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A respeito da empreitada integral, Maral Justen Filho aponta que se trata de regime
adequado nas hipteses de objetos dotados de elevada carga de complexidade, em que a
Administrao no dispe de condies de identificar, de modo preciso e exato, as etapas, as
tecnologias e os custos mais adequados. A empreitada integral propicia, nesses casos, que a
Administrao atribua aos licitantes uma margem mais ampla de autonomia para conceber
solues complexas e heterogneas (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. 14. ed. So Paulo: Dialtica, 2010, p. 131).
RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP parceria
pblico-privada: fundamentos econmico-jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 268. Ainda
segundo os autores, um elemento importante para a gerao de eficincia em PPPs e
concesses comuns a transferncia para o parceiro privado da obrigao de desenvolver o
projeto bsico de engenharia, em conjunto com a realizao da obra (p. 268).
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caso seja porque mais econmica, seja por possibilitar agregar maior
qualidade tcnica futura contratao.
3. Peculiaridades da licitao: a definio do objeto licitado e a anlise
das propostas
3.1. A questo do planejamento da licitao e do futuro contrato
Um dos principais problemas historicamente apontados nas licitaes
pblicas diz respeito ao planejamento falho ou incompleto das contrataes
pblicas. A Lei 8.666 estabelece uma srie de diretrizes e regras para o
planejamento da futura contratao. Permite que se licite um determinado
objeto apenas a partir da existncia de um projeto bsico, podendo o
desenvolvimento do projeto executivo ser concomitante execuo do contrato
(art. 7, 1). Contudo, no raro constata-se no curso do contrato a formulao
equivocada do projeto bsico. recorrente que os contratantes deparem-se
com algum aspecto defasado ou, mesmo, com algum erro ou impreciso no
projeto originalmente licitado. Isto acaba por impor a reviso do contrato e a
ampliao dos custos inicialmente previstos.
3.2. A caracterizao do projeto bsico e as funes por ele
desempenhadas
O projeto bsico pressupe estudos tcnicos preliminares empreendidos
pela Administrao. De acordo com a Resoluo 361/91 do CONFEA, O
Projeto Bsico uma fase perfeitamente definida de um conjunto mais
abrangente de estudos e projetos, precedido por estudos preliminares,
anteprojeto, estudos de viabilidade tcnica, econmica e avaliao de impacto
ambiental, e sucedido pela fase de projeto executivo ou detalhamento (art. 2).
O projeto bsico deve ser composto por um conjunto mnimo de
elementos suficientes para identificar a prestao a ser realizada. Por meio
dele, so caracterizados os servios a serem executados e os materiais
necessrios para o cumprimento do contrato. Do projeto devero constar uma
anlise do objeto contratual sob a perspectiva ambiental e da viabilidade
tcnica e econmica do empreendimento. Por isso, o projeto bsico deve
conter solues tcnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de
forma a restringir a necessidade de reformulao ou de variantes durante as
fases de elaborao do projeto executivo e de realizao das obras e
montagem a situaes devidamente comprovadas em ato motivado da
administrao pblica (art. 2, par. n., inc. II, Lei 12.462). Ademais, o projeto
bsico pressupe oramento detalhado baseado nos estudos e levantamentos
feitos pela Administrao (art. 2, par. n., inc. VI).
Nos termos da Lei 12.462, os dados contidos no projeto bsico devem
possibilitar ainda o estudo e a deduo de mtodos construtivos, instalaes
provisrias e condies organizacionais para a obra (art. 2, par. n., inc. IV),
bem como a montagem do plano de licitao e gesto da obra,
compreendendo a sua programao, a estratgia de suprimentos (art. 2, par.
n., inc. V).
Da porque to destacada pelos rgos de controle a necessidade de
elaborao de um projeto bsico suficiente. Sob a perspectiva da
Administrao Pblica, o projeto bsico relevante porque confirma a
viabilidade, proporciona certa estabilidade e constitui uma pauta de controle do
futuro contrato; possibilita uma estimativa mais precisa dos gastos que devero
TCU, Acrdo n 2.737/2009, Plenrio, rel. Min. Raimundo Carreiro, j. 18/11/2009, Dou
20/11/2009.
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TCU, Acrdo n 1.564/2009, Plenrio, rel. Min. Andr Lus de Carvalho, j. 15/07/2009, Dou
17/07/2009. Nos termos desta deciso, a sua incompletude [do projeto bsico] pode resultar
em restrio ao carter competitivo do processo licitatrio.
Comentrios..., p. 597. Ainda nas palavras do autor, precisamente essa a razo pela qual
a Lei obriga a diferenciao entre as etapas de julgamento de propostas tcnica e de preos:
reduzir a influncia de juzos subjetivos da Administrao (p. 639).
por ele elaborados (art. 9, 4, inc. II). Dessa forma, transferem-se os nus
decorrentes das falhas e omisses nos projetos ao contratado.
Tal sistemtica reflete a orientao segundo a qual a garantia do
equilbrio econmico-financeiro no remissvel a um modelo nico, pois
variar conforme a autonomia reservada ao particular no bojo do contrato. A
propsito das concesses de servio pblico, mas em lio aplicvel s
contrataes administrativas de um modo geral, Maral Justen Filho nota que
a adoo de um modelo que amplia a autonomia dos prestadores de servios
pblicos conduz a uma nova perspectiva jurdica para proteo da equao
econmico-financeira. No cabvel garantir a esses empresrios dose de
liberdade que lhes assegure o poder de formular as escolhas econmicas
acerca da sua atuao e, ademais disso, reconhecer que o eventual insucesso
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ser arcado pelos cofres pblicos ou pela comunidade.
O art. 9, 4, prev duas hipteses em que o aditamento do contrato
original possvel: a recomposio da equao econmico-financeira do
contrato em caso de desequilbrio resultante de caso fortuito ou fora maior
(inc. I); e alterao do projeto ou das especificaes para melhor adequao
tcnica aos objetivos da contratao, a pedido da administrao pblica, desde
que no decorrentes de erros ou omisses por parte do contratado (inc. II).
4.3. As hipteses de caso fortuito ou de fora maior
Por fora do art. 39 da Lei 12.462, as situaes de caso fortuito e de
fora maior submetem-se mesma disciplina prevista na Lei 8.666. Logo, as
consequncias resultantes dessas hipteses tero de ser assumidas pelo
Poder Pblico. Ao particular, caber a recomposio do equilbrio contratual, se
este houver sido afetado, e as demais providncias eventualmente necessrias
para a reorganizao do contrato, como a prorrogao do prazo de execuo.
4.4. A reviso de falhas nos projetos e as alteraes por iniciativa do
particular
A vedao ao aditamento do contrato para alterao dos projetos em
razo de erros ou omisses por parte do contratado no pode significar,
obviamente, a impossibilidade de reviso das incongruncias e defeitos que
venham a ser detectados. A correo constitui providncia que se impe para
preservar a prpria utilidade da contratao. Nem seria cabvel que a
Administrao Pblica, identificando algum erro ou impreciso no projeto,
mantivesse-se inerte. A vedao legal ao aditamento no impede a alterao
do projeto. Significa apenas que constituir obrigao exclusiva do particular
contratado assumir a responsabilidade tcnica e os encargos econmicos
relativos reviso do projeto.
Do mesmo modo, ao menos em tese no se afasta a possibilidade de o
prprio particular pretender empreender alteraes nos projetos para
ampliao da eficincia. Isto poder ocorrer desde que mantidos o objeto e as
especificaes previstas no instrumento convocatrio da licitao, e desde que
no acarrete custo adicional ao Poder Pblico. Seria conveniente que o edital
disciplinasse uma eventual partilha dos ganhos de eficincia gerados por essa
atuao o que pode, em alguns casos, vir a ser contemplado na previso de
remunerao varivel.
4.5. As alteraes contratuais promovidas por iniciativa da Administrao
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Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 363.
fim admitido por lei melhor adequao tcnica aos objetivos da contratao.
Ser cabvel em princpio quando, diante de fatos supervenientes,
desconhecidos ou no mensurados no momento da aprovao dos projetos, for
necessria a alterao contratual para manter a eficcia da contratao.
Eventuais ajustes supervenientes devem ter comprovadas a sua adequao, a
sua necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, isto , a
demonstrao de que se trata da melhor soluo a ser implementada em face
das circunstncias e dos interesses envolvidos.
Ademais, do mesmo modo que o particular assume os riscos pelos
projetos por ele desenvolvidos, a Administrao toma para si a
responsabilidade tcnica e patrimonial pelas alteraes que propuser. As
alteraes devem resultar na reviso contratual, como medida necessria para
formalizar a modificao e assegurar a justa remunerao do contratado
conforme os termos originais do contrato. Alm disso, caber nica e
exclusivamente Administrao Pblica responder pelos encargos resultantes
da eventual incorreo ou da necessidade de reviso ou adaptao das
solues que venham a ser por ela determinadas.
4.6. A autonomia do contratado e a remunerao varivel
A ampliao da autonomia do particular, inerente contratao
integrada, pode ser vinculada sistemtica de remunerao varivel que se
encontra prevista no art. 10 da Lei 12.462. De acordo com esse dispositivo,
possvel a estipulao de remunerao varivel conforme o desempenho do
contratado, tendo como parmetros metas, padres de qualidade, critrios de
sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento
convocatrio e no contrato.
Surge evidente aqui, novamente, a nfase em relao mais aos fins e
metas que devem ser atingidos pelo particular do que em relao aos meios. A
remunerao varivel vincula-se ao atingimento de certos resultados, na
medida em que serve de estmulo para o particular contratado atingir
determinados padres de qualidade previamente fixados. Mauricio Portugal
Ribeiro e Lucas Navarro Prado apontam que se trata de tendncia no sentido
de centrar ateno nos resultados, no output que o Poder Pblico deseja obter
com a contratao. O objetivo gerar o incentivo adequado para que o
parceiro privado busque a forma e os meios mais eficientes para a prestao
dos servios14. O particular levar em conta que o incremento da qualidade da
prestao a ser entregue Administrao proporcionar um retorno maior.
Para tanto, o edital dever estipular de forma objetiva: (i) o padro
mnimo de qualidade a ser observado em qualquer caso pelo particular; (ii) os
padres e resultados que, se atendidos, resultaro em remunerao conforme
a performance obtida; e (iii) os critrios de avaliao do desempenho do
particular. O incentivo resultante da remunerao varivel acaba constituindo
uma forma de controle ou, quando menos, um mecanismo de influncia sobre a
atuao do particular, sem prejuzo do dever da Administrao de acompanhar
a execuo dos servios do particular. A Administrao permanece com o
encargo de fiscalizar a execuo do contrato, zelando pela observncia das
regras inscritas no instrumento convocatrio, da proposta do particular
vencedor do certame e dos projetos a seguir elaborados. Logo, pode-se at
considerar que o controle sobre os fins privilegiado nas contrataes
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Comentrios..., p. 141.