A INFLUNCIA DO BGB E DA DOUTRINA ALEM

NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO DO SCULO XX

Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v. 938, p. 79-155, dez. 2013.
ISSN 0034-9275

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

Professor Doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo (USP) e Doutor em Direito Civil (USP), com estgios ps-doutorais na
Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales
Privatrecht (Hamburg).

REA DO DIREITO: Civil; Fundamentos do Direito

RESUMO: O Direito Civil alemo exerce influncia no Direito Civil brasileiro desde os
tempos coloniais. O Cdigo Civil alemo de 1900 (BGB) o ncleo dessa influncia.
Os artigos do BGB e as teorias desenvolvidas pelos juristas alemes so a base para
diversos institutos do Direito Civil brasileiro. O BGB muito criticado por juristas
alemes em razo de seu suposto carter liberal e sua natureza antissocial. Essas crticas
surgiram no processo de codificao civil e foram retomadas na longa noite do nazismo.
A crtica contra o BGB foi reproduzida em relao ao Cdigo Civil de 1916.
necessria a reviso de muitos consensos sobre o BGB. Os conceitos de liberalismo e de
conservadorismo esto na base de muitos dos equvocos sobre a codificao civil alem.
Na Alemanha, h novos autores e novas referncias intelectuais no Direito Civil, que
precisam ser estudados no Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: Cdigo Civil alemo (BGB) Codificao Recepo Nacionalsocialismo Liberalismo.

ABSTRACT: The German Civil Law influences the Brazilian Civil Law since colonial
times. The German Civil Code 1900 (BGB) is the core of this influence. The provisions
of the BGB and the theories developed by German lawyers are the basis of various
institutes of civil law in Brazil. The BGB is much criticized by German professors for

their alleged liberal character and his anti-social nature. These criticism appeared in the
process of civil codification and resumed in the long night of Nazism. The criticism
against the BGB was reproduced in relation to Civil Code of 1916. It is necessary to
revise many consensuses about the BGB. The concepts of liberalism and conservatism
are the basis for many of the misconceptions about the German civil codification. In
Germany, there are new authors and new intellectual references in Civil Law, which
need to be studied in Brazil.
KEYWORDS: German Civil Code (BGB) Codification Legal Transplant National
Socialism Liberalism.
SUMRIO: 1. Introduo 2. O nascimento de um cdigo liberal?: 2.1 Os antecedentes
da codificao civil alem; 2.2 A codificao em marcha: as comisses do BGB: 2.2.1 A
Vorkommission; 2.2.2 A Primeira Comisso; 2.2.3 A Segunda Comisso; 2.2.4 O
terceiro esboo e a aprovao do projeto; 2.3 O BGB e seus elaboradores: uma
questo de classe ou de ideologia?; 2.4 O esquecimento dos pobres e o carter liberal do
BGB; 2.5 A importao e a adaptao dos consensos sobre o BGB para o Cdigo Civil
de 1916 3. A clivagem conservador-liberal e sua aplicao ao direito 4. O BGB e sua
influncia na doutrina brasileira: 4.1 Algumas palavras sobre a recepo de direitos e
seus principais problemas; 4.2 O caso do Direito Civil portugus: da influncia francesa
preeminncia alem; 4.3 O Direito Civil alemo e os doutrinadores brasileiros 5. O
BGB e os autores alemes que mais influenciaram o Direito Civil brasileiro: 5.1 A
influncia por camadas histricas; 5.2 O Direito Civil alemo e seus rumos atuais 6.
O Cdigo Civil alemo e o Cdigo Civil brasileiro de 1916: filhos tardios do
liberalismo e consensos que merecem reviso 7. Concluses.

1. INTRODUO
Em uma anotao1 sobre o Direito Privado Comparado, dois importantes civilistas
alemes analisaram os cdigos dos pases da Amrica Latina. Sobre o Brasil, Karl
Martin Ludwig Enneccerus, em texto atualizado por Hans Carl Nipperdey, anotou que o
Cdigo Civil brasileiro de 1916 seria a mais independente das codificaes latinoamericanas.2 Esse reconhecimento da qualidade da cultura jurdica nacional deu-se na
primeira metade do sculo XX, o que o torna ainda mais valioso, na medida em que
nossa primeira codificao mal experimentara poucas dcadas de vigncia.3

A influncia alem na formao do Direito Civil brasileiro inegvel e deita suas razes
em diferentes momentos. Os costumes, os institutos e as normas do pas que hoje se
denomina de Alemanha entraram para o Direito portugus, ainda sob o domnio do
invasor visigtico, no anoitecer violento e trgico do Imprio Romano do Ocidente.
Posteriormente, houve nova recepo nos tempos medievais do ius commune. No Brasil
Colnia muitos desses elementos foram introduzidos por efeito da aplicao das leis
portuguesas. Houve um entrelaar da influncia direta das fontes portuguesas e indireta
das fontes alems.4 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, em belssima metfora,
anotou que o Direito brasileiro no se pode estudar desde suas sementes, na medida em
que nasceu do galho de planta que o colonizador portugus gente de rija tmpera, no
ativo sculo XVI e naquele cansado sculo XVII em que se completa o descobrimento
da Amrica trouxe e enxertou no novo continente.5

O autor agradece leitura crtica dos originais por Rafael Peteffi da Silva, Alexandre Veronese e
Henderson Frst. De modo especial, registra-se a gratido a Tilman Quarch por suas valiosas
contribuies e sugestes de bibliografia e de novos tpicos, alm de se haver disposto a discutir as
difceis opes de traduo.
2
Lei 3.071, de 01.01.1916, que entrou em vigor em 01.01.1917. O Projeto de Cdigo Civil foi elaborado
por Clvis Bevilaqua (1859-1944), professor da Faculdade de Direito do Recife. Apesar da independncia
poltica do Brasil ter-se dado aos 07.09.1822 e sua primeira Constituio haver sido outorgada pelo
Imperador D. Pedro I em 25.03.1824, em matria civil, o Pas regeu-se pelas Ordenaes do Reino de
Portugal, precedentes judiciais, costumes e leis extravagantes at 1917. O primeiro Cdigo Civil foi
revogado pela Lei 10.406, de 10.01.2002, cuja vigncia teve incio um ano aps sua publicao, que
ocorreu no Dirio Oficial da Unio de 11.01.2002.
3
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Lehrbuch des Brgerlichen Rechts: Allgemeiner
Teil des Brgerlichen Rechts. Fnfzehnte, neubearbeitete Auflage von Hans Carl Nipperdey. Tbingen:
Mohr Siebeck, 1959. vol. 1, p. 163.
4
JUSTO, Antnio dos Santos. O direito brasileiro: razes histricas. Revista Brasileira de Direito
Comparado 20/131. jan.-jun. 2001.
5
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Fontes e evoluo do direito civil brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 1981. p. 27.

No sculo XIX, Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), Antnio Coelho Rodrigues

(1846-1912) e Clvis Bevilaqua (1859-1944), contriburam para essa recepo, o que se
deu pelo acesso s fontes germnicas ou pelo dilogo com o movimento pandectista, em
cuja fase final de formao, foi liderado por Gustav Hugo (1764-1844) e por Friedrich
Carl Freiherr [Baro] von Savigny (1779-1861), e seus discpulos. Posteriormente,
graas Escola do Recife, essa relao tambm se deu com escritos de autores como
Rudolf von Jhering (1818-1892).6
O Cdigo Civil alemo (Brgerliches Gesetzbuch BGB) o smbolo mais reluzente
desse processo de recepo e de influncia da cultura jurdica germnica no Brasil,
embora no seja o nico, evidentemente. (quase) impossvel encontrar um manual,
um tratado ou um curso de Direito Civil brasileiro, de algum nvel, que desconhea o
BGB ou que no cite seus dispositivos. Alguns exemplos assim o comprovam. No
primeiro volume de sua coleo de Direito Civil, dedicado Parte Geral do Cdigo
Civil, Slvio de Salvo Venosa cita o Cdigo Civil alemo em 21 passagens.7 Caio Mrio
da Silva Pereira, em seu livro de Teoria Geral do Direito Civil, faz um total de 16
remisses a artigos do Cdigo Civil alemo.8 Orlando Gomes, outro doutrinador muito
lido nos cursos de graduao, cita o BGB em 10 sees de seu livro introdutrio ao
Direito Civil brasileiro.9

As codificaes no se podem compreender isoladas de seu momento histrico e das

condicionantes intelectuais de seus idealizadores. Nesse sentido, em relao ao BGB
foram construdos alguns consensos, como a natureza liberal dessa codificao (uma

No se pode esquecer, evidentemente, do famoso movimento jurdico-filosfico conhecido como Escola

do Recife, liderada por Tobias Barreto e que contou com a participao de Clvis Bevilaqua. Segundo
Claudia Lima Marques (Cem anos de Cdigo Civil alemo. O BGB de 1896 e o Cdigo Civil brasileiro
de 1916. RT 741/11-37. So Paulo: Ed. RT, jul. 1997. Item 2.1.2.2), Tobias Barreto o maior autor,
filsofo do direito e penalista de seu tempo, que em muito influenciou os intelectuais e juristas brasileiros,
acostumados a uma orientao at ento quase que exclusivamente francesa. Barreto considerado o
fundador da Escola de Recife e com seu marcante germanismo trouxe aos juristas brasileiros o contato
com a cincia, filosofia e literatura alem da poca e especialmente com a obra do ento praticamente
desconhecido no Brasil Rudolph von Jhering.
7
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2013. vol. 1, p. 72, 82, 91-94, 95 (4
vezes), 96 (4 vezes), 97 (3 vezes), 102, 147, 198, 218 (2 vezes), 239, 283, 308, 315, 364, 368, 413 e 447.
8
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: introduo ao direito civil. Teoria geral do
direito civil. 26. ed., rev. e atual. por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2013. vol.
1, p. 71-72, 122, 198, 243, 251, 317, 353, 364, 422, 423, 435, 449, 533, 552 e 564.
9
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 20. ed., 2. tir., rev., atual. e aum., de acordo com o Cdigo
Civil de 2002, por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
pargrafos 14, 35-36, 47, 70, 151, 175, 263, 267 e 302.

obra tardia do liberalismo),10 marcada pela defesa da propriedade absoluta e da famlia

tradicional, o que a tornaria um exemplo de uma lei nascida sob o signo do passado,
incompatvel com as exigncias do sculo XX. Esses consensos, de modo curioso,
recaram sobre o Cdigo Civil de 1916, como que por um processo de assimilao
ideolgica.

Outro aspecto que carece de um exame mais vertical e menos obsequioso com algumas
ideias que se sedimentaram na dogmtica brasileira da segunda metade do sculo XX,
gozando at aos dias atuais de grande prestgio, a clivagem liberal-conservador,
muitas vezes utilizada para qualificar institutos e dispositivos legais do Direito Civil,
tanto brasileiros quanto alemes.

A discusso sobre esses consensos a respeito do Direito Civil demanda a investigao

de quais autores da civilstica alem foram (e parece que ainda so) decisivos para a
moldagem do pensamento jurdico brasileiro no sculo XX. Essa atuao dos civilistas
germnicos deu-se por camadas e bastante enriquecedor o levantamento de como
essa influncia se operou na doutrina e, de modo indireto, na jurisprudncia nacionais.11
Para alcanar esses objetivos, fundamental dividir este trabalho em quatro partes: (1) o
processo de codificao civil alemo e o contexto histrico da virada do sculo XIX
para o sculo XX, com o necessrio exame dos autores crticos ao projeto do BGB; (2) a
construo da clivagem liberal-conservadora e seus efeitos no Direito Civil; (3) a
recepo do Direito Civil alemo no Brasil, com algumas referncias a idntico
processo em Portugal; (4) a crtica a alguns consensos sobre o BGB, que se transferiram
para o primeiro Cdigo Civil brasileiro.

A quarta seo fortemente baseada em um artigo de Joachim Rckert, que rediscute

muitos consensos sobre o processo de codificao alem e cuja reproduo se tem dado
no Brasil h muito tempo. Talvez h tempo demais.12
10

RAMM, Thilo. Einfhrung in das Privatrecht: Allgemeiner Teil des BGB (dtv 5501). Mnchen:
Deutscher Taschenbuch, 1969. vol. 1, p. 2.
11
A investigao sobre o impacto da doutrina alem na jurisprudncia brasileira daria um artigo
inteiramente autnomo. As referncias aqui expostas so apenas ilustrativas e no possuem qualquer
pretenso de exaurir o tema ou de oferecer um critrio com segurana e fidelidade estatstica para a
formao de um juzo baseado em dados empricos.
12
RCKERT, Joachim. Das Brgerliche Gesetzbuch Ein Gesetzbuch ohne Chance? Juristenzeitung (JZ),
ano 58, fasc. 15-16, p. 749-760, ago. 2003.

Algumas observaes prvias so necessrias.

A primeira diz respeito a que, em diversas passagens, haver explicaes

excessivamente didticas sobre o processo legislativo dos cdigos civis brasileiros ou a
respeito do funcionamento e das competncias dos tribunais superiores nacionais. Tratase de uma preocupao com o leitor no brasileiro.

Em segundo lugar, a delimitao do perodo de influncia do BGB no significa que os

sculos XIX e XXI no sero mencionados. O objeto central do texto, no entanto, ser
fundamentalmente o sculo XX. por essa razo que autores e obras contemporneos
no sero citados com maior intensidade, posto que, na nota 186, o leitor poder
encontrar um registro de diversos especialistas no Direito Privado alemo que se
destacam contemporaneamente.

, ainda, oportuno advertir que se no vo investigar artigos, sees ou divises internas

do Cdigo Civil de 2002 para se estabelecer termos de comparao especficos com o
BGB. Essa comparao textual demandaria, por si s, uma pesquisa em separado. O
foco recai sobre os autores e as obras mais relevantes no processo de recepo do
Direito alemo na maior parte do sculo XX. certo, porm, que, ao menos a ttulo de
exemplo, algumas teorias sero destacadas, bem como o uso que delas se fez no Brasil.
Finalmente, esta investigao de ser entendida como o exame das relaes entre Brasil
e Alemanha, no mbito do Direito Civil, sem que isso represente admitir a colonizao
de um Direito (e sua doutrina) por outro. O ordenamento jurdico brasileiro formou-se
graas a variegadas influncias, autctones ou estrangeiras, e a apreciao desse
processo nada tem de subserviente ou nem implica ser impossvel o desenvolvimento de
solues nacionais para os problemas jurdico-civilsticos. A tradio cultural, os
investimentos macios (e muito antigos) em educao superior de qualidade, a preciso
lingustica (inerente ao idioma alemo) e a valorizao da docncia esto na raiz do
sucesso alemo nas mais diversas reas do conhecimento. Mais que tudo, essas so
fontes de inspirao para qualquer pas que almeje alcanar graus de excelncia
cientfica.

2. O NASCIMENTO DE UM CDIGO LIBERAL?

2.1 Os antecedentes da codificao civil alem

O marco inaugural do processo de codificao civil do recm institudo Reich alemo

foi a alterao redacional do art. 4., 13, da Constituio de 1871, por efeito de uma luta
legislativa intensa, que se desdobrou por alguns anos, sob a liderana de Johann von
Miquel (1829-1901) e Eduard Lasker (1829-1884).13 Essa emenda, datada de
20.12.1873, que recebeu o nome histrico de Lei Miquel-Lasker14 ou, simplesmente,
Lei Lasker,15 transferiu para o Reich a competncia para legislar sobre o Direito Civil
como um todo.16

Von Miquel, originrio de Hannover, mas feito nobre por decreto prussiano,
descendente de migrs (franceses que emigraram para os territrios alemes em fuga
da Revoluo Francesa), foi um dos fundadores da Associao Nacional Alem
(Deutscher Nationalverein, organizao poltica liberal e pr-unificao alem) e,
apesar de hannoveriano, no se ops anexao de seu reino pela Prssia.17 Para von
Miquel, a demanda por uma unidade jurdica era uma pr-condio necessria para a
existncia de um Estado-Nao.18

Eduard Lasker, de ascendncia judaica, fundador do Nationalliberale Partei (Partido

Nacional Liberal, uma agremiao pr-unidade alem), foi o grande lder da reforma
constitucional que permitiu a transferncia plena da competncia legislativa cvel para o

13

HORN, Nobert. Ein Jahrhundert Brgerliches Gesetzbuch. Neue Juristische Wochenschrift. vol. 53, p.
40. 2000.
14
REIS, Carlos David Santos Aaro. A elaborao do BGB: homenagem no centenrio do Cdigo Civil
alemo. Revista de Informao Legislativa, vol. 33, n. 130, p. 123. abr.-jun. 1996.
15
SCKER, Franz Jrgen; RIXECKER, Roland (Hrsg). Mnchener Kommentar zum BGB: Allgemeiner Teil,
1-240, ProstG, AGG. 6. Auflage 2012. vol. 1. Nota marginal 8.
16
ZIMMERMANN, Reinhard. The new German law of obligations: Historical and comparative
perspectives. Oxford: Oxford University Press, 2005. p. 13.
17
ALDENHOFF, Rita; MIQUEL, Johannes von. In: HISTORISCHEN KOMMISSION BEI DER BAYERISCHEN
AKADEMIE DER WISSENSCHAFEN (Hrsg). Neue Deutsche Biographie (NDB). Berlin: Duncker & Humblot,
1994. vol. 17, p. 553.
18
JOHN, Michael F. The politics of legal unity in Germany, 1870-1896. The Historical Journal, vol. 28, n.
2, p. 342. jun. 1985.

governo central.19 Seu lema era que a codificao assegurava a liberdade dos
indivduos.

fundamental analisar o contexto histrico da elaborao do BGB, que tem como

cenrio a disputa entre grupos polticos alemes, especialmente os nacional-liberais (e
os liberais-radicais); os defensores da aristocracia e o fortssimo Partido do Centro
(Deutsche Zentrumspartei, que durou at 1933), representante dos interesses polticos
dos catlicos nos territrios unificados. O Zentrum foi o grande opositor da nova
codificao, com receio da poltica bismarckiana conhecida pela expresso Kulturkampf
(Luta pela cultura), que pretendia subtrair o novo Reich alemo influncia da Igreja
Catlica.20 Uma legislao nacional sobre Direito de Famlia que no respeitasse as
particularidades dos reinos catlicos (Baviera, especialmente) integrantes do Reich, era
considerada perigosa pelos partidrios do Zentrum. Alm disso, os Estados do Sul da
Alemanha e a Saxnia temiam que o Cdigo representasse um avano da Prssia sobre
suas competncias legislativas.21 A vitria da dupla von Miquel e Lasker resultou de
uma fugaz combinao de circunstncias22 de difcil repetio, pois uniu foras
absolutamente dspares como os conservadores e os liberais-radicais.

2.2 A codificao em marcha: as comisses do BGB

2.2.1 A Vorkommission
Em 28.02.1874, instaurou-se a Vorkommission,23 que contou de entre seus membros
com a participao de Levin Goldschmidt (1829-1897), outro antigo membro do Partido

19

POLLMANN, Klaus Erich; LASKER, Eduard. In: Historischen Kommission Bei Der Bayerischen
Akademie Der Wissenschafen (Hrsg). Neue Deutsche Biographie (NDB). Berlin: Duncker & Humblot,
1982. vol. 13, p. 656.
20
LAUFS, Adolf. Rechtsentwicklungen in Deutschland. 5. Auflage. Berlin-New York: Walter de Gruyter,
1996. p. 296.
21
SCHULTE-NLKE, Hans. Die schwere Geburt des Brgerlichen Gesetzbuchs. Neue Juristische
Wochenschrift. vol. 49, p. 1705-1706. 1996.
22
WIEACKER, Franz. Der Kampf des 19. Jahrhunderts um die Nationalgesetzbcher. In: KASER, Max et
alii (Hrsg). Festschrift fr Wilhelm Felgentraeger: Zum 70. Geburtstag. Gttingen: O. Schwartz, 1969. p.
409-422.
23
A traduo de Vorkomission no fcil. Literalmente, seria uma pr-comisso, como alis se encontra
na Histria do direito privado moderno, trad. por A. M. Botelho Hespanha. Segundo Tilman Quarch,
com quem se discutiu essa traduo, como a Vorkommission estava encarregada do que Adolf Laufs (Op.
cit., loc. cit.) denominou de kodifikatorische Vorarbeiten (trabalhos prepatrios de codificao), parece
ser mais adequado vert-la para o portugus como uma Comisso Preparatria.

Liberal Nacional,24 Hermann Ludwig von Schelling (1824-1908), Ludwig Ritter

[Cavaleiro] von Neumayr (1810-1895), Franz Philipp Friedrich von Kbel (1819-1884)
e Anton von Weber (1817-1888).25 Essa comisso teve por objetivo definir o mtodo e a
estrutura do projeto a ser elaborado.26 O relatrio apresentado pela comisso, datado de
15.04.1874, foi aceito pelo Governo sem emendas. Uma de suas concluses mais
importantes foi a de conservar todas as reas normativas do Direito Civil no futuro
cdigo,27 no que se mostrava fiel ao princpio que levou aprovao da Lei MiquelLasker.28

H quem defenda ter ocorrido divergncias entre Levin Goldschmidt, um homem prunificao alem, e os demais representantes oriundos das conservadoras monarquias
do Sul (Baviera, Wttemberg e Saxnia), para os quais a codificao deveria ser uma
mera compilao sistematizadora do Direito pr-existente e no uma fonte criadora de
novo Direito.29

2.2.2 A Primeira Comisso

Posteriormente, indicou-se a chamada Primeira Comisso (1874-1889), contando com
a participao dos Professores Bernhard Windscheid (at 1883)30 e Paul Rudolf von
24

DIETZ, Rolf; GOLDSCHMIDT, Levin. In: HISTORISCHEN KOMMISSION BEI DER BAYERISCHEN AKADEMIE
DER WISSENSCHAFEN (Hrsg). Neue Deutsche Biographie (NDB). Berlin: Duncker & Humblot, 1964, I.
vol. 6, p. 617.
25
Mesmo na literatura alem, h alguma divergncia sobre a composio desse comit preparatrio.
Reinhard Bork (Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuchs. 3. neubearb. Auflage. Mnchen: Mohr
Siebeck, 2011. p. 16, nota marginal 34) menciona Levin Goldschmidt, Franz von Kbel, Ludwig Ritter
von Neumayr, Hermann Schelling e Anton von Weber. Rosemarie Jahnel (Kurzbiographien der Verfasser
des Brgerlichen Gesetzbuchs. In: JAKOBS, Horst Heinrich; SCHUBERT, Werner (Hrsg). Die Beratung des
Brgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unverffentlichten Quellen:
Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB: Einf., Biographien, Materialen. Berlin/New York: De
Gruyter, 1978. p. 69-72) tambm assinala Levin Goldschmidt, Hermann Ludwig von Schelling, Ludwig
Ritter [Cavaleiro] von Neumayr, Franz Philipp Friedrich von Kbel e Anton von Weber como membros
da Comisso Preparatria. Srgio Fernandes Fortunato (Vom rmisch-gemeinen Recht zum Brgerlichen
Gesetzbuch. Zeitschrift fr das Juristische Studium 4/334. 2009. nota de rodap 82) cita, de modo
discrepante, os nomes de Levin Goldschmidt, Franz Kbel, Ludwig von Neumayr, Herrmann (com duplo
r) Schellling e Albert Gebhard.
26
SCKER, Franz Jrgen; RIXECKER, Roland (Hrsg). Op. cit., nota marginal 8.
27
HAFERKAMP, Hans-Peter. Brgerliches Gesetzbuch (BGB). In: BASEDOW, Jrgen; HOPT, Klaus J.
Hopt; ZIMMERMANN, Reinhard; STIER, Andreas. The Max Planck Encyclopedia of European Private
Law. Oxford: Oxford University Press, 2012. vol. 1, p. 121).
28
JOHN, Michael F. Op. cit., p. 343.
29
Idem, p. 344.
30
Windscheid (1817-1892) um dos mais importantes juristas alemes de todos os tempos. Sua obra
referncia para o Direito Civil e tambm para o Direito Processual Civil. Sua obra magna Lehrbuch des
Pandektenrechts, publicada em trs volumes, com tradues em diversos idiomas.

Roth (1820-1892). Johann Gustav Karl von Mandry (1832-1902)31 era professor
honorrio. O Governo tambm nomeou os juzes Gustav Theodor Friedrich Derscheid
(1827-1890), Reinhold Johow (1823-1904), Heinrich Eduard Pape (1816-1888) e
Gottlieb Karl Georg Planck (1824-1910). Da classe de altos servidores ministeriais,
entraram Karl Dietrich Adolf Kurlbaum (1829-1906),32 Albert Gebhard (1832-1907) e
Gottfried Ritter [Cavaleiro] von Schmitt (1827-1908).33 Foram, ainda, convidados os
juzes Franz Philipp Friedrich von Kbel e Anton von Weber,34 dois nomes que
integraram a Comisso Preparatria.35

A Primeira Comisso era diversificada e compreendia diferentes segmentos da

comunidade jurdica alem (juzes, professores e conselheiros ministeriais). Houve uma
preocupao com o equilbrio regional alemo,36 uma matria sensvel, porque se
percebia antigo o receio37 de uma Borussifizierung (algo como uma prussificao,
pois Borussia o equivalente latino para Prssia) do Direito Civil, graas fora
poltica prussiana na Alemanha unificada.38 A indicao de Bernhard Windscheid foi
saudada como uma garantia de seriedade e do alto nvel dos trabalhos a serem
desenvolvidos.39
31

Este ltimo mencionado exclusivamente por Rosemarie Jahnel (Op. cit., p. 78).
Idem, p. 77.
33
Todos citados em: BORK, Reinhard. Op. cit., p. 16, nota marginal 35.
34
JAHNEL, Rosemarie. Op. cit., p. 75.
35
Nas fontes consultadas, especialmente Rosemarie Jahnel, Srgio Fernandes Fortunato e Reinhard
Borke, permanecem as discrepncias quanto aos integrantes da Primeira Comisso. Desse modo, o leitor
deve considerar a lista acima como meramente exemplificativa.
36
Reinhold Johow, Gottlieb Karl Georg Planck e Karl Dietrich Adolf Kurlbaum eram da Prssia. Albert
Gebhard representava Baden e Franz Philipp Friedrich von Kbel era de Wttemberg. Relacione-se
tambm o bvaro Gottfried Ritter [Cavaleiro] von Schmitt; o renano Gustav Theodor Friedrich Derscheid;
o saxo Anton von Weber. Windscheid e von Roth eram considerados membros germanistas e
romanistas, dado que seus nomes ultrapassavam os limites territoriais e se aproximavam de um
conceito de nomes nacionais (HAFERKAMP, Hans-Peter. Op. cit., p. 121).
37
Receio esse anterior mesmo Lei Miquel-Lasker e que fora uma das causas da paralisao das
tentativas de se codificar o Direito Civil para toda a Alemanha.
38
SCHULTE-NLKE, Hans. Op. cit., p. 1705; JOHN, Michael F. Op. cit., p. 344.
39
Como relata Carlos David Santos Aaro Reis (op. cit., 124): (...) Windscheid foi a figura principal da
Comisso, nela exercendo um papel decisivo direta ou indiretamente. No meu entender, escreveu
Jhering, quando designaram seu amigo para integr-la, ningum entre ns romanistas seria mais indicado
que tu para representar o Direito Romano naquela ocasio. Bela e slida amizade unia os dois grandes
romanistas e civilistas do final do sculo XIX. Por coincidncia, ambos faleceram em 1982. Jhering em
setembro e Windscheid em outubro. A proximidade de suas mortes causou enorme comoo nos meios
jurdicos poca. Em janeiro de 1893, publicou-se nos Estados Unidos um obiturio comum aos dois
amigos, no qual se destacavam as diferenas de estilo e de personalidade entre eles: Windscheid, afirmava
o autor do texto, era um tipo diferente de Jhering. Frio e lento em sua preleo, sem a elegncia e o
entusiasmo de um grande orador, a despeito disso, ele conseguia atrair milhares de estudantes a Leipzig
graas a magia de seu nome e que se envolviam pela profundidade de seu raciocnio, a clareza de sua
anlise e a lgica absoluta de todo seu pensamento (MACK, Julian W. Windscheid and v. Jhering.
Harvard Law Review, vol. 6, n. 6, p. 318).
32

A ordem dos trabalhos da Primeira Comisso baseou-se na diviso interna, cabendo a

seus membros elaborar relatrios individuais, seguindo-se o modelo pandectista. A
responsabilidade pela Parte Geral coube a Albert Gebhard. Von Kbel ficou com o
Direito das Obrigaes. O Direito das Coisas foi atribudo a Reinhold Johow. Gottlieb
Karl Georg Planck respondeu pelo Direito de Famlia, ao tempo em que Gottfried Ritter
[Cavaleiro] von Schmitt relatou o Direito das Sucesses. A relatoria-geral recaiu sobre
Heinrich Eduard Pape. A parte relativa ao Direito das Obrigaes no foi totalmente
concluda, em razo do falecimento de von Kbel em 1884.40

Em 27.12.1887, o presidente da Primeira Comisso apresentou Chancelaria do Reich

uma primeira verso do projeto (Erster Entwurf, ou primeiro esboo), que foi
publicada em janeiro de 1888,41 com o famoso Motive [Exposio de motivos].42 A
divulgao desse trabalho abriu margem para crticas de alguns civilistas de lngua
alem (vide item 2.4), alm de elogios ao resultado dos esforos da Comisso.
provvel que essa reao tenha sido maximizada pela circunstncia de que os trabalhos
foram mantidos em sigilo, at sua divulgao oficial.43 falta de publicidade, deve-se
somar o desinteresse dos governos das unidades do Imprio (com exceo da Baviera)
sobre as discusses da Primeira Comisso.44

As objees ao esboo eram fundamentalmente de duas ordens: (a) excesso de

academicismo, o que impediria ao primeiro esboo compreenso da lei pelo povo, da
se falar em um cdigo pouco popular;45 (b) a baixa densidade social de seus
dispositivos. Dizia-se que faltou uma gota de leo social,46 expresso essa de
significado bem invulgar, que remonta tentativa de se aprovar uma constituio liberal
para a Alemanha em 1848-1849, a famosa Paulskirchenverfassung (Constituio da
Igreja de So Paulo, tambm dita Frankfurter Reichsverfassung Constituio do
Reich de Frankfurt). Os constituintes desejavam que a unificao alem se desse sob o
signo da legitimidade popular e no da velha fundamentao autocrtica do poder. Os
40

HAFERKAMP, Hans-Peter. Op. cit., p. 121.

SCHULTE-NLKE, Hans. Op. cit., p. 1706.
42
Die Kommission legte nach 13 Jahren einen ersten Entwurf vor, der samt Begrndung (Motive)
1888 verffentlicht wurde (SCKER, Franz Jrgen; RIXECKER, Roland (Hrsg). Op. cit., nota marginal 8.
43
SCHULTE-NLKE, Hans. Op. cit., p. 1708 (sobre o sigilo dos trabalhos; a inferncia sobre seu efeito
nossa).
44
JOHN, Michael F. Op. cit., p. 344.
45
FORTUNATO, Srgio Fernandes. Op. cit., p. 336.
46
Tropfen sozialen ls durchsickern (HORN, Norbert. Op. cit., item 5; BORK, Reinhard. Op. cit., p. 18,
nota marginal 41).
41

reis, inspirados nas Escrituras Sagradas, recebiam a uno dos leos sagrados, o que
confirmava seu direito divino coroa, assim como era desde os tempos de Davi e
Salomo. Na assembleia da Igreja de So Paulo, Johann Ludwig Uhland declarou que o
futuro soberano alemo s poderia receber a coroa aps sua uno com uma gota do
leo democrtico, um substitutivo aos heilige le (santos leos).

Na crtica ao BGB, do leo democrtico passou-se a exigir a gota de leo social, como
forma de se legitimar a codificao.47
Hans-Peter Haferkamp informa que as reaes ao Erster Entwurf tambm podem ser
atribudas a grupos de presso das mais variegadas origens, como os proprietrios de
terra prussianos, os comerciantes e industriais, alm do movimento feminista,
incomodado com o conservadorismo do relatrio Planck sobre Direito de Famlia, a
despeito do fato de que esses elementos, por sua natural desunio, jamais conseguiram
exercer influncia significativa nessa fase do processo de codificao.48

2.2.3 A Segunda Comisso

Diante das crticas e da polmica em torno do Erster Entwurf, o Governo Imperial
deliberou instituir outro comit, desta vez formado no apenas por juristas, mas tambm
por economistas e representantes de associaes comerciais.49 A participao dos
grandes partidos foi assegurada, exceto de membros do Partido Social-Democrata da
Alemanha.50 Eclesisticos e membros da comunidade judaica tambm foram
convidados a participar da nova comisso,51 alm de tcnicos, proprietrios de terras e
representante do mercado financeiro.
A Segunda Comisso foi nomeada em 04.12.1890, sob a relatoria-geral de Gottlieb
Karl Georg Planck, que havia sido um ativista pela unificao alem e colega de Johann
47

Essa transposio da sentena sobre a gota de leo democrtico para leo social bem descrita por
Franz Wieacker (Privatrechtsgeschichte der Neuzeit: unter besonderer Bercksichtigung der deutschen
Entwicklung. 2., unvernd. Nachdruck d. 2., neubearb. Auflage von 1967 Auflage. Gttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht GmbH & Co. KG, 1996. p. 470, nota de rodap 7), para quem ela talvez se haja
constitudo em uma rplica inconsciente frase de Ludwig Uhland.
48
HAFERKAMP, Hans-Peter. Op. cit., p. 121.
49
SCKER, Franz Jrgen; RIXECKER, Roland (Hrsg). Op. cit., nota marginal 9.
50
Em alemo, Sozialdemokratische Partei Deutschlands SPD.
51
HAFERKAMP, Hans-Peter. Op. cit., p. 122.

von Miquel na fundao da Associao Nacional Alem. Por esse tempo, von Miquel
era ministro da Prssia e teve participao efetiva na indicao dos membros da
Segunda Comisso.52 Von Miquel considerava que, desta vez, o objetivo da comisso
era menos uma questo de tcnica legislativa e mais uma questo de substncia
legislativa.53

Integravam a comisso 10 participantes permanentes e 12 no permanentes. O

comparecimento aos trabalhos foi irregular, quanto aos membros eventuais. Eram
pessoas de diversas profisses e origens sociais. Vejam-se alguns deles: o catedrtico de
Direito Romano e de Direito Cannico Gotthold Julius Rudolph Sohm (1841-1917),
Alexander Achilles (1833-1900), Karl Heinrich Brner (1844-1921), Hermann Carl
Sigismund Struckmann (1839-1922), Karl August Ritter [Cavaleiro] von Jacubezky
(1845-1909, conselheiro ministerial do Reino da Baviera), Julius Robert Bosse (18321901), Friedrich Balduin Freiherr [Baro] von Gagern (1843-1910, proprietrio rural,
descendente de famoso heri militar das Guerras Napolenicas), Johannes Ernst Conrad
(1839-1915, professor de Economia Poltica), Ludwig von Cuny (1833-1898,
catedrtico de Direito alemo), Bernhard Engelbert Joseph Danckelmann (1831-1901,
engenheiro florestal e inspetor do Real Servio Florestal), Ernst Leuschner (1826-1898,
poltico e especialista em minerao) e Emil Russell (1835-1927, diretor de banco).
Representando a classe dos proprietrios rurais prussianos podem-se mencionar Otto
Karl Gottlob Freiherr [Baro] von Manteuffel-Crossen (1844-1913), poltico prussiano
conservador e heri das guerras de unificao alem, e Otto Heinrich von HelldorffBedra (1833-1908).54 Uma anotao curiosa: cogitou-se de integrar Otto von Gierke
Segunda Comisso, ideia que contou com o apoio de Otto Karl von Oehlschlger (18311904), poca secretrio de Estado da Reichsjustizamt (Escritrio da Justia do Reich,
rgo que antecedeu o Ministrio da Justia do Reich Reichsministerium der Justiz).
No entanto, a indicao no foi levada adiante graas ao veto da Baviera e de outros
Estados do Sul, posto que gozasse do apoio da Prssia e da Saxnia.55

52

REIS, Carlos David Santos Aaro. Op. cit., p. 128.

JOHN, Michael F. Op. cit., p. 348.
54
JAHNEL, Rosemarie. Op. cit., p. 57, 92, 95-96, 98, 101, 103-105, 107; REIS, Carlos David Santos. Op.
cit., p. 128.
55
JOHN, Michael F. Op. cit., p. 348, nota de rodap 35.
53

Os trabalhos da Segunda Comisso ocorreram em sesses pblicas, ao contrrio de sua

antecedente, e estenderam-se de 1891 at 1895. A segunda verso do projeto (segundo
esboo, Zweiter Entwurf) foi enviada em 1885 ao Bundesrat (cmara alta do
Parlamento do Reich alemo). Em sua redao muito se aproveitou do Erster
Entwurf, embora tenham sido oferecidas contribuies originais nesta fase da
codificao.
2.2.4 O terceiro esboo e a aprovao do projeto
O segundo esboo revisto, aps o exame do Bundesrat, foi enviado ao Reichstag
(cmara baixa do Parlamento do Reich alemo), com o nome de terceiro esboo
(Dritter Entwurf), no ano de 1896, acompanhado de uma bem fundamentada exposio
de motivos.

Nesta ltima etapa, muitas reservas legislativas ao BGB foram aprovadas, mantendo-se
em vigor alguns estatutos locais, que preservavam antigos costumes (muitos deles de
cariz feudal) dos reinos, grs-ducados e principados alemes. Era a preservao do
Partikularrechte em face do Cdigo Civil. Os debates parlamentares centraram-se ainda
nos pontos de maior conflito ideolgico como o Direito de Famlia, o Direito Societrio
e as questes agrrias.56

O projeto mereceu aprovao em 01.07.1896, com 222 votos favorveis e 48

contrrios.57 Houve eloquente oposio do Partido Social Democrata da Alemanha, que
considerava ser necessria a ampliao do carter social do Cdigo 58 e por no
concordar com o tratamento dado s relaes trabalhistas.59 A postura dos socialdemocratas, contudo, talvez tenha sido mais retrica do que prtica, na medida em que
at eles consideravam ter sido a unificao legislativa operada pelo BGB como algo
positivo para a classe operria.60

56

SCKER, Franz Jrgen; RIXECKER, Roland (Hrsg). Op. cit., notas marginais 9-10.
Idem, nota marginal 9.
58
HORN, Nobert. Op. cit., p. 42.
59
ZIMMERMANN, Reinhard. Op. cit., p. 13.
60
JOHN, Michael F. Op. cit., p. 352.
57

A publicao da lei ocorreu aos 18.08.1896. Era prevista uma longa vacatio legis. Da o
BGB somente ter entrado em vigor no dia 1. de janeiro de 1900.61

2.3 O BGB e seus elaboradores: uma questo de classe ou de ideologia?

No possvel tomar partido sobre a real qualificao ideolgica do BGB sem um

entendimento de sua poca de elaborao (e que poca!) e sobre seus codificadores.
Essa cincia necessariamente interligada e poder oferecer estimulantes leituras sobre
os problemas levantados neste artigo.

A Alemanha do jovem imperador Guilherme II era uma nao ainda profundamente

dividida em termos religiosos (catlicos do Sul e protestantes do Norte), polticos (os
governantes dos antigos reinos, gro-ducados e cidades livres e hanseticas ainda
exerciam relevantes parcelas de competncia administrativa e legislativa) e de classe (as
dissenses entre aristocratas, burgueses e o crescente operariado de uma Alemanha cada
vez mais industrializada). A tentativa de conciliar tantos interesses e de esconder essas
divises internas estava fadada ao insucesso, pois a marcha histrica era implacvel. As
autocracias no poderiam mais resistir ao novo sculo XX e s exigncias das chamadas
classes mdias e do operariado. No sem razo que, de entre as grandes potncias
monrquicas na Primeira Guerra Mundial Alemanha, ustria-Hungria, Rssia e GrBretanha , esta ltima foi a que solitariamente conseguiu manter seu sistema poltico
intacto, durante e aps a conflagrao mundial. A causa disso estava nas reformas
democrticas dos governos liberais de Herbert Henry Asquith (1852-1928),
posteriormente nobilitado como Conde de Oxford e Asquith, e David Lloyd George
(1863-1945), tambm feito nobre, com o ttulo de Conde Lloyd George de Dwyfor,62
que seguiram uma trajetria de democratizao do sistema poltico britnico iniciada na
administrao do conservador Benjamin Disraeli (1804-1881)63 e cujas razes so bem
mais avoengas, porque anteriores ao Oitocentos.64

61

SCKER, Franz Jrgen; RIXECKER, Roland (Hrsg). Op. cit., nota marginal 10.
Suas reformas alcanaram o campo econmico e poltico, ao exemplo da aprovao de leis
previdencirias no perodo de 1908-1915 (o que j havia ocorrido na Alemanha no final do sculo XIX) e
do Ato do Parlamento de 1911, que restringiu drasticamente o poder da House of Lords, a Cmara alta
britnica, de natureza aristocrtica. Nesse perodo, tambm se aprovaram leis que aumentaram
pesadamente a carga tributria sobre os proprietrios rurais.
63
Ele prprio um exemplo da democratizao da sociedade britnica, pois era um judeu sefardita, de
origens portuguesas e italianas, sem qualquer conexo familiar com a aristocracia, que se tornou o mais
62

 bem difundido o conceito de Sonderweg, traduzvel, com alguma licena, como

caminho especial, a significar o modo peculiar de transio de uma sociedade
aristocrtica para a democracia, o que distinguiria a experincia da Alemanha de outros
pases europeus. Essa terceira via alem era defendida em sua poltica externa como
uma alternativa ao liberalismo franco-ingls e ao despotismo religioso russo. O Estado
imperial teria um carter centralizador, hierrquico e fundado na liderana do Kaiser, ao
tempo em que conseguiria cultivar os valores do laicismo e da solidariedade social, por
atender s demandas por leis previdencirias e trabalhistas avanadas (o que realmente
ocorreu, antes das democracias liberais). Em geral, a correlao entre o peculiar
caminho e o sistema jurdico alemo do final do sculo XIX pouco examinado,
apesar de se constituir um objeto de investigao extremamente promissor, como
defende Michael John.65

Nesse aspecto, a anlise de Michael John, que se louva em estudos de David

Blackbourn e Geoff Eley66 ajusta-se, em muitos pontos, a uma originalssima tese de
Fritz K. Ringer, que se consolidou no livro O declnio dos mandarins alemes,67 quanto
classe dos professores e cientistas.

O estudo de Fritz K. Ringer especfico da comunidade acadmica alem no perodo de

1890 at 1933. O marco inicial , portanto, a plena industrializao da sociedade e da
economia alems. Os professores, a poderosa classe que representava a elite
intelectual do novo pas, comearam a se ressentir do carter pragmtico (e antiidealista) e tecnicista (e antirreflexivo) das novas geraes, alm de se insurgirem contra
a ampliao, por eles julgada excessiva, do acesso universidade e a banalizao dos
poderoso Primeiro Ministro da segunda metade do sculo XIX. Ele foi nobilitado pela rainha Victoria,
sua amiga pessoal, e tornou-se Conde de Beaconsfield.
64
Essa comparao entre o modelo britnico e o modelo das monarquias continentais tambm possvel
quanto Revoluo Francesa e aos conflitos militares posteriores, as famosas Guerras Napolenicas. Em
outra ocasio, j se afirmou a esse respeito: no sculo XIX que o Liberalismo atinge seu apogeu. As
tropas napolenicas arrasaram as casas reais e dinastias europeias. Antigos reis normandos da Siclia eram
expulsos e refugiavam-se na esquadra do Almirante Horatio, Lord Nelson, numa belssima metfora da
Inglaterra socorrendo o passado quando j construra seu futuro em slidas bases capitalistas, embora
mantivesse as velhas e seguras formas e aparncias medievais (RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz.
Reviso judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso. 2. ed. So Paulo: Atlas,
2006. p. 4).
65
JOHN, Michael F. The peculiarities of the German State: Bourgeois law and society in the imperial era.
Past & Present, n. 119, p. 105-131, may, 1988. p. 106.
66
BLACKBOURN, David; ELEY, Geoff. The peculiarities of German history. Bourgeois society and politics
in nineteenth-century Germany. Oxford: Clarendon, 1984.
67
RINGER, Fritz K. O declnio dos mandarins alemes: a comunidade acadmica alem, 1890-1933.
Trad. Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Edusp, 2000.

ttulos acadmicos.68 Esse aparente elitismo dos professores alemes era o resultado de
que eles se tornaram uma nova aristocracia, os ditos mandarins, que do o ttulo ao livro
de Ringer.69 Eles nada deviam intrepidez de seus antepassados, ao sangue ou s armas,
elementos que ambos conferiam ao nobre tradicional seu status no Governo e na
sociedade.70 Eles eram a nobreza do intelecto. O imperador deles no poderia prescindir
para administrar a nao com a necessria legitimidade, que s era conferida pelo
mrito. Essa condio especial dos professores seria lentamente arruinada nas trs
primeiras dcadas do sculo XX, com especial relevo aps a Primeira Guerra. A
decadncia veio acompanhada do achatamento remuneratrio (algo bem semelhante ao
que se deu com a magistratura) e da desvalorizao profissional.71

O universo acadmico era, portanto, inacreditavelmente complexo para se atribuir ao

BGB um puro e simples qualificativo de cdigo burgus ou liberal. E h quem
sustente, na linha da autonomia da classe dos professores, o objetivo de usar a
legislao como instrumento de se sujeitar o imperador ao Rechtsstaat e necessidade
de respeitar os direitos individuais, a propriedade e a autonomia privada.72

Nas subsees anteriores, teve-se o cuidado de narrar a evoluo das comisses,

indicando quais eram seus principais membros e suas origens profissionais e de classe.
Nesses comits havia: (a) professores universitrios; (b) juzes; (c) conselheiros e
assessores ministeriais de alto nvel; (d) aristocracias rurais; (e) polticos; (f) exmilitares; (g) engenheiros, economistas e diretores de banco. Em cada uma das etapas
do processo de codificao era perceptvel a existncia de tenses polticas entre esses
atores.

68

Idem, p. 55-72.
Idem, p. 24-25.
70
A posio incomumente destacada do professor universitrio na sociedade alem tambm era
enfatizada de outras formas. Ainda tinha grande importncia o vago senso de proximidade do trono.
Num sistema em que os cargos pblicos eram cuidadosamente relacionados entre si, o topo da hierarquia
acadmica equivalia quase ao nvel ministerial na burocracia regular (idem, p. 51).
71
Depois de 1921, aparentemente, os altos funcionrios pblicos e os professores universitrios em
particular enfrentaram no trabalho uma desvantagem dual caracterstica. Embora seus rendimentos se
tenham evaporado, seu status continuou elevado por muito tempo. Sua posio social continuou a exigir
um estilo de vida dispendioso, de sorte que era difcil para eles deixar de gastar mais do que podiam. Isso
lhes deu a aparncia de uma classe dominante ultrapassada e aumentou inevitavelmente sua insatisfao
com o ambiente moderno. A inflao apenas deu continuidade quelas mudanas sociais que j haviam
comeado com o boom industrial do final do sculo XX; mas acelerou-as o suficiente para transform-las
numa revoluo (idem, p. 73-74).
72
JOHN, Michael. The peculiarities of the German State... cit., p. 108.
69

A anlise do que se passou entre 1870-1896 mais que tudo a comprovao da

incoerncia da tese de que seria exitoso o caminho especial (Sonderweg), capaz de
superar as contradies j assinaladas de uma Alemanha rural e industrial; aristocrtica,
burguesa e operria; catlica e protestante, sem a mediao de instrumentos
democrticos. No se pode esquecer que o imperador enxergava-se como um pai da
classe trabalhadora e que os operrios encontrariam nele o anteparo explorao dos
capitalistas.73 E foi nesse perodo que a Alemanha efetivamente se tornou uma nao
industrializada, com todos os problemas sociais da advindos e j experimentados pelo
Reino Unido na primeira metade do sculo XIX. E evidente (vide seo 7) que a
sociedade do Oitocentos foi marcada pelo liberalismo econmico, o que gerou fortes
reaes de juristas social-democratas ou socialistas, como se descrever na subseo
2.4.74

importante destacar, ainda, outro aspecto muito peculiar da Codificao Civil alem:
o BGB foi elaborado, especialmente na Segunda Comisso, com o contributo de no
juristas. Franz Wieacker reconhece essa caracterstica, salientando que os leigos foram
convidados para emprestar aos tericos um pouco de seu conhecimento da vida prtica
e, desse modo, adequar o criticado primeiro esboo s exigncias do mundo real.75
Outra forte crtica lanada contra o BGB est na linguagem excessivamente tcnica, cuja
compreenso pelo homem comum seria bem difcil. A responsabilidade por esse
problema deveria ser atribuda aos Katheder, que germanizaram expresses do Direito
Romano, tornando-as pouco palatveis para o alemo falado no quotidiano.76

73

A chamada Sammlungspolitik um exemplo dessa poltica institucional de se reunir os alemes, de

todas as classes, em torno dos consensos sobrepostos e, com isso, eliminando-se as divergncias
internas, de modo a permitir a consecuo dos grandes projetos nacionais. curioso que Johann von
Miquel, o lder liberal e patrono da codificao civil, tenha sido um dos executores da Sammlungspolitik
(RHL, John C. G. Deutschland ohne Bismarck: Die Regierungskrise im 2. Kaiserreich. 1890-1900.
Tbingen: Wunderlich, 1969. p. 251).
74
O papel da jurisprudncia no tratamento das questes econmicas no pode ser desprezado. A Lei da
Economia alem (Gewerbeordnung, que remonta prussiana de 1845), ao contrrio do que se deu nos
Estados Unidos da Amrica na dcada de 1890, com a edio do Sherman Act, no proibiu cartis
(Syndikate). O Reichsgericht (Tribunal do Reich, mxima instncia judicial na poca), em 1897, antes da
vigncia do BGB, considerou que os cartis geravam efeitos econmicos positivos para a sociedade, na
medida em que a unio de esforos e a dominao de mercados era o resultado de uma boa gesto e da
qualidade de produtos oferecidos ao pblico. Essa deciso atraiu a fria de muitos socialistas e socialdemocratas (cf. SCHMOECKEL, Mathias. Rechtsgeschichte der Wirtschaft. Tbingen: Mohr Siebeck, 2008.
Notas marginais 375-386).
75
WIEACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit... cit., p. 472-473.
76
LAUFS, Adolf. Op. cit., p. 301-302.

Embora Wieacker no lhes conceda o mrito de haver superado o pandectismo da

Primeira Comisso, a simples presena desses no juristas um fator que desequilibra a
tese do dogmatismo do BGB e de seu alheamento realidade de sua poca. E no eram
esses leigos simples especialistas, mas homens de grande prestgio em suas reas de
conhecimento, ao exemplo de Bernhard Engelbert Joseph Danckelmann, uma
autoridade respeitada na rea florestal. E note-se que houve conflito entre os leigos e os
no leigos, como se queixou Johannes Ernst Conrad, o economista que integrou a
Segunda Comisso.77

Os participantes do processo de codificao no eram fiis executores da vontade do

Governo ou do imperador. Sua condio de mandarins tornava-os cnscios de seu
valor, independentemente de ttulos de nobreza. Nas notas biogrficas de Rosemarie
Jahnel, largamente usadas neste trabalho, percebe-se que as nobilitaes da maior parte
dos comissrios ocorreu nos ltimos anos do sculo XIX ou aps 1901. Muitos dos
professores Gotthold Julius Rudolph Sohm, Bernhard Windscheid e Albert Gebhard
no foram nobilitados, ao contrrio dos dois maiores crticos do projeto, Anton Menger
von Wolfensgrn e Otto Friedrich von Gierke (1841-1921), um respeitado professor
universitrio que recebeu um ttulo de nobreza em 191178 e passou a adot-lo em todas
as suas publicaes.

2.4 O esquecimento dos pobres e o carter liberal do BGB

O respeito da dogmtica brasileira pelo BGB no desacompanhado de referncias

sobre seu carter liberal e o esquecimento dos pobres.79 Essa crtica devedora da obra
77

A queixa foi reproduzida, em ingls, por Michael John (The peculiarities of the German State... cit., p.
117): In general, the professional jurists stuck together too much for a fundamental revision [of the code]
from an economic standpoint to be possible and they naturally found support from other members of the
commission, who on account of a lack of understanding assured them of a majority.
78
Ele recebeu o ttulo de Adel (fidalgo) e passou a ostentar a partcula von em seu nome e tambm nas
publicaes acadmicas. Von Gierke muito conhecido por suas relevantes contribuies para a teoria da
pessoa jurdica, as sociedades e para a formulao do conceito de funo social da propriedade.
79
Alguns exemplos dessa viso do BGB e de sua influncia liberal no Brasil: RGO, Nelson Melo de
Moraes. Da boa-f objetiva nas clusulas gerais de direito do consumidor e outros estudos
consumeristas. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 44; OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Hermenutica e
tutela da posse e da propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Seo XIV; AMARAL, Francisco. O
Cdigo Civil brasileiro e o problema metodolgico de sua realizao : do paradigma da aplicao ao
paradigma judicativo-decisrio. Revista Forense, vol. 102, n. 385, p. 87-100. Rio de Janeiro: Forense,
maio-jun. 2006. p. 90. Quanto reproduo dos conceitos alemes sobre o liberalismo do BGB: GOMES,
Orlando. Op. cit., pargrafo 43. Sob o aspecto processual da tutela do credor, no caso de inadimplemento
de obrigao da qual dependesse sua atuao volitiva, h uma interessante divergncia em um artigo de

de Anton Menger von Wolfensgrn (1841-1906), um jurista austro-hngaro que

lecionou na Universidade de Viena e ocupou funes polticas importantes no Governo
Imperial e Real. Menger muito conhecido (e citado) por seu clssico livro Das
Brgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen. Eine Kritik des Entwurfs eines
Brgerlichen Gesetzbuches fr das Deutsche Reich (literalmente, O Direito Civil e as
classes populares despossudas:80 uma crtica ao Projeto de Cdigo Civil para o Reich
alemo), publicada por H. Laupp, de Tbingen, no ano de 1890, que ganhou o ttulo
(em espanhol) El Derecho Civil y los pobres (O Direito Civil e os pobres), verso que
muito difundida no Brasil.81 No deixa de ser peculiar o fato de que a viso brasileira
sobre o liberalismo do BGB orientou-se primordialmente pelas lies de Menger, ao
passo que, na Alemanha, seu impacto foi consideravelmente menor.82

Menger, at por sua origem de classe e sua fidelidade Monarquia Dual, de quem foi
servidor, nunca se filiou a partidos polticos, nem teve militncia poltica. Seus estudos
eram conectados ao que veio a ser chamado de socialismo jurdico, embora seu
legado intelectual seja at hoje muito polmico, at em razo de suas (veementes)
crticas ao trabalho de Karl Marx.83 Segundo Anton Menger, o pensamento marxiano
era excessivamente louvado em fundamentos economicistas e historicistas. O
verdadeiro socialismo reconduziria a um sistema baseado no entrelaamento de trs
direitos fundamentais: (a) o direito ao produto integral do trabalho; (b) o direito
assistncia; (c) o direito ao trabalho.84

As concepes mengerianas foram duramente atacadas pelos seguidores de Marx, em

uma rplica escrita inicialmente por Friedrich Engels (o que denota a importncia dada
Guilherme Puchalski Teixeira (O artigo 461 do CPC e a ruptura do paradigma conhecimento-execuo.
Revista Forense, vol. 102, n. 388, p. 93-108. Rio de Janeiro: Forense, dez. 2006. Nota de rodap 9), no
qual ele afirma ter a Alemanha se conservado alheia ao pensamento liberal, porquanto l se mantiveram
presentes at os dias atuais, mecanismos sancionatrios de coero v.g. multa diria e priso civil,
intimamente ligados a uma noo publicista do processo, a qual gerava a punio de todo aquele que
violasse a autoridade do Estado.
80
A traduo italiana prefere O Direito Civil e o proletariado.
81
H uma edio argentina (El Derecho Civil y los pobres. Versin espaola, revisada y corregida, de
Adilfo G. Posada. Buenos Aires: Atalaya, 1947) e outra espanhola, com mesmo tradutor, publicada em
1998, pela editora Comares, de Granada.
82
Quanto baixa influncia das crticas de Menger na Alemanha: WIEACKER, Franz.
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit... cit., p. 470.
83
MLLER, Eckhart; MENGER, Anton. In: Historischen Kommission bei der Bayerischen Akademie der
Wissenschafen (Hrsg). Neue Deutsche Biographie (NDB). vol. 17. p. 71-74. Berlin: Duncker & Humblot,
1994.
84
DI CECCA, Dario. Il socialismo dei giuristi: Per una ricerca sul socialismo giuridico francese. Historia
et ius: Rivista di Storia Giuridica dellEt Medievale e Moderna. v. 3, paper 13, p. 1-10, 2013. p. 5.

ao civilista austro-hngaro) e concluda por Karl Kautsky,85 com publicao em 1897,

na revista Die Neue Zeit, peridico do Partido Social Democrata alemo.86 Para os
crticos de Menger, os argumentos histricos e econmicos fundamentavam a tese de
que o Direito nunca fora capaz de transformar as estruturas sociais. A concepo
jurdica seria tipicamente burguesa e havia retirado Deus da centralidade do Direito e
colocado, em seu lugar, o homem. O direito humano sucedeu ao direito divino,
assim como o Estado teria substitudo a Igreja.87

Essa polmica entre Menger e Kautsky, que se tornou clebre, no impediu o

desenvolvimento da categoria socialismo jurdico. Como salienta Dario Di Cecca, o
surgimento do socialismo jurdico deu-se no ltimo quartel do sculo XIX, no
contexto da crise da Escola Exegtica em Frana e em consequncia da publicao do
Manifesto Comunista, de Marx, alm das teorias de Charles Darwin e de Herbert
Spencer.88
O socialismo jurdico pode ser analisado a partir de diferentes acepes, tal sua
plurivocidade. A primeira delas compreende um espectro de autores e ideias to amplo,
que corre o risco de ser confundido com o solidarismo jurdico e a socializao do
Direito. Nessa chave encontrar-se-iam nomes como Claude Henri de Saint-Simon,
Georges Sorel, Ernest Glasson, Lon Duguit, Lon Bourgeois, Louis Josserand e
Edouard Lambert, alm de Joseph Charmont, Raymond Saleilles e Franois Gny,
embora, especialmente os trs ltimos, nem todos possam ser tidos como socialistas e
sim, de modo mais adequado, como representantes de uma viso mais social do
Direito.89
85

Karl Kautsky (1854-1938), nascido em Praga, ainda parte integrante do Imprio Austro-Hngaro,
cursou Histria e Filosofia na Universidade de Viena e foi um dos criadores da social-democracia no
sculo XIX. Tendo morado em Londres, conheceu Friedrich Engels e colaborou na edio do quarto
volume do livro Das Kapital, de Karl Marx. A revista Die Neue Zeit foi por ele fundada em 1882 e, at
1917, ele respondeu por sua editoria. Aps a Primeira Guerra Mundial, ele caiu em desgraa junto aos
bolcheviques. Vladmir Ilich Ulianov, cognominado Lnin, dedicou-lhe o opsculo A Revoluo
Proletria e o renegado Kautsky (1918), cujo ttulo autoexplicativo sobre a situao de Kautsky perante
os
comunistas
russos.
Esse
texto
est
disponvel
em
portugus:
[www.dorl.pcp.pt/images/classicos/t28t044.pdf]. Acesso em: 30.09.2013.
86
DI CECCA, Dario. Op. cit., p. 5.
87
Idem, ibidem.
88
Idem, p. 1.
89
Esse carter plurvoco do socialismo jurdico e da socializao do Direito to notvel que, em
1917, James Harrington Boyd (Socialization of the Law. American Journal of Sociology, vol. 22, n. 6, p.
822-837, may. 1917) afirmava que a socializao do Direito poderia significar o uso das leis (statutes)
federais e estaduais para ajustar os princpios legais realidade econmica dos Estados Unidos, por meio

Se for tomada uma acepo mais estrita de socialismo jurdico, o nmero de

representantes cairia drasticamente, o que aambarcaria os franceses Emmanuel Lvy,
Charles Andler e Andr Mater, alm dos italianos Enrico Ferri, Cesare Vivanti e Enrico
Cimbali.90

Na Alemanha, Otto Friedrich von Gierke tambm se ergueu contra o projeto do BGB,
aps a publicao do primeiro esboo (Erster Entwurf) em 1887.91 Para ele, o
futuro Cdigo Civil mais parecia com um Pandektenkompendium, o que produziria uma
lei formalista, antissocial, abstrata e esquemtica. A nova legislao seria um
instrumento de opresso dos pobres e fracos. Sendo clssica sua frase de que a liberdade
contratual converter-se-ia em uma arma nas mos do forte e uma espada com lmina
cega nas mos do fraco, servindo opresso do primeiro sobre o segundo e ao abuso do
poder econmico no mbito dessas relaes.92

Outra censura de von Gierke, que raramente objeto de referncia, consistia na

denncia do abandono das tradies jurdicas alems em detrimento de conceitos
estranhos, derivados do Direito Romano.93 As razes dessa crtica guardam estirpe em
debates do sculo XVIII entre romanistas e civilistas, que disputavam a prevalncia do
Direito Romano com o ius commune (no sentido de um direito geral alemo), este
ltimo mais representativo da especificidade e da nacionalidade alem. Essa tese, assim
como vrias outras deste perodo, voltaria a ser brandida no perodo hitlerista, a ponto
de os nazistas defenderem oficialmente a extino das ctedras de Direito Romano das
universidades alems (vide seo 6).

correto afirmar que autores como Menger, Gierke e, na Itlia, Enrico Cimbali, deram
nfase necessidade de uma transformao social nos Estados europeus, que o
crepsculo do sculo XIX comeava a deixar entrever e cujo efeito se revelaria de

de uma maior interveno nos mercados e nos servios de interesse pblico, alm da melhoria das
condies de trabalho. Enfim, uma forma de se assegurar o social welfare.
90
DI CECCA, Dario. Op. cit., p. 3-4.
91
SCHULTE-NLKE, Hans. Op. cit., p. 1707.
92
Essas crticas concentram-se no livro Der Entwurf eines brgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche
Recht
(Leipzig:
Dunker
&
Humblot,
1889),
disponvel
em:
[http://dlibpr.mpier.mpg.de/m/kleioc/0010/exec/books/%22139686%22], acesso em: 27.09.2013, e na separata Die
soziale
Aufgabe
des
Privatrechts
(Berlin:
Springer,
1889),
disponvel
em:
[http://fama2.us.es/fde/ocr/2008/dieSocialeAusgabeDesPrivatrechts.pdf], acesso em: 28.09.2013.
93
JOHN, Michael F. The politics of legal unity in Germany... cit., p. 346-347.

maneira trgica nas dcadas iniciais do sculo XX, com a Revoluo Russa e a Primeira
Guerra Mundial.

O Direito Civil, por diversas razes, foi o epicentro da crtica desses autores, que
clamavam por uma ampla transformao de seus institutos. Uma passagem de Enrico
Cimbali, to potica quanto impressiva por sua eloquncia, conseguiu captar esse estado
de coisas:94
Um desejo profundo de novidade, uma mania febril de reforma em todas as esferas
mltiplas da vida, da sciencia, da arte, oprime e agita violentamente as fibras da
sociedade moderna. Nenhum sistema, nenhuma instituio, nenhum organismo
cientfico, artstico, social, ainda que tenha o selo e a consagrao dos sculos, se
considera como inviolvel e sagrado. Tudo cai e se transforma, a nossas vistas, sob o
martelo inexorvel da crtica, sob impulso irresistvel de novas necessidades.
Entretanto, como nau encantada a navegar sobre as guas revoltas do oceano, cheio de
cadveres e moribundos, o Direito Civil parece inteiramente insensvel a todas essas
modificaes. Forma coeva a muitas outras, que desapareceram ou se transformaram, o
Direito Civil, tal como nos foi transmitido pelo Direito Romano, depois de ter resistido
ao torvelinho social da Idade Mdia, s com mui ligeiras alteraes passou para o
Direito moderno e parece ainda destinado, tal como nos veio da antiguidade latina, a
dirigir as sociedades futuras.95

Anton Menger von Wolfensgrn, Enrico Cimbali e Otto Friedrich von Gierke deixaram
suas marcas na doutrina brasileira do sculo XX, no que se refere crtica sobre o
carter socialmente atrasado do Direito Civil e, por consequncia, do BGB.96 Embora se
94

Manteve-se a ortografia original, a fim de conservar o sabor do estilo. E essa uma viso
compartilhada, at hoje, por amplos setores da dogmtica alem: HAMMEN, Horst. Consumidores,
investidores privados e no profissionais: cem anos de proteo dos mais fracos no direito alemo.
Revista de Direito do Consumidor, vol. 72, ano 18, p. 263-281. So Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2009.
95
CIMBALI, Enrico. A nova phase do direito civil em suas relaes economicas e sociaes. Trad. Adherbal
de Carvalho. Porto: Livraria Chardron, 1900. p. 13. A verso original La nuova fase del diritto civile nei
rapporti economici e sociali: con proposte di riforma della legislazione civile vigente, publicado em
Turim, pela Unione Tipografico-Editrice (UTET), em terceira edio, no ano de 1895.
96
Silvio Meira (Os cdigos civis e a felicidade dos povos. Revista de Informao Legislativa, vol. 30, n.
117, p. 397-418. Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, jan.-mar. 1993. p. 158),
embora retire mrito s ideias marxistas, invoca a autoridade de Menger para reafirmar o esquecimento
dos deserdados da sociedade pelo BGB. Sobre o carter liberal tardio do BGB, tambm por influncia
de Menger e Gierke: COSTA, Dilvanir Jos da. Trajetria da codificao civil. Revista dos Tribunais. vol.
825, ano 93, p. 729-736. So Paulo: Ed. RT, jul. 2004.

deva tomar posio quanto a inseri-los no rol dos socialistas jurdicos, um espectro
excessivamente amplo, como j se enalteceu, ou no campo dos juristas marxistas,
algo mais prximo da tradio de autores como Uvgeny Bronislanovich Pasukanis
(1891-1937).97 Nem sempre essa diferenciao est presente na doutrina brasileira e ela
bastante relevante para a compreenso dos objetivos e do alcance terico dos escritos
de Menger, Cimbali e Gierke.98

2.5 A importao e a adaptao dos consensos sobre o BGB para o Cdigo Civil de
1916
O consenso alemo sobre o liberal do BGB, aceito por grande parte da doutrina da
segunda metade do sculo XIX,99 foi transposto para o Cdigo de 1916, com todas as
consequncias prticas da oriundas.

O sculo XIX foi realmente uma era liberal. Quem haver de negar? No h como se
recusar esse qualificativo, at por uma evidente decorrncia das revolues francesa e
industrial. Mas, esse um ponto que admite novas interpretaes, como se tentar
demonstrar na seo 3. O liberalismo manchesteriano, de um membro do Parlamento
britnico, em defesa do livre-comrcio, seria o mesmo liberalismo de um deputado
brasileiro na Assembleia do Imprio, argumentando contra a emancipao dos
escravos? O Brasil do sculo XIX, atrasado, rural e centralista, pode ser realmente
considerado um exemplo de liberalismo econmico? efetivamente adequado aceitar
acriticamente que o Cdigo Civil alemo seria um texto legislativo liberal? E o que se
entende por liberal?

Autor de obra clssica da chamada teoria crtica do Direito, intitulada Teoria geral do Direito e
marxismo, que foi traduzida para o portugus, a partir da verso francesa, por Silvio Donizete Chagas,
com publicao em So Paulo, no ano de 1988, pela editora Acadmica.
98
Jefferson Cars Guedes (Desigualdade e igualdade: introduo conceitual, normativa e histrica dos
princpios. So Paulo: Edio do Autor, 2012. p. 44-53) apresenta uma original sistematizao ideolgica
e teortica do igualitarismo nas perspectivas utilitarista, marxista e liberal. Em outra passagem, Jefferson
Cars Guedes (Op. cit., p. 134) acentua que: Tradicionalmente a desigualdade jurdica era identificada
predominantemente no plano da riqueza econmica, na capacidade de litigar, como o fez Anton Menger.
Essa tendncia vem rapidamente mudando no ltimo sculo, com vises mais complexas e
multidimensionais da desigualdade qualitativa, que consideram caractersticas tnicas, culturais,
instrucionais e outras e, tambm, quanto a aspectos de modulao quantitativa. Para alm disso, h uma
diversidade nominativa e conceitual de desigualdades jurdicas, merecedoras de ateno pelo menos
superficial.
99
RCKERT, Joachim. Op. cit., p. 750.
97

Quanto ao Cdigo Bevilqua, bom citar algumas concluses de Venceslau Tavares

Costa Filho sobre esse pretenso liberalismo da codificao de 1916:100 (a) os
argumentos liberais serviram, no sculo XIX, para diferentes agendas, ora em defesa de
maior interveno do Estado nos negcios privados e nas relaes familiares, ora em
prol de controles estatais mnimos, como se observa dos debates sobre a escravido e o
papel da autonomia dos proprietrios de terra escravagistas;101 (b) o liberalismo
econmico no Brasil do sculo XIX seria contraditrio com o perfil constitucional da
liberdade de religio e de culto, na medida em que a f catlica, nos termos da
Constituio do Imprio, era oficial, e as demais religies s se poderiam professar em
templos descaracterizados;102 (c) os reclamos sociais no foram ignorados por Clvis
Bevilaqua em seu Projeto de Cdigo Civil, que defendeu a necessidade de o
individualismo deve ceder organicamente diante dos fins sociais do Estado, de modo
que os Cdigos de Direito Privado devem ser Cdigos de Direito Privado social. 103 De
tal modo, Bevilaqua entendia que a liberdade de contratar no absoluta, que previa a
figura da leso em seu Projeto de Cdigo Civil, entre os defeitos do negcio jurdico.
Tal instituto veio a ser suprimido posteriormente nas revises feitas na Cmara e no
Senado.104

Convm, agora, apreciar as nuances da clivagem conservador-liberal e seus reflexos no

Direito Civil.

3. A CLIVAGEM CONSERVADOR-LIBERAL E SUA APLICAO AO DIREITO

Ultrapassa os limites do Direito Privado o problema, cada vez mais complexo

atualmente, de se departir liberais e conservadores no espectro poltico-ideolgico.

Nos Estados Unidos da Amrica, onde persiste uma diviso objetiva da sociedade entre
democratas e republicanos, o presidente Barack Hussein Obama elegeu-se com base em
uma agenda de maior intervencionismo nos servios pblicos (a criao do servio
COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Um Cdigo social e impopular: uma histria do processo de
codificao civil no Brasil (1822-1916). Tese de Doutorado. Recife, Universidade Federal de
Pernambuco, 2013.
101
Idem, p. 61-62.
102
Idem, p. 76.
103
Uma questo geralmente pouco considerada a demarcao entre o Projeto Bevilaqua e o Cdigo
Civil aprovado em 1916.
104
COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Op. cit., p. 201.
100

estatal de sade, por meio da lei conhecida como Obamacare) e nos mercados
financeiro e imobilirio, com a introduo de mecanismos de controle regulatrio mais
duros pela Federal Reserve. Em paralelo, a plataforma eleitoral do candidato democrata
indicava o afrouxamento das leis anti-imigrao e a defesa do casamento entre pessoas
do mesmo sexo.

Os norte-americanos costumam definir os democratas como liberals ou, de modo mais

especfico, left-liberals. No Brasil, so definidos como liberais os partidos defensores da
abertura dos mercados, da reduo da carga tributria, da mnima interveno
econmica e na economia do Estado, da livre iniciativa e da privatizao das
empresas estatais. Essas ideias foram defendidas e efetivamente aplicadas no Reino
Unido nos anos 1980-1990 pelo Partido Conservador, na onda do thatcherismo.105

Tais exemplos so eloquentes para se demonstrar a dificuldade de caracterizao de

pessoas, grupos ou de leis como liberais ou conservadoras. E tal se percebe com maior
clareza quando tambm se pe em evidncia a clivagem esquerda-direita. O Partido
Democrata, nos Estados Unidos da Amrica, e o Partido Trabalhista, no Reino Unido da
Gr-Bretanha e Irlanda do Norte, seriam representativos de um pensamento de
esquerda. Da se referir, especialmente na Amrica do Norte, aos democratas como leftliberals (liberais de esquerda), o que torna ainda mais confusa essa classificao. Nos
pases do Leste Europeu, em muitas anlises polticas ou jornalsticas sobre o equilbrio
de foras entre os antigos partidos comunistas e seus opositores histricos (antigos
monarquistas, simpatizantes do modelo capitalista ocidental ou dissidentes ligados aos
direitos humanos ou ao meio-ambiente), costuma-se dizer que os comunistas (excomunistas, neocomunistas ou socialistas) seriam os conservadores.

No final do sculo XX e incio do sculo XXI, duas novas questes perturbaram

profundamente a clssica diviso entre conservadores e liberais. A primeira est na
exploso do movimento ambientalista. Os defensores do meio-ambiente so chamados
de ecologistas, ambientalistas e conservacionistas. Tem-se uma curiosa associao de
valores ambientais e conservadores, como se nota da realidade poltica alem. No
105

Conceito relativo administrao da primeira-ministra britnica Margareth Hilda Thatcher (19252013), nobilitada como Baronesa Thatcher, nos anos de 1979-1990, marcada pela privatizao de
empresas estatais, instituio de um novo modelo regulatrio de servios pblicos e pelo estmulo livreiniciativa.

haveria nada mais conservador do que um membro do Partido Verde e, nesse sentido,
ter-se-ia uma convergncia natural dos eleitores de tendncia religiosa (como so os do
CDU)106 e os verdes.

Em segundo lugar, a clivagem conservadorismo-liberalismo tem-se mostrado

incoerente no campo da moral e dos bons costumes, cuja sede material estava e est
ainda hoje no conceito de famlia. O conservadorismo em costumes foi, at pouco
tempo, uma nota distintiva de partidos como o Republicano (Estados Unidos da
Amrica), o Conservador (Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte), a
Democracia-Crist (Alemanha), o Popular (Espanha) ou o Social Democrata (Portugal).
A defesa da famlia dita tradicional afastou essas agremiaes (e seus eleitores) de
temas como o casamento entre pessoas do mesmo sexo, o aborto, as unies simultneas
e o controle de natalidade. Hoje, no entanto, essa monoltica orientao quanto aos
costumes sociais est repleta de fissuras. Abstraindo o aborto e o controle de natalidade
e ficando-se apenas nas unies no heterossexuais (a compreendidos outros arranjos),
salvo evidentes excees, o Partido Conservador, a despeito de forte resistncia interna,
abandonou suas restries ao tema.107 No Partido Republicano, existem muitos
dissidentes, cada vez mais fortes, diga-se, vedao jurdica s famlias constitudas
fora dos esquemas clssicos.

Nos pases de tradio socialista, durante todo o sculo XX, prevaleceu um rgido
controle da moral sexual. A despeito da valorizao da mulher, da liberdade quanto ao
seu corpo, e da igualdade na assuno de atividades econmicas e profissionais, os
regimes comunistas foram tradicionalmente conservadores em matria de costumes.

bem provvel que a perda de referencial simblico, ideolgico e tambm jurdico das
expresses liberal e conservador haja sido causada pela ruptura histrica
representada pelo fim da experincia do socialismo real na Rssia e na Europa do
106

Christlich Demokratische Union Deutschlands, em portugus, Unio Democrata-Crist da Alemanha.

No Sul da Alemanha, seu correspondente, de matriz catlica, a Unio Social-Crist na Baviera (em
alemo, Christlich-Soziale Union in Bayern e. V.
107
O projeto de lei do Partido Conservador, que institui o casamento entre pessoas do mesmo sexo na
Inglaterra, segundo informaes divulgadas pela BBC de Londres, foi uma iniciativa do primeiro-ministro
David Cameron, que teve de enfrentar fortes contestaes internas. A aprovao do projeto na Cmara
dos Comuns ocorreu em maio de 2013, com muitos votos contrrios da base partidria do Governo (133
deputados conservadores e 4 liberais-democratas). Disponvel em: [www.bbc.co.uk/news/uk-politics22605011]. Acesso em: 06.10.2013.

Leste. evidente que no se pode simplificar as coisas e decretar a morte do marxismo,

que permanece vigoroso e com renovado interesse por filsofos, juristas e socilogos
em todo o mundo. Mas, a experincia iniciada em 1917, com Revoluo Russa, e
extinta em 1989, com a queda do Muro de Berlim, permite hoje sua apreciao com o
necessrio distanciamento histrico. E, por essa razo, possvel afirmar que a mais
importante categoria sociolgica do sculo XX, o trabalho, perdeu sua capacidade de
explicar isoladamente os fenmenos sociais. A categoria trabalho, que foi a base das
duas mais importantes tradies sociolgicas do ltimo sculo, lideradas por Karl Marx
e Max Weber, era fundamental para dividir e ordenar as classes sociais, os costumes, a
esttica, a moda, as expresses ldicas do povo ou a organizao dos partidos
polticos.108
Hoje, parece haver tribos (no sentido equvoco e vulgar do termo) e no mais
classes. O bilionrio Bill Gates no usa gravata e foge do esteretipo do capitalista
tradicional, embora ele seja to ou mais concentrador de renda e violentamente
competitivo (com tudo o que isso significa) quanto seus precursores John Davison
Rockfeller (1839-1937), John Pierpont Morgan (1837-1913) ou Andrew Carnegie
(1835-1919). Esses ltimos eram conhecidos monopolistas nos setores do petrleo,
financeiro e ferrovirio, com prticas comerciais to peculiares que passaram histria
como os bares gatunos. Diferentemente de Gates ou de Steve Jobs, eles prezavam o
modo de vestir clssico, um estilo de vida religioso e moralmente comprometido com a
tica protestante da qual falaria Max Weber em seu clssico livro de 1904-1905,
intitulado Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus [A tica protestante
e o esprito do capitalismo]. Tanto para os bares do sculo XIX, quanto para seus
homlogos contemporneos, porm, a vida espartana e a agressividade negocial
permaneceram idnticas, alm do inegvel mrito de se terem convertido em grandes
filantropos.109

108

VERONESE, Alexandre. Quem fiscaliza o risco do celular? Agncias, Estados, Municpios e a luta
judicial. Trabalho apresentado no VIII Congresso Brasileiro de Cincia Poltica. Gramado: Associao
Brasileira de Cincia Poltica, 01 a 04 ago. 2012. Disponvel em: [www.cienciapolitica.org.br]. Acesso
em: 02.05.2013. p. 1-2.
109
Essa aproximao entre os dois modelos empresariais do final do sculo XIX e do final do sculo XX
no tem sido ignorada pelos autores contemporneos. A respeito, confira-se: GEISST, Charles R.
Monopolies in America: Empire builders and their enemies from Jay Gould to Bill Gates. Oxford: Oxford
University Press, 2000. Passim.

O estilo de vida desses novos bares, que hoje exitoso em diversos pases, como o
caso do Brasil, fez com que eles fossem hoje reconhecidos pela expresso bobos, ou
seja, bourgeois bohemians, em portugus, burgueses bomios, que foi adaptada por
David Brooks, em um livro de 2000, publicado por Simon & Schuster, com o ttulo
muito sugestivo de Bobos in paradise: The new upper class and how they got there
[Burgueses bomios no paraso: a nova classe alta e como eles chegaram l]. Diz-se
adaptada porque burgus bomio (bourgeoise bohme) foi uma criao do escritor
francs Guy de Maupassant, em seu romance de 1885, intitulado Bel-Ami.

Esses burgueses bomios, no entendimento de David Brooks, seriam o fruto da

contracultura dos anos 1960 e teriam rompido com o formalismo (jurdico, filosfico,
cultural e esttico) e com os costumes sociais baseados na religio, na famlia legtima e
na moralidade dita burguesa. So capitalistas sem colarinhos brancos ou gravatas, que
no temem as experincias hedonistas (negadas pelo ascetismo judaico-cristo) e que
defendem a extino de hierarquias e de distines nas empresas. Eles no mais apoiam
os partidos conservadores e, sim, os liberais. Em seus negcios, eles enfatizam prticas
politicamente corretas, polticas afirmativas e assumem-se como defensores da ecologia.
Um poderoso capitalista que se deixa chamar pelo nome e que considera seu empregado
como um associado ou colaborador e, ainda por cima, doa dinheiro para causas
ecolgicas e pode ser encontrado na padaria da esquina algo totalmente subversivo
para as clivagens clssicas de liberal e conservador. No Direito, esse fenmeno tambm
se nota, especialmente nas profisses jurdicas. Veja-se um hipottico exemplo de uma
firma que ganha polpudos honorrios de empresas poluidoras ou que devastam o meio
ambiente, mas que defende pro bono causas humanitrias, politicamente corretas ou em
favor de minorias.

H, em tudo isso, um processo de deturpao do sentido das palavras, da a imensa

dificuldade em se utilizar essas expresses. E, o que mais grave, uma espcie de
acomodao dos conflitos, fazendo com que as causas reais da desigualdade social, da
concentrao de renda ou transformao de cidados em consumidores sejam
obnubiladas por um discurso politicamente correto. E, at mesmo essa retrica do bem
absoluto, que mais se parece com uma religio laica, comprometida por sua funo
paralisante. difcil criticar quem defende um animal em extino, como os pandas, ou
quem afeta um comportamento igualitrio em relao a seus empregados, mas que os

remunera to mal quanto a poltica de custos mnimos na empresa o permita. E, de

resto, essa poltica de (aparente) defesa do meio ambiente e de causas coletivas uma
bela (e gratuita) propaganda da empresa, sob o selo irrepreensvel da responsabilidade
social.

O descolamento da defesa de costumes tradicionais, em termos de moral e famlia, da

preservao do modo de produo capitalista conferiu aos novos bobos uma esfera de
imunidade crtica social contempornea.

Essa contradio essencial entre a manuteno do modelo econmico e a adoo de

prticas morais ditas avanadas est no centro do questionamento hoje formulvel sobre
o que ser um liberal ou o que um Cdigo liberal.

Aproximando essas discusses do tema central deste artigo, a saber, o legado alemo
para o Direito Civil brasileiro e os consensos sobre a qualificao dos respectivos
cdigos civis, podem ser oferecidas algumas concluses parciais:

1. A orientao moral baseada no controle dos costumes sociais no geminada a uma

ideologia econmica intervencionista ou no intervencionista. Houve e ainda h
Estados (a) moral e economicamente liberais; (b) moral e economicamente
conservadores; (c) moralmente conservadores e economicamente liberais; (d)
moralmente liberais e economicamente conservadores; (e) moralmente conservadores e
economicamente intervencionistas; (f) moralmente liberais e economicamente no
intervencionistas; (g) moralmente liberais e economicamente intervencionistas.

O Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte foi um Estado do tipo (c) durante o
final do sculo XIX at meados do sculo XX. Da segunda metade do sculo XX at a
dcada de 1980, ele assumiu feies do tipo (e). Nos anos 1980-1990, ele se converteu
em um Estado do tipo (a). Desde o final da era Thatcher e o surgimento do New Labour,
com a administrao do Primeiro-ministro Tony Blair, o Reino Unido passou a ser
classificado de entre os Estados do tipo (g). Com o retorno dos conservadores ao poder,
em coalizo com os liberais, no sculo XXI, sua feio atual corresponde ao tipo (f). O
Parlamento britnico, de maioria liberal-democrata/conservadora, aprovou o retorno

privatizao dos servios pblicos, ao tempo em que liberou o casamento entre pessoas
do mesmo sexo.

Na Alemanha, a expresso liberal pode ser vinculada Revoluo de 1848, da qual

surgiu a experincia constituinte de 1848-1849 na Igreja de So Paulo, em Frankfurt, o
que se mostra familiar para um brasileiro que recorde os movimentos liberais dos
tempos de D. Pedro I e da Regncia. Outro sentido, que mais atual e tambm perigoso,
o de neoliberal ou de liberal econmico, uma plataforma sustentada pelo Partido
Democrtico Livre (Freie Demokratische Partei FDP),110 que no atingiu a clusula
de barreira nas eleies de 2013 e deixar de integrar o Parlamento pela primeira vez
desde 1949.

2. A manipulao dos conceitos liberal e conservador to perigosa quanto recorrente

no Direito, o que equivale, muita vez, criao de espantalhos nos estudos
acadmicos, uma prtica condenvel e que conduz, em diversos casos, a verdadeiros
paradoxos argumentativos.

Veja-se o seguinte excerto de um escrito dos anos 1940, fortemente lastreado em

doutrina alem muito atualizada para a poca, que um dos mais belos panegricos ao
princpio constitucional da igualdade:
Do fato de conterem as Constituies lbero-democrticas uma declarao de direitos
fundamentais, no com o carter de simples programa destinado a orientar a legislao,
mas como norma de direito constitucional positivo, cuja estrita observncia se impe ao
Estado legislao, mas como norma de direito constitucional positivo, cuja estrita
observncia se impe ao Estado legislao, Administrao e Justia segue-se
uma consequncia da mais alta significao, que o conceito de lei como disposio de
carter geral, ou como regra de direito, e, portanto, a vedao, ao Poder Legislativo, de
legislar por via de medidas individuais ou concretas.111

110

H quem traduza tambm como Partido Democrtico Liberal.

CAMPOS, Francisco. Igualdade de todos perante a lei. Revista de Direito Administrativo, vol. 10, p.
376-417. out.-dez. 1947. p. 399.
111

Assim, [q]uando, efetivamente, a Constituio assegura a liberdade, a propriedade e os

demais direitos individuais, ela os assegura no s indiscriminadamente ou a todos, mas
a todos na mesma medida e mediante as mesmas condies. O direito igualdade
rege os demais direitos individuais, devendo ser subentendida, em cada um dos
pargrafos seguintes ao em que ele vem enunciado, a clusula relativa igualdade
diante da lei.112

Nesse artigo, h passagens que antecipam em quase 40 anos debates doutrinrios sobre
a fora normativa da Constituio e tem-se o reconhecimento de que os direitos
fundamentais especificamente o direito igualdade vinculam o legislador, o juiz e o
administrador, na linha do que os alemes consagrariam na teoria da eficcia indireta
dos direitos fundamentais. E todo esse mrito atribudo s constituies liberais, o
que torna ainda mais interessante o artigo, dado que seu autor Francisco Campos,113 o
idelogo jurdico-poltico do regime do Estado Novo, autor da Constituio de 1937 e
colaborador na redao dos Atos Institucionais n. 1 e 2, os primeiros documentos
normativos da ditadura militar brasileira de 1964-1985.

Menos do que uma demonstrao da hibridez ideolgica de Francisco Campos,

reconhecido jurista de posies antiliberais, seu artigo Igualdade de todos perante a lei
mais uma evidncia da complexidade da clivagem liberal-conservador.

Em verdade, passa-se a exigir uma elaborao mais refinada desses termos e a impedir
que se proclame, de modo repetitivo e muita vez acrtico, que o Cdigo de 1916 foi
liberal, sem que se explique essa qualificao. Em suma, preciso ser conservador na
qualificao de uma lei como liberal.

112

Idem, p. 377.
Francisco Lus da Silva Campos (1891-1968) foi um dos mais brilhantes publicistas brasileiros do
sculo XX. Professor catedrtico de Direito Pblico Constitucional da Faculdade de Direito de Minas
Gerais, atualmente unidade da Universidade Federal de Minas Gerais, Campos participou ativamente do
golpe que derrubou o presidente Washington Lus em 1930 e que passou Histria como Revoluo de
1930. Sob a presidncia de Getlio Vargas, foi ministro da Educao (no perodo do Governo Provisrio)
e da Justia (na ditadura do Estado Novo). Dirigiu as comisses que elaboraram o Cdigo Penal (1940) e
o Cdigo de Processo Penal (1941).
113

4. O BGB E SUA INFLUNCIA NA DOUTRINA BRASILEIRA

4.1 Algumas palavras sobre a recepo de direitos e seus principais problemas

A recepo do Direito estrangeiro um fenmeno que se verifica em diversas

provncias jurdicas. O conceito de recepo plurvoco, o que estabelece algumas
dificuldades em seu tratamento. Um dos sentidos para a recepo a incorporao de
regras, doutrinas e princpios de um sistema por outro, os quais, de modo parcial ou
total, por ao lenta ou nica, voluntria ou coativa, integram-se ao sistema receptor.114
Pode-se tambm falar em recepo como a incorporao de partes significativas de
sistemas jurdicos estrangeiros (fremde Rechtsordnungen), que transformam o direito da
comunidade

jurdica

adquirente,

sendo

essas

partes

tambm

muitas

vezes

consideravelmente modificadas, ou, assimiladas. De tal modo que se no se destri a

continuidade histrica do adquirente cultural (Kulturempfnger).115 H autores que no
concedem dissociarem-se os conceitos de recepo e poder, como o caso de Konrad
Zweigert e Hein Ktz,116 quando citam Paul Koschaker: [a recepo ] consequncia
de uma posio de poder intelectual e poltico do direito recepcionado.117
Modernamente, tem-se abandonado essa questo da influncia do poder nos
mecanismos de recepo e ganha vulto a ideia de legal transplant.
Drio Moura Vicente afirma que [a] evoluo dos sistemas jurdicos largamente
tributria de fenmenos de recepo, ou transplante, de ordens jurdicas estrangeiras ou
passadas, ao exemplo de ondas de recepo, como a primeira vaga ocorrida no
sculo XII, quando o Direito Romano foi recepcionado no continente europeu pelos
antigos Estados brbaros. Ou a segunda vaga de recepes, quando da era das
codificaes, nos sculos XIX e XX. E a terceira vaga, que se deu na segunda
metade do sculo XX, por via da difuso na Europa continental de novos tipos
contratuais oriundos do universo jurdico anglo-saxnico (em particular o norteamericano), como o leasing, o factoring, o franchising etc., e da consagrao legal e
114

Ana Lcia de Lyra Tavares (Nota sobre as dimenses do Direito Constitucional comparado. Direito,
Estado e Sociedade, n. 14, p. 89-104. Rio de Janeiro: Departamento de Direito da PUC-RJ, jan.-jul. 1999.
p. 94) diferencia a recepo de direitos e a circulao de modelos jurdicos. A recepo seria um
movimento unidirecional, do sistema exportador para o sistema importador, enquanto a circulao o
movimento bidirecional, porque se pressupe haver um retorno, com elementos novos, s fontes
originais de inspirao.
115
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin, op. cit., p. 13.
116
ZWEIGERT, Konrad; KTZ, Hein. Einfhrung in die Rechtsvergleichung. 3. Auflage. Tbingen: Mohr
Siebeck, 1996. p. 98.
117
KOSCHAKER, Paul. Europa und das romische Recht. 2. Auflage. Mnchen: Beck, 1953.

jurisprudencial de regimes especiais de responsabilidade civil, igualmente emanados

dos Estados Unidos da Amrica, entre as quais a do produtor, a dos mdicos e a dos
provedores de servios de Internet.118 Desse modo, vulgar que a recepo se d por
meio da importao de institutos ou de figuras estrangeiros, o que pode contemplar
(a) a adoo de modelos jurdicos e seu aproveitamento na doutrina, na jurisprudncia
ou na legislao; (b) a traduo de textos doutrinrios, o que implica certo grau de
influncia teortica ou mesmo ideolgica de um pas sobre o outro.

Esse processo no vem desacompanhado de problemas, alguns deles muito srios, os

quais podem ter suas causas parcial e sumariamente inventariadas:119 (a) a figura
jurdica estrangeira foi mal traduzida ou no se compreendeu exatamente seu contexto
normativo, fazendo com que sua adaptao gerasse um resultado irreconhecvel sob a
ptica do Direito de origem; (b) o pas importador recebeu a figura jurdica por meio
de textos muito antigos e no acompanhou sua evoluo no sistema de origem. Com
isso, no se pde incorporar as refutaes doutrinrias (ou jurisprudenciais) figura ou
ao instituto; (c) h figuras ou institutos semelhantes no pas importador, o que
converte em desnecessria ou em puro exerccio de berloquismo ou vaidade sua
introduo em outro sistema; (d) as condies normativas locais so impeditivas
adaptao da figura jurdica estrangeira, que foi concebida para outra realidade e
imprestvel ao Direito importador.120

correto admitir que a apreciao desses problemas, ou mesmo de sua extenso,

depende de um exame dos filtros pelos quais os conceitos, os modelos, a figuras e os
institutos estrangeiros atravessam o ordenamento jurdico receptor. Em larga medida,
esses filtros so os doutrinadores e os juzes, por meio de seus ofcios intelectuais.
Considerando-se as limitaes deste trabalho, nesta seo, tentar-se- apresentar a

118

MOURA VICENTE, Drio. O lugar dos sistemas jurdicos lusfonos entre as famlias jurdicas. In.
MIRANDA, Jorge (org.). Estudos em homenagem ao Professor Doutor Martim de Albuquerque. Coimbra:
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Coimbra Ed., 2010. vol. 1, p. 401-429.
119
Texto parcialmente correspondente ao publicado em: RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Problemas na
importao de conceitos jurdicos. Consultor Jurdico. Coluna Direito Comparado. 08.08.2012.
Disponvel em: [www.conjur.com.br/2012-ago-08/direito-comparado-inadequada-importacao-institutosjuridicos-pais]. Acesso em: 20.09.2013.
120
Drio Moura Vicente (Op. cit., loc. cit.) apontou ainda tambm o risco de que (...) a indiscriminada
assimilao de modelos jurdicos alheios, tal como outras formas de interaco cultural que caracterizam
a nossa era, envolve o duplo perigo, para o qual Bento XVI alertou recentemente, do ecletismo cultural e
do nivelamento de culturas, bem como do relativismo e da homogeneizao dos comportamentos e estilos
de vida que lhes andam associados em suma, de perda da identidade cultural.

influncia do BGB e do Direito Civil alemo por meio dos autores brasileiros. Antes,
porm, muito oportuno iniciar a seo pelo caso portugus, cujo Direito to afim,
histrica, filolgica e doutrinariamente ao brasileiro. Sob esse aspecto, Portugal
antecipou-se ao Brasil, ao trocar a matriz francesa pela alem.

Admitir a ocorrncia desse cmbio s faz sentido quando se compreende a existncia do

dualismo entre um sistema de matriz francesa (Frana, Blgica, Espanha e pases
latino-americanos de lngua espanhola) e um sistema de matriz germnica (Alemanha,
Sua e ustria), apesar de ambos se reportarem famlia jurdica romano-germnica.121
Portugal um caso interessante de substituio de matriz no Direito Privado, 122 embora
tambm se haja influenciado muito no Direito Pblico, conquanto, nesse aspecto, se
tenha conservado fiel aos esquemas teorticos do Direito francs, mormente em se
tratando do Direito Constitucional.123 precisamente sobre essa mudana de que se
cuidar na subseo seguinte.

4.2 O caso do Direito Civil portugus: da influncia francesa preeminncia alem

A recepo de elementos do Direito Civil alemo no Brasil, como j assinalado (seo

1), foi anterior ao BGB e remonta ao perodo colonial, ainda que de modo indireto, pelos
costumes visigticos.
Note-se que, em Portugal, a germanizao do Direito Civil tambm ocorreu e de
modo muito mais intenso que no Brasil, no final do sculo XIX e incio do sculo XX.
Em larga medida, essa viragem histrica deveu-se aos ofcios de um professor da
Universidade de Coimbra, Guilherme Alves Moreira (1861-1922), catedrtico de
Direito Civil, lder republicano e ministro de Estado da Justia (1915). Ele introduziu
em Portugal os ensinamentos do movimento pandectista e o conceitualismo de Savigny.
Seu magnum opus denominou-se Instituies de Direito Civil portugus, de 1907.

A estrutura do livro tipicamente alem: (a) dividida em parte geral e parte especial; (b)
fracionada em sees (); (c) com as referncias bibliogrficas no incio de cada
121

Idem, ibidem, item 12.

H muito, porm, que a Cincia Jurdica portuguesa assimilou os quadros mentais do pandectismo
germnico (idem, ibidem, item 15).
123
Idem, ibidem.
122

captulo; (d) precedida da exposio das categorias gerais do Direito, aambarcando

conceitos de Direito Pblico e de Direito Privado e com forte carter sistemtico. A
definio de cdigo bem expressiva dessa filiao epistemolgica das Instituies
de Guilherme Alves Moreira:
Os cdigos so compilaes sistemticas de todas as normas jurdicas respeitantes a
um determinado ramo de direito feitas pelo poder legislativo ou pelo executivo no
exerccio da funo legislativa. Os cdigos, que constituem atualmente a fonte mais
importante do direito em quase todos os pases civilizados, so aprovados por meio de
leis ou decretos, de que ficam fazendo parte integrante.124

A obra de Guilherme Alves Moreira e, mais que isso, sua docncia universitria foram
determinantes para a transformao do Direito Civil portugus, at ento sob forte
preeminente influncia do Code Napoleon de 1804. O Cdigo do Visconde de
Seabra,125 em vigor de 1867 at 1966, era notoriamente obsequioso ao modelo
francs,126 quanto forma jurdica, o que se denota por sua estrutura, que se dividia em
suas partes: (a) 1.a capacidade civil; pessoas e situaes familiares; (b) 2.a aquisio
dos direitos; direito de propriedade; ofensa dos direitos e sua reparao;
responsabilidade civil; prova dos direitos e sua restituio.127 Antnio Menezes
Cordeiro observa que o Cdigo do Visconde de Seabra poderia ter sido mantido at
aos nossos dias, porque suas qualidades no impediram a viragem da doutrina
portuguesa para a influncia alem.128

Guilherme Alves Moreira, ao publicar as Instituies, de modo deliberado, estruturou a

matria em conformidade com o modelo pandectista (sujeito, bens e relaes jurdicas)
124

MOREIRA, Guilherme Alves. Instituies do direito civil portugus: Parte Geral. Coimbra: Imprensa
da Universidade, 1907. vol. 1, p. 18-19.
125
Antnio Lus de Seabra (1798-1895), 1. Visconde de Seabra, Reitor da Universidade de Coimbra e
Ministro de Estado da Justia (1852).
126
Corolrio da lenta e slida evoluo que o Direito Portugus sofreu desde os meados do sculo
XVIII, o Cdigo Civil de 1867 no produziu uma revoluo profunda. Reflecte a grande influncia que,
atravs dos nossos jurisconsultos, o Code Civil francs e outros cdigos europeus j tinham exercido
durante 60 anos. Influncia, todavia, recebida sem precipitao, graas ao trabalho cuidadoso de
assimilao e adaptao s linhas que marcavam o Direito Portugus. Tambm o nosso legislador soube
agir margem e acima de qualquer faco ideolgica, actuao alis facilitada num momento em que o
liberalismo j tinha atingido, em Portugal, a plena maturidade institucional (JUSTO, Antnio dos Santos.
Op. cit., loc. cit.).
127
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado de direito civil portugus. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
vol. 1, t. 1, p. 98-100, item 25.
128
Idem, p. 101.

e procedeu elegante crtica da legislao em vigor. A modificao operada, graas a

Alves Moreira, foi de tal profundidade que as novas geraes de civilistas portugueses
seguiram seus passos e abandonaram tanto o mtodo quanto os padres da Escola
Francesa.129

O culminar desse processo deu-se em 1966, com a edio do novo Cdigo Civil
portugus, em vigor desde 1967, conhecido como Cdigo Vaz Serra ou, como preferem
outros, Cdigo Antunes Varela, em homenagem a seus principais elaboradores.130 Essa
nova lei to marcadamente vinculada ao projeto dogmtico germanista que ela se
torna incompreensvel se no se atinar num fenmeno da maior importncia que foi a
recepo da doutrina alem, tambm conhecido como a terceira sistemtica.131
A vigente codificao portuguesa possui uma Parte Geral e livros sobre o Direito das
Obrigaes, os Direitos Reais, o Direito da Famlia e o Direito das Sucesses. Adotouse o chamado sistema dos cinco livros, que, semelhana do BGB, se pretende
educativo e didtico.132

Os grandes privatistas portugueses contemporneos permanecem fiis ao projeto de

Guilherme Alves Moreira, o que indiretamente afeta o Direito brasileiro. A
originalidade do Direito portugus, com seu rigor metodolgico e larga tradio, oferece

Atravs do ensino ministrado nas Faculdades, na direco delineada por Guilherme Moreira e aceite,
pela sua superioridade tcnico-cultural manifesta, por contemporneos e sucessores, os juristas
portugueses aprenderam a Cincia evoluda a partir da pandectstica (MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da
boa f no direito civil. 4. reimp. Coimbra: Almedina, 2011. p. 26).
130
A comisso revisora, ao colocar a questo da sistematizao a adoptar no novo Cdigo, aceitou
serenamente que o direito civil se dividisse em direito das obrigaes, direito das coisas, direito da famlia
e direito das sucesses e que a todas estas partes presidisse uma Parte geral, como no BGB, porque no
pareceram concludentes as crticas que ultimamente lhe tm sido feitas [cf. directrizes a) e y)]. A
tranquilidade de alma (O. Carvalho) com que se aceitou a sistematizao germnica no pode deixar de
surpreender-nos, primeiro pelo alheamento que denota em relao a toda a nossa tradio jurdica,
tributria da famlia romanstica, depois pelo anacronismo que revela o facto de a termos importado no
momento em que o neutralismo da Allgemeiner Teil comeava a ser seriamente abalado no seu prprio
pas por um jusnaturalismo renascido dos espinhos da histria contempornea. Tal atitude no foi fruto
de uma deciso caprichosa dos vogais da comisso, mas o resultado de um consenso criado na doutrina
volta do sistema das Pandectas, s possvel pela progressiva valorizao da cincia jurdica alem, cujos
marcos mais decisivos se podem situar nas Instituies, de Guilherme Moreira, e nas obras de Vaz Serra e
Manuel Andrade, e pelas exigncias de um positivismo legal que, sombra daquele mestre, esquecendo
os fins vivos do direito, criou o terreno propcio para a rejeio do humanismo do Cdigo de Seabra
(MENDONA, Lus Correia de. As origens do Cdigo Civil de 1966: esboo para uma contribuio.
Anlise Social. vol. 18 (72-73-74), p. 829-867, 3., 4., 5., 1982. p. 852).
131
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado... cit., p. 101.
132
EICHLER, Hermann. Codificao do Direito Civil e teoria dos sistemas de Direito. Revista de Direito
Civil, vol. 2, p. 36, out.-dez. 1982.
129

uma interessante combinao com as fontes alems.133 Outra explicao para essa
mudana de matriz, est nas vantagens da doutrina desenvolvida na Alemanha, por
permitir que se operem redues centrais, ao tempo em que admite
desenvolvimentos perifricos inovadores, tecidos face a problemas inesperados para o
ncleo inicial.134 Embora haja consideraes no sentido de que a recepo em termos
legislativos com o Cdigo de 1966 ocorreu de modo cientificamente atrasado e,
respeitadas algumas excees, com base em conceitos da dogmtica alem dos anos
1920 e 1930.135

A doutrina civilstica portuguesa da segunda metade do sculo passado, mesmo antes do

Cdigo de 1966, foi a grande responsvel pela filtragem do Direito Civil alemo para a
lngua portuguesa. Esse movimento ocorreu em duas rotas. A primeira consistiu no
caminho do ensinamento doutrinrio nas Faculdades de Coimbra, o centro originrio do
germanismo em Portugal, e de Lisboa. Os programas das disciplinas, as aulas, o mtodo
expositivo e, posteriormente, as monografias e os cursos de Direito Civil impregnaramse de autores, mtodos e estruturas alemes. A segunda recaiu sobre as tradues de
obras (ento) contemporneas dos catedrticos de lngua alem.

Um desses importantes professores portugueses foi Lus Cabral de Moncada (18881974),136 que, dada sua condio de filsofo e historiador do Direito, no pode ser
adequadamente colocado na relao de civilistas em sentido estrito, embora haja
publicado obras nessa rea.137 No entanto, esse catedrtico da Faculdade de Direito de
Coimbra no pode ser omitido de qualquer estudo que analise a influncia do Direito
alemo em Portugal, at por ele ser uma sntese dos dois caminhos da recepo

133

No ambiente universitrio, essa mudana operou-se formalmente com o Dec. 8.578, de 08.01.1923,
que adotava a sistematizao germnica para o ensino do Direito Civil (MENEZES CORDEIRO, Antnio.
Tratado... cit., p. 103).
134
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da boa-f... cit., p. 26.
135
Para alm dessas crticas, Antnio Menezes Cordeiro (Tratado... cit., p. 104-105) ainda assinala como
problemas a aceitao da Parte Geral; a insensibilidade histrica com as mudanas na famlia e a
necessidade de sua normatizao; o abuso de definies e de tomadas de posio doutrinrias.
136
Segundo Lus Correia de Mendona (op. cit., p. 836), Cabral de Moncada foi um hitlerfilo, ligado ao
movimento nacional-sindicalista portugus dos Camisas Azuis, de Rolo Preto. Em 1934, Salazar, ento
presidente do Conselho de Ministros de Portugal, condenou esse grupo, por consider-lo elemento
pertubador e de desagregao das foras nacionalistas do Estado Novo. Desde ento, Moncada deixou o
nacional-sindicalismo e ingressou nas hostes salazaristas.
137
Por exemplo: MONCADA, Lus Cabral de. Lies de direito civil: parte geral. 4 ed. rev. Coimbra:
Almedina, 1995.

germnica.138 Cabral de Moncada foi prolfico tradutor do alemo, ao exemplo de livros

essenciais de Joahnnes Hessen139 e Gustav Radbruch.140

Em sequncia, deve-se mencionar Adriano Pais da Silva Vaz Serra (1903-1989),

catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e ministro de Estado
da Justia (1940-1944) e primeiro presidente da Comisso Redatora do Cdigo de
1966.141 A influncia alem em Vaz Serra notvel em alguns de seus escritos, como os
relativos converso substancial do negcio jurdico e responsabilidade civil.142
Embora o Direito Romano tambm haja sido um fundamento autnomo de sua
formao tcnico-jurdica, como se nota por sua tese de doutoramento.143

Reconhecidos como seguidores de Guilherme Alves Moreira tambm foram Inocncio

Galvo Teles e Manuel Augusto Domingues de Andrade.144

Galvo Teles (1917-2010) tem obra com maior difuso no Brasil. Ele foi catedrtico de
Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e ministro da
Educao de Portugal (1962-1968), durante o regime de Antnio de Oliveira Salazar.
Em razo da queda do governo de Marcello Caetano, com a Revoluo de Abril, ele foi
saneado e s retornou docncia em 1982. Sua produo bibliogrfica muito vasta.
No Brasil, Galvo Teles com sua obra, Direito das obrigaes (7. ed. rev. e actual.
Coimbra: Coimbra Ed., 1997), tem significativo impacto na doutrina civil.

A obra mais conhecida de Manuel Augusto Domingues de Andrade (1899-1958) no

Brasil o clssico Teoria geral da relao jurdica, em dois volumes, editados pela
138

Seus vnculos com a Alemanha foram to intensos que ele mereceu um texto de homenagem de Erik
Jayme: Luis Cabral de Moncada (1888-1974) e as suas relaes com a Alemanha. Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra. vol. 69, p. 233-258, 1993.
139
HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores. Traduo e prefcios do Prof. L. Cabral de Moncada. 5. ed.
Coimbra: Armnio Amado, 1980.
140
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Traduo e prefcios do Prof. L. Cabral de Moncada. 6. ed.
rev. e acrescida dos ltimos pensamentos do autor. Coimbra: Armnio Amado, 1979.
141
Dados extrados de: FARIA, Mrio Alberto Reis. Notas biogrficas e bibliogrficas do Doutor Adriano
da Silva Vaz Serra. Coimbra: Almedina, 1986.
142
VAZ SERRA, Adriano Pais da Silva. A reduo e a converso de negcios jurdicos no caso do acrdo
do S.T.J. de 8 de abril de 1969. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. vol. 46 p.
131-163. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1970.
143
VAZ SERRA, Adriano Paes da Silva. A enfiteuse: no direito romano, peninsular e portugus. Coimbra:
Coimbra Ed., 1926. Outra referncia importante o artigo Os actos emulativos no direito romano,
publicado no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 10, n. 2, p. 529 a 553,
anos de 1926, 1928.
144
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado... cit., p. 102.

Almedina, com reimpresses de 1983 e 2003. Nessa obra, encontra-se o estado da arte
da teoria do negcio jurdico e do fato jurdico na doutrina alem at aos anos 1930.

Joo de Matos Antunes Varela (1919-2005) deu sequncia aos trabalhos de Vaz Serra
na Comisso do Cdigo Civil, aps o retraimento dos trabalhos de codificao nos
quase 10 anos da gesto de Manuel Gonalves Cavaleiro de Ferreira, ministro da Justia
no perodo de 1944 a 1954. Antunes Varela foi nomeado para o lugar de Cavaleiro de
Ferreira em 14 de agosto de 1954 e permaneceu no cargo at 1967, com um perodo de
interinidade de Fernando Andrade Pires de Lima (1906-1970), outro civilista muito
renomado no Brasil.145
Em 1954, Antunes Varela era um jovem civilista de 34 anos, ao tempo ainda primeiroassistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, mas j aureolado com o
prestgio duma carreira universitria brilhantemente iniciada e com um nome
esperanoso nos quadros da poltica nacional, como afirmou Guilherme Braga da Cruz,
no prefcio Exposio Documental do novo Cdigo Civil portugus.146
Posteriormente, ele ascendeu ctedra de Direito Civil de Coimbra. Com a Revoluo
de Abril de 1974 e a queda do presidente do Conselho de Ministros de Portugal, o Prof.
Marcelo Caetano, Antunes Varela exilou-se no Brasil, aonde chegou a ocupar ctedra na
Universidade Federal da Bahia, graas ao forte empenho de Orlando Gomes, de quem
se tornou grande amigo. Seu livro Das obrigaes em geral, editado pela Almedina, em
Coimbra, com dois volumes, muito conhecido no Brasil e referncia obrigatria nos
livros-texto nacionais.

O Direito das obrigaes (12. ed. Coimbra: Almedina, 2009) de Mrio Jlio de
Almeida Costa147 e a Teoria geral do Direito Civil (4. ed., 2. reimp. Porto: Coimbra,
2012), obra que vem atualizada por Antnio Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto,148 de
145

Pires de Lima autor, juntamente com Antunes Varela, de diversos volumes do Cdigo Civil anotado,
edio da Coimbra Ed., impresso em Coimbra, com datas e edies variadas. uma livro muito citado no
Brasil em manuais de Direito Civil.
146
CRUZ, Guilherme Braga da. Primeiras palavras. In: PORTUGAL. Cdigo Civil portugus. Exposio
documental. Lisboa: Ministrio da Justia, 1966. p. 13.
147
Mrio Jlio de Almeida Costa (1927-) catedrtico jubilado de Direito Civil da Universidade de
Coimbra. Foi Ministro da Justia nas administraes de Antnio de Oliveira Salazar e Marcello Caetano.
Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Lusfona e Professor Honorrio da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
148
Paulo Cardoso Correia da Mota Pinto foi juiz do Tribunal Constitucional (1998-2007) e professor
assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

autoria de Carlos Alberto da Mota Pinto,149 figuram como exemplos da boa combinao
de fontes alems e portuguesas, cuja recepo no Brasil se d at aos dias de hoje.

Jos de Oliveira Ascenso (1932), catedrtico da Universidade de Lisboa, mas que

lecionou em instituies brasileiras nos anos 1970 e 1980, tem posio de enorme
destaque de entre os grandes responsveis pela recepo indireta do Direito alemo no
Pas. Ele pode muito bem ser considerado um civilista de duas ptrias, dadas suas
ligaes e seu conhecimento invulgar do Brasil e de suas instituies universitrias.
Oliveira Ascenso foi professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Pernambuco e participa anualmente de congressos no territrio brasileiro sobre Direito
Civil e Direito Autoral, sua especialidade.150

As duas principais universidades portuguesas, no sculo XXI, remanescem como

grandes centros do Direito Civil e de dilogo com a cultura jurdica alem, que encontra
ressonncia pelos vnculos de Coimbra e Lisboa com os diversos Institutos Max-Planck,
mormente de Hamburgo, Frankfurt e Munique. Uma listagem, de carter puramente
exemplificativo e que toma em considerao apenas alguns dos catedrticos em funes,
comprova essa afirmao.

Na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, podem-se citar Antnio Manuel da

Rocha e Menezes Cordeiro,151 Drio Moura Vicente,152 Lus Manuel Teles Menezes
Leito,153 Pedro Pais de Vasconcelos e Pedro Nuno Tavares Romano e Soares
149

Carlos Alberto da Mota Pinto (1936-1985) foi catedrtico de Direito Civil da Universidade de
Coimbra e ex-Primeiro-Ministro de Portugal.
150
Seu livro Direito civil: teoria geral, editado pela Saraiva, de So Paulo, com sucessivas edies (a
ltima de 2010), uma bom exemplo dessa recepo das doutrinas alems mais atualizadas. Sugere-se
ainda a leitura de um recente texto de Jos de Oliveira Ascenso, intitulado Panorama e perspectivas do
Direito Civil na Unio Europeia, publicado nos Anais da V Jornada de Direito Civil, organizados por
Ruy Rosado de Aguiar Jr., editado em Braslia pelo CJF, p. 21-37. Disponvel em:
[www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direitocivil/jornadas-cej/v-jornada-direito-civil/VJornadadireitocivil2012.pdf]. Acesso em: 02.07.2013.
151
A obra mais difundida no Brasil de Antnio Menezes Cordeiro sua tese Da boa f no Direito Civil,
de 1984, que se encontra na quinta reimpresso, de 2013, editada pela Almedina, de Coimbra. Seu
Tratado de Direito Civil, editado em alguns volumes, pela Almedina, tem alcanado rpido prestgio no
Brasil. Ele um ferrenho crtico da Parte Geral como elemento necessrio nas codificaes, alm de
defender os mritos do Cdigo do Visconde de Seabra.
152
Drio Moura Vicente catedrtico de Direito Comparado da Universidade de Lisboa e pesquisador do
Instituto Max-Planck de Hamburgo. ainda autor do livro Direito comparado (2. ed., rev. e atual.
Coimbra: Almedina, 2012. vol. 1), obra que tem ajudado a renovar os estudos dessa disciplina no Brasil.
153
Lus Manuel Teles Menezes Leito autor de um manual de Direito das Obrigaes muito difundido
no Brasil Trata-se do livro Direito das obrigaes, publicado em Coimbra, pela Almedina, em dois
volumes.

Martinez.154 Na Universidade de Coimbra, enumerem-se os nomes de Antnio Pinto

Monteiro,155 Jorge Ferreira Sinde Monteiro e Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de
Sousa.156 Na Universidade do Minho, embora alemo, deve-se indicar Heinrich Ewald
Hrster, catedrtico jubilado de Direito Civil, autor do livro A parte geral do Cdigo
Civil portugus: teoria geral do Direito Civil, publicado pela Almedina, de Coimbra,
com vrias reimpresses da edio de 1992. Na Universidade Nova de Lisboa, Carlos
Ferreira de Almeida tambm ligado tradio alem. No Brasil, sua tese Texto e
enunciado na teoria do negcio jurdico (Coimbra: Almedina, 1992) tem sido bastante
divulgada nos cursos de ps-graduao.

A contribuio portuguesa no se limita aos estudos doutrinrios e abrange o campo das

tradues. por essa segunda via que a dogmtica civil alem tambm foi recebida no
Brasil, graas ao esforo de alguns docentes portugueses, ao exemplo de Antnio
Manuel Botelho Hespanha, Antnio Menezes Cordeiro, Jos Antonio Veloso e Jos de
Sousa e Britto, alm de Jos Lamego.

Antnio Manuel Botelho Hespanha, catedrtico jubilado da Universidade Nova de

Lisboa e Doutor Honorrio pela Universidade Federal do Paran (2013), foi o tradutor
da segunda edio (de 1967) do livro Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, o opus
magnum de Franz Wieacker. A primeira edio em portugus da Histria do direito
privado moderno de 1980157 e sua leitura quase obrigatria nos cursos de psgraduao em Direito Privado brasileiros.
O livro Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,158 de Claus-Wilhelm
Canaris, foi traduzido por Antnio Menezes Cordeiro e publicado em primeira edio
no ano de 1989, com o ttulo Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia
154

Pedro Nuno Tavares Romano e Soares Martinez catedrtico da Universidade de Lisboa. Sua obra
Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada (Coimbra: Almedina, 2001)
tem significativo acatamento no Brasil, embora seus estudos em Direito do Trabalho sejam ainda mais
conhecidos no Pas.
155
Antnio Pinto Monteiro autor da tese Clusula penal e indemnizao, editada pela Almedina, de
Coimbra, 1999, que se constitui na obra de referncia em lngua portuguesa sobre o tema. Pinto Monteiro
defende a importncia da Parte Geral nas codificaes.
156
Sua tese O direito geral de personalidade (Coimbra: Coimbra Ed., 1995) de citao obrigatria nos
estudos brasileiros sobre o tema e tambm marcada pelo dilogo com a dogmtica alem.
157
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Prefcio de Franz Wieacker. Trad. A.M.
Botelho Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980.
158
CANARIS, Claus-Wilhelm. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz: Entwickelt am
Beispiel des deutschen Privatrechts. Berlin: Duncker & Humblot, 1983.

do direito.159 Essa traduo utilizada nos cursos de Direito do Brasil e no se limita ao

Direito Privado, mas s ps-graduaes de Teoria e de Filosofia do Direito.

Jos de Sousa e Britto e Jos Antonio Veloso traduziram Metodologia da Cincia do

Direito, edio de 1969, da Fundao Calouste Gulbenkian, de Lisboa, tendo por base o
original Methodenlehre der Rechtswissenschaft, de Karl Larenz, editado em 1960. Jos
Lamego, professor associado (com agregao) da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa, verteu para o portugus a sexta edio reformulada da Metodologia, de
Larenz, publicada originalmente em 1991, pela editora Springer, de Berlin e Heidelberg.
Essa nova traduo tambm saiu em Lisboa pela Fundao Calouste Gulbenkian, no ano
de 1997.

4.3 O Direito Civil alemo e os doutrinadores brasileiros

No Brasil, a recepo do Direito Civil alemo deu-se intensamente nas codificaes de

1916 e 2002, diferentemente do ocorrido em Portugal. No sculo XX, apesar da
influncia germnica na codificao de 1916 e no ento Projeto Reale (da dcada de
1970, que se converteria no atual Cdigo), a fora da Escola Francesa manteve-se muito
ntida, de modo especial na Universidade de So Paulo. Nomes como Jorge Americano
(1891-1969), Vicente Ro (1892-1978) Silvio Rodrigues (1917-2004), Washington de
Barros Monteiro (1908-1999) e Antonio Junqueira de Azevedo (1939-2009) foram
exemplos dessa ligao com a matriz francesa, embora no exclusivamente, pois em
suas obras tambm se percebe a presena de traos da dogmtica italiana e alem. Caio
Mrio da Silva Pereira (1913-2004) e lvaro Villaa Azevedo (1937-) tambm
seguiram uma linha autnoma, mais influenciada pelo Direito Romano e pelos Direitos
francs e italiano.

Jos Carlos Moreira Alves, o ltimo professor a ostentar formalmente o ttulo de

catedrtico de Direito Civil da Universidade de So Paulo,160 combinava o Direito
159

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito.

Introduo e trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.
160
Jos Carlos Moreira Alves (1933-) aposentou-se no cargo de Professor Catedrtico, embora, com a
Reforma Universitria dos anos 1970, esse cargo haja mudado de nome para Professor Titular. Ele
tambm ocupou os cargos de Procurador-geral da Repblica (1972-1975) e de Ministro do Supremo
Tribunal Federal (1975-2003). Moreira Alves presidiu a instalao da Assembleia Nacional Constituinte
em 1987 e ocupou interinamente a Presidncia da Repblica.

alemo e o Direito Romano em seus livros e, depois de sua nomeao para o cargo de
Ministro do Supremo Tribunal Federal, em seus votos, tanto no Direito Privado161
quanto no Direito Pblico.162 oportuno anotar que, at a Constituio de 1988, o STF
acumulava as funes de reviso e cassao, no que se refere ao direito ordinrio, alm
da competncia constitucional.

Moreira Alves foi membro da comisso redatora do Anteprojeto do Cdigo Civil de

2002, cabendo-lhe a relatoria da Parte Geral. Nesse mbito, o Direito Civil alemo foi
recepcionado de modo direto pelo Cdigo brasileiro, em diversos temas, como os
direitos da personalidade, a teoria da representao, a teoria das nulidades, a simulao,
a converso substancial do negcio jurdico, o silncio e a prescrio.163

No campo doutrinrio, o livro de Moreira Alves sobre a posse um destacado exemplo

da aplicao dos constructos tericos alemes.164 H ampla consulta de autores
germnicos do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX, alm de serem
enfrentados temas como a vontade possessria (Besitzwille), a distino entre posse
prpria (eigener Besitz), posse mediata (mittelbarer Besitz) e posse imediata

161

STF, RE 88.716, 2. T., j. 11.09.1979, rel. Min. Moreira Alves, DJ 30.11.1979.

Sua influncia no Direito Pblico, tambm com forte presena da dogmtica alem, foi tamanha que
Gilmar Ferreira Mendes, hoje tambm ministro do STF e germanista como Moreira Alves, organizou o
livro Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil (So Paulo: Saraiva, 2004).
163
O Cdigo e o Direito Civil da Alemanha so referidos nada menos que 13 vezes em um artigo de Jos
Carlos Moreira Alves, no qual ele explica diversas opes legislativas da comisso elaboradora do atual
Cdigo Civil brasileiro. Um dos pontos de destaque foi a inspirao nos debates alemes da primeira
metade do sculo XX sobre a convenincia de se preservar a Parte Geral como elemento autnomo do
Cdigo Civil: No Brasil, havia quem sustentasse que a comisso de 1940 principalmente com a figura
de Hahnemann Guimares e Orozimbo Nonato havia feito essa Parte Geral baseada, precipuamente, em
ideias vindas da Alemanha, pas onde, no final do sculo XVIII, na obra de Dabelow, posteriormente
copiada por Hugo e Heise, haviam-se fixado as linhas estruturadoras do BGB (Cdigo Civil alemo) no
final do sculo XIX. Na ptria mesmo dessa estrutura que, de certa forma, fora seguida pelo Cdigo Civil
brasileiro, encontravam-se crticas a essa Parte Geral e, por isso mesmo, vrios cdigos modernos no a
haviam acolhido e, conseqentemente, no a apresentavam. Entendeu a comisso que essas crticas
tinham decorrido ou de uma tendncia filosfica da Escola Sociolgica do Direito cujo artfice maior
nesse terreno tinha sido a figura de Hermes, no comeo do sculo ou do combate que se fizera unidade
do BGB, por fora de idias advindas do Partido Nacional Socialista que dominara a Alemanha, a partir
da dcada de 1930. (...) Mais tarde, j na dcada de 1940, quando se comeou a elaborao desse Projeto
que no foi avante, encontramos como Parte Geral dele o que, na realidade, no era uma Parte Geral, mas
uma tomada de princpios, quase todos de natureza poltica. O primeiro deles dizia que a misso de um
Cdigo Civil era a do bem do povo alemo, o que, evidentemente, no um princpio para figurar em um
Cdigo Civil, pois de natureza poltico-retrica. Na elaborao do Anteprojeto, que perdurou de 1969 a
1975, manteve-se, portanto, a Parte Geral (MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A parte geral do projeto do
Cdigo Civil. Revista CEJ, vol. 3, n. 9, p. 5-11, set.-dez. 1999).
164
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Posse. Rio de Janeiro: Forense, 1999. vol. 1 e vol. 2., t. 1.
162

(unmittelbarer Besitz).165 Outros estudos baseados no Direito Civil alemo e no Direito

Romano foram sua teses sobre a alienao fiduciria166 e sobre a clusula de
retrovenda.167

Em Minas Gerais, no se pode esquecer Joo Baptista Villela (1936-), titular de Direito
Civil da Universidade Federal de Minas Gerais e professor visitante nas Universidades
de Mnster (1995-1996) e Lisboa (2000-2001). Seus estudos combinam o Direito
alemo com elementos clssicos da formao jurdica luso-brasileira, alm de refinados
conhecimentos lingusticos.168

Jos Manoel de Arruda Alvim Netto, Professor Titular da Pontifcia Universidade

Catlica de So Paulo, tem-se dedicado ao Direito Processual Civil e ao Direito Civil.
Sua formao tambm marcada pelo germanismo e isso se reflete em seus textos,
particularmente os relativos ao Direito das Coisas.169

O Direito Civil alemo, por sua vez, sempre se mostrou prevalente nas faculdades de
Direito do Norte e Nordeste do pas, ao exemplo de autores como Clvis Bevilaqua
(1859-1944), Eduardo Espnola,170 Jos Martins Rodrigues,171 Francisco Cavalcanti

165

Consultem-se tambm: MOREIRA ALVES, Jos Carlos Moreira. O problema da vontade possessria
(besitzwille). Revista do Tribunal Regional Federal: 1. Regio, vol. 8, n. 4, p. 17-26, out.-dez. 1996;
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A Gewere: um instituto do antigo direito germnico. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, n. 63, p. 193-228, 1968.
166
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Da alienao fiduciria em garantia. So Paulo: Saraiva, 1973.
167
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A retrovenda. 2. ed. rev., atual. e aum. So Paulo: Ed. RT, 1987.
168
VILLELA, Joo Baptista. Apontamentos sobre a clusula ...ou devia saber. Revista Trimestral de
Direito Civil: RTDC, vol. 8, n. 32, p. 161-178, out.-dez. 2007; VILLELA, Joo Baptista. Res utenda locata
e res fruenda locata. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. vol. 44, n. 1/2, p. 1530. 2003.
169
ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. In: ______; ARRUDA ALVIM, Thereza; CLPIS, Alexandre Laizo
(coords.). Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro: livro introdutrio ao direito das coisas e o direito
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. vol. 11, t. 1.
170
Eduardo Espnola (1875-1968) foi um dos primeiros professores de Direito Civil da Faculdade de
Direito da Bahia, onde ingressou por concurso em 1902, e, em 1931, o Governo Provisrio de Getlio
Vargas nomeou-o para o cargo de Ministro do STF. Espnola foi um divulgador no Brasil do
pandectismo, o que se comprova pela dedicatria de seu livro Sistema do Direito Civil brasileiro, em dois
volumes (primeiras edies de 1908 e 1912, respectivamente) a Friedrich Carl Freiherr [Baro] von
Savigny, Rudolf von Jhering, Bernhard Windscheid e Heinrich Dernburg.
171
Jos Martins Rodrigues (1901-1976) foi Deputado Federal e Catedrtico de Direito Civil da Faculdade
de Direito do Cear (atualmente unidade da Universidade Federal do Cear), autor da primeira obra
monogrfica no Brasil sobre os efeitos jurdicos do silncio. Sua obra, cujo ttulo Elementos geradores
do vnculo obrigacional e efeitos jurdicos do silncio, foi reeditada em 2012, por Malheiros, em So
Paulo.

Pontes de Miranda (1892-1979),172 Orlando Gomes173 (embora se tenha dividido entre o

Direito alemo e o Direito italiano, em muitas matrias) e Torquato Castro.174
De modo expressivo, Jan Peter Schmidt afirma que Pontes de Miranda atuou como um
verdadeiro embaixador do Direito brasileiro na Alemanha, ao ter promovido o
conhecimento do direito de seu Pas principalmente por meio de dois trabalhos, que, por
dcadas, tornar-se-iam obras de referncia. Alm disso, ele no foi, todavia, apenas o
grande Embaixador do Direito brasileiro na Alemanha. Foi tambm o Embaixador mais
importante que o Direito alemo teve no Brasil. Provavelmente no h outro jurista na
histria do Direito brasileiro que tenha tido um conhecimento to profundo do direito
alemo e especialmente da doutrina teutnica.175

No Rio de Janeiro, foram seguidores da Escola alem nomes como Francisco

Clementino San Tiago Dantas (1911-1964) e Jos Carlos Matos Peixoto (1884-1976),
respectivamente catedrticos de Direito Civil (com menos de 30 anos de idade) e
Direito Romano da Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil
(Universidade Federal do Rio de Janeiro). San Tiago Dantas, alm de jurista, foi um
importante poltico no Brasil, tendo sido Ministro das Relaes Exteriores, da Fazenda e
Primeiro-ministro, durante a curta experincia parlamentarista na Repblica. A
dedicao carreira poltica e seu prematuro falecimento aos 53 anos comprometeram
172

Sobre a presena de Pontes de Miranda na Alemanha, sugere-se a leitura de: RODRIGUES JUNIOR,
Otavio Luiz. Ernst Rabel pai do moderno Direito Comparado alemo. Consultor Jurdico. Coluna
Direito Comparado. 07.11.2013. Disponvel em: [www.conjur.com.br/2012-nov-07/ernst-rabel-paimoderno-direito-comparado-alemanha]. Acesso em: 20.09.2013.
173
Orlando Gomes (1908-1988) foi Professor Catedrtico de Direito Civil da Faculdade de Direito da
Universidade Federal da Bahia. Ao seu modo, por meio da leitura das tradues do alemo para o
espanhol, ele foi um divulgador do Direito alemo no Brasil. Karl Larenz uma das influncias mais
notveis em seus livros, especialmente os dedicados s Obrigaes e aos Contratos. Essa fidelidade
intelectual no impediu Orlando Gomes de se contrapor ao germanismo de Eduardo Espnola, por ele
considerado como um baluarte do pandectismo no Pas: Suponho, sem querer fazer julgamento
definitivo, que o mestre no foi sensibilizado pelas doutrinas que reclamavam a reviso do direito
privado, e reivindicavam, inclusive, a sua atualizao dogmtica. Ligado originariamente cincia
jurdica alem do sculo XIX, preocupou-se, nos volumes da ltima fase, em fazer obra de exegese do
Cdigo Civil, sem indagar se o seu texto correspondia realidade subjacente, ou se j estavam
inteiramente superados como muitos suspeitam e outros no percebem (GOMES, Orlando. Escritos
menores. So Paulo: Saraiva, 1981. p. 251).
174
Torquato Castro (1907-1995), titular de Direito Civil da Faculdade de Direito do Recife (Universidade
Federal de Pernambuco), membro da Comisso do Cdigo Civil de 2002. Em sua tese de titularidade
(CASTRO, Torquato. Teoria da situao jurdica em direito privado nacional. So Paulo: Saraiva, 1985)
encontram-se as influncias alem e italiana, com bastante nitidez.
175
SCHMIDT, Jan Peter. Vida e obra de Pontes de Miranda a partir de uma perspectiva alem com
especial referncia tricotomia existncia, validade e eficcia do negcio jurdico. Texto indito e sem
reviso, gentilmente cedido pelo autor. p. 1 e 3.

sua produo jurdica, o que se comprova pelo fato de uma de suas mais importantes
obras em Direito Civil ser um conjunto de notas taquigrficas de suas aulas na
Faculdade Nacional de Direito, que foram tomadas por seu aluno Vitor Bourhis Jrgen
nos anos de 1942 a 1945 e se transformaram em trs volumes intitulados Programa de
Direito Civil, que abrangem a Parte Geral, os Contratos e o Direito das Coisas. 176 Matos
Peixoto outro jurista com carreira poltica. Ele foi Presidente [cargo correspondente ao
de Governador] do Estado do Cear de 1928 a 1930, quando as foras revolucionrias
de Getlio Vargas apearam-no do poder em razo de sua fidelidade ao regime deposto
de Washington Lus. No mesmo ano, ele transferiu-se para o Rio de Janeiro e reiniciou
sua carreira docente como catedrtico na Faculdade de Direito de Niteri (atualmente
uma unidade da Universidade Federal Fluminense) e, depois, na Faculdade Nacional de
Direito. Moreira Alves foi seu aluno e nele reconhece uma de suas maiores inspiraes
para se tornar professor de Direito.

O Curso de Direito Civil de Miguel Maria de Serpa Lopes, desembargador do antigo

Tribunal de Justia do Distrito Federal (Rio de Janeiro), tambm de ser citado como
seguidor do Direito Privado germnico.177 Apesar de seu cargo no Poder Judicirio,
Serpa Lopes era adepto de uma exposio eminentemente dogmtica dos temas, com
poucas aluses aos julgados.

Clvis do Couto e Silva (1930-1992), da UFRGS, foi magistral ao combinar (e

equilibrar) as lies francesas e alems.178 Em seu clssico A obrigao como processo,
Couto e Silva apresentou aos leitores brasileiros o que havia de melhor na literatura
jurdica alem em seu tempo.179 Nesse livro, bem perceptvel a utilizao dos
contributos de Josef Esser (1910-1999) e de Karl Larenz (1903-1993). Sua repercusso
176

A edio mais recente do Programa de Direito Civil de 2001 e foi publicada pela Ed. Forense, do
Rio de Janeiro, sob a direo de Gustavo Tepedino.
177
O curso de Serpa Lopes foi editado no Rio de Janeiro, pela Freitas Bastos, em diversos volumes e com
edies variadas. Em 1935, ele publicou sua tese de doutorado na Faculdade Nacional de Direito: SERPA
LOPES, Miguel Maria de. O silncio como manifestao da vontade obrigaes em geral. Rio de Janeiro:
A. Coelho Branco Ed., 1935.
178
A influncia francesa no pensamento de Couto e Silva tambm muito importante, a ttulo de
exemplo, cite-se: COUTO E SILVA, Clvis V. do. Les principes fondamentaux de la responsabilit civile en
droit brsilien et compar (datilografado). Porto Alegre, 1988.
179
A obrigao como processo corresponde tese de ctedra apresentada por Clovis Verissimo do Couto
e Silva Universidade do Rio Grande do Sul e foi publicada, em primeira edio, em Porto Alegre, pela
editora Emma, no ano de 1964. Sua segunda edio a mais difundida no Pas de 1976, publicada em
So Paulo pelo editor J. Bushatsky. Em 2006, a FGV, com edio prpria, no Rio de Janeiro, lanou uma
nova impresso desse livro.

nos meios jurdicos nacionais foi enormemente amplificada graas aos ofcios de seu
discpulo Ruy Rosado de Aguiar Jr. (1938), seja nos acrdos por ele prolatados no
TJRS, seja quando ele se tornou Ministro do STJ. Em muito se deve a seus julgados a
popularizao de conceitos relacionados boa-f objetiva,180 responsabilidade prcontratual181 e ps-contratual,182 ao venire contra factum proprium,183 ao
adimplemento substancial184 e s relaes contratuais de fato.185

Evidentemente que a exposio desses nomes incompleta e tem o objetivo de ser uma
simples exemplificao do quanto foi marcante o dilogo jurdico Brasil-Alemanha no
sculo XX.186

Nas ltimas trs dcadas (1990-2013), essa ligao tornou-se ainda mais sensvel, o que
se nota pelo nmero cada vez maior de civilistas com formao germanfila. Nesse
aspecto, o Direito Constitucional, o Direito Penal, o Direito Tributrio, o Direito
Processual e a Sociologia do Direito revelam-se como provncias jurdicas to ou mais
marcadas pela produo intelectual alem do que o prprio Direito Civil. E essa no
uma novidade: Francisco Campos, Nelson Hungria, Heleno Fragoso, Amlcar de Arajo
Falco, Haroldo Valado, em cada uma de suas reas de estudo, bem representam esse
vnculo intelectual com a Alemanha, na primeira metade do sculo XX.

Essa continuidade histrica das relaes teuto-brasileiras foi interrompida em alguns

momentos, especialmente durante as guerras mundiais e suas dcadas imediatamente
180

STJ, AgRg no Ag 47.901/SP, 4. T., j. 12.09.1994, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 31.10.1994, p.
29505.
181
TJRS, Ac 591028295, j. 06.06.1991, rel. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, RJTJRS 154/378.
182
TJRS, Ac 588042580, j. 16.08.1988, rel. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, RJTJRS 133/401.
183
STJ, REsp 95.539/SP, 4. T., j. 03.09.1996, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 14.10.1996, p. 39015;
TJRS, Ac 589073956, j. 19.12.1989, rel. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, RJTJRS 145/320.
184
STJ, REsp 76.362/MT, 4. T., j. 11.12.1995, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 01.04.1996, p. 9917.
185
STJ, AgRg no Ag 47.901/SP, 4. T., j. 12.09.1994, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 31.10.1994, p.
29505.
186
Por uma questo de elegncia, deixam-se de citar, no corpo do texto, os nomes de doutrinadores mais
recentes que so divulgadores da cultura jurdica alem no Brasil, salvo os que j referidos e que assim o
foram em razo das conexes de suas obras com o perodo pr-Cdigo Civil de 2002. De entre esses
juristas contemporneos, seja no Direito Civil propriamente dito, seja no Direito Romano, no Direito do
Consumidor, no Direito Concorrencial ou no Direito Internacional Privado, oportuno mencionar os
Professores Alcides Tomasetti Jr. (USP), Eduardo Csar Silveira Vita Marchi (USP), Joo Alberto
Schutzer Del Nero (USP), Nelson Nery Jr. (PUC-SP), Rosa Maria de Andrade Nery (PUC-SP), Mairan
Gonalves Maia Jr. (PUC-SP), Debora Gozzo (Centro Universitrio FIEO), Gabriel Nogueira Dias
(Centro de Estudos de Direito Econmico e Social), Claudia Lima Marques (UFRGS), Augusto Jaeger
Junior (UFRGS), Jorge Cesa Ferreira da Silva (PUC-RS), Torquato Castro Jr. (UFPE), Larissa Maria de
Moraes Leal (UFPE) e Wanderlei de Paula Barreto (Centro Universitrio Cesumar).

posteriores. Com o trfego internacional obstrudo, em face das restries ditadas pela
ruptura de relaes diplomticas, ou com a destruio das universidades, tanto fsica
quanto humana, o acesso s fontes bibliogrficas e a presena dos brasileiros nessas
instituies tornaram-se impossveis por longos perodos. at surpreendente que se
haja conservado tal nvel de interao acadmica at aos dias atuais.

Especificamente no que se refere ao BGB, esse cdigo apresenta-se como centro

orgnico da recepo dos institutos jurdico-privatsticos alemes. A ttulo de exemplo,
nos 20 peridicos editados pela Revista dos Tribunais, compreensivos do perodo de
1976 a 2012, h nada menos que 1.008 artigos (expresso genrica que compreende
tambm pareceres, notas, resenhas e ensaios) que citam dispositivos do BGB, com
maior ou menor relevo para as concluses neles apresentadas.187 Ao passo em que h
673 artigos com menes ao Code Civil (Frana) e 464 ao Codice Civile (Itlia).188

5. O BGB

E OS AUTORES ALEMES QUE MAIS INFLUENCIARAM O

DIREITO CIVIL

BRASILEIRO

5.1 A influncia por camadas histricas

187

Como exemplos de estudos especficos sobre o BGB, seus dispositivos ou as reformas legislativas,
citam-se (apenas textos de autores brasileiros): CARNEIRO FILHO, Humberto Joo. Incurso histrica a
respeito do tratamento conferido ao nascituro na parte geral do Cdigo civil alemo. Revista Sntese:
Direito de Famlia, vol. 14, n. 73, p. 218-231, ago.-set. 2012; COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Alguns
aspectos da lei para a modernizao do direito das obrigaes na Alemanha. Revista de Direito Privado.
vol. 45, ano 12, p. 147-161. So Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2011; BARRETO, Wanderlei de Paula. Os
direitos da personalidade na jurisprudncia alem contempornea. Revista Trimestral de Direito Civil:
RTDC, vol. 11, n. 41, p. 135-159, jan.-mar. 2010; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Estudo dogmtico do
contrato de comodato no Cdigo civil alemo. Revista Jurdica da FA7, vol. 7, n. 1, p. 217-222.
Fortaleza: Faculdade 7 de Setembro, abr. 2010; FACHIN, Luiz Edson; BREKAILO, Uiara Andressa.
Apontamentos sobre aspectos da reforma do Cdigo civil alemo na perspectiva de um novo arqutipo
contratual. Superior Tribunal de Justia Doutrina: edio comemorativa, 20 anos. Braslia : STJ, 2009.
p. 141-184; FRITZ, Karina Nunes. Boa-f objetiva na fase pr-contratual: a responsabilidade prcontratual por ruptura das negociaes. Curitiba: Juru, 2009; TADEU, Silney Alves. A integrao do
direito dos consumidores no Cdigo Civil: a reforma do Cdigo Civil alemo. Revista de Direito do
Consumidor, vol. 62, ano 16, p. 241-257. So Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2007; GOZZO, Dbora.
Assentimento de terceiro e negcio jurdico: anlise comparativa entre os direitos brasileiro e alemo.
Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. vol. 20, ano. 10, p. 66-79. So Paulo: Ed. RT, jul.-dez.
2007; MARQUES, Claudia Lima. Normas de proteo do consumidor (especialmente, no comrcio
eletrnico) oriundas da Unio Europia e o exemplo de uma sistematizao no Cdigo Civil alemo de
1896: notcia sobre as profundas modificaes no BGB para incluir a figura do consumidor. Revista de
Direito Privado. vol. 4, ano 1, p. 50-93. So Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2000; MARQUES, Claudia Lima.
Cem anos de Cdigo Civil alemo... cit.; REIS, Carlos David Santos Aaro. Op. cit.
188
Nesse levantamento foram considerados tambm artigos estrangeiros publicados nesses peridicos, o
que pode comprometer a absoluta fidelidade desses nmeros. No entanto, a quantidade desses artigos
pouco significativa e, mesmo com margem de erro, no h comprometimento da elevadssima diferena
entre as remisses ou referncias ao Cdigo Civil alemo e os Cdigos de Frana e Itlia.

Conhecidos muitos dos autores que recepcionaram o Direito Civil alemo, importa
agora assinalar quais doutrinadores da Alemanha foram recepcionados no Brasil.

A consulta aos manuais de Direito Civil um excelente indicativo de quais obras

alems influenciaram ou tm influenciado os juristas nacionais. bem ntida a diviso
desses autores em trs camadas histricas.
A primeira camada diz respeito a doutrinadores clssicos do sculo XIX, cuja
importncia transcende suas pocas e, at por uma questo histrica, eles permanecem
como elementos de conexo com a cultura jurdica universal. So exemplos dessa
camada os nomes de Friedrich Carl Freiherr [Baro] von Savigny (1779-1861),
Rudolf von Jhering (1818-1892) e Bernhard Joseph Hubert Windscheid (1817-1892).
Integrantes ou fundadores de escolas jurdicas (jurisprudncia dos conceitos;
jurisprudncia dos interesses e pandectismo), esses juristas esto associados, at hoje, s
teorias da posse, das relaes obrigacionais e do negcio jurdico. Suas principais obras
chegaram ao pas por meio de tradues espanholas e italianas, quando no por verses
de segunda mo em portugus.189
Na segunda camada esto os nascidos entre meados do sculo XIX e incio do sculo
XX. Ela divide-se em dois grupos.
No primeiro grupo, esto autores como Karl Martin Ludwig Enneccerus190 (1843-1928),
Theodor Kipp (1896-1963), Hans Carl Nipperdey191 (1895-1968), Martin Wolff (1872189

WINDSCHEID, Bernhard. Diritto delle pandette. Note e riferimenti al diritto civile italiano iniziate dai
professori Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa e continuate da Pietro Bonfante; coadiuvato dallAvv.
Fulvio Maroi. Nuova ristampa stereotipa. Torino: Torinese, 1926; SAVIGNY, Friedrich Karl (sic) von.
Metodologia jurdica. Trad. J. J. Santa-Pinter. Buenos Aires: Depalma, 1994; JHERING, Rudolf von. A
luta pelo direito. Trad. Vicente Sabino Jnior. So Paulo: J. Bushatsky Ed., 1978.
190
Karl Martin Ludwig Enneccerus (1843-1928) foi um jurista alemo com uma vida bastante
interessante. Nascido na regio do antigo Reino de Hannover, logo aps concluir o ensino mdio, aos 17
anos, Enneccerus incorporou-se ao corpo de voluntrios de Giuseppe Garibaldi, na luta pela unificao da
Itlia. De volta a seu pas, aps doutorar-se, lecionou Direito Romano e Direito Civil na Universidade de
Marburg, a partir de 1873. Em paralelo ctedra universitria, Enneccerus teve participao ativa como
parlamentar na condio de liberal. Aps a unificao alem, no Reichstag, ele integrou a comisso de
anlise do projeto do novo Cdigo Civil, o BGB. Tornou-se nacionalmente conhecido (e
internacionalmente tambm) por seu Tratado de Direito Civil.
191
Hans Carl Nipperdey (1895-1968) foi Professor Catedrtico da Universidade de Colnia, onde
lecionou Direito Civil, Direito do Trabalho e Direito Comercial. Nipperdey criou a teoria da eficcia
direta dos direitos fundamentais entre os particulares (Theorie der unmittelbaren Drittwirkung der
Grundrechte), de grande divulgao no Pas. Aps o fim do regime nazista, o governo da Repblica
Federal da Alemanha indicou-o como primeiro Presidente do Tribunal Federal do Trabalho

1953), Justus Wilhelm Hedemann (1878-1963) e Andreas von Tuhr (1864-1925), cujas
obras mais importantes foram publicadas nos anos 1900-1930.

Andreas von Tuhr muito citado nos manuais brasileiros, graas traduo espanhola
de Wenceslao Roces de seu clssico Der Allgemeine Teil des deutschen brgerlichen
Rechts (Parte Geral do Direito Civil alemo) (1910-1918), cujo ttulo Parte general
del Derecho Civil, com edio mais recente de 2006, publicada em Granada, pela
editora Comores.192

A edio espanhola do Tratado de Direito Civil alemo de Enneccerus-Kipp-Wolff

obrigatoriamente citado na maior parte das obras didticas brasileiras.193
No segundo grupo da segunda camada, figuram juristas que escreveram (ou
publicaram) seus principais textos nos anos 1950-1960. Franz Wieacker (1908-1994)

(Bundesarbeitsgerichts), equivalente brasileiro ao Tribunal Superior do Trabalho. Durante o perodo

nazista, Nipperdey e outros catedrticos da Universidade de Colnia foram protagonistas de um episdio
heroico. Com a ascenso ao poder do Partido Nacional-Socialista, em 1933, foi editada a Lei de
Restaurao do Funcionalismo. Hans Kelsen, que tambm era catedrtico em Colnia, tomou
conhecimento pelos jornais de sua demisso (KELSEN, Hans. Autobiografia de Hans Kelsen. Trad.
Gabriel Nogueira Dias e Jos Igncio Coelho Mendes Neto. Introduo de Mathias Jestaedt. Estudo
introdutrio de Otavio Luiz Rodrigues Junior e Jos Antonio Dias Toffoli. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2012. p. 95). Todos os colegas de Kelsen na Faculdade de Direito, exceo de Carl Schmitt, assinaram
uma petio dirigida comissrio do Reich para o Ministrio de Cincia, Arte e Educao da Prssia, em
favor da permanncia de Kelsen na Universidade de Colnia. Nesse tempo, Hans Carl Nipperdey era o
decano da Faculdade e foi pessoalmente a Berlim entregar o documento e fazer gestes por Kelsen, a
respeito de quem pesavam a condio de judeu e de simpatizante da social-democracia. A iniciativa foi
incua, ante o sumrio indeferimento do pedido. A atitude de Nipperdey e dos demais catedrticos
revelou-se muito prejudicial para suas carreiras universitrias, alm do enorme risco pessoal a que se
submeteram por associar seus nomes a algum como Kelsen, ento, um inimigo do regime.
192
Andreas von Tuhr nasceu em So Petersburgo, em uma famlia russa de ascendncia alem. Seu pai
foi senador e membro do Conselho de Estado da Rssia. Von Tuhr estudou nas Universidades de
Heidelberg, Leipzig e Strasbourg. Suas influncias intelectuais foram Bernhard Windscheid e Ernst
Bekker. Em 1893, von Tuhr assumiu a ctedra de Direito na Universidade da Basileia. Posteriormente,
em 1898, tornou-se catedrtico na Universidade de Strasbourg, da qual tambm foi indicado para a
reitoria. Naquele tempo, a universidade era denominada Kaiser-Wilhelms-Universitt Straburg, em
homenagem ao imperador alemo e como demonstrao de lealdade Alemanha. Com o fim da Primeira
Guerra Mundial, a regio da Alscia-Lorena deixou de ser alem e voltou a se incorporar ao territrio
francs. Com isso, von Tuhr perdeu sua ctedra universitria e emigrou para a Sua, onde se tornou
professor da Universidade de Zurique e muito contribuiu para o desenvolvimento do Direito das
Obrigaes suo, com a publicao do clssico Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts
[Parte Geral do Direito das Obrigaes suo]. A obra de von Tuhr considerada um exemplo perfeito do
Direito Civil de vocao europesta. Seus ensinamentos, em qualquer idioma ou ordenamento jurdico,
so facilmente adaptveis, porque dotados de carter de universalidade e de rigor metodolgico. Ele
apontado como um dos ltimos pandectistas.
193
ENNECCERUS, Ludwig; NIPPERDEY, Hans Carl; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. 15. rev. por Hans Carl Nipperdey. Trad. de la 39. ed. alemana. 3. ed. Barcelona: Bosch, 1981. t. 1.,
vol. 1 (h diversos volumes e tomos sobre cada um dos livros do BGB).

permanentemente lembrado por sua Histria do Direito Privado moderno, como j

referido, excelentemente traduzida para o portugus por Antnio M. Botelho Hespanha.
Karl Larenz (1903-1993) onipresente nos livros brasileiros sobre Parte Geral e Direito
das Obrigaes. A edio de 1992 de sua Metodologia da cincia do Direito foi (muito
bem) traduzida por Jos Lamego e publicada em Coimbra, graas prestigiosa
Fundao Calouste Gulbenkian. Seus livros Parte geral do direito civil e direito das
obrigaes receberam tradues espanholas, respectivamente, nos anos de 1978 e 19581959, ambas publicadas em Madri, pela editora Revista de Derecho Privado, as quais
tomaram por base edies alems dos anos 1970 e 1950.194
A terceira camada composta por doutrinadores mais recentes, como o caso de
Dieter Medicus195 e Claus-Wilhelm Canaris.196

O livro de Dieter Medicus sobre Direito das Obrigaes, traduzido como Tratado de las
relaciones obligacionales, foi estampado em Barcelona, pela editora Bosch, no ano de
1995. uma traduo organizada por ngel Martnez Sarrin, que tomou por base a
sexta edio alem de 1992, portanto, anterior reforma do Direito das Obrigaes
ocorrida em 2002.

Claus-Wilhelm Canaris bastante conhecido no Brasil graas a duas obras: Direitos

fundamentais e Direito Privado, traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto,
publicada em Coimbra, pela Almedina, no ano de 2003, e Pensamento sistemtico e
conceito de sistema na cincia do direito, vertida para o portugus por Antnio
194

As referncias completas dessas tradues so as seguintes: LARENZ, Karl. Derecho civil: parte
general. Trad. y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea. Madrid: Revista de Derecho Privado Ed.,
1978; LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Versin espaola y notas de Jaime Santos Briz. Madrid:
Revista de Derecho Privado Ed., 1958-1959. vol. 2. Em 2006, Alessandro Hirata traduziu para o
portugus, diretamente do alemo, um importante texto de Larenz de 1956 (Die Begrndung von
Schuldverhltnissen durch sozialtypisches Verhalten. Neue Juristische Wochenschrift, n. 51-52, p. 18971900. 1956), que ganhou o seguinte ttulo: O estabelecimento de relaes obrigacionais por meio de
comportamento social tpico (1956), publicado na Revista Direito GV, vol. 2, n. 1, p. 55-63, jan.-jun.
2006.
195
Dieter Medicus (1929-) foi catedrtico da Universidade de Munique [Ludwig-Maximilians-Universitt
Mnchen] de 1978 at sua aposentadoria em 1994.
196
Claus-Wilhelm Canaris (1937-) nasceu em Legnica (em alemo Liegnitz), cidade da Baixa Silsia, que
foi parte do territrio alemo da Prssia at 1945 e hoje integra a Polnia. Ele sucedeu Karl Larenz, em
1972, na ctedra da Faculdade de Direito da Universidade de Munique, at quando se aposentou em 2005.
Ele liderou o projeto de reforma do BGB, que resultou na Lei de Modernizao do Direito das
Obrigaes. Em 2005, ele foi agraciado com a comenda Verdienstkreuz 1 (Cruz da Ordem do Mrito da
Repblica Federal da Alemanha, Primeira Classe). Claus-Wilhelm Canaris muito respeitado e admirado
no Brasil, com quem possui antigos vnculos acadmicos. Em 2012, por indicao da Faculdade de
Direito, a PUC-RS outorgou-lhe o merecido ttulo de Doutor Honoris Causa.

Menezes Cordeiro e estampada em Lisboa, no ano de 1989, sob o patrocnio da

Fundao Calouste Gulbenkian.

Direitos fundamentais e direito privado a traduo de Grundrechte und Privatrecht,

publicado em Berlim e Nova York, no ano de 1999, pela editora Walter de Gruyter.
Esse livro teve enorme impacto no estudo das relaes entre o Direito Privado e o
Direito Constitucional, especialmente no que toca ao problema da eficcia dos direitos
fundamentais em face dos particulares. Infelizmente, esse estudo foi pouco lido ou, o
que pior, pouco compreendido por alguns que o leram e o tm citado. Como bem
ressaltou Jrg Neuner, a relao entre o Cdigo Civil e a Constituio extremamente
complexa e constitui atualmente um frum central de desenvolvimento e reformulao
de controvrsias sobre os fundamentos da cincia jurdica.197

Canaris e Medicus ainda possuem uma invejvel produo literria. No entanto, seus
livros mais marcantes para a cultura jurdica nacional datam dos anos 1970-1990.
Se for realizada uma regresso para autores da segunda camada, especificamente de
seu segundo grupo, os livros de maior relevo ou que chegaram at ao pblico brasileiro
por tradues portuguesas ou espanholas publicaram-se nos anos 1950-1960. Esses
livros e artigos so a fonte para a maior parte das pesquisas brasileiras de Direito
Privado. Seguindo uma tradio alem, boa parte dessas obras foram, no entanto,
modificadas ou atualizadas posteriormente, com a incluso de novos coautores.
Exemplo disso a Parte Geral do Direito Civil, de Karl Larenz, que foi bastante
alterada em 1997, quando se estampou sua stima edio. Manfred Wolf tornou-se
coautor desse livro desde sua oitava edio, em 2004. Em 2012, a editora Beck publicou

Em complemento: Em retrospectiva, constatamos que a descrio do primado da Constituio

restringe, num primeiro momento, a percepo da autonomia do Direito Privado. Essa impresso resta
enrobustecida quando os direitos fundamentais so considerados abrangentemente como mandamentos de
otimizao. Do ponto de vista do mtodo, porm, vale para o Judicirio o primado do plano das regras
sobre o plano dos princpios, de modo que s possvel recorrer Constituio excepcionalmente
supplendi ou corrigendi causa. Alm disso a interpretao da Constituio deve, em princpio, ser
orientada para uma reconstruo da vontade legislativa (NEUNER, Jrg. O Cdigo Civil da Alemanha
(BGB) e a Lei Fundamental. Trad. Peter Naumann. Revista da Esmesc, vol. 15, n. 21, p. 75-106. 2008. p.
77 e 105). Para uma crtica da simplificao do problema da eficcia dos direitos fundamentais em
relao aos particulares e da chamada constitucionalizao do Direito Civil: RODRIGUES JR., Otavio Luiz.
Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil law em face do
neoconstitucionalismo e dos princpios. O Direito (Lisboa), vol. 143, p. 43-66, 2011.
197

a dcima edio de Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, que, alm de Larenz e
Wolf, ambos falecidos, tem a participao de Jrg Neuner.

No Direito Pblico, o cenrio diverso. Nessa rea, com honrosas excees, ocorreu
um saudvel aggiornamento dos marcos tericos, com a utilizao de obras dos anos
1980-1990, como as de Robert Alexy198 ou Bernhard Schlink,199 cujas tradues
comearam a chegar ao Brasil no final da dcada de 1990 e ao longo dos anos 2000.200
notrio que h cada vez mais brasileiros estudando na Alemanha ou que dominam o
idioma de Goethe, o que permite a consulta aos originais de obras jurdicas modernas.
Isso, porm, no se traduziu em uma alterao sensvel para a grande massa de manuais,
cursos e colees didticas de Direito Civil, que permaneceram reproduzindo lies que
no mais se observam em seu pas de origem, o que implica prejuzos no estudo
comparatstico.

bvio que muitos elementos contidos em textos de Enneccerus, Larenz ou Hedemann

so extremamente teis como fontes de consulta para fins dogmticos. E merecem ser
citados na qualidade de textos clssicos. No entanto, outras passagens desses livros
assumiram conotao puramente histrica, dada a alterao legislativa ou o surgimento
de novas escolas, tendncias jurisprudenciais ou doutrinrias. Os clssicos sempre
tero seu espao preservado, ainda que hajam perdido o vio da atualidade. necessrio
reconhecer, porm, que o emprego de constructos tericos ou de certos conceitos com
forte vnculo legislativo, em obras didticas brasileiras, h de ser extremamente
198

Robert Alexy, nascido em Oldenburg, estudou Direito e Filosofia na Universidade de Gttingen. Ele
doutorou-se em 1976 com a tese Theorie der juristischen Argumentation, e, em 1984, obteve sua
habilitao com a tese Theorie der Grundrechte. Alexy professor da Universidade de Kiel (ChristianAlbrechts-Universitt). Sua influncia no Direito brasileiro contemporneo imensa, tanto no campo
doutrinrio, quanto na jurisprudncia do STF. Ele possui doutorados honorrios em diversas
universidades (Alicante, Buenos Aires, Tucumn, Anturpia, Lima [Universidad Nacional Mayor de San
Marcos e Universidad Ricardo Palma], Piau, Praga e Coimbra). Segundo Robert Alexy, Ralf Dreier teve
grande importncia na elaborao de sua tese de doutoramento. Juntos eles desenvolveram o modelo
Dreier-Alexy, com suas dimenses analtica, emprica e normativa (ATIENZA, Manuel. Entrevista a
Robert Alexy. Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho. vol. 24, p. 671-687. 2001; Dados biogrficos
da pgina da Universidade de Kiel, disponveis em: [www.alexy.jura.uni-kiel.de/]. Acesso em:
20.09.2013).
199
Bernhard Schlink hoje um nome internacionalmente conhecido, menos por sua condio de jurista e
mais por sua carreira literria, popularizada pela adaptao de seu romance Der Vorleser [O leitor] para o
cinema, em 2008, sob a direo de Stephen Daldry. Como jurista, Schlink exerceu o magistrio em
diversas universidades alems. De 1999 at 2009, ele foi catedrtico de Direito na Humboldt-Universitt
zu Berlin.
200
o caso de citar: PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais. Trad. Antnio
Francisco de Souza e Antnio Franco. So Paulo: Saraiva, 2012; ALEXY, Robert. Teoria dos direitos
fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

cuidadoso. Nalguns casos, um risco para a seriedade do manual ou do livro-texto

fazer certas afirmaes sobre um instituto jurdico que no mais existe ou que no tem
mais sentido para um estudante do sculo XXI. Exemplos no faltam de teorias
arruinadas na Alemanha, como a das relaes contratuais de fato, no Direito das
Obrigaes, ou a teoria das esferas, no campo dos direitos da personalidade, que so
recitadas no Brasil como grandes novidades.

Com a profunda reforma no Cdigo Civil, em vigor desde 2002, por efeito da Lei de
Modernizao do Direito das Obrigaes,201 no se pode mais estudar institutos como a
boa-f objetiva, a violao positiva do contrato, a alterao da base do negcio, a
prescrio, as relaes de consumo, responsabilidade ps e pr-contratual com exclusivo
suporte em obras dos anos 1950-1960 ou mesmo de 1980-1990.

ainda digno de nota que o estudo do Direito Civil alemo baseado nos comentrios
ao BGB, mais do que pela consulta aos livros-texto. Um advogado, um pesquisador ou
civilista no consultar o manual ou o tratado de Dieter Medicus ou de Claus-Wilhelm
Canaris, ao menos no sem antes ter examinado um dos monumentais cdigos
comentados, como o Palandt,202 o Staudinger,203 o Erman,204 o Mnchener
Kommentar205 e o mais recente Historisch-Kritischer Kommentar.206 A riqueza desse
tipo de obra est na pluralidade de vises doutrinrias, no acervo de jurisprudncia (que
acumulado a cada edio) e na organizao sucinta das informaes. Outro fator que
conta para essa preferncia pelos comentrios que os manuais e os tratados no se
reeditam todos os anos, como se tornou vulgar no Brasil nas duas ltimas dcadas. A
atualizao favorece comparativamente os comentrios sob esse ngulo.

Para alm dessas questes, que por si ss so muito relevantes, h ainda a necessidade
de se dialogar com autores mais contemporneos da privatstica alem e que tm
oferecido leituras absolutamente originais, quando no diferenciadas, sobre consensos
201

Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, de 26.11.2001.

PALANDT, Otto. Brgerliches Gesetzbuch. 72. Auflage. Mnchen: Beck, 2013.
203
STAUDINGER, Julius von (Hrsg). Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und
Nebengesetzen. 13. Bearbeitung und Neubearbeitungen. Berlin-New York: Walter de Gruiter-Sellier,
1993.
204
ERMAN, Walter. Brgerliches Gesetzbuch (BGB), Handkommentar. 13. neubearbeitete Auflage. Kln:
Schmidt, 2011.
205
SCKER, Franz Jrgen; RIXECKER, Roland (Hrsg). Mnchener Kommentar zum BGB... cit.
206
SCHMOECKEL, Mathias; RCKERT, Joachim; ZIMMERMANN, Reinhard (Hrsg). Historisch-kritischer
Kommentar zum BGB. Tbingen: Mohr, 2007.
202

tericos h tempos arraigados no Brasil, graas a essa recepo assincrnica da doutrina

germnica.
Joachim Rckert,207 Rolf Strner208 e Reinhard Zimmermann209 este ltimo mais
conhecido em razo de seus livros escritos em ingls,210 so exemplos desses novos
autores, que produziram escritos de grande qualidade e com influncia na dogmtica
alem nos anos 1990-2000, com projees at aos dias de hoje. Esses juristas, quase
todos nascidos nos anos 1940-1950, so relativamente pouco citados nos manuais
brasileiros, a despeito de suas inegveis qualidades tcnico-jurdicas.211

Em termos comparativos, vejam-se os seguintes resultados quanto s citaes de alguns

privatistas alemes em um grupo de revistas jurdicas brasileiras, no perodo de 19862012:212

207

Joachim Rckert (1945-) Professor Catedrtico de Direito Privado, Histria do Direito e Filosofia do
Direito na Johann Wolfgang Goethe-Universitt (Frankfurt am Main). Juntamente com Reinhard
Zimmermann e Mathias Schmoeckel, Rckert coordena os Comentrios histrico-crticos ao Cdigo
Civil alemo, publicados pela editora Mohr, de Tbingen (dados biogrficos extrados de: [www.jura.unifrankfurt.de/42960623/Person]. Acesso em: 22.09.2013).
208
Rolf Strner (1943-) catedrtico de Direito Civil na Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg. No
perodo de 2001-2003, ele foi Professor visitante na Universidade de Yale. Ele foi assistente de Fritz Baur
(1911-1992), catedrtico da Eberhard Karls Universitt Tbingen, e, juntamente com ele, Strner autor
do clssico contemporneo em lngua alem sobre o Direito das Coisas: BAUR, Fritz; STRNER, Rolf.
Sachenrecht. 18. neu bearbeitete Auflage. Mnchen: Beck, 2009.
209
Reinhard Zimmermann (1952-), catedrtico na Universidade de Ratisbona [Universitt Regensburg],
hoje um dos mais influentes juristas alemes no cenrio internacional. Atual diretor do Max-PlanckInstitut fr auslndisches und internationales Privatrecht (Hamburgo) e presidente da
Zivilrechtslehrervereinigung [Associao de Professores de Direito Civil da Alemanha, a mais prestigiosa
organizao de docentes de Direito Civil]. Zimmermann liderou a reao dos civilistas alemes reforma
do Direito das Obrigaes (2002) e tem defendido a importncia do Direito Romano e de seu dilogo com
o Direito Privado contemporneo.
210
Podem-se citar como obras de Zimmermann com relativa difuso no Brasil: ZIMMERMANN, Reinhard.
The new German law of obligations: historical and comparative perspectives. Oxford: Oxford University
Press, 2005 e ZIMMERMANN, Reinhard. The law of obligations: roman foundations of the civilian
tradition. Oxford: Oxford University Press, 1999.
211
Na atualizao do tomo 5 do Tratado de Direito Privado, de Pontes de Miranda, feita por Otavio Luiz
Rodrigues Junior, Tilman Quarch e Jefferson Cars, publicada no ano de 2012, em So Paulo, com o selo
da Revista dos Tribunais, h copiosas referncias a livros de Reinhard Zimmermann e Rolf Strner.
212
Peridicos editados pela Revista dos Tribunais, que foram selecionados por sua aderncia ao Direito
Privado: (1) Revista dos Tribunais; (2) Direito do Consumidor; (3) Direito Privado; (4) Arbitragem e
Mediao; (5) Direito Bancrio e do Mercado de Capitais; (6) Direito Imobilirio; (7) Revista do Instituto
dos Advogados de So Paulo; (8) Direito do Trabalho.

TABELA 1

Posio

Autor

Nmero de publicaes
(*)

Karl Larenz

410

Claus-Wilhelm Canaris

270213

Karl M. Ludwig Enneccerus

180

Franz Wieacker

97

Dieter Medicus

52

Justus Wilhelm Hedemann

46

Hans Carl Nipperdey

36

Andreas von Tuhr

25

Reinhard Zimmermann

12

10

Anton Menger

11

Rolf Strner

12

Joachim Rckert

1214

(*) Considera-se a citao, independentemente do nmero de vezes em um mesmo texto, em cada artigo,
parecer, resenha e ensaio publicados nas revistas pesquisadas.

O impacto da doutrina alem pode ser medido, com segurana,215 na jurisprudncia do

STJ,216 o que permite uma interessante comparao com os resultados do impacto nas
revistas jurdicas brasileiras. Considerado o perodo de 01.01.1989 at 31.12.2012, tmse os seguintes dados:

213

No nmero expressivo de citaes de Claus-Wilhelm Canaris deve-se considerar que sua obra de
carter metodolgico e filosfico, e no apenas civilstico, teve impacto na quantidade de referncias.
214
A citao de Joachim Rckert deve-se a Dbora Gozzo, como se l de seu artigo Assentimento de
terceiro e negcio jurdico: anlise comparativa entre os direitos brasileiro e alemo, publicado na
Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo 20/66. Op. cit.
215
A base de dados eletrnica do STJ contm todos os acrdos julgados desde a instituio dessa Corte,
o que confere carter de universalidade aos resultados da pesquisa.
216
O Tribunal Superior brasileiro tem competncia para uniformizar a interpretao do direito ordinrio
em matrias administrativas, tributrias, previdencirias, penais, processuais, cveis, comerciais e
concorrenciais. A competncia sobre o direito ordinrio tambm exercida pelo Tribunal Superior
Eleitoral (matria eleitoral), Tribunal Superior do Trabalho (matria trabalhista) e Superior Tribunal
Militar (crimes militares).

TABELA 2

Posio

Autor

Nmero de acrdos
(*)217

Karl Larenz

62218

Karl M. Ludwig Enneccerus

15

Justus Wilhelm Hedemann

8219

Claus-Wilhelm Canaris

Andreas von Tuhr

Franz Wieacker

NIHIL

Hans Carl Nipperdey

NIHIL

Dieter Medicus

NIHIL

Reinhard Zimmermann

NIHIL

Anton Menger

NIHIL

Rolf Strner

NIHIL

Joachim Rckert

NIHIL

Qualquer relao de professores de Direito Privado alemo seria incompleta se uma

aluso, ainda que menos enftica, porque so internacionalistas-privatistas, ao
canadense-alemo Erik Jayme (1934), da Universidade de Heidelberg, e a Jrgen
Basedow (1949), do Instituto Max-Planck de Hamburgo. Erik Jayme dispensa
apresentaes. um dos nomes mais conhecidos da Alemanha no Brasil, com
publicao de vrios artigos em portugus, lngua que domina com proficincia. Seus
escritos so divulgados no Brasil, em larga medida, pela ao de sua discpula Claudia
Lima Marques, ela prpria uma das maiores expoentes do Direito Privado brasileiro de
matriz alem. A teoria do dilogo das fontes, o Direito da Arte e as novas vises sobre o
Direito Comparado so dois exemplos dos contributos de Erik Jayme para a Cincia
Jurdica nacional.220
217

No foram considerados os acrdos nos quais o autor meramente referido, sem indicao de obra
especfica.
218
Desse total, 57 acrdos citam o livro Metodologia da cincia do Direito, ora na traduo portuguesa
de Jos Lamego, ora na traduo espanhola publicada pela editora Revista de Derecho Privado ou, a mais
recente, da editora Ariel, de Barcelona.
219
Aparecendo com a grafia incorreta de seu nome (ENDEMANN).
220
JAYME, Erik. Formao progressiva do direito internacional privado por parte dos juzes: a experincia
americana e a alem at 1986. Cadernos do Programa de Ps-Graduao em Direito PPGDir./UFRGS.

Jrgen Basedow uma referncia mundial no Direito Internacional Privado e tem sido
precursor no estudo da europeizao do Direito alemo. No Brasil, Augusto Jaeger
Junior seu divulgador e um dos primeiros a estudar o tema da europeizao no
Pas.221

Por ltimo, mandatria a referncia a Jrgen Samtleben (1937-), um dos maiores

difusores do Direito brasileiro na Alemanha nos anos 1970-1980. Pesquisador para a
Amrica Latina do Instituto Max-Planck de Hamburgo, Samtleben participou de
diversos eventos no Brasil, conhece profundamente a lngua portuguesa e os autores
nacionais. verdadeiramente notvel e digno de reconhecimento formal pelas
autoridades brasileiras o contributo de Jrgen Samtleben para a elevao da cultura
jurdica do Brasil nos meios germanfonos.

5.2 O Direito Civil alemo e seus rumos atuais

Uma nova gerao de civilistas alemes tem despontado na ltima dcada, com
produo de elevada qualidade e com uma formao em pases de lngua inglesa e mais
voltada para a chamada europeizao do Direito alemo. Podem-se citar nesse grupo
os nomes de: (a) Gerhard Wagner, catedrtico de Direito Civil na Humboldt-Universitt
zu Berlin, que foi professor visitante na Universidade de Chicago e tem pesquisado
sobre anlise econmica do Direito, responsabilidade civil e insolvncia civil; (b) Horst
Eidenmller, catedratico de Direito Civil da Ludwig-Maximilians-Universitt Mnchen,
que possui um LL.M na Universidade de Cambridge, com pesquisa na rea de Direito
Privado europeu e anlise econmica do Direito; (c) Sonja Meier, diretora do Institut fr
Auslndisches und Internationales Privatrecht da Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg,
fez um LL.M na Universidade de Londres, discpula de Reinhard Zimmermann e deu
enorme contribuio ao direito restituitrio ingls; (d) Hans Schulte-Nlke, de
Osnabrck, citado neste artigo, catedrtico de Direito civil na Universidade de
Osnabrck, tem escrito sobre Histria do Direito Privado; (e) Hans Christoph Grigoleit,

vol. 1, n. 1, p. 69-91. Porto Alegre: UFRGS, mar. 2003; JAYME, Erik. Vises para uma teoria psmoderna no Direito Comparado. Revista dos Tribunais. vol. 759, ano 88, p. 24-40. So Paulo: Ed. RT,
jan. 1999.
221
JAEGER JR., Augusto. Europeizao do direito internacional privado: carter universal da lei
aplicvel e outros contrastes com o ordenamento jurdico brasileiro. Curitiba: Juru, 2012.

sucessor de Canaris na ctedra de Direito Civil da Universidade de Munique, que

investiga Teoria Geral do Direito Privado e tem participado de eventos acadmicos no
Brasil nos ltimos 5 anos.

Apesar de sua tradio de sculos e da fora do BGB, o Direito Civil alemo, desde os
inexorveis avanos da europeizao das instituies poltico-econmicas, tem
experimentado contestaes internas. Alm disso, a importncia do BGB
crescentemente discutida nos meios universitrios em razo do crescente apelo
dogmtica anglo-sax, no apenas no Direito Civil, mas em variegados setores, como a
Internet (e seus problemas jurdicos), o Direito Ambiental, o Direito dos Contratos, o
Direito Administrativo global, o Direito da Propriedade Industrial, o Direito Tributrio.

A Alemanha ainda no sofreu o avano anglo-saxnico que j atingiu pesadamente o

Direito italiano e hoje trava uma luta incruenta no Direito francs. Mas, os sinais desse
conflito por espao e por influncia no prprio territrio alemo j se mostram,
inequivocamente. Em muitas reas na universidade alem, tm-se tornado comuns os
cursos de ps-graduao totalmente ministrados em ingls, o que j se verificou na
Holanda (a ponto de superar muitos dos conflitos internos entre vales e flamengos) e
na Blgica. Esse diagnstico tambm comprovvel pelo crescente nmero de
professores alemes que complementam sua formao em universidades britnicas ou
norte-americanas, ou ainda que se transferiram para essas instituies, ao exemplo de
Jan Kleinheisterkamp, Stefan Vogenauer e Henning Grosse-Ruse Kahn.

Quanto europeizao, a crescente edio de diretivas e sua incorporao ao direito

interno alemo tm contribudo para quebrar a unidade metodolgica e histrica do
BGB, ao exemplo da j comentada Lei de Reforma do Direito das Obrigaes de 2002,
uma iniciativa que ainda hoje objeto de severas crticas nos meios universitrios. A
inevitabilidade desse processo, contudo, um fato que no permite ser ignorado.

Posto que esses dois fatos coloquem o Direito Civil alemo diante de novos desafios,
sua qualidade permanece em nveis de difcil equiparao com o equivalente em outros
pases. Uma das razes para essa superioridade a maneira como os estudantes so
ensinados a lidar com o BGB: ele manuseado, consultado e expungido em sala-de-aula e
nos estudos em casa. Os professores lecionam o Direito Civil com base no cdigo; os

problemas tm soluo dependente do conhecimento das regras do BGB e no com base

em conceitos subjetivos ou opinies retricas alheias realidade normativa.

Na prxima seo, que antecede a concluso do artigo, volta-se ao problema da

qualificao ideolgica do BGB e faz-se o contraponto com a realidade brasileira.

6. O CDIGO CIVIL ALEMO E O CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1916: FILHOS TARDIOS DO

LIBERALISMO E CONSENSOS QUE MERECEM REVISO

Chega-se ltima seo deste trabalho, que se dedicar ao exame de alguns consensos
sobre a natureza e a ideologia do BGB e do Cdigo Civil brasileiro de 1916, que, de
certo modo, remanescem at aos dias atuais. Um desses consensos est na qualificao
histrica do BGB como a ltima florao do liberalismo do sculo XIX. Sendo bastante
curioso que, em relao ao Cdigo Civil de 1916, se formou idntico consenso em
grande parte da doutrina nacional.222

Em ltima instncia, prope-se a reviso de um consenso bastante arraigado no Brasil: a

natureza liberal, exegtica e patrimonialista do Cdigo Civil alemo. Em certa medida,
esse um consenso transponvel ao Brasil, onde se formou uma viso preconceituosa
sobre o Cdigo de 1916, tantas vezes apontado como uma lei retrgrada e velha em seu
prprio tempo.

A base desta seo um instigante artigo de Joachim Rckert, publicado em 2003, com
o ttulo O Cdigo Civil um Cdigo sem chance?223 Com esse propsito, far-se- uma
espcie de resenha desse texto e, sempre que oportuno, proceder-se- comparao de
suas concluses parciais com certas leituras do Cdigo alemo, muito difundidas no
Brasil.

222

A influncia de Franz Wieacker na construo dessa tese notria, se consultados os autores nacionais
contemporneos que dele se valem para reafirmar o carter socialmente atrasado do BGB, pois, no
obstante a inovao das clusulas gerais e seu carter de flexibilizao do sistema, o Cdigo alemo
permaneceu um Cdigo do liberalismo econmico (COSTA, Dilvanir Jos da. Quarenta sculos de
codificao civil. Revista Forense. vol. 102, n. 386, p. 485-491. Rio de Janeiro: Forense, jul.-ago. 2006. p.
488).
223
RCKERT, Joachim. Op. cit., loc. cit.

Joachim Rckert inicia seu artigo comentando que o centenrio do BGB foi melanclico
e nem de longe revelou o brilho ou o orgulho das comemoraes pelo bicentenrio do
Cdigo Civil francs de 1804.224 As causas desse distanciamento dos alemes em
relao a seu Cdigo devem ser inventariadas.225 A fonte dessa pesquisa singela: os
livros de introduo ao Direito ou sobre a Parte Geral do Direito Civil. Neles, possvel
encontrar a mesma histria, a prevalecente e usualmente contada (die gewohnte
Geschichte), e as mesmas obras que lhes servem de fundamento.226 Essa viso histrica,
segundo Rckert, deve-se, de modo especial, a quatro autores: (a) Franz Wieacker, que
escreveu a Histria do Direito Privado moderno, legendrio livro de cabeceira de
qualquer jurista mais instrudo; (b) Karl Larenz, com sua Metodologia da cincia do
Direito, obra que exerceu papel fundamental na desconstruo da metodologia clssica;
(c) Gustav Boehmer; (d) Konrad Zweigert.227

De entre esses autores, Franz Wieacker e Karl Larenz so particularmente relevantes,

dada sua enorme influncia no pensamento jurdico brasileiro da segunda metade do
sculo XX e at aos dias de hoje (como demonstrado no item 5). Suas obras-chave
foram escritas nos anos de 1950-1970 e, como afirma Joachim Rckert, conseguiram
retratar o BGB de uma maneira bastante negativa. Ocorre, porm, que muitas das
crticas ao BGB, identificveis nas obras desses dois autores, refletem concepes dos
anos 1940 ou mesmo anteriores, o que implicaria a recepo de ideias ultrapassadas,
mesmo em 1950, e de contedo nacional-socialista. Sobre esse ltimo ponto, nem seria
de se estranhar, dado o comprometimento de amplos setores da universidade e da
magistratura alems com o nazismo, como os membros da Escola de Kiel (Kieler
Rechtsschule), um dos mais radicais centros da renovao jurdica promovida pelo
regime hitlerista. Karl Larenz ocupou a ctedra de Gerhart Husserl, que foi destitudo da
Universidade de Kiel por ser judeu.228 Essas ligaes implicaram seu temporrio
afastamento da ctedra universitria no ps-guerra.229
224

Idem, p. 749.
Reinhard Zimmermann (The new German law... cit., p. 28-29, especialmente nota 153) comenta que o
centenrio do BGB passou sem grandes celebraes, seja pelo pblico em geral, seja pela comunidade
jurdica. O nmero de publicaes (artigos, obras coletivas ou de carter comemorativo) foi pequeno e
sem grande exuberncia.
226
RCKERT, Joachim. Op. cit. p. 750, nota 3.
227
Idem, p. 750.
228
Apesar disso, nos arquivos de Karl Larenz, encontram-se 20 correspondncias trocadas entre ele e
Gerhart Husserl, que ento vivia em Freiburg, no perodo de 1960-1972. O tom dessas missivas leve e
nelas so tratadas questes tericas, sem qualquer aluso ao incidente ocorrido em 1933. Em 1968,
notavelmente satisfeito pela oportunidade, Larenz participou do Festschrift para celebrao dos 75 anos
225

Franz Wieacker, ento um jovem professor, tambm fez parte desse grupo, na condio
de professor visitante da Christian-Albrechts-Universitt Kiel, em dois semestres.230 E,
segundo Hans-Peter Haferkamp, no que est se acordo com Joachim Rckert, o mais
bem sucedido dos crticos do BGB e um dos responsveis diretos pela construo de sua
imagem como um cdigo formalista e indiferente com a questo social.231
Sobre o papel de Karl Larenz na Escola de Kiel e no movimento de renovao do
Direito por ela liderado no perodo hitlerista, Claus-Wilhelm Canaris dedicou vrias
sees de um texto biogrfico sobre seu mentor, intitulado Karl Larenz, publicado em
uma coletnea sobre os principais civilistas de lngua alem do sculo XX, a partir da
viso de seus discpulos.232 H diversas informaes muito teis para se compreender o
comportamento de um homem to admirado como jurista, mas que associou seu nome a
um governo fundado no totalitarismo e na absoluta indiferena dignidade humana.

Dadas as limitaes de objeto desta investigao, no entanto, deve-se ficar apenas com a
viso de Larenz sobre o Direito Civil e seu papel histrico.

Canaris informa que Larenz escreveu a Ralf Dreier uma carta sobre sua atuao em
Kiel, cuja divulgao poderia ocorrer somente aps sua morte.233 Nessa carta e pelas
conversas mantidas entre os dois, sobressaem-se dois aspectos: (a) ele considerava
importante contribuir para que o regime se mantivesse dentro de padres mnimos de
adequao ao Estado de Direito, da a necessidade de contribuir com sua presena na
ctedra universitria; (b) no entanto, ele faz a autocrtica de que foi ilusria e falsamente
fundadas essas esperanas quanto ao regime.234
de Husserl. algo, no mnimo, singular que isso tenha ocorrido, como acentua Claus-Wilhelm Canaris
(GRUNDMANN, Stefan; RIESENHUBER, Karl (Hrsg). Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20.
Jahrhunderts in Berichten ihrer Schler: Eine Ideengeschichte in Einzeldarstellungen. Berlin: De
Gruyter, 2010. vol. 2, p. 281.
229
Karl Larenz foi condecorado em 1942 com a Kriegsverdienstkreuz 2 (comenda militar de segunda
classe), o que denota sua ativa colaborao com o regime nazista. No ps-guerra, ele foi afastado de suas
funes, em razo de inquritos promovidos pelas autoridades de ocupao britnicas. Aps sua
desnazificao, ele foi convidado a assumir a ctedra na Universidade de Munique.
230
Para dados biogrficos mais completos, sugere-se a consulta ao obiturio de Franz Wieacker, de
autoria de Detlef Liebs (Franz Wieacker. Gnomon. v.67, fasc. 5, p. 473-477, 1995).
231
HAFERKAMP, Hans-Peter. Op. cit., p. 123.
232
CANARIS, Claus-Wilhelm; GRUNDMANN, Stefan; RIESENHUBER, Karl (Hrsg). Deutschsprachige
Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schler: Eine Ideengeschichte in
Einzeldarstellungen. Berlin: De Gruyter, 2010. vol. 2, p. 267-307.
233
CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit. p. 272.
234
Idem, p. 273.

Ingeborg Maus, em estudo j publicado no Brasil, refora a tese de Joachim Rckert,

embora tenha dirigido sua anlise para a questo do compromisso da magistratura com
o nacional-socialismo, a ponto dos dirigentes da Associao dos Juzes Alemes, em
19.03.1933, haver emitido uma declarao de total fidelidade a Hitler.235 Nesse
perodo, o juiz chamado conforme sua conscincia e, por bvio, de acordo com a lei
(como se esses dois termos fossem realmente compatveis). o tempo em que o juizrei do povo de Adolf Hitler deve libertar-se da escravido da literalidade do direito
positivo, porquanto o Poder Judicirio no se deveria utilizar servilmente das
muletas da lei, por ser o magistrado um auxiliar direto da conduo do
Estado.236Ainda conforme Ingeborg Maus, deu-se a completa destruio a ligao
entre legislao e independncia da Justia. Uma Justia que no precise derivar a
legitimao de suas decises das leis vigentes torna-se no mnimo dependente em face
das necessidades polticas conjunturais, degradando-se a mero instrumento dos
aparelhos administrativos. Esse processo foi direcionado mediante uma problemtica
moralizao do conceito de direito. nesse contexto, em 1942, em meio extrema
perverso da Justia alem, que se formula esta bela mxima: O juiz a corporificao
da conscincia viva nacional. O antiformalismo e o antipositivismo da doutrina
nazista pem em discusso at que ponto essa tica de valores morais unitrios seria
compatvel com uma lei como o BGB.237

Com o ps-guerra, a magistratura alem no foi chamada responsabilidade por seus

atos durante o regime nazista. E muitos de seus membros foram convidados a participar
do processo de reconstruo do Direito, quando da reorganizao alem, primeiramente
nas zonas de ocupao aliadas e, depois, com a Repblica Federal da Alemanha: No
se percebe durante os trabalhos preparatrios da Lei Fundamental [de 1949], nem
tampouco depois, uma mnima tendncia a reconhecer a participao submissa da
Justia que dir ento de suas funes especficas no nacional-socialismo.238
Idntica observao pode ser lanada quanto universidade e muitos de seus
professores, que se favoreceram da cassao dos antigos catedrticos, por questes
polticas ou tnicas. Alguns passaram pelos processos de desnazificao, conduzidos
235

MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na

sociedade orf. Trad. Martnio Lima e Paulo Albuquerque. Novos Estudos Cebrap. n. 58, p. 183-202.
nov. 2000. p. 195.
236
Idem, p. 196.
237
Idem, p. 197.
238
Idem, p. 198.

pelas autoridades militares aliadas das Zonas de Ocupao (americana, francesa, inglesa
e russa), mas retornaram s ctedras e deram sequncia, em muitos casos, a seus estudos
tericos dos anos 1930-1940, sem grandes revises.239

Volte-se ao texto de Joachim Rckert, quando ele faz o curioso inventrio das
concepes dessa histria usual do BGB. Note-se que se trata de uma resenha do
pensamento dominante sobre esse cdigo e que pode ser encontrada em qualquer obra
alem sobre Direito Civil ou Histria do Direito:240
1. O BGB um cdigo liberal-burgus. Uma vez mais, a palavrinha liberal surge com
toda sua carga de plurivocidade. Muito bem, Rckert, de modo cuidadoso esclarece que
o liberal no sentido manchesteriano e capitalista. A liberdade de contratar limitada
de modo insuficiente por fora das clusulas dos bons costumes, da boa-f objetiva e
dos usos do trfego ( 138 e 134; 242 e 157, BGB). O valor do trabalho foi desprezado
no 950, em face do tratamento que se conferiu especificao.

2. O BGB traiu os princpios igualitrios e libertrios das revolues de 1789 (Francesa)

e 1849 (Constituio alem de Paulskirche), quando esqueceu das classes proletrias
e no ouviu a denncia de Anton Menger von Wolfensgrn.

3. O BGB no regulou o contrato de trabalho e conferiu liberdade classe trabalhadora,

mas sem lhe reconhecer direitos.

4. O BGB um produto do formalismo jurdico e de uma no saudvel jurisprudncia

dos conceitos.241
239

Michael Stolleis (Prologue: reluctance to glance the mirror. The changing face of german
jurisprudence after 1933 and post-1945. In: JOERGES, Christian; GHALEIGH, Singh (Eds.). Darker legacies
of law in Europe. Oxford: Hart Publishing, 2003. p. 1, 3) mais enftico ao afirmar que a maior parte das
pessoas empregadas nos servios jurdico do Governo alemo no perodo nazista, aps a Guerra, foram
reintegradas ou promovidas, aps os processos de desnazificao conduzidos pelas autoridades aliadas de
ocupao. Tratou-se de um expediente pragmtico, no apenas limitado ao Direito, mas s atividades
essenciais da Alemanha (militares, economistas, servidores pblicos em geral), por causa da Guerra Fria,
que logo se iniciou entre os Aliados ocidentais (Estados Unidos, Frana e Reino Unido) e a Unio
Sovitica. Algo semelhante ocorreu na Frana, aps a queda do Governo colaboracionista de Vichy; na
Espanha, com o fim da ditadura franquista e nos pases comunistas, aps a derrubada dos regimes da
Cortina de Ferro (ENGELBREKT, Kjell. Darker Legacies, Schmitts Shadow and Europe. German Law
Journal. vol. 7, n. 2. p. 112-113. 2012. p. 112).
240
RCKERT, Joachim. Op. cit. p. 750.
241
(...) einer ungesunden Begriffsjurisprudenz.

5. A defesa social no Direito Privado, de modo deliberado ou no, foi esquecida pelo
BGB.

6. Os valores sociais foram ignorados pelo BGB, que se louvou num egosmo estril.
Em tudo e por tudo, a origem das concepes nele contidas era o individuo, o dogma da
vontade e a propriedade absoluta.

Uma das mais populares caracterizaes do BGB, muito usada por Franz Wieacker, a
de ser esse cdigo um filho tardio do liberalismo,242 a significar que o Cdigo de
1900 havia nascido quando o Liberalismo j se encontrava em avanado estado de
decadncia. Segundo Joachim Rckert, essa qualificao do Cdigo Civil alemo era
corriqueira nos textos nacional-socialistas, continentes de duras crticas ao Liberalismo
e, por esse motivo, trata-se de uma expresso contaminada por suas origens pardas (no
sentido das camisas-pardas dos primeiros militantes nazistas). No se pode esquecer a
ojeriza ao BGB pelo regime hitlerista, que o considerava exageradamente individualista
e inadequado aos valores da nova Alemanha,243 o que redundou na tentativa de
substitu-lo pelo Cdigo Civil do Povo alemo (Volksgesetzbuch), uma legislao
verdadeiramente germnica.244 Essa averso tambm se justificava pelo cdigo
gentico romanstico do BGB. O Partido Nacional Socialista, no item 19 de seu
programa, estabeleceu como meta a abolio do Direito Romano, que subserviente a
uma viso de mundo materialista, e sua substituio por um Direito comum alemo.245
notvel que essa qualificao haja sido transposta para o Cdigo Civil brasileiro de
1916 em muitas obras doutrinrias, teses e dissertaes nacionais. De uma crtica
nazista ao BGB, reproduzida ironicamente por Franz Wieacker, um professor da escolamodelo da universidade hitlerista, chegou-se ao respeitvel Cdigo Bevilaqua. So
realmente curiosos os efeitos de certa recepo do Direito estrangeiro no Brasil.
Retome-se O Cdigo Civil um cdigo sem chance?, ainda na pgina 750, quando se
inicia a seo 2, com o ttulo A outra histria, que, segundo Rckert, essencialmente
esta:
No original: () sptgeborene Kind des Liberalismus.
ZIMMERMANN, Reinhard. The new German law... cit., p. 28.
244
ENGELBREKT, Kjell. Op. cit., p. 116.
245
MONATERI, P. G.; SOMMA, Alessandro. The fascist theory of contract: A comparative and historical
inquiry into the darker side of contract law. Cardozo Electronic Law Bulletin, feb. 2009. Disponvel em:
[http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1347692]. Acesso em: 05.10.2013.
242
243

a) O BGB, excetuando-se na questo do casamento, no pode ser considerado como um

cdigo burgus. O tradicionalismo matrimonial do Cdigo Civil foi mais o resultado
de uma mentalidade prussiana, conservadora e crist,246 que marcou parcialmente o
processo de codificao, o que era de se esperar, dada a preeminncia do antigo Reino
da Prssia na unificao alem sob a gide do prncipe von Bismarck, primeiro
chanceler do Reich.

b) O BGB definiu que toda pessoa sujeito de direitos, igual e livre em termos
jurdicos.247

c) Na codificao de 1900 no houve desprestgio ao contrato de trabalho ou a qualquer

matria afim. O BGB no tratou qualquer classe social de modo diferenciado e, assim o
fez, exclusivamente para se conservar fiel igualdade e liberdade.248 Nesse ponto,
Rckert destaca a existncia, no final do sculo XIX, de um movimento legislativo
intenso de carter socialmente reformista, ao exemplo das leis sociais (antecedentes da
seguridade social moderna), enviadas pelo Kaiser ao Parlamento em 1881, alm de
outras sobre responsabilidade civil (1871), sociedades mercantis (1869 e ss.; 1891),
direitos dos empregados domsticos (1896), lei de concorrncia (1896, 1909), lei de
seguros (1901, 1908), de entre outras. O BGB no teve por ideal social o cidadopossuidor isolado, mas uma sociedade formada por pessoas iguais e livres.249

Quanto a esse ponto, importante convocar o testemunho de historiadores

contemporneos para o elemento irracional do processo de legislao social alem no
trgico reinado de Guilherme II. Bismarck, o representante da aristocracia rural do
Norte da Alemanha, era um ferrenho adversrio da poltica de contemporizao com os
sociais democratas e os sindicatos. Guilherme, o jovem Kaiser, em suas errticas
posturas, no incio do reinado, desejava ser o imperador dos trabalhadores e, para se
contrapor a seu chanceler, deu apoio a essas leis. O ultrarreacionrio monarca era, em
verdade, o patrono dessas leis avanadssimas para a Europa do fin de sicle. Nada mais

246

RCKERT, Joachim. Op. cit., p. 751.

(...) jeder Mensch ist in ihm Rechtssubjekt, jeder ist rechtlich gleich um frei (idem, ibidem).
248
Idem, ibidem.
249
Das Sozialideal des BGB war nicht der isolierte Besitzbrger, sondern die Gesellschaft der rechtlich
gleichen Freien.
247

irnico para as teses reducionistas que tentam estabelecer uma clivagem liberalconservadora para o BGB e as leis sociais do perodo.250
d) O BGB o fruto de um ideal legislativo pautado por proposies jurdicas que se
poderiam definir como principiolgicas. O Cdigo no poderia ser considerado como o
produto de um formalismo especial, como to comum de se encontrar em diversas
obras brasileiras. A clareza das regras era um objetivo do codificador.251 Nesse aspecto,
dever-se-ia evitar tanto a abstrao principiolgica, destituda de vinculatividade,
quanto uma confusa casustica.

Joachim Rckert devastador nesse ponto: o formalismo de que acusado o BGB nada
tem que ver com uma dicotomia entre forma e substncia e, sim, com um questionvel
substancialismo poltico-filosfico, que pretende extrair sentido da vida, ao tempo em
que nega essa vida ao BGB. Trazendo essa questo para a contemporaneidade,
muito comum se dizer que o Cdigo de 1916 era divorciado da realidade, da vida e
que o atual Cdigo Civil, ou a interpretao que dele se faz ( luz dos princpios), que
trouxe a vida para dentro de suas normas. Devolvendo-se a palavra a Rckert, essa
acusao ao BGB foi manifestada nos tempos da Repblica de Weimar, no perodo do
Nazismo e mesmo aps-1945.252
f) O BGB no foi um cdigo criado sob a inspirao do chamado Positivismo
cientfico,253 tal como defendeu Franz Wieacker. O Cdigo no tencionava vincular o
juiz como se ele fosse a boca da lei, mas sim a um grupo de casos presente em suas
sees. Se no era casusta, o BGB tambm no era jusnaturalista, instrumento retrico
muito comumente usado pelos juzes do Reich, dos reinos e dos ducados da Alemanha
recm unificada para decidir arbitrariamente254. Isso soa estranhamente atual quando se
observa certo debate sobre arbtrio, princpios e jurisdio.

Nos primeiros meses de 1890, o relacionamento entre Guilherme e Bismarck desintegrou-se

completamente. Em janeiro, num conselho da coroa encontro de ministros governamentais prussianos ,
Guilherme ficou perplexo quando Bismarck atacou vigorosamente sua nova legislao social na presena
dos outros ministros, que o apoiaram. A performance destinava-se a mostrar ao ciser quem estava no
comando (CARTER, Miranda. Os trs imperadores Trs primos, trs imprios e o caminho para a
Primeira Guerra Mundial. Trad. Clvis Marques. Rio de Janeiro: Objetiva, 2013. p. 135).
251
RCKERT, Joachim. Op. cit., p. 751.
252
Idem, ibidem.
253
(...) wissenschaftlichen Positivismus (...).
254
RCKERT, Joachim. Op. cit., p. 751.
250

g) O Cdigo Civil de 1900 no desconheceu o contexto social, poltico e histrico de

seu tempo. Ele deu sequncia a um ideal de Savigny, pautado na adequada cooperao
entre o Direito Civil e o Direito Pblico. No se negligenciou a funo civilizatria e
comunitria do Direito Privado, mas se tentou construir a primeira sociedade aberta,
como referiu Karl Popper, no Direito Civil e na Alemanha.
Nesse sentido, ao estilo de Rckert, a ridicularizao do direito subjetivo, como
categoria, aps 1933, deu-se em um contexto de total averso a esse importante legado
do BGB por um regime totalitrio.

O artigo de Rckert desenvolve ainda correlaes entre os avanos tcnicos do BGB e a

antecipao de um debate do final do sculo XX sobre o papel dos princpios.255 Em
outra seo, ele tenta refutar a crtica de que o BGB encerrara seus esforos em proteger
uma certa igualdade formal, a despeito de uma suposta lacuna quanto desigualdade
material entre os indivduos.256

No se entenda que as ideias de Joachim Rckert so solitrias no Direito Civil alemo.

De fato, desde os anos 1980, uma nova gerao de historiadores do Direito tem
buscado corrigir muitas das percepes distorcidas sobre o BGB, as quais, muitas
vezes,

projetam

para

passado

diversos

conflitos

polticos

jurdicos

contemporneos. Melhor seria dizer que o Cdigo Civil alemo no foi concebido para
servir a interesses das classes proprietrias, mas teve sua inspirao na ideia de
liberdade igual para todos perante a lei.257 Ademais, muitas das crticas ao BGB talvez
se tenham dado incrivelmente pelas qualidades tcnicas do cdigo, como anota
Reinhard Zimmermann.258

A pergunta fica no ar: os trabalhadores teriam finalmente conseguido a igualdade

material? Os consumidores efetivamente alcanaram a emancipao dos abusos
cometidos pelos fornecedores? Ter sido realmente culpa de um Cdigo Civil sem
chance ou da falncia histrica de um processo social e econmico que permanece a
cobrar respostas, solues e a exibir suas contradies em pleno sculo XXI?
255

Idem, p. 752-753.
Idem, p. 758.
257
HAFERKAMP, Hans-Peter. Op. cit., p. 123.
258
ZIMMERMANN, Reinhard. The new German law... cit., p. 14.
256

7. CONCLUSES

A literatura do sculo XIX foi prdiga de autores que denunciaram as dramticas

condies da classe trabalhadora aps a Revoluo Industrial. Charles Dickens, em
diversos livros, apresentou a seus leitores da Era Victoriana uma viso nada edulcorada
da realidade social na ento capital do velho Imprio Britnico. No conto, A Christmas
Carol (1843), ele utilizou a moral religiosa para constranger socialmente seus
contemporneos com a figura (hoje universal) de Ebenezer Scrooge, uma personagem
que sintetiza o ascetismo do capitalista financeiro e seu alheamento ao estado de misria
de seus semelhantes. Em A tale of two cities (1859), Dickens exps as causas da
Revoluo Francesa, radicadas na arrogncia e na miopia social dos aristocratas, ao
tempo em que revela como os britnicos conseguiram se manter ao largo desse
sangrento processo revolucionrio.

inegvel que o Oitocentos foi um sculo do liberalismo econmico em alguns pases

centrais do sistema capitalista. No em todos, evidentemente, pois muitos deles
conheceram realidades econmicas bem menos dinmicas, que combinavam elementos
feudais ou mesmo a forte atuao do Estado como indutor do desenvolvimento
econmico, ao estilo do Brasil e da Rssia. Esse mesmo liberalismo econmico criou
estruturas jurdicas que deram suporte autonomia da vontade, de modo igualmente
irregular. Em alguns pases, essa autonomia era sufocada por modelos eudemonsticos
ou mesmo por uma corrupo brutal, que a tornavam pura expresso literria. Maior
incongruncia estava no campo dos costumes sociais. A legislao sobre famlia e
sucesses, mesmo quando editada em pases capitalistas centrais, era pautada por um
severo contedo religioso, seja protestante, seja catlico.

Nesse ambiente de enorme complexidade, que se no poderia desconectar das trgicas

condies sociais de milhares de seres humanos que viveram no Oitocentos, foi o BGB
concebido, aps 16 anos de marches et dmarches. Essa imponente codificao, que
deixou suas marcas em variados cdigos do Ocidente e do Oriente, permanece, at aos
dias de hoje, sob fortes crticas, a maior parte delas forjadas em sua ptria, a Alemanha.
E, como produto secundrio dessa opinio interna sobre o BGB, muitas dessas censuras
transferiram-se para as codificaes de seu tempo, algumas delas ainda vigentes.

Por razes histricas, a reduzida popularidade do BGB est associada ao

desenvolvimento da dogmtica alem nos tempos de Weimar e, posteriormente, da
longa noite nacional-socialista. Argumentos do final do sculo XIX foram reciclados
nos anos 1920-1930. E, nos anos 1950, eles ressurgiram escritos por professores de
grande qualidade intelectual, mas que se ligaram aos tristes episdios de 1933-1945.
Essa conexo histrico-jurdica permite que se postule o direito de contestar muitas das
teses sobre o BGB, constantes de respeitveis obras da segunda metade do sculo XX.
No se trata de diminuir ou de menoscabar esses importantes contributos sobre a
Histria do Direito Civil alemo dos ltimos 100 anos. Mas, de permitir que novas
leituras sejam oferecidas comunidade jurdica. E, por meio indireto, que assim se faa
tambm em relao a muitos consensos sobre o Direito Civil brasileiro. Como efeito
indireto dessa discusso est a necessidade de se rever antigas teorias e a autoridade de
algumas fontes, que ainda hoje servem de modelo para o Brasil. E, como tal, convoca-se
ao difcil trabalho de separar obras que se transformaram em livros de carter histrico e
os que permanecem como escritos compatveis com o estado da arte da dogmtica
alem.

Reconhecer a desigualdade social, a explorao econmica das classes proletrias e a

luta pela dignidade humana no implica necessariamente desqualificar o BGB e negarlhe diversos mritos, como o de tentar construir uma identidade cidad (e no burguesa,
no sentido equvoco da traduo de Brger) igualitria e autnoma em uma sociedade
ainda submetida aos caprichos de um Estado autoritrio e que distinguia seus sditos
por critrios no isonmicos. Ebenezer Scrooge, um filho do Oitocentos, era to
atormentado pelos fantasmas dos Natais passados quanto muitos de seus
contemporneos. Com a admisso das qualidades tcnicas do cdigo e da complexidade
ideolgica dos codificadores do BGB, no necessrio retirar Scrooge do cenrio. S
no se faz intelectualmente adequado tornar absolutamente iguais o Cdigo e seu
tempo.

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