. No
acrdo, encontra-se uma referncia ao termo hermenutica jurdica, em uma citao,
realizada pelo Min. Celso de Mello, do autor Jos Frederico Marques, a qual consiste no
seguinte:
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 84486 AgR / SP (01/06/2010). Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612986> Acesso em: 29 mar. 2012.
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Embora o autor citado pelo Min. Celso de Mello utilize de forma genrica a expresso
hermenutica jurdica, percebe-se, atravs da leitura do julgado, a existncia de um resgate
da tradio jurdica a respeito da questo em debate, concernente soberania das decises do
Tribunal do Jri. Atravs deste resgate, o ministro logrou demonstrar que o dispositivo do
Cdigo de Processo Penal atacado foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, no
ferindo, portanto, a soberania do jri.
Outro julgado que h de ser citado o referente ao Habeas Corpus n 82.424-2/RS 70,
conhecido como caso Ellwanger, cujo acordo foi relatado pelo Min. Maurcio Corra. Neste
ponto, cabe referir um trecho da ementa:
Nesse, o STF optou, por maioria, pela interpretao do caso a partir da tradio
internacional, deixando de lado a tese da ponderao de Robert Alexy. O caso consistiu na
publicao de livros de carter antissemita, sendo o pedido de liberdade pautado no
argumento eminentemente semntico de que a discriminao aos judeus no constitui o crime
de racismo, visto que este grupo no comporia uma raa propriamente dita. Desta forma,
aplicar-se-ia o instituto da prescrio espcie.
Contudo, o entendimento do tribunal foi diverso, entendendo, a partir do voto do
Ministro Maurcio Corra, pela imprescritibilidade do delito. Em seu voto, alegou o ministro:
A questo, como visto, gira em torno da exegese do termo racismo inscrito na
Constituio como sendo crime inafianvel e imprescritvel. Creio no se lhe poder
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BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 84486 AgR / SP (01/06/2010). Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador .jsp?docTP=AC&docID=612986> Acesso em: 29 mar. 2012.
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BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 82.424-2/RS (17/09/2003) Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052> Acesso em: 29 mar. 2012.
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CONSIDERAES FINAIS
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REFERNCIAS
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