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Curso
Direito Administrativo II
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Carga horria: 60 hs

CONTEDO

Direito Administrativo: Parte Geral ....................................................................... Pg. 8


Princpios da Administrao Pblica .................................................................... Pg. 12
Poderes Administrativos....................................................................................... Pg. 20
Atos Administrativos ............................................................................................. Pg. 27
Licitao ............................................................................................................... Pg. 40
Contrato Administrativo ........................................................................................ Pg. 61
Servios Pblicos ................................................................................................. Pg. 70
Servidores Pblicos ............................................................................................. Pg. 79
Improbilidade Administrativa ................................................................................ Pg. 90
Administrao Indireta.......................................................................................... Pg. 96
Parcerias Pblico-Privadas .................................................................................. Pg. 104
Domnio Pblico ................................................................................................... Pg. 110
Restries do Estado sobre a Propriedade Privada e sobre o Domnio
Econmico ........................................................................................................... Pg. 117
Processo Administrativo ....................................................................................... Pg. 125
Responsabilidade Civil do Estado ........................................................................ Pg. 130

1. DIREITO ADMINISTRATIVO: PARTE GERAL


1.1 Conceito
Como todo conceito, longe de pacfica aceitao doutrinria e longe
de ser completamente preciso, de Hely Lopes Meirelles a doutrina
majoritariamente adotada no presente curso. Segundo citado autor, o Direito
Administrativo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os
rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta,
direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (2009, p. 40).
importante frisar que no se fala em direito administrativo apenas
no mbito do Poder Executivo. Embora a funo administrativa seja a funo
tpica do mencionado Poder, h que se lembrar que os Poderes Legislativo e
Judicirio tambm exercem funes administrativas, que lhes so funes
atpicas. A razo clara, tanto o Legislativo como o Judicirio, ressalvados
os casos de exerccio das funes tpicas desses Poderes, atuam no
interesse pblico quando esto na gerncia de suas estruturas
organizacionais, se valendo da coisa pblica para atuar e se manter, o que
fundamenta a aplicao de todos os princpios e regras que regem o direito
administrativo.

1.2 Evoluo histrica


O embrio do direito administrativo surge com a tripartio de
funes, na clssica e pioneira teoria de Montesquieu, mas aps a
Revoluo Francesa que esse ramo se firma como autnomo.
Na Frana, o direito administrativo veio disciplinar as relaes
jurdicas operadas no mbito da Administrao Pblica. Nesse pas, ao lado
dos tribunais judiciais, h uma jurisdio administrativa, mais propriamente
denominada de contencioso administrativo, responsvel pela soluo dos
conflitos de natureza administrativa.
No Brasil, o direito administrativo no segue o sistema francs, como
se ver na seqncia.

1.3 Sistemas administrativos


Atualmente dois so os sistemas administrativos, isto , o sistema
adotado pelo Estado para a correo dos atos administrativos ilegais ou
ilegtimos praticados pelo Poder Pblico em qualquer de seus
departamentos de governo (MEIRELLES, 2009, p. 53). H o sistema
francs, em que o Estado possui ao lado do Poder Judicirio um sistema
para o contencioso administrativo, e o sistema ingls, tambm chamado de
sistema de jurisdio nica, adotado no Brasil.
No Brasil no h diviso, mas reserva da funo judicial, cabendo
esta apenas e exclusivamente ao Poder Judicirio, seja o conflito originrio
do mbito administrativo ou no. H que se mencionar como fundamento o
dispositivo constitucional da inafastabilidade da jurisdio, e que se
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corroborar pela desnecessidade de exaurimento da via administrativa para


que se instaure uma demanda judicial.

1.4 Interpretao do direito administrativo


Diferentemente do que ocorre com o direito constitucional, o direito
administrativo no se serve de amplo rol de princpios interpretativos que
ele se aplicam com exclusividade. Em verdade, as teorias utilizadas para
interpretao do direito administrativo nada mais so que as mesmas
utilizadas para interpretao de outros ramos do direito.
Naturalmente, h sempre que se ter em mente os princpios que
regem a Administrao Pblica e que sero tratados na seqncia, mas no
h que se falar propriamente em regras especficas de interpretao.
Quando se est diante de uma norma regente da Administrao
Pblica, h que se ter em mente a supremacia do interesse pblico sobre o
privado e a presuno de legitimidade dos atos administrativos, por exemplo,
mas tais princpios decorrem do direito material e por isso esto presentes
na tarefa interpretativa do direito administrativo, no se confundindo com
teorias ou sistemas interpretativos prprios deste ramo do Direito.

1.5. Estrutura organizativa da administrao pblica


A Administrao Pblica se organiza e atua por meio de entidades,
rgos, cargos, funes e agentes.
1.5.1 Entidades
As entidades so pessoas jurdicas, que podem ter natureza de direito
pblico ou privado e que subdividem-se em:
a) entidades estatais: so pessoas jurdicas de direito pblico,
integrantes da estrutura do Estado e que possuem poderes polticos e
administrativos. O poder poltico a principal distino que as entidades
estatais guardam para as demais e se traduz, basicamente, na possibilidade
de legislar. So entidades estatais: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios.
b) entidades autrquicas: so pessoas jurdicas de direito pblico, de
natureza meramente administrativa, criadas por lei especfica. So entidades
autrquicas, dentre outras: o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o
Banco Central (BACEN).
c) entidades fundacionais: so pessoas jurdicas de direito pblico ou
de direito privado, cabendo lei estabelecer suas respectivas reas de
atuao.
d) entidades paraestatais: so pessoas jurdicas de direito privado,
autorizadas por lei a prestar servio pblico ou a realizar atividade de
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interesse pblico, mas no exclusiva do Estado. H trs tipos de entidades


paraestatais:
d.1) servios sociais autnomos;
d.2) organizaes sociais; e
d.3) organizaes da sociedade civil de interesse pblico
(OSCIP).
e) entidades empresariais: so pessoas jurdicas de direito privado,
institudas sob a forma de empresas pblicas ou sociedades de economia
mista.
1.5.2 rgos
Os rgos, por sua vez, so integrantes da estrutura da pessoa
jurdica que compem. Os rgos no possuem personalidade jurdica. Uma
analogia simples pode ser feita em relao aos rgos de um ser humano,
pois esse o sentido da existncia e manifestao de vontade dos rgos
que integram uma determinada pessoa jurdica.
Como no possui personalidade jurdica, o rgo tambm no possui
capacidade processual e, conseqentemente, no pode estar em juzo. Mas
h excees:
a) dentre as classificaes atribudas aos rgos, (tema que ser
exposto na seqncia), importante fixar que os rgos autnomos e os
independentes (classificao quanto posio estatal) podero estar em
juzo para defesa de suas prerrogativas funcionais;
b) tambm podero estar em juzo os rgos que forem destinados
especificamente defesa e proteo do consumidor, por expressa meno
do Cdigo de Defesa do Consumidor, segundo o qual so legitimados para
defesa coletiva do consumidor as entidades e rgos da Administrao
Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica,
especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por
este cdigo (art. 82, III, Cdigo de Defesa do Consumidor).
Ainda no que tange atuao de rgos em juzo, consta no Cdigo
de Defesa do Consumidor que no processo penal atinente aos crimes
previstos neste cdigo, bem como a outros crimes e contravenes que
envolvam relaes de consumo, podero intervir, como assistentes do
Ministrio Pblico, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos
quais tambm facultado propor ao penal subsidiria, se a denncia no
for oferecida no prazo legal (art. 80 do Cdigo de Defesa do Consumidor).
Como se v, h possibilidade excepcional de um rgo,
caracteristicamente desprovido de personalidade jurdica, ajuizar ao penal
subsidiria da pblica quando o Ministrio Pblico no o fizer no prazo legal.
1.5.2.1 Classificao dos rgos administrativos
oportuna, pois, a apresentao das principais classificaes
doutrinrias atribudas aos rgos administrativos:

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1) Quanto posio estatal, podem eles ser classificados como


independentes, autnomos, superiores ou subalternos.
a) rgos independentes so os originrios da Constituio Federal
de 1988, situados no pice da pirmide administrativa. Representam
Poderes do Estado e no se sujeitam subordinao hierrquica. Sujeitamse apenas ao controle constitucional de um Poder pelo outro. No mbito do
Poder Legislativo, exemplifica-se atravs da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal, Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais. No mbito
do Poder Executivo, exemplifica-se atravs da Presidncia da Repblica,
Governadorias dos Estados e Prefeituras Municipais. No mbito do Poder
Judicirio, exemplifica-se por meio dos Tribunais judicirios e tambm dos
juzos singulares.
b) rgos autnomos situam-se na cpula da Administrao Pblica,
logo abaixo dos rgos independentes e eles so diretamente
subordinados. Tais rgos possuem autonomia administrativa, financeira e
tcnica. Os rgos autnomos so diretivos e participam das decises
governamentais. Por exemplo, os Ministrios, em mbito federal, e as
Secretarias, tanto em mbito estadual quanto em mbito municipal.
c) rgos superiores sujeitam-se subordinao e hierarquia, no
possuem autonomia administrativa e financeira. Possuem poder de direo,
deciso, controle e comando. Por exemplo: gabinetes, departamentos,
divises etc.
d) rgos subalternos so os subordinados em relao aos rgos
de maior hierarquia. Possuem escasso poder decisrio e sua principal
atribuio a execuo de atividades e servios de rotina. Por exemplo:
portaria, protocolos etc.
2) Quanto estrutura, os rgos podem ser classificados em simples
(ou unitrios) e compostos.
a) rgos unitrios (ou simples) so aqueles constitudos por um
nico centro de competncia, isto , no h outros rgos no interior de suas
estruturas. Por exemplo: sesso administrativa, protocolo etc.
b) rgos compostos so aqueles que renem outros rgos em sua
estrutura. Por exemplo: Secretaria de ensino, donde existem outros rgos
no interior da mesma.
3) Quanto atuao funcional, os rgos podem ser classificados em
singulares (ou unipessoais) e colegiados (ou pluripessoais).
a) rgos singulares (ou unipessoais) so aqueles que atuam e
decidem por manifestao de um nico agente. Por exemplo: Presidncia da
Repblica, Governadorias dos Estados, Prefeituras Municipais etc.
b) rgos colegiados (ou pluripessoais) so aqueles que atuam e
decidem por manifestao conjunta e majoritria. Por exemplo: a Cmara
dos Deputados, o Senado Federal, as Assemblias Legislativas, as Cmaras
Municipais etc.

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1.5.3 Cargos
A atuao no mbito de um rgo administrativo se d por meio de
cargos, isto , espaos no interior do rgos, criados pela lei, para serem
ocupados pelos agentes administrativos. Os cargos, portanto, so espaos
integrantes dos rgos.
1.5.4 Funes
Funo a tarefa atribuda por lei como inerente ao rgo, aos cargos
que o integram e aos agentes administrativos. Quando o agente
administrativo atua, ele exerce sua funo, devendo sempre se atentar lei,
pois desse modo que o rgo cumpre o papel que motivou sua criao.
1.5.5 Agentes
Os agentes so as figuras humanas, isto , as pessoas que atuam no
mbito dos rgos administrativos. Essa atuao deve guardar
correspondncia com a funo que lhes fora confiada.
A doutrina de Hely Lopes Meirelles classifica os agentes (gnero) em
cinco grupos (espcies), quais sejam:
a) agentes polticos;
b) agentes administrativos;
c) agentes honorficos;
d) agentes delegados;
e) agentes credenciados.
J a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello, bem como de
diversos outros autores, classifica os agentes (gnero) em apenas trs
grupos (espcies), quais sejam:
a) agentes polticos;
b) servidores pblicos;
c) particulares colaborando com o Poder Pblico.
A abordagem das teorias utilizadas ser oportunamente realizada em
captulo especificamente destinado aos servidores pblicos.

2. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA


O rol de princpios regentes do Direito Administrativo amplo. Este
curso procura apresentar o maior nmero deles, de forma sucinta,
oferecendo ao candidato o maior contedo principiolgico possvel, j que a
partir de tais conceitos grande parte das questes poder ser respondida ou,
no mnimo, servir de base para um raciocnio que conduza resposta.
Esse rol de princpios pode ser dividido, basicamente, em dois grupos.
O primeiro agrupa os princpios constitucionalmente explcitos, enquanto o
segundo agrupa todos os demais.
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So princpios constitucionalmente explcitos: o da legalidade; o da


impessoalidade; o da moralidade; o da publicidade; e o da eficincia. Todos
esto explcitos no artigo 37 da CRFB/88 e, com exceo do princpio da
eficincia, includo pelo constituinte derivado, todos so fruto da atividade
originria do constituinte.
2.1 Princpios Explcitos
2.1.1 Princpio da legalidade
Enquanto ao particular permitido fazer tudo aquilo que no seja
vedado por lei (em sentido amplo), ao Administrador Pblico (tambm em
sentido amplo) s lcito fazer aquilo que esteja previsto em lei. A distino
se fundamenta no interesse pblico. Como o Administrador Pblico est na
gesto da coisa pblica, deve estar atento ao texto legal em todas as suas
condutas, sob pena de responsabilidade.
A lei, dentre outros mtodos, o instrumento de controle da
sociedade sobre aqueles que administram a coisa pblica. No atoa prev o
artigo 5, inciso LXXIII da CRFB/88, que qualquer cidado parte legtima
para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico
ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
Quando o Administrador Pblico desrespeita o contedo da lei e
causa leso ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio
ambiente ou aos patrimnios histrico e cultural, dado a qualquer cidado
a legitimidade para ingressar em juzo com o objetivo de anular a prtica
lesiva.
Como se percebe, o Constituinte se preocupou no apenas em
elencar o princpio da legalidade como inerente Administrao Pblica,
mas conferiu a qualquer cidado a possibilidade de sua fiscalizao, sempre
no melhor interesse de todos.
O princpio da legalidade, assim como qualquer outro princpio, no
absoluto. O princpio da legalidade passvel de restrio mediante:
medidas provisrias, estado de defesa e estado de stio.
Como se sabe, a medida provisria no ato legislativo e, com ele
guarda distines fundamentais. Quando o Presidente da Repblica edita
medida provisria e o Congresso Nacional a converte em lei, se tem a
relativizao do princpio da legalidade no perodo de vigncia da medida
provisria.
Tambm restar relativizado o princpio da legalidade durante a
vigncia dos estados de defesa e de stio, medidas do denominado sistema
constitucional de crises que implicam na restrio de direitos durante o prazo
de suas respectivas vigncias.
2.1.2 Princpio da impessoalidade
Ao exercer a funo administrativa, os agentes administrativos no
devem conceder privilgios ou atribuir preferncias a determinadas pessoas
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em razo da relao que mantm com as mesmas. O fundamento do


princpio da impessoalidade o interesse pblico. Ao gerir a coisa pblica,
dever do agente administrativo o tratamento igualitrio de todos, quedandose inerte preferncias pessoais. A conduta do agente, no exerccio da
atividade administrativa de carter pblico deve, pois, ser impessoal.
A Administrao Pblica deve ser vista de forma totalitria e no
individualizada atravs de um ou mais agentes.
Portanto, como se nota, o princpio da impessoalidade possui duas
vertentes:
a) de tratamento igualitrio, sem distines em razo de preferncias
pessoais dos agentes no exerccio da tarefa administrativa; e
2) de visualizao da Administrao Pblica como um todo,
atribuindo-se os xitos e falhas ao conjunto administrativo e no apenas a
um agente.
Hely Lopes Meirelles considera o princpio da impessoalidade como
idntico ao princpio da finalidade. Segundo mencionado autor, o princpio da
impessoalidade, referido na Constituio de 1988 (art. 37, caput), nada mais
que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador
pblico que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente
aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo
do ato, de forma impessoal (2009, p. 93).
Qualquer ato administrativo praticado por mero interesse particular
fere o principio da impessoalidade (ou da finalidade), e caracteriza-se como
abuso de poder (gnero), sob a espcie desvio de finalidade.
2.1.3 Princpio da moralidade
A moralidade requisito essencial e indispensvel de qualquer prtica
administrativa. Preocupado em assegurar efetividade ao mandamento
constitucional, o Constituinte incluiu entre as causas ensejadoras da ao
popular a prtica contrria moralidade administrativa. H que se lembrar o
teor do artigo 5, inciso LXXIII da CRFB/88: qualquer cidado parte
legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando
o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia.
Hely Lopes Meirelles, citando interessante julgado do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, informa que o controle do ato administrativo
pelo Poder Judicirio se restringe ao exame da legalidade do mesmo, mas
que por legalidade entende-se no apenas a conformao do ato com a lei,
mas tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo (2009, p.
92).
2.1.4 Princpio da publicidade
por meio da publicidade que se confere eficcia geral prtica
administrativa. A publicidade requisito essencial e indispensvel validade
do ato administrativo. A publicidade regra e s pode ser dispensada em
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casos extraordinrios, como naqueles em que h necessidade de


decretao de sigilo.
A publicidade, para que seja legtima, deve ser realizada atravs do
meio oficial.
No pode a publicidade, porm, ser utilizada para promoo pessoal
de autoridades ou de servidores pblicos, j que dotada de finalidade
educativa, informativa ou de orientao social acerca dos atos, programas,
obras, servios e campanhas dos rgos pblicos.
2.1.5 Princpio da eficincia
Dentre o rol de princpios constitucionais explcitos, regentes da
Administrao Pblica, o princpio da eficincia o nico includo pelo
Constituinte Derivado. Originalmente, a Constituio da Repblica de 1988
possua apenas quatro princpios no caput do artigo 37. Posteriormente, com
a Emenda Constitucional n. 19/1998, foi includo o princpio da eficincia no
rol explicitamente mencionado pela Constituio.
A incluso posterior do princpio da eficincia no significa que a
Administrao Pblica ele anteriormente no se sujeitava, mas apenas
reforou a regra j existente e decorrente do sistema de Direito
Administrativo contemplado pelas disposies da Constituio da Repblica
de 1988.
Segundo esse princpio, eficiente a atividade que se realiza no
menor lapso temporal possvel, garantida a qualidade e o menor custo aos
cofres pblicos.
Como se percebe, os princpios regentes da Administrao Pblica
esto interligados, donde um decorre e complementa o outro.

2.2 Princpio Implcitos


Aps apresentao do rol de princpios constitucionalmente explcitos,
seguem alguns princpios implcitos, qualificao que no lhes diminui a
relevncia, to pouco os torna hierarquicamente inferiores aos princpios
constitucionais explcitos.
H que se lembrar, que entre princpios no h hierarquia, valendo
tanto os explcitos quanto os implcitos na mesma intensidade sobre a
regulamentao das atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica.
2.2.1 Princpio da razoabilidade ou proporcionalidade
O princpio da razoabilidade (ou proporcionalidade) princpio base
de todo o ordenamento jurdico e no apenas princpio norteador da
Administrao Pblica.
Por meio do princpio da razoabilidade se encontra mais uma
ferramenta para limitao da discricionariedade administrativa.
O princpio da razoabilidade a proibio do excesso. Os atos
praticados pela Administrao Pblica devem ser proporcionais finalidade

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pretendida. Esse princpio deve concomitante obedincia a 3 (trs)


situaes:
a) adequao entre os meios utilizados e os fins pretendidos;
b) real necessidade da adoo da medida; e
c) proporcionalidade da medida adotada.
No pacfico na doutrina a distino ou similitude entre
proporcionalidade e razoabilidade, mas tais divergncias no so objeto do
presente estudo, to pouco influenciam negativamente o candidato a
exames pblicos. O que a doutrina discute, em sntese, se a
proporcionalidade est contida na razoabilidade, se so expresses que no
se confundem ou se so expresses sinnimas.
2.2.2 Princpio da finalidade
Como j se teve oportunidade de mencionar, Hely Lopes Meirelles
aponta que o princpio da finalidade idntico ao princpio da
impessoalidade.
Para os opositores dessa linha de pensamento, o princpio da
finalidade impe Administrao Pblica a prtica de atos que sejam
voltados para o interesse pblico. Uma vez voltados para interesse diverso
do pblico, h desvio de finalidade.
2.2.3 Princpio da segurana jurdica
O princpio da segurana jurdica, tal como o princpio da
razoabilidade, integra o alicerce do sistema jurdico brasileiro.
por meio da segurana jurdica que se confere estabilidade s
relaes jurdicas desenvolvidas em mbito nacional.
O princpio da segurana jurdica motiva a manuteno, por exemplo,
de um ato nulo, quando da sua anulao decorrer instabilidade jurdica
sociedade, o que demonstra a solidez do princpio em estudo.
2.2.4 Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado
Sem dvida, este um dos principais princpios de regncia da
Administrao Pblica. em razo dos conflitos entre interesses pblicos e
privados que se confere Administrao Pblica certas prerrogativas e
privilgios que autorizam a sobreposio do interesse pblico sobre o
particular.
No entanto, o princpio em estudo no absoluto, logo, sofre
restries oriundas dos prprios princpios que regem a Administrao
Pblica.
em razo da supremacia do interesse pblico sobre o privado que
se confere Administrao Pblica a possibilidade de alterar unilateralmente
os contratos administrativos celebrados e de lhes aplicar sanes
contratuais, por exemplo.
A desapropriao outro exemplo de conduta da Administrao
Pblica passvel de ser adotada com fundamento no princpio em exame.
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2.2.5 Princpio da motivao


direito do administrado e dever do administrador apontar os motivos
de fato e de direito que geraram a prtica de determinado ato, sob pena de
nulidade do mesmo.
Em sendo sabido que o ato administrativo pode ser vinculado ou
discricionrio, fundamental mencionar que a motivao necessria para
ambos. Hely Lopes Meirelles apresenta viso minoritria, indicativa de que
apenas os atos vinculados exigiriam a exposio dos motivos de fato e de
direito que lhe deram ensejo, opinio minoritria, como se disse.
A exigncia da motivao nos atos administrativos mais uma
maneira de controlar a atividade administrativa e conferir lisura aos
procedimentos praticados no mbito administrativo.
Exceo ao princpio da motivao, no entanto, deve ser mencionada.
Em se tratando de admisso e demisso de cargos em comisso, no h
exigncia de motivao. Porm, se tal ato for motivado ele estar vinculado
aos motivos apontados. Isso ocorre em razo da teoria dos motivos
determinantes.
Segundo essa teoria, uma vez que o ato administrativo seja
relacionado com determinados motivos, estes se vincula, e uma vez
destitudos os motivos, nula se torna a prtica do ato. Por exemplo, se para
admisso de um funcionrio para ocupar determinado cargo de confiana
fora apresentada motivao, mesmo sendo desnecessria, a prtica daquele
ato (admisso) passa a estar estritamente vinculada aos motivos
apresentados e, uma vez provada a falsidade dos mesmos, desaparece a
motivao que amparava a contratao, devendo o respectivo funcionrio
perder o cargo.
Portanto, quando h apresentao de motivao ftica e de direito
prtica de determinado ato administrativo, este fica vinculado quela
motivao, ainda que se esteja diante de um caso que no exige motivao,
como na admisso e demisso de cargos em comisso. O ttulo conferido
teoria sugestivo nesse sentido, j que os motivos determinam validade e
permanncia do ato, uma vez que ele sejam relacionados pela autoridade
que o praticou e fundamentou.
2.2.6 Princpio da ampla defesa e princpio do contraditrio
A Constituio da Repblica de 1988 estipulou em seu artigo 5,
inciso LV, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
Dessa forma, resta ntido que aos litigantes em mbito administrativo
deve ser garantido o direito ao contraditrio. Para cada prtica processual
administrativa, cabe o direito do administrativo ser intimado ou notificado
para sobre ela se manifestar, bem como exercer seu direito de (ampla)
defesa.
Assim como ocorre no processo judicial, uma vez ferido o direito ao
contraditrio ou ampla defesa do administrado, o processo administrativo
ser considerado nulo.

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2.2.7 Princpio da especialidade


Segundo o princpio da especialidade, que est diretamente ligado
criao de entidades da Administrao Pblica Indireta, a lei que cria ou
autoriza a criao das mesmas tambm responsvel pela determinao
precisa das finalidades e atribuies dessas entidades, sendo que tais
determinaes no so passveis de serem afastadas.
2.2.8 Princpio do controle ou da tutela
O princpio do controle, tambm chamado de princpio da tutela
tratado seqencialmente ao princpio da especialidade no por acaso.
Uma vez desrespeitados os limites legalmente determinados
entidade, cabe o controle de uma entidade sobre outra para que o faa.
Portanto, verificado o desrespeito s finalidades e atribuies
conferidos a determinada entidade da Administrao Pblica Indireta, cabe a
outra entidade o controle dos atos que extrapolarem tais finalidades e
atribuies.
2.2.9 Princpio da autotutela
Tambm intimamente ligado ao princpio da especialidade, o princpio
da autotutela no deve ser confundido com o princpio do controle (ou da
tutela).
Enquanto o princpio da tutela trata da possibilidade de controle de
uma entidade sobre outra, pertencente Administrao Pblica Direta, o
princpio da autotutela, como sugere o ttulo, permite a entidade
administrativa reviso de seus prprios atos.
Na verdade, se est a tratar de um dever de reviso dos prprios atos
quando estes extrapolarem as finalidades e atribuies legais, isto , quando
ferido o princpio da especialidade.
2.2.10 Princpio do controle judicial
Uma vez que a Administrao Pblica no se atente s prescries
legais, pode o administrado a qualquer momento se valer do Poder
Judicirio para ver satisfeitos seus direitos.
Quando o princpio da especialidade sofre leso e esta no afastada
pela prpria Administrao Pblica Direta, por meio do princpio do controle
(ou da tutela), to pouco pela prpria entidade que extrapolou os limites
legais, por meio do princpio da autotutela, s caber ao administrado se
valer da via judicial para afastar a leso que contra ele incide.
Mas, no apenas nestes casos. Sempre que o administrado se
encontrar em situao de desvantagem perante a Administrao Pblica
poder se valer do Poder Judicirio para sanar o conflito entre eles
instaurado, havendo que se lembrar que vige no Brasil o mandamento
constitucional de inafastabilidade da jurisdio.
Acerca do tema, ainda importante frisar que no necessrio o
exaurimento da via administrativa para apenas ento se valer de uma
demanda perante o Poder Judicirio. O nico caso em que a Constituio
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Federal de 1988 exige o exaurimento da via administrativa no caso de


litgio perante a Justia Desportiva (art. 217, 1), nos termos em que se
teve oportunidade de analisar no mdulo de Direito Constitucional.
2.2.11 Princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos
Ao agente administrativo s permitido agir em estrita observncia da
lei. O princpio da legalidade, regente da atividade administrativa, a razo
da presuno de legitimidade dos atos administrativos.
Assim, todo ato administrativo goza de uma presuno de
legitimidade. Naturalmente, essa presuno relativa (iuris tantum) e
passvel de ser afastada mediante prova em sentido oposto.
2.2.12 Princpio da hierarquia
A existncia de hierarquia tpica da atividade administrativa. Os
rgos da Administrao Pblica esto sujeitos, dessa forma,
subordinao hierrquica.
H que se frisar que no se fala de hierarquia nas funes tpicas dos
Poderes Legislativo e Judicirio, mas h plena vigncia do princpio em
estudo perante os rgos administrativos dos mesmos.
2.2.13 Princpio
administrativos

da

responsabilidade

do

Estado

por

atos

O princpio da responsabilidade decorre da interpretao extrada do


artigo 37, 6 da Constituio da Repblica de 1988. Tanto o Estado,
enquanto prestador direto de servios pblicos, quanto o particular que os
presta em nome do Estado so objetivamente responsveis pelos danos que
causarem a terceiros.
Responsabilidade objetiva aquela que independe da demonstrao
de culpa, bastando a demonstrao do dano e do nexo de causalidade entre
este e a conduta praticada pelo Estado.
Celso Antnio Bandeira de Mello oportunamente expe que a
responsabilidade do Estado objetiva apenas em relao a atos comissivos,
isto , a ao do Estado. Segundo o autor, em se tratando de danos
causados a terceiros em razo de omisso do Estado, h que se provar a
culpa, caso em que a responsabilidade subjetiva, portanto (2010, p. 121).
Tanto em um caso como noutro assegurado ao Estado o exerccio
do direito de regresso contra o responsvel pelos danos, caso estes tenham
sido causados por dolo ou culpa do agente.
2.2.14 Princpio da indisponibilidade do interesse pblico
Ao lado do princpio da supremacia do interesse pblico sobre
privado, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico constitui
chamado regime jurdico administrativo, isto , o conjunto de prerrogativas
privilgios a que est sujeita a Administrao Pblica e que no est
disposio dos particulares.

o
o
e
a

19

O interesse pblico prprio da sociedade e no do agente


administrativo. Assim, no pode o agente dispor do interesse pblico, o qual
irrenuncivel e indisponvel, de titularidade de toda a sociedade.
2.2.15 Princpio da continuidade do servio pblico
O servio pblico no pode ser interrompido, ele permanente e
contnuo. Como a Administrao Pblica destina-se gerncia da coisa
pblica, detm a responsabilidade de manter todo o aparato necessrio
satisfao das necessidades da sociedade, necessidades estas que no se
interrompem, o que, conseqentemente, impede a paralisao dos servios
correspondentes.
H que se lembrar que at mesmo durante o exerccio do direito de
greve no se admite a paralisao total dos servios pblicos, exigindo-se a
manuteno de um mnimo razovel.
2.2.16 Princpio da isonomia
O princpio da isonomia representa norte a ser obedecido pela
Administrao Pblica. No se refere a igualdade entre a Administrao
Pblica e os particulares, mas ao tratamento igualitrio que a primeira deve
prestar aos ltimos. A Administrao Pblica deve enxergar os particulares
de forma igualitria.
A Constituio Federal de 1988 no deixa dvidas e esta igualdade
no apenas formal, mas especialmente material, isto , com a dispensa de
tratamento que permita, de fato, que as pessoas gozem das mesmas
condies, nus e privilgios.

3. PODERES ADMINISTRATIVOS
A Administrao Pblica dotada de poderes. Esses poderes
decorrem do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado e
permitem a gerncia da coisa pblica de modo pleno e eficaz. Pleno, porm
o ato de gesto, mas no os poderes conferidos a quem pratica tais atos,
pois o Estado brasileiro no conferiu ilimitados poderes Administrao
Pblica, ao contrrio. Aquele que extrapolar os poderes administrativos
comete abuso de poder (gnero), sob a modalidade de excesso de poder ou
desvio de finalidade (espcies).
A doutrina elenca como poderes da Administrao Pblica:
a) poder vinculado;
b) poder discricionrio;
c) poder normativo;
d) poder hierrquico;
e) poder disciplinar;
f) pode de polcia.
Cada um dos mencionados poderes ser individualmente analisado a
seguir.
20

3.1 Poder vinculado


O poder vinculado a regra de atuao da Administrao Pblica.
Contraposto idia de poder discricionrio, o poder vinculado aquele que
deixa o administrador pblico estritamente restrito aos mandamentos legais,
sem que haja faculdade de escolha por convenincia e oportunidade da
Administrao.
Quando se estiver a tratar dos atos administrativos, ver-se- que so
cinco os requisitos dos mesmos, quais sejam: competncia, finalidade,
forma, motivo e objeto. No contexto dos atos administrativos, o que se pode
adiantar que estes cinco requisitos tero sua previso em lei, cabendo ao
administrador, portanto, apenas executar o mandamento legal.
Todo ato vinculado que seja praticado em desobedincia lei sujeitase ao controle pelo Poder Judicirio, que tem o poder-dever de anular tal ato
e determinar que a Administrao Pblica o refaa, em obedincia legal.
ainda importante frisar que o Poder Judicirio no pode fazer as
vezes da Administrao Pblica e por ela praticar o ato administrativo.

3.2 Poder discricionrio


Ao contrrio do poder vinculado, como se disse, o poder discricionrio
aquele que confere ao administrador certa margem de escolha, sempre
segundo o interesse pblico. O poder discricionrio faculta ao administrador,
quando assim dispuser a lei, que decida segundo critrios de convenincia e
oportunidade.
No contexto dos atos administrativos, em estudo comparativo ao
poder vinculado, pode-se apontar que dos cinco requisitos de todo ato
administrativo, apenas trs sero vinculados, quais sejam: a competncia, a
finalidade e a forma. Assim, no ato administrativo discricionrio, fruto do
poder discricionrio, o administrador poder se valer de critrios
convenientes e oportunos situao para adoo da melhor medida quanto
ao motivo e/ou quanto ao objeto do ato administrativo.
Pelo exposto, pode-se identificar que ainda que o ato administrativo
seja discricionrio, esta discricionariedade se refere apenas aos elementos
motivo e objeto do ato, j que a competncia, a finalidade e a forma sero
sempre vinculadas.
fundamental no confundir discricionariedade com arbitrariedade.
Enquanto a primeira indica um comportamento legal e legtimo, pautado pelo
limites que a lei impe, a segunda traduz um comportamento que extrapola
os limites da lei e que, portanto, d causa eliminao do ato praticado,
exatamente por ser totalmente contrrio ao Estado de Direito.
A discricionariedade existe em razo da impossibilidade de previso
de todas as situaes passveis de ocorrncia na realidade dos fatos, bem
assim para que a Administrao Pblica possa decidir no melhor interesse
da sociedade sempre que se fizer presente situao que possa ter deciso
aplicada segundo critrios de convenincia e oportunidade do local ou
situao enfrentada. Por exemplo, uma conduta legalmente determinada,
sem que se tenha atribudo qualquer discricionariedade ao administrador,
21

pode ser vantajosa em algumas localidades do pas, mas absolutamente


desvantajosa em outras, haja vista extenso territorial e diversidade
nacional.
Ao conferir margem de discricionariedade aos administradores, a lei
permite que se adqem os casos abstratamente previstos s situaes
concretas e peculiares de cada local, sempre no melhor interesse pblico.
Deixado de lado o interesse pblico, responsvel pela falta ser o
agente competente por tal prtica contrria lei, j que a finalidade de
qualquer ato administrativo sempre vinculada, e esta finalidade no outra
que no o interesse pblico, isto , o bem comum.
Em relao ao controle da discricionariedade pelo Poder Judicirio,
duas situaes h que serem separadas. Se a Administrao Pblica pautar
sua atuao dentro dos limites legais e exercer seu poder de escolha
segundo seus critrios de convenincia e oportunidade, no poder o Poder
Judicirio alterar a substncia do ato administrativo, ainda que repute que
outra escolha seria mais benfica ao interesse pblico, pois, como se
mencionou, a Administrao Pblica no infringiu a lei, e mais, operou a
escolha dentro de critrios que ela reputou mais adequados, desde que
tambm atentos ao melhor interesse pblico.
No entanto, quando a Administrao Pblica extrapola os limites
legais e a discricionariedade se converte em arbitrariedade, a ento o Poder
Judicirio poder exercer o controle desse ato administrativo, podendo
anul-lo e determinar que novo ato seja praticado, dessa vez dentro dos
parmetros legais.
Da mesma maneira que ocorre com o poder vinculado, o Poder
Judicirio no pode fazer as vezes da Administrao Pblica e por ela
praticar o ato administrativo.

3.3 Poder normativo


O poder normativo, tambm chamado de poder regulamentar, de
competncia privativa do Chefe do Poder Executivo e tem por objetivo a
regulamentao de uma lei, conferindo-lhe aspectos prticos de aplicao.
Caso Chefe do Executivo cometa algum abuso no momento de
regulamentar a lei, poder o Congresso Nacional sustar tal ato regulamentar,
nos termos do artigo 49, V, da CRFB/88.
Diferentemente do entendimento adotado por Hely Lopes Meirelles,
parece mais condizente com o vigente sistema constitucional brasileiro a
vedao aos denominados decretos autnomos.
A regulamentao das leis opera-se por meio de decretos, emanados,
como se mencionou, pelo Chefe do Poder Executivo.

3.4 Poder hierrquico


O Poder hierrquico tem sua base no princpio da hierarquia, inerente
Administrao Pblica. Segundo esse poder, pode (na verdade, deve) a
Administrao Pblica hierarquizar seus agentes, isto , distribu-los
22

segundo a relevncia de suas funes, de modo a obter o maior nvel de


organizao possvel, o que refletir em um servio administrativo prestado
de maneira mais eficiente, sempre no melhor interesse pblico.
Em razo do escalonamento de funes na Administrao Pblica,
dever desta zelar pela regularidade dos atos praticados, atividade que
incumbe aos rgos de maior escalo realizar sobre os de menor escalo,
estando estes sujeitos, to somente, obedincia.
Segundo Hely L. Meirelles, decorre do poder hierrquico a misso de:
a) ordenar aos subordinados a prtica de condutas mediante
situaes concretas;
b) fiscalizar os atos praticados pelo subordinado, averiguando se
esto observando os parmetros legais;
c) delegar a prtica de atos aos subordinados, desde que tais atos
no estejam legalmente estipulados como privativos da autoridade
delegante;
d) avocar funes que, originariamente, estavam a cargo dos
subordinados. A responsabilidade pela prtica de atos passa a ser daquele
que avocou a funo, medida esta que deve ser tomada apenas em casos
excepcionais, haja vista o desprestgio que gera para os subordinados;
e) rever os atos praticados pelos subordinados e invalid-los, se
eivados de vcio, desde que ainda no tenha criado direito subjetivo ao
particular, naturalmente, caso em que no ser possvel a reviso.
Por fim, insta salientar que a atividade de correio tambm decorre
do poder hierrquico, atividade esta que destina-se a preveno e apurao
de irregularidades administrativas e funcionais.

3.5 Poder disciplinar


O poder disciplinar confere Administrao Pblica a possibilidade de
punir internamente os agentes administrativos que pratiquem infraes.
No decorre do poder disciplinar a possibilidade de punio de
particulares, alheios Administrao Pblica, esta possibilidade decorre do
poder polcia, como se analisar na seqncia.
Tambm no se confunde o poder disciplinar com o poder punitivo do
Estado, exercido atravs do Direito Penal. A punio disciplinar ocorre em
mbito administrativo e em razo do exerccio funcional do agente,
relacionado apenas ao trabalho exercido. Por isso mesmo, a punio
administrativa (decorrente do poder disciplinar) perfeitamente cumulvel
com a punio penal caso a situao concreta deflagre a ocorrncia de um
crime ao mesmo tempo da ocorrncia de uma infrao administrativa.
O poder disciplinar relaciona-se intimamente com o poder hierrquico,
assim como com o poder discricionrio. A discricionariedade uma marca
caracterstica do poder disciplinar, o qual no est sujeito ao mandamento
23

da esfera penal: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal (art. 5, XXXIX, CRFB/88).
No mbito administrativo, a discricionariedade pauta a punio
disciplinar a ser aplicada ao infrator, mas no caso de concomitante prtica
criminosa, no pode a autoridade hierarquicamente superior ao infrator
deixar de comunicar o fato criminoso autoridade competente, sob pena de
tambm incorrer em tipo penal, descrito no artigo 320 do Cdigo Penal:
Condescendncia criminosa - Art. 320 - Deixar o funcionrio, por
indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no
exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente: Pena - deteno, de quinze dias a
um ms, ou multa.
importante esclarecer, ainda, que a discricionariedade que pauta a
punio disciplinar no plena, isto , a lei elencou algumas espcies de
punies que podero ser aplicadas ao infrator, no podendo o
administrador elas se furtar, sob pena de converter discricionariedade em
arbitrariedade.
So seis as espcies de punies disciplinares passveis de serem
aplicadas aos agentes administrativos infratores, quais sejam:
a) advertncia;
b) suspenso;
c) demisso;
d) cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
e) destituio de cargo em comisso; ou
f) destituio de funo comissionada.
A natureza e a gravidade da infrao, os danos dela decorrentes, as
circunstncias agravantes e atenuantes, e os antecedentes funcionais do
infrator devero ser considerados para gradao da penalidade disciplinar a
ser imposta. Penalidade esta que s poder ocorrer aps regular processo
administrativo, no qual se garanta ao processado os direitos ao contraditrio
e ampla defesa. Findo o processo e apurada a culpa do infrator, a
penalidade disciplinar poder ser imposta, mas a deciso que a fixar dever
ser motivada. A motivao relaciona-se com a ocorrncia faltosa e a
necessidade de punio, mas no inviabiliza a discricionariedade na fixao
da penalidade escolhida, desde que respeitados os limites legais.

3.6 Poder de polcia


O estudo do poder de polcia requer maior dedicao do candidato,
pois entre os demais, esse o mais recorrente em exames pblicos.
O conceito do poder de polcia legal, conferido pelo artigo 78 do
Cdigo Tributrio Nacional: considera-se poder de polcia atividade da
administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de
interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,

24

tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais


ou coletivos.
A razo existencial do poder de polcia o interesse pblico,
enquanto o fundamento para sua utilizao advm da supremacia do
interesse pblico sobre o particular.
3.6.1 Polcias administrativa e judiciria
Em se tratando de direito administrativo e de poder de polcia,
necessrio conceituar e distinguir as polcias administrativas e judicirias.
A polcia administrativa incumbe-se de atuar preventiva e
repressivamente na tutela da ordem e na proteo de direitos. A polcia
administrativa tem sua atuao embasada em atos administrativos
normativos, os quais podem ter carter geral e abstrato (portarias, por
exemplo) ou especfico e concreto (cassao de um alvar de
funcionamento, por exemplo). A atuao da polcia administrativa pode
ocorrer por meio de rgos especializados, como a Polcia Militar, mas
tambm pode ocorrer por meio de rgos prprios da Administrao Pblica.
O PROCON, por exemplo, pode multar um estabelecimento comercial
bancrio que desatenda a legislao estadual e municipal sobre requisitos
de conforto ao consumidor, conforme j manifestou o Superior Tribunal de
Justia, estando no legtimo exerccio do poder de polcia.
Finalizando a exposio sobre a polcia administrativa, fundamental
memorizar que a mesma no incide sobre pessoas, mas apenas sobre bens
e direitos.
J a polcia judiciria exerce o preponderante papel investigativo,
apurando a prtica do ilcito penal e atuando repressivamente. A atuao da
polcia judiciria, diferentemente da polcia administrativa, ocorre apenas por
rgos especializados, como as polcias civil, militar e federal.
A polcia judiciria, diferentemente da administrativa, incide sobre
pessoas.
3.6.2 Atributos do poder de polcia
Para que o poder de polcia possa ser eficazmente exercido, a
doutrina aponta alguns atributos que lhe so inerentes, quais sejam: a
discricionariedade; a auto-executoriedade; e a coercibilidade.
A discricionariedade do poder de polcia decorre da impossibilidade
de previso genria e abstrata de todas as situaes passveis de restrio.
Nem todo o exerccio do poder de polcia ser discricionrio, entretanto. O
ser apenas quando a lei no vincular a prtica de determinado fato uma
especfica penalidade. Excetuados tais casos, a discricionariedade do poder
de polcia no plena, mas restrita aos limites legais. Na verdade, a
discricionariedade do poder de polcia se manifesta pela escolha do
momento mais oportuno e conveniente para agir, bem como gradao da
pena a ser aplicada.
Como diferente no poderia ser, os princpios administrativos regem
todas as atividades da administrao e, em se tratando de discricionariedade
do poder de polcia, figura protagonista o princpio da razoabilidade.
25

Afastado dos limites razoveis de aplicao de penalidade e da gradao


das mesmas, o ato decorrente do poder de polcia sujeita-se ao controle
judicial e ser passvel de anulao.
Outro atributo do poder de polcia a auto-executoriedade, isto , a
autoridade administrativa pode executar seus atos imediatamente, sem a
necessidade de autorizao do Poder Judicirio. a auto-executoriedade
dos atos decorrentes do poder de polcia que viabiliza o exerccio da
atividade policial administrativa, pois no h possibilidade de se imaginar a
necessidade de prvia autorizao do Poder Judicirio para prtica da cada
ato. Por exemplo, quando a polcia administrativa constata que determinado
estabelecimento farmacutico vende medicamentos falsificados, no precisa
solicitar qualquer autorizao ao Poder Judicirio, podendo fechar o
estabelecimento imediatamente.
De regra, para que a autoridade administrativa possa adotar medidas
sumrias, necessrio que se desenrole um processo administrativo, no
qual seja conferido o direito ao contraditrio e ampla defesa ao particular,
mas este processo est dispensado em situaes extremas, como a do
exemplo mencionado no pargrafo anterior.
Em se recordando do princpio da motivao, a autoridade
administrativa est vinculada, sempre, a motivar, isto , apresentar os
fundamentas de fato e de direito que embasaram a prtica adotada.
Por derradeiro, h que se mencionar que a coercibilidade dota os
atos decorrentes do poder de polcia de imperatividade, isto , de
obrigatoriedade, havendo a possibilidade, inclusive, de utilizao da fora se
necessrio. Por exemplo, se a autoridade administrativa encontra
medicamentos falsificados em estabelecimento farmacutico e ao comunicar
o fechamento do mesmo seu proprietrio se nega a faz-lo e a acompanhar
a autoridade para as medidas necessrias, a fora poder ser utilizada para
compeli-lo a faz-lo.
Para utilizao da fora, novamente h que se fazer presente o juzo
de razoabilidade e de proporcionalidade, num primeiro momento para
verificar a necessidade de sua utilizao e, num segundo momento para
verificar a intensidade de sua utilizao, sob pena de nulidade do ato
praticado.
3.6.3 Meios de atuao
Segundo Hely Lopes Meirelles, a policia administrativa atua de
maneira preferentemente preventiva, ela age atravs de ordens e proibies,
mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da
conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam
afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitaes
administrativas [].
atravs do alvar que a autoridade administrativa expressa sua
concordncia em prol do particular para que o mesmo exera determinadas
atividades ou direitos. O alvar pode ser definitivo e ter carter vinculante
para a Administrao Pblica, mas tambm pode ser precrio, isto ,
revogvel a qualquer tempo.

26

Ser vinculado o alvar quando concedido aps o preenchimento de


requisitos legais que confiram ao particular o direito subjetivo autorizao
para o exerccio de determinada atividade ou direito. Em contrapartida, ser
discricionrio e, portanto, precrio, o alvar concedido por mera liberalidade
do Poder Pblico para autorizar o particular a exercer uma atividade ou
direito.
O alvar definitivo expedido por uma licena (alvar de licena),
enquanto o alvar precrio expedido por uma autorizao (alvar de
autorizao).
Concedido o alvar, independentemente do contedo, o exerccio da
atividade ou direito estar sempre sujeito ao poder fiscalizatrio, inerente ao
poder de polcia, o qual traduz-se como meio de atuao do ltimo.
3.6.4 Sanes
Quando a autoridade administrativa fiscaliza e encontra
irregularidades, pode ela valer-se de determinadas sanes ao particular,
necessrias viabilizao do poder de polcia.
So sanes que a autoridade administrativa pode impor ao
particular:
a) multa;
b) interdio da atividade;
c) fechamento do estabelecimento;
d) demolio da construo;
e) embargo administrativo de obra;
f) destruio de objetos;
g) inutilizao de gneros;
h) proibio de fabricao ou comrcio de determinados produtos; e
i) vedao de instalao de indstrias ou de comrcio em
determinadas zonas.
Todas estas sanes podem ser diretamente aplicadas pela
autoridade policial, pois decorrem da auto-executoriedade, atributo inerente
ao poder de polcia, com uma exceo: a multa no pode ser executada pela
Administrao Pblica. A execuo desta privativa do Poder Judicirio, via
ao executiva.

4. ATOS ADMINISTRATIVOS
A atuao da Administrao Pblica ocorre por meio de atos
administrativos. Ato administrativo tambm um ato jurdico, com a
peculiaridade da exclusiva finalidade pblica. Enquanto o Poder Judicirio
exerce sua funo tpica atravs de decises judiciais e o Poder Legislativo
atravs da elaborao de leis (em sentido amplo), o Poder Executivo exerce
sua funo tpica (de gerncia da coisa pblica) atravs de atos
administrativos.

27

No entanto, todos os Poderes da Unio praticam atos administrativos


quando exercem funo administrativa. Em que pese esta funo ser tpica
do Poder Executivo, atpica dos Poderes Judicirio e Legislativo.
Celso Antnio Bandeira de Mello conceitua o ato administrativo como
a declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por
exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de
prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas
complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle
de legitimidade por rgo jurisdicional.
No entanto, fundamental distinguir atos administrativos e atos da
administrao, isso porque no so todos os atos praticados pela
Administrao Pblica que podem ser classificados como atos
administrativos. Atos administrativos so, apenas, aqueles prprios da
atividade de gerncia da coisa pblica. Por exemplo, o mero ato da
Administrao Pblica de locar um prdio para que ali se instale uma
repartio pblica no um ato administrativo, mesmo porque tal ato sequer
regido por normas de Direito Pblico, mas sim pela lei de locaes. A
locao, assim, mero ato da Administrao, mas no pode ser conceituado
como ato administrativo.
Celso A. Bandeira de Mello classifica como mero fato da
administrao, por exemplo, uma cirurgia realizada por um mdico,
funcionrio pblico, j que tal conduta no se reveste dos requisitos
inerentes pratica do ato administrativo.
Antes de expor quais so os requisitos para que um ato seja
considerado administrativo, cumpre salientar que tambm no se caracteriza
como ato administrativo aquele constitucionalmente determinado, de ndole
estritamente poltica, tal como a iniciativa de lei pelo Poder Executivo ou a
sano e o veto s leis, j que tais atos tambm no preenchem os
requisitos inerentes aos atos administrativos.

4.1 Requisitos dos atos administrativos


Pra que se possa falar em ato administrativo, isto , ato oriundo do
Poder Pblico com vistas gerncia do interesse pblico, essencial a
presena de 5 (cinco) requisitos: a) competncia; b) forma; c) finalidade; d)
motivo; e e) objeto.
4.1.1 Competncia
O requisito competncia sempre vinculado, isto , sempre
dependente de determinao legal e fora das possibilidades discricionrias
do agente administrativo. Ato praticado por agente incompetente invlido,
j que praticado por algum sem autorizao legal.
Competncia o poder administrativo atribudo ao agente da
Administrao para o desempenho especfico de suas funes
(MEIRELLES, 2009, p. 154). Quando o agente administrativo tem
competncia para prtica de determinados atos e a excede, comete abuso

28

de poder (gnero), sob a espcie excesso de poder e sujeita-se s sanes


legais.
A competncia pode ser delegada e tambm avocada, desde que
haja expressa autorizao para a delegao ou avocao.
4.1.2 Forma
O requisito forma sempre vinculado, da mesma maneira que a
competncia. O requisito exigido do ato administrativo, isto , a formalidade
legalmente determinada presta-se defesa do interesse pblico, j que
dessa forma facilita-se a verificao da regularidade do ato praticado.
A forma o meio que exterioriza o ato administrativo. Entre os atos
praticados por particulares vige a liberdade de forma, exatamente o oposto
do que ocorre com os atos praticados pela Administrao Pblica, os quais
devem ser transparentes.
De regra, o ato administrativo deve ser escrito, admitindo-se a prtica
verbal ou por meio de smbolos apenas em casos excepcionais, como em
situaes policiais urgentes ou para sinalizao de trnsito.
Como se exige formalidade para feitura do ato administrativo, quando
se pretender a modificao ou revogao do mesmo necessrio que se
utilize da mesma formalidade exigida no ato de sua feitura.
4.1.3 Finalidade
A finalidade requisito sempre vinculado, assim como competncia e
forma, seja o ato administrativo vinculado ou discricionrio. A finalidade o
efeito mediato do ato administrativo, sempre o interesse pblico.
Adotada finalidade diversa daquele que caminhe no sentido do
interesse pblico, o ato administrativo ser nulo e o agente responsvel por
sua prtica responder por abuso de poder (gnero), sob a espcie desvio
de finalidade.
4.1.4 Motivo (ou causa)
O motivo, como requisito do ato administrativo, pode ser vinculado ou
discricionrio.
Motivo a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a
realizao do ato administrativo (MEIRELLES, 2009, p. 156).
Em outras palavras, motivo a situao ftica, somado
fundamentao jurdica que determina a prtica do ato administrativo.
Elencados os motivos do ato administrativo, os quais devero estar
formalmente expressos para conhecimento dos interessados (motivao),
estes vinculam o ato administrativo praticado, relembrando-se a teoria dos
motivos determinantes, j apresentada.
importante ao candidato no confundir motivo e motivao. Motivo
so os pressupostos de fato e de direito que culminam na prtica do ato
administrativo, j motivao a mera exposio formal e escrita daqueles
pressupostos, para cincia dos interessados, mais relacionada ao princpio
da publicidade.
29

O motivo, ao lado do objeto, constitui o que se chama de mrito do


ato administrativo, parcela por sobre a qual no cabe apreciao do Poder
Judicirio, salvo por dois motivos:
a) exame da motivao em comparao realidade dos fatos,
recordando-se que a teoria dos motivos determinantes vincula a validade do
ato administrativo com os motivos expressamente nele includos; ou
b) exame da razoabilidade e da proporcionalidade do ato
administrativo.
4.1.5 Objeto (ou contedo)
Assim como o motivo, o objeto do ato administrativo pode ser
vinculado ou discricionrio.
Enquanto a finalidade o efeito mediato do ato administrativo, o
objeto o efeito imediato do mesmo. O objeto do ato administrativo a
criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a
pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico
(MEIRELLES, 2009, p. 157).
A lei pode expressamente determinar o objeto de um dado ato
administrativo, caso em que o mesmo dever ser respeitado, mas tambm
pode dar ao agente administrativo a possibilidade de determin-lo segundo
critrios de convenincia e oportunidade, s podendo o Poder Judicirio se
manifestar, na ltima hiptese, se extrapolados os limites da razoabilidade e
proporcionalidade, caso em que a prtica do ato administrativo ser
devolvida ao agente competente, no sendo lcito ao Poder Judicirio
substituir a vontade do agente administrativo, posto que o objeto compe,
como se disse, o mrito do ato administrativo, em atuao de funo tpica
do Poder Executivo, para a qual no foi conferida competncia ao Poder
Judicirio.

4.2 Atributos do ato administrativo


Diferentemente de um ato jurdico qualquer, o ato administrativo goza
de atributos que lhe do status majorado em relao aos demais. Tais
atributos prestam-se concesso de viabilidade e efetividade da atividade
administrativa, conferindo autonomia Administrao Pblica no exerccio
de suas atividades.
So atributos dos atos administrativos:
a) presuno de legalidade;
b) imperatividade;
c) exigibilidade; e
d) auto-executoriedade.
4.2.1 Presuno de legalidade
A Administrao Pblica rege-se pelo princpio da legalidade, motivo
pelo qual presumem-se observados os requisitos da lei para os atos
emanados pela mesma.
30

Essa presuno, naturalmente, relativa (iuris tantum) e pode ser


afastada mediante prova em sentido oposto, prova esta de nus daquele
que alegar a ilegalidade ou ilegitimidade do ato administrativo.
Um exemplo claro de presuno de legalidade a Certido de Dvida
Ativa, lavrada pela autoridade administrativa fazendria. Uma vez expedida
mencionada certido, possvel o ajuizamento imediato de Ao de
Execuo Fiscal, constituindo a CDA um ttulo executivo apto.
4.2.2 Imperatividade
A imperatividade dos atos administrativos decorre do princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado e pode ser traduzida na
possibilidade de imposio de obrigaes aos administrados, concordem
estes ou no.
4.2.3 Exigibilidade
A exigibilidade pode ser traduzida como o meio indireto de coero
dos administrados ao cumprimento das determinaes da Administrao
Pblica.
Quando um estabelecimento comercial apresenta irregularidades, a
Administrao Pblica pode adotar medidas indiretas para que o particular
responsvel pelo estabelecimento sane o problema, evitando o imediato
fechamento do mesmo, por exemplo. Tal medida indireta pode ser
materializada com advertncias ou com multas, cuja finalidade fazer o
administrado cumprir as determinaes legais e regularizar o funcionamento
do estabelecimento respectivo, sob pena de seu fechamento.
4.2.4 Auto-executoriedade
A auto-executoriedade permite Administrao Pblica a execuo
imediata de seus atos, independentemente de autorizao do Poder
Judicirio. Assim, voltando ao exemplo mencionado no item anterior, caso
no tenham efeito as advertncias e multas aplicadas, pode a autoridade
administrativa fechar o estabelecimento comercial, independentemente de
autorizao judicial.
No se pode deixar de lado, no entanto, o direito constitucional ao
contraditrio e ampla defesa, sob pena de nulidade do ato praticado.
Esses direitos podem, quando a situao exigir, serem postergados, haja
vista possvel situao relevante e urgente.
Por derradeiro, cumpre reafirmar que no que tange execuo da
pena de multa, cabe exclusivamente ao Poder Judicirio sua execuo, por
meio de um processo de execuo, reservando-se Administrao Pblica
apenas o direito de aplic-la.

31

4.3 Classificao dos atos administrativos


Os atos administrativos podem ser classificados sob diversas ticas,
sendo apresentada a relao das classificaes mais recorrentes em
exames pblicos. Assim, os atos administrativos podem ser classificados:
1) Quanto ao alcance:
a) atos internos, ou seja, aqueles que produzem efeitos apenas no
mbito interno da Administrao Pblica. Os atos internos dispensam
publicao em rgo oficial para surtirem seus efeitos. Uma circular, por
exemplo.
b) atos externos, ou seja, aqueles que produzem efeitos alm do
mbito administrativo, atingindo, ou no, particulares. Os atos externos, ao
contrrio dos internos, exigem sua publicao no rgo oficial, momento a
partir do qual o ato surtir seus efeitos. Uma concesso de uso ou uma
desapropriao, por exemplo.
2) Quanto ao objeto (ou quanto s prerrogativas da Administrao
Pblica):
a) atos de imprio, isto , aqueles praticados em decorrncia da
supremacia do interesse pblico sobre o privado, traduzindo-se na
imposio unilateral da vontade Administrativa, cuja observncia
obrigatria. Por exemplo, interdio de estabelecimento comercial.
b) atos de gesto, isto , atos que no exigem a utilizao da
supremacia do Poder Pblico para serem praticados, decorrendo de mera
atividade negocial entre a Administrao Pblica e os particulares. Os atos
de gesto so considerados como atos da administrao e no atos
administrativos propriamente ditos, motivo pelo qual so excludos dessa
classificao segundo alguns doutrinadores. A locao um claro exemplo
de ato de gesto praticado pela Administrao Pblica.
c) atos de expediente, isto , de mera rotina administrativa. Os atos
de expediente podem ser traduzidos como aqueles destinados a conferir
andamento aos processos administrativos que tramitam por reparties
pblicas.
3) Quanto formao:
a) simples, isto , aqueles decorrentes da manifestao de vontade
de apenas um rgo, indiferente se o mesmo simples ou colegiado. Por
exemplo, uma deciso proferida pelo Conselho de Contribuintes.
b) complexos, isto , aqueles decorrentes da manifestao de
vontade de 2 (dois) ou mais rgos. Frise-se que o ato administrativo
nico, o que ocorre uma fuso de vontades. Por exemplo, a investidura de
um agente pblico fiscal municipal pode ocorrer mediante a nomeao
pelo Prefeito Municipal e posse pelo Secretrio de Finanas, quando s
ento estar completa a investidura.
c) compostos, isto , aqueles decorrentes da vontade de um rgo,
mas dependentes da verificao por parte de outro, quando s ento o ato
administrativo se torna exequvel. Nesse caso, o ato principal praticado
pelo rgo primrio, que emana vontade atravs dele, enquanto que o
32

segundo rgo verifica o ato administrativo, quando apenas ento o mesmo


pode tornar-se exigvel. Por exemplo, a homologao de uma licitao pelo
Prefeito Municipal, ou a nomeao do Procurador-Geral da Repblica,
recordando-se que o Presidente da Repblica faz a nomeao e o Senado
Federal a aprova, ou no.
4) Quanto estrutura:
a) concretos, isto , aqueles que tem alvo certo e que se exaurem
em uma aplicao. Uma apreenso de produtos ilcitos, por exemplo.
b) abstratos, isto , aqueles passveis de aplicao em diversas e
reiteradas hipteses. A aplicao de advertncias, por exemplo.
5) Quanto ao regramento:
a) vinculados, isto , aqueles atos praticados em estrita observncia
da lei, sem margem para atuao mediante juzos de convenincia e
oportunidade. vinculado o ato administrativo quando a lei exaure seu
contedo mediante a ocorrncia de determinado fato.
b) discricionrios, isto , aqueles praticados em razo de prvio
juzo de convenincia e oportunidade, dentro dos limites legalmente fixados.
importante recordar que discricionariedade no se confunde com
arbitrariedade, pois enquanto a primeira pode ser traduzida como uma
atuao dentro dos limites legais, a segundo resulta de uma atuao que
extrapola tais limites.
6) Quanto aos destinatrios:
a) gerais, isto , aqueles elaborados de maneira abstrata e geral, de
maneira similar lei, como um edital de convocao para concurso pblico,
por exemplo.
b) individuais, isto , aqueles elaborados em funo de destinatrio
pr-determinado, como a permisso de uso de determinado bem pblico, por
exemplo.

4.4 Espcies dos atos administrativos


Os atos administrativos podem ser agrupados, por suas semelhanas,
em 5 (cinco) grupos:
a) atos administrativos normativos;
b) atos administrativos ordinatrios;
c) atos administrativos negociais;
d) atos administrativos enunciativos;
e) atos administrativos punitivos.
4.4.1 Atos administrativos normativos
Os atos administrativos normativos encontram seu fundamento de
validade no artigo 84, IV, da CRFB/88 (Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,
bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo).
33

Nesse contexto, ato administrativo normativo o que contm um


comando geral do Poder Executivo com a finalidade de dar a correta
aplicao da lei.
O objetivo imediato do ato normativo explicar a lei, portanto. Em
razo disso, tais atos sujeitam-se aos mesmos controles que a lei, sendo
passvel de Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, por exemplo.
So atos normativos:
a) decreto. uma disposio geral, abstrata, destinada explicao
da lei. atravs do decreto que o Chefe do Poder Executivo expede seus
atos de competncia privativa;
b) deliberao;
c) regimento;
d) regulamento;
e) resoluo; e
f) instruo normativa.
4.4.2 Atos administrativos ordinatrios
Como o ttulo sugere, os atos administrativos ordinatrios trazem
ordens, isto , tem por objetivo disciplinar o funcionamento da Administrao
Pblica, assim como a conduta funcional dos agentes pblicos.
Os atos administrativos ordinatrios decorrem do poder hierrquico, e
podem ser expedidos por qualquer chefe de servio aos seus subordinados.
O ato ordinatrio tambm pode ser utilizado para investidura de
servidor, e sempre tem seus efeitos adstritos ao rgo que o expediu.
So atos administrativos ordinatrios:
a) Portaria. a forma pela qual autoridades de nvel inferior ao Chefe
do Executivo edita normas gerais, no mbito do rgo que a expediu;
b) Alvar. o meio pelo qual a Administrao Pblica confere licena
ou autorizao para a prtica de determinado ato;
c) Circular. destinado transmisso de ordens aos subordinados.
ato interno e no tem validade perante terceiros;
d) Ordem de servio;
e) Instruo;
f) Despacho. o ato que contm deciso das autoridades
administrativas sobre assuntos de interesse particular ou coletivo submetido
apreciao;
g) Ofcio.
4.4.3 Atos administrativos negociais
Por meio dos atos administrativos negociais obtm-se a declarao
de vontade da Administrao Pblica, sendo muito semelhante aos contratos
de natureza privada. Nesse caso, a vontade da Administrao Pblica
coincidente com a vontade do particular.
fundamental que o candidato a exames pblicos no confunda esta
espcie de ato administrativo com contratos. A distino bsica e simples:
ato administrativo sempre unilateral, j o contrato bilateral.
Os atos negocias tem por objetivo:
34

a) a concretizao de negcios jurdicos pblicos; e


b) a atribuio de certos direitos e vantagens aos interessados.
Os atos negociais geram direitos e tambm obrigaes aos
particulares e se manifestam por meio das seguintes espcies:
a) Admisso
Possui natureza jurdica de ato administrativo vinculado. Na
admisso, faculta-se o ingresso em estabelecimento pblico para
recebimento de um servio, sendo que o Estado obrigado prest-lo. Por
exemplo, o atendimento em um pronto-socorro ou o ingresso de um aluno
em determinada escola.
b) Permisso
Possui natureza jurdica de ato administrativo discricionrio e pode ser
onerosa ou gratuita. A permisso utilizada para 2 (dois) objetivos:
a) uso de bem pblico; ou
b) prestao de servio pblico.
A permisso precria, isto , sem prazo (de regra), no gera direito
subjetivo ao particular, e pode ser revogada a qualquer momento pelo Poder
Pblico.
Embora a permisso tenha vigncia por prazo indeterminado, via de
regra, e sua revogao no gere qualquer nus ao Poder Pblico, h
hipteses em que se tem verificado a existncia de permisses
condicionadas, isto , com prazo determinado. Se o Poder Pblico concede
uma permisso por prazo determinado, no poder revog-la antes de seu
trmino, sob pena de ter que indenizar o administrado pelos prejuzos
suportados.
O interesse na permisso concorrente, isto , pertence tanto ao
permissionrio, como ao permitente e ao tambm ao pblico em geral.
exemplo de permisso, por exemplo, a instalao de uma banca de
jornal em praa pblica.
c) Autorizao
Possui natureza jurdica de ato administrativo discricionrio.
Diferentemente do que ocorre no mbito da permisso, no h interesse
concorrente na autorizao. Nesta, se o interesse no for exclusivamente,
ser preponderantemente do particular. A autorizao ato unilateral da
Administrao Pblica, alm de caracteristicamente precrio. A autorizao
pode ser concedida para:
a) exerccio de atividade;
b) servio pblico;
c) uso de bem pblico.
d) Licena
Possui natureza jurdica de ato administrativo vinculado.
A licena faculta ao interessado o exerccio de uma atividade material
e, de regra, definitiva. Licena ato administrativo declaratrio.
Por exemplo, aps preenchidos os requisitos o Municpio deve
conceder licena para construo civil.

35

e) Aprovao
Possui natureza jurdica de ato administrativo discricionrio. A
aprovao pode ser conferida tanto para ato j praticado como para ato a
ser praticado. Na verdade, a aprovao um ato que serve de complemento
para outro ato administrativo.
A aprovao prvia ocorre antes da prtica de determinado ato
administrativo, lhe sendo requisito de validade.
A aprovao posterior ocorre aps a prtica de determinado ato
administrativo, lhe sendo requisito de eficcia.
f) Homologao
Possui natureza jurdica de ato administrativo vinculado. S h que se
falar em homologao de ato administrativo j praticado. O que se analisa,
para homologao, a legalidade do ato. Por exemplo, o Tribunal de Contas
analisa a legalidade da concesso de uma aposentadoria e, se aprov-la,
homologa o ato.
4.4.4 Atos administrativos enunciativos
Os atos administrativos enunciativos destinam-se afirmao de uma
situao. No h manifestao de vontade da Administrao Pblica, mas
mera manifestao de opinio.
So atos enunciativos:
a) Certido;
b) Atestado;
c) Parecer;
d) Apostila.
4.4.5 Atos administrativos punitivos
Os atos administrativos punitivos contm uma sano imposta pela
Administrao Pblica queles que infringem disposies legais.
A finalidade dos atos punitivos a punio e represso das infraes
administrativas ou das condutas irregulares dos servidores e dos
particulares.
H 2 (dois) tipos de atuao dos atos punitivos:
a) interna, isto , que alcana apenas o agente pblico. Por exemplo:
advertncia, suspenso, demisso etc;
b) externa, isto , que alcana particulares. Por exemplo: multa,
interdio de estabelecimento, destruio de coisa etc.
Na aplicao do ato punitivo, deve-se conferir os direitos ao
contraditrio e ampla defesa em benefcio daquele contra o qual se
pretende aplicar uma punio, sob pena de nulidade do ato punitivo.
4.5 Extino dos atos administrativos
A extino dos atos administrativos pode operar-se mediante:

36

a) Cumprimento de seus efeitos, isto , exauridos os objetivos


motivadores da prtica do ato administrativo, o mesmo estar extinto. Por
exemplo, a demolio de uma obra ou o gozo de frias.
b) Desaparecimento do sujeito ou do objeto, isto , uma vez
desaparecido o sujeito em benefcio/prejuzo do qual havia sido expedido o
ato administrativo, o mesmo estar extinto. A morte, por exemplo, causa
de desaparecimento do sujeito e conseqente extino do ato administrativo
ele relacionado. Mas tambm o desaparecimento do objeto pode dar
causa extino do ato administrativo. Um terreno de marinha, por exemplo,
pode deixar de s-lo quando o nvel do mar suba e alague o local.
c) Retirada, isto , a extino do ato administrativo em razo da
prtica de outro ato. A retirada gnero, da qual so espcies:
c.1) Anulao
O fundamento da anulao de um ato administrativo a sua
ilegalidade. A anulao ato administrativo vinculado, e sua competncia
incumbe tanto Administrao Pblica quanto ao Poder Judicirio. Os
efeitos da anulao so retroativos (ex tunc).
c.2) Revogao
O fundamento da revogao de um ato administrativo a
convenincia e oportunidade, no havendo que se falar em ato maculado
pela ilegalidade. A revogao ato administrativo discricionrio, e sua
competncia incumbe exclusivamente Administrao Pblica. Os efeitos
da revogao processam-se da ocorrncia da mesma em diante, isto , so
ex nunc.
c.3) Cassao
O fundamento da cassao de um ato administrativo o
descumprimento de uma condio necessria de sua manuteno, por seu
beneficirio. Por exemplo, se a Administrao Pblica concede um alvar
para funcionamento de um hotel e, na verdade o beneficirio mantm uma
casa de prostituio, cabe Administrao Pblica cassar o alvar
anteriormente concedido.
d) Renncia, isto , a extino de um ato administrativo eficaz, em
decorrncia de seu titular no mais desejar gozar dos benefcios que o ato
lhe proporciona. Por exemplo, a renncia de um servidor ativo ao cargo,
quando ele j estava no exerccio deste.
e) Recusa, isto , a extino de um ato administrativo ineficaz, em
decorrncia de seu futuro beneficirio negar concordncia indispensvel
para prtica do ato. A recusa ato atravs do qual se abre mo da prtica
do ato administrativo antes mesmo de receb-lo. Por exemplo, a recusa ao
recebimento de um certificado de cidado honorfico.

37

4.6 Invalidao dos atos administrativos


A invalidao dos atos administrativos gnero, lhe sendo espcies:
a) anulao; e a
b) revogao.
Um ato administrativo deve ser invalidado sempre que se afastar dos
mandamentos legais, dos costumes ou dos princpios.
A Administrao Pblica possui maior autonomia para invalidar o ato
administrativo, j que ela pode os anular e revogar, enquanto que o Poder
Judicirio pode apenas anular o ato administrativo. H que se mencionar,
que embora um ato administrativo esteja maculado por alguma ilegalidade,
ainda assim pode deixar de ser anulado quando resultar em grave leso
segurana jurdica.
Enquanto a anulao um dever da Administrao Pblica, j que
seu fundamento a ilegalidade do ato, a revogao pode ou no ser
operada, a depender dos critrios de convenincia e oportunidade adotadas
pela autoridade administrativa.
Em tese, todos os atos administrativos podem ser revogados, mas h
4 (quatro) excees:
a) os atos expressamente indicados pela lei como irrevogveis;
b) os atos j extintos;
c) os atos que geram direito adquirido, salvo se o interesse pblico
autorizar, caso em que ser devida indenizao ao prejudicado;
d) os atos vinculados, j que, se a lei determina sua prtica, no cabe
Administrao Pblica revog-los.
Em se recordando, o efeito da revogao ex nunc.
Como se mencionou, em se tratando de anulao do ato
administrativo tem-se como fundamento uma ilegalidade, o que atribui
competncia tanto para a Administrao Pblica como ao Poder Judicirio
para faz-lo.
No entanto, se a irregularidade que macula o ato administrativo for
meramente formal e j estiver sanada, no h justificativa para anulao do
ato administrativo.
Quanto ao prazo para anulao de um ato administrativo, h
divergncia doutrinria. Parte da doutrina tem afirmado que se o ato ilegal,
pode a qualquer tempo ser anulado, mas a jurisprudncia tem aplicado
entendimento diverso, com base no princpio da segurana jurdica.
Segundo entendimento jurisprudencial, de 5 (cinco) anos o prazo para que
se possa anular um ato administrativo, com base no artigo 54 da Lei n.
9.784/99 (lei que regula o processo administrativo em mbito federal), que
dispe: o direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
H que se acrescentar, porm, que quando o ato administrativo gerar
dano ao errio, no h que se falar em prazo prescricional, nos termos do
artigo 37, 5 da CRFB/88, segundo o qual: a lei estabelecer os prazos de
prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que
causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de
ressarcimento. Portanto, como se v, imprescritvel o direito da
38

Administrao Pblica de ser ressarcida por atos que lhe tenham causados
danos ao errio.

4.7 Vcios do ato administrativo


Questo que tambm no pacfica no mbito do direito
administrativo atine classificao das espcies de vcios que podem
macular os atos administrativos. Apresentaremos ao aluno a sntese das 4
(quatro) principais correntes doutrinrias que se formaram ao longo dos
tempos.
No mbito do direito civil, sabe-se que um ato jurdico pode ser nulo
(nulidade absoluta) ou anulvel (nulidade relativa), mas e no direito
administrativo?
a) A primeira corrente, defendida por Hely Lopes Meirelles e Diognes
Gasparini admite a existncia, to somente, de atos administrativos nulos.
Para mencionados doutrinadores, se um ato administrativo maculado por
vcio, tal ato ser nulo, no se admitindo a existncia de atos anulveis.
Essa corrente vai alm, e equipara o ato administrativo nulo ao ato
inexistente. A fundamentao para a impossibilidade de admisso da
existncia atos anulveis no direito administrativo advm da impossibilidade
de se admitir a prevalncia do interesse particular sobre o pblico, o que
ocorreria se um ato administrativo fosse apenas anulvel e no
imediatamente nulo.
Para a primeira corrente, como se v, h existncia, apenas, de atos
nulos quando eivados de vcio, garantindo-se a prevalncia do interesse
pblico sobre o privado.
b) A segunda corrente, defendida por Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello, conclui pela a existncia de 2 (dois) tipos de atos viciados: os atos
nulos e os anulveis, sendo que a diferena entre eles reside na
possibilidade de convalidao do vcio existente nos ltimos.
c) A terceira corrente, defendida por Celso Antnio Bandeira de Mello
e Jos Cretella Jnior, conclui pela existncia de 3 (trs) espcies de atos
administrativos viciados: os nulos, os anulveis e os inexistentes. Para estes
doutrinadores, ato administrativo inexistente aquele que sequer ingressa
no mundo jurdico, como, por exemplo, um decreto de desapropriao que
no foi assinado, to pouco publicado.
d) Por fim, h uma quarta corrente doutrinria, defendida por Seabra
Fagundes, para o qual h 3 (trs) espcies de atos administrativos viciados:
os nulos, os anulveis e os meramente irregulares. Para aludido doutrinador,
os atos inexistentes esto compreendidos no conceito de atos nulos. Como
se percebe, Seabra Fagundes elenca uma nova modalidade de ato viciado,
isto , o meramente irregular, ou seja, aquele que no gera qualquer
prejuzo, cujo defeito irrelevante. Por exemplo, quando se concede
permisso ao invs de autorizao, mediante situao duvidosa.
39

4.8 Convalidao (ou saneamento) do ato administrativo


A convalidao ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana
vcio de ato anterior, de modo a transform-lo em vlido desde seu
nascimento.
Os adeptos da primeira corrente doutrinria acima exposta, isto ,
aqueles que admitem a existncia apenas de atos nulos mediante a
ocorrncia de um vcio, conseqentemente, no admitem sua possibilidade
de convalidao.
Segundo doutrina de Weida Zancaner, para que se fale em
convalidao h que se estar atento natureza do ato administrativo, se
vinculado ou discricionrio.
Se o ato administrativo vinculado, mas praticado por sujeito
incompetente, por exemplo, ele dever ser convalidado por um agente
competente. Exemplifica-se: se determinado sujeito, preenchidos os
requisitos, requer sua aposentadoria e a mesma concedida por agente
incompetente, dever do agente dotado de competncia sanar o vcio,
convalidando o ato, pois, se a lei obriga a prtica do ato, uma vez
preenchidos os requisitos, tambm obriga sua convalidao.
Em contrapartida, se o ato administrativo discricionrio, o agente
competente o convalidar conforme a convenincia e oportunidade, pois, se
a lei no obriga a prtica do ato, naturalmente no obriga sua convalidao.
O artigo 55, da Lei n. 9.784/99 dispe: em deciso na qual se
evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a
terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser
convalidados pela prpria Administrao.
Por derradeiro, no se deve confundir a convalidao, destinada
correo do ato administrativo, com a converso, a qual destina-se
transformao do ato de uma categoria para outra. Assim como a
convalidao, a converso tem efeitos retroativos.

5. LICITAO
A licitao um instituto moralizador da atividade administrativa,
amparada pelo princpio da isonomia, representa uma proteo ao errio.
A licitao visa, sempre, a melhor proposta, o que no significa,
necessariamente, o menor preo.
A licitao o procedimento que antecede o contrato administrativo.
No Brasil, tem origem em 1922, com o Cdigo de Contabilidade Pblica da
Unio, at o Decreto-Lei n. 200/67 e o Decreto-Lei n. 2.300/86.
Atualmente, a disciplina legal das licitaes advm da Lei n. 8.666/93, que
regulamentou o artigo 37, XXI da Constituio da Repblica de 1988, que
dispe: ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
40

somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica


indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Quanto competncia legislativa sobre licitao, Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios podem legislar acerca da mesma, estando
resguardada primeira a competncia para legislar sobre normas gerais,
nos termos do artigo 22, XXVII, da Constituio da Repblica de 1988.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, licitao o procedimento
administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar,
adquirir ou locar bens, realizar obras ou servios, outorgar concesses,
permisses de obra, servio ou de uso exclusivo de bem pblico, segundo
condies por ela estipuladas previamente, convoca interessados na
apresentao de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais
conveniente em funo de parmetros antecipadamente estabelecidos e
divulgados (2010, p. 526).
J as finalidades da licitao so apontadas pelo artigo 3 da Lei n.
8.666/93, quais sejam:
a) assegurar o princpio constitucional da isonomia;
b) selecionar a proposta mais vantajosa Administrao Pblica; e
c) garantir a promoo do desenvolvimento nacional.

5.1 Princpios da licitao


Os princpios da atividade licitatria dividem-se, assim como os
princpios da Administrao Pblica, em explcitos e implcitos.
A Lei de Licitao (Lei n. 8.666/93) faz referncia explcita a 8 (oito)
princpios, os quais podem ser sub-divididos em princpios gerais e
princpios especficos.
Entretanto, a doutrina ainda aponta outros 5 (cinco) princpios
correlatos atividade licitatria, princpios implcitos, analisados na
seqncia.
5.1.1 Princpios explcitos da licitao
Os princpios explcitos da licitao podem ser divididos em dois
grupos, um atinente aos princpios gerais e outro aos princpios especficos.
5.1.1.1 Princpios gerais da licitao
5.1.1.1.1 Princpio da legalidade
Todas as modalidades licitatrias e seus respectivos procedimentos
devem estar previstos em lei;
5.1.1.1.2 Princpio da impessoalidade
No pode haver prejuzo ou benefcio para um ou outro licitante,
resguardando-se a igualdade entre eles;

41

5.1.1.1.3 Princpio da moralidade


A licitao destina-se busca da moral pblica, o que se torna
possvel quando a contratao pblica observa limites que conferem lisura
aos procedimentos realizados; e
5.1.1.1.4 Princpio da publicidade
Todos os atos da licitao devem ser publicados, objetivando atingir o
maior nmero de interessados, possibilitando-os participao.
5.1.1.2 Princpios especficos da licitao
5.1.1.2.1 Princpio da igualdade entre os licitantes
A igualdade entre os licitantes no s princpio, mas tambm
finalidade da atividade licitatria. vedada a discriminao no mbito da
licitao. A descrio do objeto a ser licitado deve ser genrica, ou seja, no
pode singularizar um produto a ponto de s existir uma empresa que o
fornea naquelas condies. No entanto, duas so as excees ao princpio
da igualdade:
a) a primeira exceo ocorre em casos de empate entre licitantes,
situao em que se dar preferncia sucessiva dos bens e servios:
I - produzidos no Pas;
II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa
e no desenvolvimento de tecnologia no Pas; e
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa
e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.
Deve ser salientado que os incisos do artigo 2 da Lei de Licitaes
(acima mencionados) j esto com nova redao, dada pela Medida
Provisria n. 495/2010, mesma medida que possibilitou que se estabelea
margem de preferncia para produtos manufaturados e servios nacionais
que atendam a normas tcnicas brasileiras, margem esta que ser definida
pelo Poder Executivo Federal, e que ser limitada a at 25% (vinte e cinco
por cento) acima do preo dos produtos manufaturados e servios
estrangeiros.
b) a segunda exceo diz respeito s aquisies de bens e servios
de informtica e automao, quando ser conferida preferncia aos
produzidos por empresas nacionais, observada a seguinte ordem:
I - bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas; e
II - bens e servios produzidos de acordo com processo produtivo
bsico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.

42

5.1.1.2.2 Princpio da probidade administrativa


Exige-se honestidade no processo licitatrio, sob pena do agente
infrator incorrer em improbidade administrativa, a qual sujeita seu
responsvel a sanes de quatro distintas naturezas:
b.1) perda da funo pblica;
b.2) ressarcimento ao errio;
b.3) indisponibilidade de bens;
b.4) suspenso dos direitos polticos.
5.1.1.2.3 Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio
Uma vez publicado o edital ou enviada e recebida a carta-convite, a
Administrao Pblica a eles se vincula, no podendo se afastar das regras
neles contidas. por isso que se diz que o edital a lei interna da licitao;
5.1.1.2.4 Princpio do julgamento objetivo
O critrio de julgamento das propostas licitatrias dar-se- com base
no edital e na lei de licitaes (Lei n. 8.666/93). No se pode surpreender o
licitante com novas regras no momento do julgamento. Esse princpio afasta
a discricionariedade do administrador pblico.
5.1.2 Princpios implcitos (correlatos) da licitao
Como se teve oportunidade de apresentar, 8 (oito) so os princpios
explcitos na lei de licitaes, mas ainda h outros 5 (cinco) princpios
implcitos, ou correlatos aos anteriormente apresentados.
5.1.2.1 Princpio do procedimento formal
A licitao uma sucesso de atos, uma seqncia com prazos
prprios e devidamente descritos na lei de licitaes. Desrespeitado o
procedimento formal a licitao nula.
5.1.2.2 Princpio da adjudicao compulsria ao vencedor
Esse princpio est relacionado com a fase final da licitao,
especificamente, com a fase da adjudicao. O objeto licitado no pode ser
atribudo a outrem que no o vencedor da licitao, salvo se o vencedor
expressamente desistir ou no firmar (assinar) o contrato administrativo no
prazo estipulado.
Mas ateno, esse princpio no d ao vencedor da licitao o direito
de exigir o contrato com a Administrao Pblica, j que esta pode revogar
(por convenincia e oportunidade) ou anular (por ilegalidade) a licitao,
bem como adiar a celebrao do contrato. O que esse princpio confere ao
vencedor da licitao apenas a garantia de que a vitria no ser atribuda
a outrem, no se confundindo com a futura assinatura de contrato, ato que a
Administrao pode ou no realizar.
43

H que se acrescentar que durante o prazo de 60 (sessenta) dias,


aps a entrega da proposta, o vencedor tem o dever de honr-la. Esse prazo
pode ser majorado pelo edital. A partir da adjudicao ao vencedor, todos os
vencidos (perdedores) da licitao esto liberados da proposta e ela no
mais se sujeitam.
5.1.2.3 Princpio do sigilo na apresentao das propostas
Esse princpio decorre do princpio da igualdade. uma modalidade
regra, o que no impede a existncia de modalidades licitatrias em que no
vigore o princpio do sigilo na apresentao das propostas, tal como ocorre
com o leilo ou com o segundo momento do prego, como ser
oportunamente estudado.
O sigilo na apresentao das propostas vigora at a abertura dos
envelopes, pela Administrao Pblica. Caso o sigilo das propostas seja
devassado, o agente que o fizer incorre em crime, tipificado no artigo 94 da
Lei de Licitaes.
5.1.2.4 Princpio da competitividade
No edital ou carta-convite no podem existir clusulas que vedem,
restrinjam ou inibam a competio entre os licitantes. Qualquer exigncia
restritiva, para que possa constar do edital ou carta-convite, deve ser
devidamente justificada e fundamentada.
5.1.2.5 Princpio da ampla fiscalizao
A ampla fiscalizao autoriza que cada licitante controle o outro, bem
como a Administrao Pblica, somando garantia lisura do procedimento
licitatrio.

5.2 Objeto da licitao


O objeto da licitao a indicao do que est a ser licitado. O artigo
2 da Lei de Licitaes estipula o que pode ser objeto de licitao:
a) obras;
b) servios;
c) compras;
d) alienaes;
e) concesses;
f) locaes; ou
g) permisses.
Toda e qualquer licitao deve descrever detalhadamente o objeto
que est a ser licitado, objeto este que ser o mesmo do contrato
administrativo. A descrio do objeto condio de legitimidade da licitao.

44

5.3 Sujeitos da licitao


Os sujeitos ativos da licitao so os membros da Administrao
Pblica Direta (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) ou Indireta
(fundos especiais, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e outras controladas pela Administrao
Pblica Direta).
Sujeitos passivos da licitao so os particulares que dela participam,
sejam pessoas fsicas ou jurdicas.

5.4 Obrigatoriedade e dispensa da licitao


Como j se teve a oportunidade de expor, a regra a obrigatoriedade
de licitao, nos termos do artigo 37, XXI, da CRFB/88. Contudo, h
situaes nas quais no se exige licitao, todas elas expressamente
mencionadas em lei. A dispensa gnero, que comporta 3 (trs) espcies:
a) licitao inexigvel;
b) licitao dispensada; e
c) licitao dispensvel.
5.4.1 Licitao inexigvel
Quando se fala de inexigibilidade de licitao, se est diante de uma
impossibilidade jurdica de concorrncia, quer seja pela natureza especfica
do negcio, quer seja pelo objetivo social visado. Ao se falar de
inexigibilidade de licitao, fala-se de objeto nico, ou de apenas uma
pessoa que possa fornec-lo.
O artigo 25 da Lei de Licitaes apresenta rol exemplificativo de
hipteses de inexigibilidade de licitao, a saber:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de
exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro
do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio,
pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas
entidades equivalentes.
H dois tipos de exclusividade: a industrial e a comercial. A
exclusividade industrial absoluta, ou seja, s pode haver um produtor em
todo o pais para que se fale em inexigibilidade de licitao. A exclusividade
comercial, em contrapartida, relativa, podendo o vendedor ser o nico na
localidade, no registro cadastral ou no pas.
Se a aquisio for a nvel federal, seja com relao a produtor ou
vendedor, para que se fale em dispensa de licitao, em razo de sua
inexigibilidade, a exclusividade dever ser absoluta. Em nvel estadual, no
importa a localidade, se houver mais de um vendedor no territrio do Estado,
exigvel a licitao.

45

A preferncia por marcas vedada, salvo na aquisio de bens


destinados ao apoio logstico das Foras Armadas. A ressalva se faz
possvel, neste caso, em razo da segurana nacional.
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria
especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao;
Como se v, duas exigncias so necessrias: a) servio tcnico
singular, isto , diverso de um servio comum, realizvel por qualquer
profissional; e b) profissional notoriamente especializado. O artigo 13 da Lei
de Licitao apresenta rol taxativo de quais so considerados servios
tcnicos e profissionais especializados, a saber:
a) estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
b) pareceres, percias e avaliaes em geral;
c) assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou
tributrias;
d) fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
e) patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeioamento de pessoal; e
g) restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.
Por fim, importante salientar que quanto aos servios de
publicidade, vedada a inexigibilidade de licitao.
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico,
diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela
crtica especializada ou pela opinio pblica.
Note-se que s se fala em dispensa de licitao quando se estiver a
tratar de profissional consagrado pela crtica especializada ou opinio
pblica, pois do contrrio h que se realizar licitao. Por exemplo, a
contratao de renomada cantora para realizao do show de abertura de
um evento esportivo.
O valor cobrado pelo artista tambm deve ser o habitual, vedando-se
a majorao apenas por se tratar de contratao pelo Poder Pblico.
5.4.2 Licitao dispensada
Diferentemente do que ocorre com as hipteses de inexigibilidade de
licitao, quando a Lei de Licitaes oferece um rol exemplificativo (artigo
25), para as hipteses de licitao dispensada h um rol taxativo.
As hipteses de licitao dispensada esto relacionadas alienao
de bens mveis e imveis. Via de regra, o bem pblico inalienvel, porm,
preenchidas algumas condies ele poder ser alienado. As condies para
alienao de bem pblico imvel so:
a) interesse, isto , deve-se demonstrar o motivo da alienao;
b) avaliao, isto , deve-se calcular o real valor do bem;
c) lei, pois somente a lei pode desafetar e autorizar a alienao do
bem;

46

d) licitao, mas o artigo 17, inciso I, da Lei de Licitaes apresenta


situaes nas quais se autoriza a alienao de bens imveis sem que se
faa necessrio a realizao de licitao, quais sejam:
I) dao em pagamento;
II) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da
administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto
nas alneas f, h e i;
III) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do
inciso X do art. 24 desta Lei;
IV) investidura;
V) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de
qualquer esfera de governo;
VI) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito
real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais
construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas
habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos
por rgos ou entidades da administrao pblica;
VII) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da
Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao
dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal
atribuio;
VIII) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito
real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial
de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros
quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria
de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao
pblica;
IX) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa,
de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam
ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais ou 1.500ha (mil e
quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os
requisitos legais.
Alm destas, o pargrafo segundo do mencionado artigo 17 prev a
dispensa de licitao para concesso de ttulo de propriedade ou de direito
real de uso de imveis para:
a) outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que
seja a localizao do imvel; ou
b) pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato
normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos
de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao direta sobre rea rural
situada na Amaznia Legal, superior a 1 (um) mdulo fiscal e limitada a 15
(quinze) mdulos fiscais, desde que no exceda 1.500ha (mil e quinhentos
hectares).
Dentre as hipteses mencionadas, melhor ateno deve ser
dispensada investidura. A investidura pode ocorrer em duas situaes:
a) A primeira diz respeito a uma sobra de rea, pela qual ningum se
interessa, salvo um lindeiro, isto , um vizinho. Nesse caso, dispensa-se a
47

licitao para que a rea seja alienada ao proprietrio lindeiro (vizinho), rea
esta remanescente de obra pblica, de difcil utilizao e inaproprivel. Por
exemplo, a Administrao Pblica cria uma nova rua e aps a realizao de
todas as obras, parte do terreno se tornou individualmente inutilizvel para
qualquer finalidade pblica, mas o proprietrio lindeiro se interessa em
adquirir a rea para ampliar sua residncia, dando rea a finalidade que
bem entender. Nesse caso, a Lei de Licitao estipula que est dispensada
a realizao de licitao.
b) Aps a construo de usinas hidreltricas, os imveis em que os
trabalhadores moravam na poca da construo podem para eles serem
destinados, caso em que a alienao para esses trabalhadores est
dispensada, nos termos das disposies da Lei de Licitaes.
Para que se fale em alienao de bem pblico mvel, h tambm
condies a serem preenchidas, quais sejam:
a) interesse, isto , deve-se demonstrar o motivo da alienao;
b) avaliao, isto , deve-se calcular o real valor do bem; e
c) licitao, embora o artigo 17, inciso II, da Lei de Licitaes
apresente situaes nas quais se autoriza a alienao de bens mveis sem
que se faa necessrio a realizao de licitao, quais sejam:
I) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse
social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica,
relativamente escolha de outra forma de alienao;
II) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da
Administrao Pblica;
III) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada
a legislao especfica;
IV) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
V) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou
entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades;
VI) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou
entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem
deles dispe.
Note-se que para alienao de bens pblicos mveis, diferentemente
do que ocorre no caso dos imveis, no h que se falar na existncia do
requisito legal, isto , no necessrio que uma lei autorize a alienao,
assim como ocorre no caso de imveis.
5.4.3 Licitao dispensvel
As hipteses de licitao dispensvel trazem consigo um juzo de
discricionariedade. O rol de 28 (vinte e oito) hipteses taxativo, e
organizado em 4 (quatro) grupos pela doutrina:
a) em razo do valor;
b) em razo de situaes excepcionais;
c) em razo da pessoa; e
d) em razo do objeto.

48

5.4.3.1 Em razo do valor


Para que sejam abordadas as hipteses de licitao dispensvel em
razo do valor, necessrio realizar um subdiviso em:
a) obras e servios de engenharia; e
b) compras e servios outros, excludos os do item anterior.
Para obras e servios de engenharia at R$ 15.000,00 (quinze mil
reais), pode-se dispensar a realizao de licitao, j para compras e
servios outros, que no de engenharia, pode-se dispensar a licitao at
R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Os valores acima mencionados advm do artigo 24, inciso I, da Lei de
Licitaes, o qual dispe que a licitao dispensvel para obras e servios
de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea
"a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de
uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente; bem como do inciso II do mesmo dispositivo, o qual
estipula a possibilidade de dispensa de licitao para outros servios e
compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do
inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei,
desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou
alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez.
Mas, ainda, segundo estipula o artigo 24, pargrafo nico, da Lei de
Licitaes, os percentuais acima mencionados devem ser elevados para
20%, isto , R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para obras e servios de
engenharia, e R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) para compras e servios
outros, quando quem estiver licitando for sociedade de economia mista,
empresa pblica, autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como
agncias executivas, ou por consrcios pblicos.
H que se frisar, ainda, que expressamente proibido fracionar a
totalidade da obra, servio ou compra para fundamentar a realizao de
vrias licitaes.
A justificativa para possibilidade de dispensa de licitao, nesses
casos, o custo da mesma, que pode torn-la invivel. Mas no basta a
mera alegao de valores para dispensa da licitao, exigindo-se pesquisa
prvia de preos. Posteriormente, cabe ao Tribunal de Contas analisar a
regularidade da dispensa de licitao realizada.
5.4.3.2 Em razo de situaes excepcionais
Assim como nas hipteses acima, no basta a mera alegao de
valores, devendo estar acompanhada da prova de efetiva e prvia pesquisa
de preos para que se fale na possibilidade de dispensa de licitao por
situaes excepcionais, situaes estas que devem ser formalmente
reconhecidas. Ademais, a contratao realizada sem licitao deve ser pelo
preo de mercado, exigindo-se prvia pesquisa de preos.
So situaes excepcionais, diante das quais a licitao
dispensvel:
49

a) nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;


b) nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando
caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar
prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios,
equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os
bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e
para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo
mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados
da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos
respectivos contratos.
Quando o prazo de um contrato administrativo vence antes de
realizada nova licitao porque a Administrao Pblica no a providenciou
a tempo, no h que se falar em emergncia para justificao de aquisies
sem licitao.
Ademais, em se tratando de contratao em caso de emergncia ou
calamidade pblica, h prazo de 180 dias da ocorrncia dos mesmos para
contratao sem licitao. Aps esse prazo, deve-se licitar,
obrigatoriamente.
c) quando no acudirem interessados licitao anterior e esta,
justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao,
mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas.
Essa a hiptese de licitao deserta, to recorrente em exames
pblicos. Quando houve tentativa de licitao, mas ningum se habilitou ou
no restaram licitantes ao final, a lei autoriza que se faa a contratao
direta, mas so requisitos (concomitantes):
I) que no tenha havido interessados ou que todos tenham sido
desclassificados ou desqualificados;
II) que a realizao de novo procedimento licitatrio traga prejuzos
Administrao Pblica; e
III) que sejam mantida na contratao direta todas as condies
constantes do instrumento convocatrio (edital ou carta-convite).
Antes da contratao direta, na hiptese de licitao deserta, a lei
faculta que a Administrao conceda prazo de 8 (oito) dias teis para que as
empresas desclassificadas ou desqualificadas sanem seus problemas e
reapresentem sua documentao. O prazo de 8 (oito) dias teis pode ser
reduzido para 3 (trs) dias teis se a modalidade licitatria for o convite.
d) quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para
regular preos ou normalizar o abastecimento.
e) quando as propostas apresentadas consignarem preos
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem
incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em
que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor
no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios.

50

Essa hiptese de licitao frustada, tambm recorrente em exames


pblicos. Se fala em frustrao da licitao quando as propostas ofertadas
pelos licitantes so extremamente elevadas, acima da cotaes.
A possibilidade de declarao de frustrao da licitao prioriza a
moralidade administrativa, uma vez que refuta a exorbitncia de preos em
detrimento do interesse pblico.
Exatamente como ocorre no caso de licitao deserta, antes da
contratao direta faculta-se Administrao Pblica a possibilidade de
conceder prazo de 8 (oito) dias teis para que as empresas reapresentem
suas propostas. O prazo de 8 (oito) dias teis pode ser reduzido para 3 (trs)
dias teis se a modalidade licitatria for o convite.
5.4.3.3 Em razo da pessoa
Com base nesse terceiro grupo, faculta-se a dispensa de licitao
diante da pessoa a ser contratada. So hipteses de licitao dispensvel:
a) para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de
bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a
Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em
data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja
compatvel com o praticado no mercado;
b) na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional
e no tenha fins lucrativos;
c) para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados
de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para
prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico
interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica,
criados para esse fim especfico;
d) na contratao de associao de portadores de deficincia fsica,
sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da
Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de
mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado
no mercado;
e) na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e
gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as
normas da legislao especfica;
f) na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de
economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou
alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
g) para a celebrao de contratos de prestao de servios com as
organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gesto;
h) na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o
licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida;
51

i) na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou


com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios
pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de
consrcio pblico ou em convnio de cooperao;
j) na contratao da coleta, processamento e comercializao de
resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema
de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas
formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas
pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de
equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade
pblica.
5.4.3.4 Em razo do objeto
Por este ltimo grupo, a lei faculta Administrao Pblica a dispensa
de licitao em razo de caractersticas do objeto licitvel. Assim, so
hipteses de licitao dispensvel:
a) para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das
finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e
localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel
com o valor de mercado, segundo avaliao prvia;
b) nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros
perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios
correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia;
c) para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos
histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes
s finalidades do rgo ou entidade;
d) para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou
estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo
de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,
quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da
garantia;
e) para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com
exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio
logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de
comisso instituda por decreto;
f) Para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa
cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP,
CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq
para esse fim especfico;
g) para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados
no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e
defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada
pela autoridade mxima do rgo.

52

5.5 Motivao
A motivao o procedimento exigido pela Lei de Licitaes para
justificao de algumas hipteses de no realizao ou de dispensa da
licitao.
Segundo o artigo 26 da mencionada lei, exige-se a motivao:
a) para todos os casos de inexigibilidade de licitao;
b) para as seguintes hipteses de licitao dispensada:
b.1) concesso de ttulo de propriedade ou de direito real de uso,
b.2) doao com encargo
c) para todas as hipteses de licitao dispensvel, exceto as
previstas nos incisos I e II do artigo 24 da Lei de Licitaes, uma vez que
para estas existe procedimento prprio.
A motivao um processo administrativo que tem por objetivo
demonstrar a ocorrncia do fato que justificou a no realizao da licitao,
a justificativa quanto ao motivo da escolha da empresa contratada e a
justificativa do valor pago.
Esse processo de motivao deve observar dois prazos: o primeiro,
de 3 (trs) dias para que a documentao seja juntada e remetida
autoridade superior; e o segundo, de 5 (cinco) dias para que a autoridade
superior ratifique e publique na imprensa oficial, sob pena de faltar eficcia
para o ato que no realizou ou dispensou a licitao.
Pela no realizao ou indevida dispensa de licitao, h
responsabilidade solidria entre o agente pblico responsvel e o particular
indevidamente beneficiado.

5.6 Modalidades de licitao


Como se sabe, licitao gnero, da qual lhe so espcies:
a) concorrncia;
b) tomada de preo;
c) convite;
d) leilo;
e) concurso;
f) prego.
Das seis modalidades, todas esto previstas na Lei de Licitaes,
exceto o prego, modalidade prevista na lei n. 10.520/02. Tal informao j
foi objeto de questionamento em exames pblicos.
As licitaes podem ser divididas em dois grupos: as licitaes
comuns; e as licitaes especiais.
Licitao comum aquela em que o objeto a ser adquirido pode ser
alvo de qualquer das modalidades licitatrias, a depender do seu valor.
Assim, so modalidades de licitao comuns:
a) concorrncia;
b) tomada de preo; e
c) convite.
53

Em contrapartida, licitao especial aquela que possui objeto


especfico, tal como as modalidades:
a) leilo;
b) concurso; e
c) prego.
Para utilizao de uma dessas trs modalidades, o valor e o objeto
ser determinantes escolha.
Dessa forma, passa-se a anlise sumria de cada modalidade
licitatria.
5.6.1 Concorrncia
A concorrncia a modalidade licitatria utilizada para licitaes de
grande valor e tambm para obras e servios complexos.
Para que se possa falar em valores concretos, necessrio distinguir
entre:
a) obras e servios de engenharia; e
b) compras e servios outros, que no de engenharia.
Em se tratando de obras ou servios de engenharia, a modalidade
licitatria concorrncia obrigatria sempre que o valor da obra ou servio
ultrapassar R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), enquanto
que tal modalidade ser obrigatria para compras e servios outros, sempre
que estes ultrapassarem R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais).
Como se mencionou, em se tratando de valores superiores aos
mencionados, a adoo da concorrncia obrigatria, mas em sendo
inferiores, facultativa.
Portanto, a concorrncia a modalidade obrigatria para:
a) licitaes de grande valor, nos termos acima mencionados.
b) alienao e compra de bem imvel, independentemente do valor.
H que se lembrar que bens pblicos imveis so inalienveis, via de regra,
salvo se ficar demonstrado a existncia de: 1) interesse; 2) avaliao; 3) lei;
e 4) licitao, a qual deve obedecer a modalidade concorrncia,
obrigatoriamente.
c) concesso de direito real de uso. Como se teve a oportunidade de
estudar, a concesso de direito real de uso configura hiptese de licitao
dispensvel, isto , existe uma faculdade para a Administrao realizar ou
no a licitao, mas, em sendo a mesma realizada, h que observar a
modalidade concorrncia, obrigatoriamente.
d) licitaes internacionais. Acerca da obrigatoriedade da utilizao da
concorrncia para licitaes internacionais no h pacificidade do tema na
doutrina. Parte dela entende que em se tratando de licitao internacional,
obrigatria a utilizao da concorrncia, enquanto que outra parte entende
que s ser obrigatrio o uso da concorrncia quando a licitao apresentar
grande valor, encaixando-se na primeira hiptese de obrigatoriedade,
54

portanto, j que quando envolver valores inferiores poder se valer de outras


modalidades.
5.6.1.1 Caractersticas da concorrncia
So caractersticas da concorrncia:
a) Universalidade
Na modalidade concorrncia h possibilidade de qualquer interessado
dela participar, independe de registro cadastral. Como interessante que
participem o maior nmero de interessados, no se exige registro cadastral,
o que no impede a Administrao Pblica de exigir condies de natureza:
I) tcnica, isto , de profissionais adequados;
II) jurdica, isto , de regularidade perante os rgos de registro de
empresas e perante o Poder Judicirio;
III) fiscal provada atravs de Certides Negativas de Dbito, ou
positivas com efeito de negativas, nos termos do Cdigo Tributrio Nacional;
e
IV) financeira.
b) Ampla publicidade
atravs da ampla publicidade que se alcana, efetivamente, a
universalidade da licitao. A ampla publicidade se relaciona com a ampla
divulgao da abertura da concorrncia.
A lei exige a publicao do instrumento convocatrio em 2 (dois)
meios de comunicao, no mnimo. Elaborado o edital, o mesmo dever ser
publicado na imprensa oficial e na imprensa particular, portanto.
Decorre da ampla publicidade, tambm, a impossibilidade da
Administrao Pblica sonegar qualquer documento referente publicao
da licitao ao particular que o pretenda obt-lo.
c) Julgamento por comisso
Em se tratando da modalidade concorrncia, o julgamento ocorrer,
necessariamente, por uma comisso. Comisso esta composta por, no
mnimo, 3 (trs) membros, dos quais 2 (dois) devem ser servidores pblicos
da Administrao Pblica que est licitando, e 1 (um) pode ser integrante
estranho Administrao Pblica.
H 2 (dois) tipos de comisso:
I) Comisso permanente: responsvel pelo julgamento de todas as
concorrncias;
II) Comisso especial: previamente constituda para julgar uma
especfica concorrncia.
Quando o particular constata algum vcio no julgamento realizado pela
Comisso, deve elaborar recurso autoridade superior (ao Prefeito
Municipal, por exemplo). A autoridade superior no pode julgar a
concorrncia, mas constatando a procedncia do recurso, deve remeter o
processo licitatrio de volta Comisso para que corrija o vcio e, se
necessrio, profira novo julgamento.

55

A responsabilidade entre os membros da Comisso por vcios no


julgamento solidria, isto , atribuda a todos os seus membros, salvo se
houver expressa divergncia manifestada pelo membro em relao ao vcio,
a qual constou da ata de julgamento.
d) Habilitao preliminar
O procedimento de habilitao tem incio com o despacho de
abertura.
O prazo para apresentao das propostas se inicia a partir da ltima
publicao, sendo indiferente se essa ocorreu perante a imprensa oficial ou
particular.
Findo o prazo para apresentao de propostas, ocorre a habilitao,
obrigatria em todas as concorrncias.
5.6.1.2 Procedimento da concorrncia
As fases do procedimento licitatrio concorrncia observam a
seguinte seqncia:
1) publicao do instrumento convocatrio (edital);
2) habilitao dos licitantes, com abertura e anlise dos envelopes
com a documentao exigida para o certame;
3) classificao, com a abertura dos envelopes com as propostas dos
licitantes e julgamento das mesmas;
4) homologao, pela autoridade administrativa superior,
manifestando concordncia com o procedimento realizado;
5) adjudicao do objeto ao vencedor da licitao.
5.6.2 Tomada de preo
A tomada de preo a modalidade licitatria utilizada para realizao
de licitaes de vulto mdio. Para definio do que seja valor mdio
necessrio distinguir os grupos:
a) obras e servios de engenharia; e
b) compras e servios outros, que no de engenharia.
Para obras e servios de engenharia, entende-se como valor mdio o
de patamar at R$ 1.500.000,00 (um milho e meio de reais), enquanto que
para compras e servios outros, entende-se com valor mdio o patamar de
at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais).
Diferentemente do que ocorre com a concorrncia, na tomada de
preo, exige-se que o particular esteja previamente inscrito no Registro
Cadastral, isto , ele deve ser detentor do Certificado de Registro Cadastral
(CRC). Se no for, ter prazo reduzido para se habilitar e,
conseqentemente, participar do procedimento licitatrio.
H que se lembrar, o prazo para habilitao conta-se da ltima
publicao do instrumento convocatrio, seja na imprensa oficial ou
particular. Assim, o particular que no possua previamente o CRC, ter 3
dias a menos que os demais (que possuam previamente o CRC) para
apresentar sua habilitao. Para estes, o prazo termina antes, 3 dias antes,
especificamente.
56

publicao do ltimo instr. conv.

- 3 dia

Prazo final p/ recebimento das propostas

No que se refere habilitao dos licitantes, h diferenas entre a


concorrncia e a tomada de preo. Isso porque na concorrncia a habilitao
ocorre logo aps o trmino do prazo de entrega das propostas, sendo estas
recebidas sem que se saiba se a pessoa que a ofertou est ou no com sua
documentao em ordem.
Como na tomada de preo exige-se o CRC, h prvia habilitao, j
que aqueles que no possuam o Certificado de Registro Cadastral tem o
dever de, durante o procedimento, apresentarem a documentao
necessria ao cadastramento, isso sem contar a penalizao de 3 (dias) dias
a menos para apresentao das propostas.
Como se v, na tomada de preo, aps a entrega das propostas h
mera conferncia da regularidade do CRC, pois se o mesmo foi expedido,
indica a regularidade do participante da licitao.
Os Certificados de Registro Cadastral so emitidos pela repartio
administrativa que realiza licitaes e tem a finalidade de qualificar os
interessados em contratar com a Administrao Pblica. Emitido o CRC, sua
validade de 1 (um) ano, podendo ser infinitamente revalidado. De posse do
CRC, dispensa-se a apresentao de vrios documentos, j que a
conferncia da regularidade dos mesmos feita por repartio administrativa
quando da anlise do pedido de emisso do certificado.
No que tange publicidade, assim como na concorrncia, tambm na
tomada de preo exige-se a publicao do instrumento convocatrio na
imprensa oficial e na particular.
5.6.3 Convite
Dentre as modalidades de licitaes comuns, o convite a mais
simples, j que consiste na solicitao, por escrito, a pelo menos 3 (trs)
interessados do ramo, registrados ou no, para que apresentem suas
propostas no prazo de 5 (cinco) dias teis, no mnimo.
Se, embora remetido a 3 (trs) interessados, apenas 2 (dois) ou 1
(um) comparecer, processar-se-o suas ofertas, mas se nenhum se habilitar,
a licitao ser declarada deserta, ocorrendo hiptese de licitao
dispensvel e possibilitando-se a contratao direta.
Outra peculiaridade referente ao convite diz respeito a pequenas
cidades, nas quais comprove-se a inexistncia de 3 (trs) empresas
atuantes em determinado ramo. Nesse caso, admite-se a feitura da licitao
com menos de 3 (trs) participantes, desde que fique expressamente
provada a necessidade.
So caractersticas do convite:
a) contratos de pequeno valor, feita a distino entre:
I) obras e servios de engenharia; e
II) compras e servios outros, que no de engenharia.
Para obras e servios de engenharia, exige-se a licitao, e a adoo
da modalidade convite pode ser realizada entre os patamares de mais de R$
57

15.000,00 (quinze mil reais) at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais),


enquanto que para compras e servios outros esse patamar varia de mais
de R$ 8.000,00 (oito mil reais) at 80.000,00 (oitenta mil reais).
Em valores de at R$ 15.000,00 (quinze mil reais), para obras e
servios de engenharia e de at R$ 8.000,00 (oito mil reais), para compras e
servios outros, a licitao dispensvel.
Diferentemente do que ocorre na concorrncia e na tomada de preo,
no se exige publicidade em jornal oficial para o convite, exigindo-se apenas
a afixao de cpia do instrumento convocatrio (convite) em local
adequado, para cincia dos demais interessados.
Podem participar do convite:
a) os previamente escolhidos;
b) os cadastrados, isto , portadores do CRC (Certificado de Registro
Cadastral). Nesse caso, como no foram convidados, eles tem at 24 (vinte
e quatro) horas, antes do trmino do prazo conferido aos convidados, para
manifestar seu interesse em participar da licitao;
c) os que atendam os requisitos, mas no sejam possuidores do CRC.
Nesse caso, a doutrina aplica analogicamente a situao descrita na tomada
de preo, isto , o no convidado e no possuidor do CRC tem at 3 (trs)
dias, antes do trmino do prazo para oferecimento das propostas, para
manifestar seu interesse em participar.
|___________|___________|_____________|______________|
Despacho
de
abertura

Convite

-3 dias

-24 horas

final do prazo
para apresentao
das propostas

A linha vermelha indica o prazo total conferido aos convidados


(aqueles que receberam da Administrao Pblica a carta-convite) para
enviarem suas propostas.
O marco de menos 3 (trs) dias indica o limite de prazo para envio
das propostas pelos no convidados e no possuidores do CRC.
J o marco de menos 24 (vinte e quatro) horas, indica o limite de
prazo para envio das propostas pelos no convidados mas possuidores do
CRC.
Outra peculiaridade relativa ao convite diz respeito a realizao de
mais de uma licitao sobre o mesmo objeto. Nesse caso, para evitar que o
convite seja sempre encaminhado aos mesmos participantes, ao menos 1
(um) dos 3 (trs) que sero convidados dever ser diferente dos 3 (trs) do
convite anterior. Tambm pode haver convite dos mesmos 3 (trs) e ser
acrescido outro. Essa prtica deve ser realizada enquanto existirem
cadastrados no convidados.
Em relao a habilitao dos convidados, esta presumida, o que
no impede que a Administrao Pblica exija determinados documentos
com a finalidade de comprovar tal presuno.
A comisso de julgamento, obrigatria na concorrncia e na tomada
de preo facultativa no convite, podendo ser substituda por um servidor
pblico formalmente designado para esse fim.

58

5.6.4 Concurso
O concurso a primeira das modalidades especiais de licitao.
Como se viu, nem sempre a realizao da licitao determinada pelo valor,
destinando-se, nesse caso, a escolha de trabalhos tcnicos ou artsticos,
com predominncia da atividade intelectual.
importante no confundir essa modalidade licitatria com concursos
pblicos para ingresso de pessoas, j que, como salientado, pessoas no
so licitveis.
Pode ser objeto de concurso, por exemplo, a escolha da bandeira do
Municpio. De regra, no se fala em pagamento ao vencedor, mas sim
atribuio de um prmio. Logo, tambm no se fala em contrato
administrativo, j que entregue o trabalho e escolhido o vencedor est
encerrada a licitao com o alcance de seu objetivo final.
No concurso, portanto, encerra-se a licitao com a classificao.
5.6.5 Leilo
O leilo modalidade licitatria destinada venda de bens mveis e
semoventes, e de bens imveis em casos especiais.
No leilo no vigora o sigilo na apresentao das propostas.
Assim, podem ser objeto de leilo os bens mveis e semoventes:
a) inservveis para a Administrao Pblica; ou
b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados.
No leilo, obtm o bem aquele que oferecer maior lance, desde que
igual ou superior ao valor de avaliao do bem.
5.6.6 Prego
Dentre as modalidades licitatrias o prego o nico no previsto na
Lei de Licitaes, e destina-se aquisio de bens e servios comuns,
qualquer que seja o valor, no qual a disputa pelo fornecimento ocorrer
atravs de propostas escritas e lances orais, em sesso pblica.
Bens e servios comuns so aqueles cujos padres de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente identificados no edital, atravs de
especificaes usuais de mercado. So bens padronizados, diferentemente
do que ocorre em uma licitao para obras e servios de engenharia, onde
os bens no podem ser objetivamente definidos.
A lei que dispe acerca do prego (Lei n. 10.520/02) faculta a
realizao dessa modalidade licitatria atravs da utilizao de meios
eletrnicos. Portanto, h dois tipos de prego:
a) presencial (ou comum); e
b) eletrnico.
O prego possui duas fases: uma interna (ou preparatria) e outra
externa.
Na fase preparatria, deve-se justificar a necessidade da contratao
e definir o objeto da licitao, as exigncias de habilitao, os critrios para
aceitao das propostas, as sanes por eventuais inadimplementos e as
clusulas do futuro contrato, inclusive com previso dos prazos para
59

fornecimento. A autoridade competente deve, ainda, indicar o pregoeiro e


respectiva equipe de apoio, cuja atribuio ser a de receber as propostas e
lances, analisar a aceitabilidade e classificao dos mesmos, alm da
anlise dos documentos de habilitao e da adjudicao do objeto ao
vencedor.
J na fase externa da licitao, a qual se inicia com a convocao dos
interessados, deve-se observar que aludida convocao ocorrer mediante
aviso publicado no Dirio Oficial ou em jornal de grande circulao, caso no
haja Imprensa Oficial no local. Esse aviso deve apresentar apenas
informaes sucintas, e no a ntegra do edital. No mencionado aviso, deve
conter disposio que indique o local, dias e horrios em que poder ser
obtida a ntegra do edital. O prazo para apresentao das propostas no
poder ser inferior a 8 (oito) dias teis.
No dia, hora e local designados, os licitantes primeiramente
apresentaro declarao de que cumprem plenamente os requisitos de
habilitao, entregando, na seqncia, os envelopes com a indicao do
objeto e preo oferecidos, os quais sero imediatamente abertos para
verificao da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos
no edital. Apresentadas as propostas, estas tem validade de 60 (sessenta)
dias, podendo prazo diverso ser fixado no edital (art. 6, Lei n. 10.520/02).
Na seqncia, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas
com preos at 10% (dez por cento) superiores quela podero fazer lances
orais e sucessivos, at que se proclame o vencedor.
Mas, na hiptese de no existirem ao menos 3 (trs) ofertas que se
encaixem no patamar acima mencionado, isto , de 10% acima da oferta de
menor valor, podero os autores das melhores propostas, at o mximo de 3
(trs), oferecer lances orais e sucessivos, quaisquer que sejam as propostas
por eles inicialmente oferecidas.
No prego, o julgamento e a classificao das propostas obedece o
critrio menor preo.
Encerrada a etapa de competio e ordenadas as ofertas, o pregoeiro
abrir o envelope com os documentos de habilitao do licitante que
apresentou a melhor proposta, e, se estiverem corretos, ele ser declarado o
vencedor, caso contrrio o pregoeiro dever analisar as ofertas
subseqentes e a qualificao dos licitantes, na ordem de classificao.
Entre os documentos de habilitao, exigncia legal a
demonstrao de situao de regularidade perante:
a) Fazenda Nacional;
b) Seguridade Social:
c) Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS;
d) Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso.
Tais exigncia somam-se s possveis exigncias do edital acerca da
habilitao jurdica e das qualificaes tcnica, econmica e financeira.
Quando ocorre a declarao do vencedor do prego, qualquer
licitante pode manifestar imediata e motivadamente seu interesse em
recorrer, tendo 3 (trs) dias para apresentar suas razes recursais, ficando
os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razes em
igual nmero de dias, que comearo a correr do trmino do prazo do
recorrente.
60

O acolhimento do recurso importa a invalidao, apenas, dos atos


insuscetveis de aproveitamento.
Ao prego, aplicam-se subsidiariamente as disposies constantes da
Lei de Licitaes.

6. CONTRATO ADMINISTRATIVO
Contrato administrativo, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello
um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros, na qual, por
fora de lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do
vnculo e as condies preestabelecidas assujeitam-se a cambiveis
imposies de interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do
contratante privado (2010, p. 621).
Mas a Lei n. 8.666/93 tambm apresenta seu conceito legal de
contrato administrativo, nos termos de seu artigo 2, pargrafo nico: para os
fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou
entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo
de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes
recprocas, seja qual for a denominao utilizada.
Apresentado o conceito, so caractersticas do contrato
administrativo:
a) consensual, isto , decorrente de concordncia de idias;
b) formal, com observncia de regras especficas e sempre elaborado
na forma escrita, via de regra;
c) oneroso, ou seja, remunerado na forma pactuada;
d) comutativo, j que h prvio estabelecimento dos direitos e
obrigaes da cada contratante, havendo compensaes recprocas;
e) intuitu personae, isto , executado pelo prprio contratado;
f) exigncia de prvia licitao, excetuados os casos em que a mesma
dispensada;
g) supremacia de poder, que o ponto diferencial entre o contrato
pblico e o privado, j que no primeiro no vige a igualdade entre as partes,
mas sim a supremacia do interesse pblico sobre o privado, uma vez que as
condies iniciais do contrato so fixadas pela Administrao Pblica. No
contrato administrativo impera o poder de imprio e a regncia por normas
de direito pblico, enquanto que no contrato de natureza privada impera o
poder de gesto e a regncia por normas de direito privado;
h) clusulas exorbitantes, autorizadas em decorrncia do princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado. Essas clusulas autorizam
o excesso ao direito comum para impor ao contratado determinadas
obrigaes ou restries. A Administrao Pblica pode incluir clusulas no
contrato administrativo para, por exemplo, possibilitar a alterao ou
resciso unilateral do contrato, o restabelecimento do equilbrio econmicofinanceiro ou, ainda, para aplicao de penalidades.

61

6.1 Objeto do contrato administrativo


O objeto do contrato administrativo o mesmo objeto da licitao,
quais sejam:
a) obras;
b) servios;
c) compras;
d) alienaes;
e) concesses;
f) locaes; ou
g) permisses.
Firmado o contrato administrativo, no pode a Administrao Pblica
alterar-lhe unilateralmente o objeto, convertendo um contrato de compra em
venda em outro de permuta, por exemplo.

6.2 Competncia legislativa


Assim como ocorre no mbito das licitaes, da Unio a
competncia para legislar acerca de normas gerais sobre contratos
administrativos, sobrando aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
a competncia legislativa suplementar.

6.3 Clusulas dos contratos administrativos


O artigo 55 da Lei de Licitaes estipula quais so as clusulas
necessrias de todo contrato administrativo, quais sejam:
a) o objeto e seus elementos caractersticos;
b) o regime de execuo ou a forma de fornecimento;
c) o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preos, os critrios de atualizao
monetria entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo
pagamento;
d) os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de
entrega, de observao e de recebimento definitivo, conforme o caso;
e) o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da
classificao funcional programtica e da categoria econmica;
f) as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando
exigidas;
g) os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabveis e os valores das multas;
h) os casos de resciso;
i) o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de
resciso administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
j) as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para
converso, quando for o caso;
k) a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou
a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor;
62

l) a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos


casos omissos;
m) a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do
contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as
condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.

6.4 Garantias dos contratos administrativos


A Administrao Pblica, em razo do interesse pblico, pode exigir
do contratado a prestao de determinadas garantias, nos termos em que
tiver sido fixado no instrumento convocatrio da licitao e observados os
limites dos permissivos legais.
Assim, nos termos da lei, so modalidades de garantia, passveis de
serem exigidas pela Administrao Pblica:
a) cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes
ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do
Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo
Ministrio da Fazenda;
b) seguro-garantia;
c) fiana bancria.
No entanto, a garantia exigida sob uma das modalidades acima
mencionadas no pode exceder ao patamar de 5% (cinco por cento) do valor
do contrato, ressalvada apenas a hiptese de contrato de obras, servios e
fornecimentos de grande vulto e alta complexidade tcnica, aliado riscos
financeiros considerveis, quando ento se admite que a elevao da
garantia, do patamar de 5 para 10% (dez por cento) sobre o valor do
contrato.
Aps a execuo do contrato, a garantia prestada ser liberada ou
restituda aps o trmino da execuo do contrato, e atualizada
monetariamente quando prestada em dinheiro.

6.5 Durao dos contratos administrativos


De regra, a vigncia de um contrato administrativo est adstrita
vigncia do respectivo crdito oramentrio, mas pode haver
excepcionalizao quanto:
a) aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se
houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no
ato convocatrio. Consabido o plano plurianual tem durao de 4 (quatro)
anos (artigos 165 a 169, CRFB/88);
b) prestao de servios a serem executados de forma contnua,
que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos
com vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a
63

administrao, limitada a sessenta meses. Em razo da necessidade de


continuidade do servio pblico, facultado Administrao Pblica manter
a vigncia de um contrato administrativo alm do prazo de durao
inicialmente previsto, mas limitado a 60 (sessenta) meses, para que a
populao no sofra com a interrupo de um servio pblico. O prazo de 60
(sessenta) meses suficiente realizao de nova licitao e contratao,
porm, ainda assim autoriza que em caso excepcional, devidamente
justificado e mediante autorizao da autoridade superior, esse prazo (de 60
meses) seja prorrogado por mais 12 (doze) meses, nos termos do artigo 57,
4, da Lei de Licitaes;
c) ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de
informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta
e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato;
d) nas hipteses abaixo mencionadas, por expressa disposio legal,
os respectivos contratos podero ter vigncia por at 120 (cento e vinte)
meses, caso haja interesse da Administrao Pblica:
d.1) quando houver possibilidade de comprometimento da segurana
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica,
ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
d.2) para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com
exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio
logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de
comisso instituda por decreto;
d.3) para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados
no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e
defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada
pela autoridade mxima do rgo;
d.4) nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts.
3, 4, 5 e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os
princpios gerais de contratao dela constantes. A lei em questo dispe
sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no
ambiente produtivo.
Quanto aos prazo de incio das etapas de execuo, concluso e
entrega de obras e servios, estes podem ser prorrogados, desde que
ocorra alguma das seguintes situaes:
a) alterao do projeto ou especificaes, pela Administrao;
b) supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho
vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo
do contrato;
c) interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de
trabalho por ordem e no interesse da Administrao;
d) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos
limites permitidos por esta Lei;

64

e) impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro


reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua
ocorrncia;
f) omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao,
inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente,
impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das
sanes legais aplicveis aos responsveis.
Em qualquer dessas situaes, assegura-se a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro e das demais clusulas contratuais.
Para que se fale em prorrogao de prazos, obrigatoriamente, h que
se justificar de maneira prvia e escrita autoridade competente para
celebrar o contrato.
Por derradeiro, h que se frisar, no h que se falar em contrato
administrativo com vigncia por prazo indeterminado.

6.6 Prerrogativas da Administrao Pblica no contrato administrativo


A lei confere Administrao Pblica, em relao aos contratos
administrativos, as seguintes prerrogativas:
a) modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s
finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
b) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do
art. 79 da Lei de Licitaes e que sero oportunamente arrolados;
c) fiscalizar-lhes a execuo;
d) aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do
ajuste;
e) nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens
mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na
hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato
administrativo.
A Lei clara ao indicar que as clusulas econmico-financeiras e
monetrias no podero ser alteradas sem prvia concordncia do
contratado.
No caso de modificao unilateral do contrato administrativo,
assegura-se a reviso das clusulas econmico-financeiras com a finalidade
de manuteno do equilbrio contratual.

6.7 Formalizao dos contratos administrativos


Quando se disse que o contrato administrativo, de regra, observa a
forma escrita, no se mencionou que h possibilidade de ser pactuado
contrato verbal com a Administrao Pblica. Tal hiptese expressamente
mencionada por lei e consiste na possibilidade de realizao de pequenas
compras de pronto pagamento, desde que o valor das mesmas no
65

ultrapasse 5% (cinco por cento) do limite constante do artigo 23, II, alnea
a, isto , R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).
Em se tratando de contratos administrativos ordinrios, isto , aqueles
que observam a forma escrita, dispe o artigo 61, pargrafo nico da Lei de
Licitaes que a publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial condio indispensvel para sua eficcia,
e dever ser providenciada at o 5 (quinto) dia til do ms seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias daquela data,
qualquer que seja o seu valor.

6.8 Alterao dos contratos administrativos


Os contratos administrativos podem ser alterados, unilateralmente
pela Administrao Pblica ou por acordo entre as partes.
Por vontade unilateral da Administrao Pblica, o contrato
administrativo pode ser alterado:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para
melhor adequao tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em
decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos
limites permitidos por esta Lei;
J por acordo entre as partes, poder ser alterado:
a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo;
b) quando necessria a modificao do regime de execuo da obra
ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao
tcnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originrios;
c) quando necessria a modificao da forma de pagamento, por
imposio de circunstncias supervenientes, mantido o valor inicial
atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de
fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio;
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente
entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a
justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na
hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de
consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do
ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do
prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.
Alterado o contrato, o contratado fica obrigado a aceitar os acrscimo
ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, no limite de
at 25% (vinte e cinto por cento) do valor inicial do contrato.
Mas h uma situao excepcional, em que se admite a elevao
desse patamar para 50% (cinqenta por cento), que a reforma de edifcio
ou de equipamento.

66

6.9 Execuo dos contratos administrativos


A execuo dos contratos administrativos poder ser acompanhada e
fiscalizada por agente pblico especialmente designado para tal atribuio,
admitindo-se a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo com as
informaes necessrias.
Constatados vcios na execuo da obra ou servio, o contratado
obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, s suas
custas, total ou parcialmente, o objeto viciado.
A fiscalizao realizada pela Administrao Pblica na execuo da
obra ou servio no exime o contratado da responsabilidade decorrente de
danos causados prpria Administrao ou a terceiros, decorrentes de
culpa ou dolo na execuo.
O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas,
previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato,
sendo que a inadimplncia do mesmo no transfere Administrao Pblica
a responsabilidade pelo pagamento, nem poder restringir ou onerar o
objeto do contrato.
No entanto, com a alterao promovida pela Lei n. 9.032/95, ficou
expresso que a Administrao Pblica responde solidariamente pelos
encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato.

6.10 Resciso dos contratos administrativos


A inexecuo do contrato, seja total ou parcial, constitui motivo
resciso contratual, assim como constitui motivo para tanto:
a) o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes,
projetos ou prazos;
b) o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes,
projetos e prazos;
c) a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a
comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
d) o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;
e) a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa
causa e prvia comunicao Administrao;
f) a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do
contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem
como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;
g) o desatendimento das determinaes regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de
seus superiores;
h) o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na
forma do 1o do art. 67 desta Lei;
i) a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil. No
caso de recuperao judicial da empresa contratada, a Administrao pode
manter o contrato administrativo, podendo, nesse caso, assumir o controle

67

de determinadas atividades de servios essenciais (art. 80, 2, Lei de


Licitaes);
j) a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
k) a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da
empresa, que prejudique a execuo do contrato;
l) razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da
esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no
processo administrativo a que se refere o contrato;
m) a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou
compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do limite
permitido no 1o do art. 65 desta Lei;
n) a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao,
por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade
pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por
repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do
pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente
imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado
ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do
cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a
situao;
o) o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas
destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica,
grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que
seja normalizada a situao;
p) a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou
objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos
contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no
projeto;
q) a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execuo do contrato.
r) o descumprimento ao mandamento constitucional constante do
artigo 7, XXXIII, da CRFB/88, qual seja: proibio de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a
menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de
quatorze anos.
Em todos os casos, obrigatrio o processo administrativo em que
seja assegurado ao contratado os direitos ao contraditrio e ampla defesa.
Dentre todas as hipteses mencionadas, v-se que a resciso
contratual pode ser operada:
a) por ato unilateral da Administrao Pblica (resciso
administrativa);
b) por acordo entre as partes (resciso amigvel);
c) por deciso judicial (resciso judicial); ou
d) de pleno direito (resciso de pleno direito).

68

Mas no apenas a resciso que pode pr fim ao contrato


administrativo. A resciso espcie do gnero extino, gnero este que
tambm comporta:
a) a anulao, diante da presena de vcios de legalidade;
b) o cumprimento do contrato;
c) o decurso do prazo, j que o contrato no pode ser previsto por
prazo indeterminado, sendo legais os prazos fixados para seu trmino.
No incio do presente tpico afirmou-se que o contrato administrativo
pode ser rescindido quando no for executado, total ou parcialmente. Dessa
afirmao duas situaes podem ser extradas: a) contrato no executado
por culpa (em sentido amplo) do contratado; ou b) contrato no executado
por fator alheio vontade do contratado. Em ocorrendo a primeira situao,
naturalmente recair sobre o contratado o dever de indenizar a
Administrao Pblica pelos prejuzos resultantes da inexecuo. Todavia, a
inexecuo pode decorrer de fatores alheios vontade do administrado, e,
por vezes, alheios tambm vontade da Administrao Pblica, casos em
que as partes podero ser liberadas de quaisquer sanes contratuais.
nesse contexto que se aplica a teoria da impreviso, por meio da
qual se admite a resciso do contrato em se visualizando as seguintes
hipteses:
a) Caso fortuito ou de fora maior
Embora a doutrina no seja unnime em conceituar os termos, sua
precisa identificao tem finalidade meramente acadmica e no tem o
condo de inviabilizar seus efeitos prticos. Tanto o caso fortuito como a
fora maior so imprevisveis e inevitveis. Caso fortuito o evento humano,
enquanto que fora maior o evento decorrente das foras da natureza.
Parte da doutrina conceitua desta forma, parte de forma inversa, o que no
influencia qualquer aspecto prtico, como se disse, to pouco quanto s
resolues de questes em exames pblicos.
b) Fato do prncipe
A Administrao Pblica atua nos mais variados ramos sociais. Por
vezes, uma conduta da prpria Administrao Pblica onera o contrato
administrativo celebrado entre o Poder Pblico e o particular, sendo que a
conduta responsvel pelo prejuzo imprevisvel e possui carter geral. Hely
Lopes Meirelles conceitua fato do prncipe como toda determinao estatal,
positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisvel, que onera
substancialmente a execuo do contrato administrativo (2009, p. 241).
O fato do prncipe ocorre, por exemplo, quando determinado
Municpio celebra contrato administrativo com um particular, para prestao
de determinado servio, mas
legislao federal superveniente eleva
alquotas de tributos incidentes sobre os bens necessrios prestao do
servio, de modo a inviabiliz-lo pelos valores que haviam sido contratados.
H que se lembrar que o fato do prncipe pode ocorrer em razo de
conduta praticada pelo mesmo ente administrativo, no havendo
necessidade de situao com a do exemplo. Assim, considerando a mesma
situao exemplificativa acima, pode uma conduta municipal onerar o

69

contrato e ser considerada fato do prncipe, desde que, para tanto, tenha
carter geral e cunho de imprevisibilidade.
c) Fato da administrao
Se o fato do prncipe a atuao estatal geral, fato da administrao
a atuao estatal especfica, isto , que onera direta e especificamente a
execuo do contrato. Hely Lopes Meirelles exemplifica, mencionando que
configura fato da administrao a no entrega do local da obra, a no
realizao das desapropriaes necessrias ou o atraso nos pagamentos
por longo tempo (2009. p. 242).
d) Clusula rebus sic stantibus
Em ocorrendo situao superveniente, diversa da existente no
momento de assinatura do contrato administrativo, de tal modo a alterar
significativamente os preos nele estabelecidos e onerar intensamente o
contratado, autoriza-se a reviso contratual. Entretanto, para que se possa
falar em reviso contratual, a alterao significativa de preos deve,
obrigatoriamente, decorrer de fatores imprevisveis e alheios ao contrato.
Quando se fala em resciso contratual sem culpa do contratado, ele
ser indenizado pelos prejuzos que sofreu e ter direito, ainda:
a) a devoluo da garantia prestada;
b) aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da
resciso; e
c) ao pagamento dos custos da desmobilizao.

7. SERVIOS PBLICOS
Para o desenvolvimento social, inmeros so os servios necessrios.
Alguns desses servios so oferecidos pela prpria iniciativa privada, j
outros no, ou no apenas. que em se tratando de determinados
assuntos, dada a relevncia e peculiaridade, ficou reservado ao Poder
Pblico a incumbncia de prest-los, ainda que no em carter exclusivo.
Nos dizeres de Celso Antnio Bandeira de Mello, servio pblico
toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material
destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres
e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de
Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de
restries especiais , institudo em favor dos interesses definidos como
pblicos no sistema normativo (2010, p. 671).
Assim, os servios pblicos podem ser prestados diretamente, mas
tambm podem ser delegados mediante concesso, permisso ou
autorizao para entidades pblicas ou privadas, guardado sempre o regime
de Direito Pblico, como se mencionou, uma vez que os servios chamados
pblicos tem carter de essencialidade, tais como gua, energia eltrica,
transporte pblico etc.

70

7.1 Princpios do servio pblico


Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando doutrina aliengena, aponta
como princpios do servio pblico:
a) mutabilidade, isto , o servio pblico no gera direito adquirido
determinado regime jurdico, o qual pode ser alterado perante o interesse
pblico;
b) continuidade, dada a impossibilidade de interrupo na prestao
do servio pblico, o qual caracteristicamente essencial e indispensvel; e
c) igualdade, diante do qual est vedada a aplicao de distines
que tenham o carter de excluir qualquer usurio.
J Hely Lopes Meirelles os enumera em 5 (cinco):
a) permanncia (correspondente ao princpio da continuidade);
b) generalidade (correspondente ao princpio da igualdade);
c) eficincia (relacionado ao princpio da mutabilidade, decorrente da
necessidade de atualizao do servio pblico);
d) modicidade, segundo o qual exige tarifas adequadas realidade da
sociedade brasileira, isto , tarifas mdicas, moderadas, reduzidas;
e) cortesia, segundo o qual exige a gratuidade na prestao de
determinados servios, ou, no mximo, a cobrana de valores inferiores aos
custos.

7.2 Classificao do servio pblico


Dadas as peculiaridades do servio pblico, vrias so as ticas por
meio das quais se pode classific-lo. Assim, o servio pblico pode ser
classificado:
a) Quanto essencialidade
Servios pblicos propriamente ditos, isto , aqueles prestados
diretamente pela Administrao Pblica, os quais no admitem delegao ou
outorga. Por exemplo: educao, atravs de escolas pblicas, e sade,
atravs de hospitais pblicos.
Servios de utilidade pblica, isto , aqueles que so passveis de
delegao mediante concesso, permisso ou autorizao para serem
prestados por terceiros mediante remunerao dos interessados. Por
exemplo: fornecimento de gua e de energia eltrica.
b) Quando adequao
Servios prprios do Estado, isto , aqueles relacionados diretamente
com a gesto da coisa pblica, exercidos mediante a supremacia do
interesse pblico sobre o privado. Por exemplo, educao pblica, sade
pblica e segurana pblica. Por serem prprios do Estado, tais servios
costumam ser gratuitos ou de baixa remunerao (MEIRELLES, 2009, p.
334).
Servios imprprios do Estado, isto , aqueles que embora teis no
tem carter de essencialidade e que so prestados direta ou indiretamente

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pela Administrao Pblica, ou, ainda, mediante concesso, permisso ou


autorizao para terceiros.
c) Quanto finalidade
Servios administrativos, isto , aqueles executados pela
Administrao Pblica para atender as suas prprias necessidades;
Servios industriais, isto , aqueles rentveis para a Administrao
Pblica ou para quem os presta mediante concesso, permisso ou
autorizao. Como bem recorda Hely L. Meirelles, ao Poder Pblico s
permitido prestar servio pblico diretamente, mediante remunerao,
quando quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, CRFB/88).
d) Quanto aos destinatrios
Servios uti universi (ou universais), isto , servios prestados
coletividade e por isso indivisveis, isto , no mensurveis em sua
utilizao. Como se ter oportunidade de analisar pormenorizadamente no
mdulo de Direito Tributrio, os servios prestados com carter geral so
remunerados via impostos, em contraposio aos servios que so
passveis de mensurao, tributados via taxas. So exemplos de servios
pblicos uti universi a educao, a sade e a segurana pblica.
Servios uti singuli (ou singulares, individualizveis), isto , so os
que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para
cada destinatrio (MEIRELLES, 2009, P. 335). Os servios uti singuli so
remunerados por tributo, isto , taxa, ou tambm por tarifa (preo pblico).

7.3 Formas e meios de prestao dos servios pblicos


A prestao dos servios pblicos pode ocorrer de maneira:
a) centralizada, isto , prestada pelos prprios rgos do Poder
Pblico, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Nesses casos
a Administrao Pblica titular e tambm prestadora do servio pblico
(MEIRELLES, 2009, p. 344).
b) descentralizada, isto , aquele que tem sua titularidade, ou, sua
titularidade e prestao transferida a autarquias, fundaes, empresas
pblicas ou privadas, particulares individualmente considerados ou
consrcios pblicos. Essa transferncia pode ocorrer mediante outorga ou
delegao. Enquanto a outorga se d mediante lei e pode transferir a
titularidade e a execuo do servio pblico, a delegao ocorre mediante
ato administrativo, podendo transferir apenas a execuo do servio pblico.
Ademais, enquanto a outorga ocorre, de regra, por prazo indeterminado, a
delegao ocorre por prazo determinado (MEIRELLES, 2009, p. 344-345).
c) desconcentrada, isto , prestada de maneira centralizada pela
Administrao Pblica, mas distribuda entre rgos da Administrao para
facilitar a prestao do servio e a disponibilidade aos usurios. Como se v,
a descentralizao a prestao do servio pblico mediante a transferncia
72

da titularidade e da execuo, ou, apenas da execuo para outra entidade


ou para particulares, enquanto que a desconcentrao no transfere a
titularidade, nem a execuo do servio pblico, mas o presta mediante a
mesma entidade, atravs de seus rgos.
J a execuo dos servios pblicos, pode ser direta ou indireta.
importante salientar que no h relao entre a execuo direta ou indireta
do servio pblico com a Administrao Pblica Direita ou Indireta.
Execuo direta significa a prestao do servio pelo prprio
responsvel, de maneira direta, isto , sem a contratao de terceiros.
Execuo indireta, por sua vez, significa a prestao do servio
atravs de terceiros.
Tanto a Administrao Pblica Direta, como a Indireta, ou como os
concessionrios, permissionrios e autorizatrios podem prestar os servios
pblicos de maneira direta ou indireta, o que ser determinado com base na
execuo pelos prprios meios ou pela contratao de terceiros para aludida
execuo.
No entanto, h que se salientar que nem todos os servios pblicos
so passveis de execuo indireta, devendo a entidade ou particular
incumbido da execuo estar atento s vedaes legais e administrativas.

7.4 Concesso de servio pblico


As entidades pblicas e tambm as privadas podem prestar servios
pblicos. Dispe o artigo 175 da CRFB/88 que incumbe ao Poder Pblico, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
A norma de eficcia limitada acima mencionada foi regulamentada
pela Lei n. 8.987/95. Segundo aludido diploma legal, as concesses de
obras e servios pblicos e as permisses de servios pblicos sero
regidos: pelo artigo 175 da CRFB/88, pela Lei n. 8.987/95, por outras
normas legais pertinentes e pelas clusulas contratuais do contrato
respectivo.
Em se tratando de concesso de servio pblico, dispe a lei acerca
da obrigatoriedade de licitao, na modalidade concorrncia, ressalvada a
hiptese do concessionrio ser consrcio pblico, quando a licitao estar
dispensada.
Uma concesso pode ser apenas para prestao de um servio
pblico, mas tambm pode ser para prvia execuo de uma obra e
posterior prestao do servio pblico. Por exemplo, concesso para
prestao de servio pblico a licitao para determinao da empresa que
atuar no transporte pblico intermunicipal, assim como concesso para
prvia execuo de obra e posterior prestao de servio pblico a licitao
para concessionria construir/reformar estradas e mant-las em condies
ideais. Neste ltimo caso, a empresa ou consrcio (juno de empresas)
realiza a obra por suas expensas e depois remunerada mediante tarifas
pagas pelos usurios.

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Segundo o conceito legal, concesso de servio pblico a


delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta
e risco e por prazo determinado (art. 2, II, Lei n. 8.987/95).
Tambm segundo o conceito legal, concesso de servio pblico
precedida da execuo de obra pblica a construo, total ou parcial,
conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de
interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na
modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas
que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado
mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado.
Em se tratando de concesso de servio pblico, h que se estar
atento impossibilidade de interrupo, em vista do princpio da
continuidade do servio pblico, mas a lei no considera descontinuidade do
servio a interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso,
quando:
a) motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das
instalaes; ou
b) por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da
coletividade.

7.5 Poltica tarifria


As tarifas do servio pblico prestado mediante concesso sero
fixadas pelo preo da proposta vencedora da licitao, assegurada sua
reviso. Como se v, o preo da tarifa elemento fixado no momento do
julgamento das propostas da licitao, no podendo ser alterado
unilateralmente pelo concessionrio, mas sendo-lhe assegurado a reviso
do valor para que se mantenha o equilbrio econmico-financeiro do
contrato.
Exceto o imposto de renda, qualquer criao, alterao ou extino de
tributos ou encargos legais supervenientes apresentao da proposta,
desde que comprovado seu impacto, implicaro na reviso das tarifas, para
mais ou para menos, conforme o caso.
A remunerao do concessionrio de servio pblico pode no advir
apenas das tarifas pagas pelo usurio. A lei n. 8.987/95 autoriza o poder
concedente, desde que previsto no edital de licitao que, dada a
peculiaridade do servio e insuficincia das tarifas, possa o concessionrio
valer-se de fontes alternativas, geradoras de receita, as quais devero estar
expressamente previstas no edital de licitao.

7.6 Procedimento licitatrio


No julgamento da licitao, a Administrao Pblica considerar um
dos seguintes critrios:
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a) o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado;


b) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela
outorga da concesso;
c) a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos incisos I, II e
VII;
d) melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital;
e) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor
valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica;
f) melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior
oferta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica; ou
g) melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de
propostas tcnicas.
Mediante igualdade de condies, ser conferida preferncia para
empresa brasileira (art. 17, 4, Lei n. 8.987/95).
A outorga de licitao, assim como de permisso, no tem carter de
exclusividade, isto , no impede a Administrao Pblica de outorgar novas
concesses ou permisses sobre o mesmo ramo de servio.
Em se tratando de licitao para concesso de servio pblico,
admite-se a inverso da ordem nas fases de habilitao e julgamento, isto ,
encerrada a fase classificatria das propostas, ser aberto o envelope com
os documentos de habilitao do licitante mais bem classificado. Se os
documentos estiverem em situao regular, o licitante ser declarado
vencedor, se no, sero analisados os documentos do segundo mais bem
classificado, e assim sucessivamente.

7.7 Contrato de concesso


Dispe a lei n. 8.987/95 que so essenciais ao contrato de
concesso as clusulas relativas:
a) ao objeto, rea e ao prazo da concesso;
b) ao modo, forma e condies de prestao do servio;
c) aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da
qualidade do servio;
d) ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste
e a reviso das tarifas;
e) aos direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da
concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de
futura alterao e expanso do servio e conseqente modernizao,
aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das instalaes;
f) aos direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao do
servio;
g) forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos, dos
mtodos e prticas de execuo do servio, bem como a indicao dos
rgos competentes para exerc-la;
h) s penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a
concessionria e sua forma de aplicao;
i) aos casos de extino da concesso;
j) aos bens reversveis;
75

k) aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das


indenizaes devidas concessionria, quando for o caso;
l) s condies para prorrogao do contrato;
m) obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas
da concessionria ao poder concedente;
n) exigncia da publicao de demonstraes financeiras peridicas
da concessionria; e
o) ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias
contratuais.
A lei autoriza que o contrato de concesso preveja o emprego de
mecanismos privados de soluo de conflitos, como a arbitragem, nos
termos da Lei n. 9.307/96.
responsabilidade do concessionrio a execuo do servio pblico,
logo, tambm so de sua responsabilidade os prejuzos dele decorrentes ao
poder concedente, aos usurios ou a terceiros, caso em que a existncia de
fiscalizao pelo poder concedente no exclui, to pouco atenua tal
responsabilidade. Por disposio legal, de 5 (cinco) anos o prazo
prescricional para ajuizamento de ao indenizatria.
Consabido, as concessionrias de servios pblicos podem terceirizar
determinadas atividades decorrentes da prestao de servios pblicos,
atividades estas de carter acessrio, evidentemente, casos em que os
contratos de terceirizao sero regidos apenas pelo direito privado, no
havendo que se falar em relao jurdica entre terceiros e o poder
concedente.
A terceirizao envolve atividade acessrias, como se mencionou, e
modalidade totalmente diversa da subconcesso, que, por sua vez, a
transferncia da concesso, em analogia sublocao dos contratos
locatcios. Para que se fale em subconcesso obrigatria a prvia
autorizao contratual, bem assim exige-se licitao mediante concorrncia,
sob pena de caducidade da concesso.

7.8 Encargos decorrentes da concesso


A concesso gera encargos tanto ao poder concedente como ao
concessionrio. Assim, so encargos do poder concedente:
a) regulamentar o servio concedido e fiscalizar permanentemente a
sua prestao;
b) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
c) intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos
em lei;
d) extinguir a concesso, nos casos previstos nesta Lei e na forma
prevista no contrato;
e) homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma
desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
f) cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e
as clusulas contratuais da concesso;

76

g) zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar


queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at trinta
dias, das providncias tomadas;
h) declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do
servio ou obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou
mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a
responsabilidade pelas indenizaes cabveis;
i) declarar de necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio
de servido administrativa, os bens necessrios execuo de servio ou
obra pblica, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes
concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas
indenizaes cabveis;
j) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do
meio-ambiente e conservao;
k) incentivar a competitividade; e
l) estimular a formao de associaes de usurios para defesa de
interesses relativos ao servio.
Por sua vez, so encargos do concessionrio:
a) prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas
tcnicas aplicveis e no contrato;
b) manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados
concesso;
c) prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos
usurios, nos termos definidos no contrato;
d) cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as clusulas
contratuais da concesso;
e) permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer
poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes integrantes do servio,
bem como a seus registros contbeis;
f) promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas
pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
g) zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio,
bem como segur-los adequadamente; e
h) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios
prestao do servio.

7.9 Interveno
Em razo da supremacia do interesse pblico sobre o privado, pode a
Administrao Pblica intervir na concesso para assegurar a adequao da
prestao do servio pblico, interveno esta que ser formalizada atravs
de decreto do poder concedente, o qual conter a designao do interventor,
o prazo da interveno e os objetivos e limites da medida.
Declarada interveno, exige-se abertura de procedimento
administrativo em at 30 (trinta) dias, com a finalidade de comprovar as
causas determinantes da medida, bem como para apurar responsabilidades,
assegurado sempre o direto ampla defesa.
77

O prazo para concluso do procedimento administrativo de


interveno de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de considerar-se
invlida a interveno.
Finda a interveno, se no extinta a concesso, a administrao do
servio pblico ser devolvida ao concessionrio.

7.10 Extino da concesso


A concesso pode ser extinta por:
a) Ocorrncia do termo contratual;
b) Encampao, isto , o Estado retoma o servio pblico durante o
prazo da concesso, retirando do concessionrio a delegao para sua
execuo. A encampao depende de lei que a autorize, bem como de
prvio pagamento de indenizao ao concessionrio. O motivo da
encampao o interesse pblico.
c) Caducidade, isto , o Estado retoma o servio pblico, retirando do
concessionrio a delegao para sua execuo. A caducidade decorre da
inadimplncia da concessionria e no depende de lei, mas de processo
administrativo, assegurado o direito ampla defesa. A caducidade pode ser
declarada quando
c.1) o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou
deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros
definidores da qualidade do servio;
c.2) a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies
legais ou regulamentares concernentes concesso;
c.3) a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
c.4) a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou
operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido;
c.5) a concessionria no cumprir as penalidades impostas por
infraes, nos devidos prazos;
c.6) a concessionria no atender a intimao do poder concedente
no sentido de regularizar a prestao do servio; e
c.7) a concessionria for condenada em sentena transitada em
julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.
d) Resciso, que pode ser administrativa (amigvel) ou judicial;
e) Anulao, isto , decorrente da prtica de atos ilegais por uma das
partes; e
f) Falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

78

Extinto o contrato administrativo, retornam ao poder concedente todos


os bens reversveis, direitos e privilgios que haviam sido transferidos ao
concessionrio.

7.11 Permisses e autorizaes


Opostamente concesso, a permisso no tem carter de
estabilidade, mas de precariedade. Enquanto a concesso de servio
pblico exige autorizao legal, a permisso no. A concesso exige que a
licitao observe a modalidade concorrncia, j a permisso admite qualquer
modalidade licitatria. A concesso firmada mediante contrato
administrativo por prazo determinado, e somente pode ser celebrado por
pessoas jurdicas ou consrcios de empresas, j a permisso formalizada
mediante contrato de adeso, sem prazo fixado, podendo ser revogada a
qualquer momento pelo poder concedente, alm de abranger pessoas
jurdicas e tambm pessoas fsicas.
Por derradeiro, em se tratando de autorizaes, figura no
disciplinada pela Lei n. 8.987/95, pode-se dizer que so formalizadas
atravs de ato administrativo nitidamente precrio e discricionrio,
direcionado apenas para servios de menor relevncia e complexidade,
como a conservao de uma praa pblica, por exemplo, em troca da
utilizao de espaos, previamente delimitados, para publicidade.

8. SERVIDORES PBLICOS
Servidor pblico, em sentido estrito, a pessoa fsica prestadora de
servios para os entes federativos da Administrao Pblica Direta ou para
as autarquias ou fundaes pblicas, sob regime estatutrio ou celetista. Em
sentido amplo, a pessoa fsica prestadora de servios para a
Administrao Pblica Direta ou Indireta, includos no ltimo caso as
pessoas jurdicas de direito privado, tal como as empresas pblicas e
sociedades de economia mista.
A expresso servidor pblico restritiva, motivo pelo qual tem se
admitido a expresso agente pblico como a mais adequada, dada sua
amplitude.
Agente pblico gnero, do qual so espcies, na doutrina de Hely L.
Meirelles:
a) Agente Poltico
So os componentes do governo no seu primeiro escalo. Exercem
atribuies constitucionais. So investidos nos cargos ou mandatos atravs
de eleio, nomeao ou designao. Possuem plena liberdade funcional,
ou seja, no esto hierarquizados. a Constituio quem aponta os limites
desses agentes. So agentes polticos:
No Poder Executivo: os Chefes do Executivo, isto , o Presidente da
Repblica, o Governador dos Estados, o Prefeito Municipal; os auxiliares

79

imediatos desses chefes, isto , os Ministros de Estado, os Secretrios


Estaduais e os Secretrios Municipais;
No Poder Legislativo: os membros das corporaes legislativas, isto
, os Senadores da Repblica e os Deputados Federais na rbita federal, os
Deputados Estaduais na rbita estadual, e os Vereadores na rbita
municipal;
No Poder Judicirio: os magistrados, promotores de justia,
procuradores da Repblica etc;
Tambm esto includos entre os agentes polticos os Ministros do
Tribunal de Contas da Unio.
b) Agente Administrativo
a grande massa dos servidores pblicos, dos agentes pblicos.
Esto sujeitos hierarquia funcional. Incluem-se os concursados, os
temporrios e os ocupantes de cargos em comisso.
c) Agente Honorfico
So particulares convocados, nomeados ou designados para prestar,
transitoriamente, uma funo pblica. O agente honorfico no servidor
pblico, mas ele pode receber pro labore e pode ter o tempo de prestao
de servio computado como tempo de trabalho para fins de aposentadoria.
O agente honorfico no tem vnculo de emprego. No momento em que o
agente honorfico est exercendo a sua funo ele deve respeito
hierarquia, sendo, para fins criminais, considerado funcionrio pblico. Os
jurados no Tribunal do Jri, e os mesrios nas eleies, configuram tpicos
exemplos de agentes honorficos.
d) Agente Delegado
um particular que recebe a incumbncia de prestar uma atividade
ou executar uma obra ou servio em nome prprio, por sua conta e risco,
mas segundo as normas do Estado. Agente delegado no servidor pblico.
O que diferencia o agente delegado dos demais a remunerao. Os
agentes delegados so remunerados atravs de tarifas ou preos pblicos.
Quanto a eventuais danos causados pelo agente delegado a terceiros, ele
diretamente responsvel, possuindo o Estado mera responsabilidade
subsidiria. So exemplos de agentes delegados: concessionrios,
permissionrios, leiloeiros oficiais, tradutores, intrpretes etc.
e) Agente Credenciado
So aqueles que recebem a incumbncia da administrao para
represent-la em determinado ato ou praticar certa atividade especfica
mediante remunerao do poder pblico. exemplo de agente credenciado
aquele designado para representar o pas em um conferncia internacional.
f) Militares
Por expressa disposio constitucional, os militares foram separados
dos demais servidores pblicos, possuindo estatuto e regras prprias.

80

A classificao dos servidores pblicos, segundo Celso Antnio


Bandeira de Mello guarda diferenas em relao a classificao acima
apresentada. Assim, cabe mencionar que segundo citado autor, a
classificao dos agente pblicos deveria ser dada da seguinte maneira:
a) Agentes polticos
Quanto aos agentes polticos, h identidade doutrinria entre Hely L.
Meirelles e Celso A. Bandeira de Mello, pelo que se deixa de tecer maiores
consideraes, todas apresentadas anteriormente.
b) Servidores pblicos
Os servidores pblicos so todas as pessoas fsicas prestadoras de
servios Administrao Pblica, os quais subdividem-se em: i) funcionrios
pblicos, regidos pelo regime estatutrio e ocupantes de cargos pblicos; ii)
empregados pblicos, regidos pelo regime celetista e ocupantes de
empregos pblicos; e iii) servidores pblicos temporrios, regidos por regime
administrativo especial e exercentes de funo pblica de excepcional
interesse pblico, nos termos do art. 37, IX, da CRFB/88, regulamentado
pela Lei n. 8.745/93.
c) Particulares em colaborao com o poder pblico
A prestao de servios Administrao Pblica pode ocorrer
mediante remunerao, ou no, assim como pode decorrer de vnculo de
emprego, ou no.
Os particulares podem prestar servios Administrao Pblica por: i)
delegao da Administrao Pblico, isto , os funcionrio de empresas que
obtiverem a concesso ou permisso de atuao para prestao de servios
pblicos, em analogia aos agentes delegados, segundo a doutrina de Hely L.
Meirelles; ii) requisio, nomeao e designao, para funes no
remuneradas mas importantes para o Estado, em analogia aos agentes
honorficos, segundo a doutrina de Hely L. Meirelles; e iii) gestores de
negcios, isto , exercentes de funo pblica determinada e em momentos
excepcionais.

8.1 Regime Jurdico


O regime jurdico do servidor pblico pode ser:
a) estatutrio;
b) celetista; ou
c) administrativo especial.
O servidor pblico estatutrio, tambm denominado de servidor
pblico em sentido estrito, titular de cargo pblico, cargo que pode ser
efetivo ou em comisso. O regime jurdico previdencirio o estatutrio.
Pode-se encontrar o servidor pblico estatutrio na administrao pblica
direta, nas autarquias e nas fundaes. Os servidores da empresa pblica e
da sociedade de economia mista sempre sero regidos pela CLT, nunca por
um estatuto.

81

Estatuto um diploma legal que contm os direitos e obrigaes


daqueles que ingressaram no regime jurdico estatutrio. No h direito
adquirido ao regime jurdico da poca de ingresso. No regime estatutrio h
negao teoria geral dos contratos, inexistindo manifestao de vontade
do interessado, havendo, ademais, o direito a alterao unilateral do regime
jurdico pela administrao.
Empregado pblico o titular de emprego pblico. Toda pessoa fsica
regida por norma trabalhista chamado de empregado pblico. Os
empregados pblicos esto sujeitos ao regime geral da previdncia social e
no adquirem estabilidade, diferentemente dos servidores estatutrios.
Trabalhador contratado por tempo determinado aquele que exerce
funes temporrias mediante regime jurdico especial (administrativo
especial), cuja disciplinao incumbe a cada unidade da federao. Um
exemplo tpico de trabalhadores contratados por prazo determinado so os
responsveis pela feitura do censo nacional, contratados pelo IBGE, sem
que exeram um cargo ou emprego, mas exercentes de funo pblica.

8.2 Organizao do servio pblico


As entidades so livres para organizar o servio pblico, o qual
distribudo em cargos e funes, como abaixo se explica:
a) Cargo
o lugar na organizao do servio pblico, sempre previsto em lei e
com responsabilidade especfica. Todo cargo recebe uma denominao
prpria. Os cargos so tpicos do regime estatutrio, posto que no regime
celetista chamam-se empregos. Tambm pode ocupar um cargo aquele que
for regido pelo regime administrativo especial.
Os cargos distribuem-se em:
a.1) Classe, isto , o agrupamento de cargos da mesma profisso e
com idnticas atribuies, responsabilidade e vencimentos. Ex.: classe dos
juzes substitutos, classe dos juzes de entrncia inicial, classe dos juzes
desembargadores etc.
a.2) Carreira, isto , o agrupamento de classes da mesma profisso
ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio. Ex.: a somatria
das classes dos juzes substitutos, juzes desembargadores e juzes de
primeira entrncia forma a carreira da magistratura.
a.3) Quadro, isto , o conjunto de carreiras, cargos isolados e funes
gratificadas de um mesmo poder, rgo ou servio. Ex.: somatria das
carreiras da magistratura, dos oficiais de justia e dos escrevente forma o
quadro do Poder Judicirio.
b) Funo
o encargo ou atribuio do agente pblico.
Todo cargo possui uma funo, mas nem toda funo diz respeito a
um cargo. Isso ocorre em razo das funes temporrias, pois aquele que
contratado temporariamente no ter cargo, mas apenas uma funo, tendo
em vista que se trata de um servio excepcional.
82

c) Funo de confiana
S pode ser exercida por servidores ocupantes de cargo efetivo
(concursados). As funes de confiana destinam-se a direo, chefia ou
assessoramento.
d) Cargo em comisso
Possui sempre carter temporrio, no havendo que se falar em
estabilidade no cargo em comisso. de livre nomeao e, da mesma
forma, de livre exonerao.
Qualquer pessoa pode ocupar cargo em comisso, inclusive o
servidor pblico efetivo. O cargo em comisso muito se assemelha funo
de confiana, pois assim como esta, tambm destina-se direo, chefia e
assessoramento.

8.3 Criao, transformao e extino de cargos, funes e empregos


pblicos
No mbito do Poder Executivo, incumbe a lei criar, transformar ou
extinguir cargos, empregos e funes pblicas. A iniciativa dessa lei
compete ao Chefe do Poder Executivo, sendo-lhe de competncia exclusiva.
Ateno, importante ter em mente o contedo do artigo 84, VI, b, da
CRFB/88, segundo o qual compete privativamente ao Presidente da
Repblica dispor, mediante decreto, sobre extino de funes ou cargos
pblicos, quando vagos.
No mbito do Poder Legislativo no se exige lei para criar, transformar
ou extinguir cargos, funes ou empregos pblicos, sendo suficiente uma
Resoluo, que uma espcie normativa que dispensa a sano do Chefe
do Executivo.
No mbito do Poder Judicirio, a criao, transformao e extino de
cargos, funes e empregos pblicos dependem de lei. A iniciativa dessa lei
privativa do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores ou dos
Tribunais de Justia dos respectivos Estados.
No mbito do Ministrio Pblico, a criao, transformao e extino
depende de lei, cuja iniciativa do Procurador Geral de Justia e do
Procurador Geral da Repblica.

8.4 Disciplina constitucional


A organizao do servio pblico tem a obrigao de respeitar as
disposies da Constituio Federal, disposies que sero abaixo
apresentadas.

83

8.4.1 Acessibilidade aos cargos, funes e empregos pblicos


Todo brasileiro ou estrangeiro tem direito ao acesso a um cargo,
emprego ou funo pblica, entretanto existem alguns cargos que so
privativos para brasileiros natos, quais sejam:
1) de Presidente da Repblica;
2) de Vice-Presidente da Repblica;
3) de Presidente da Cmara dos Deputados;
4) de Presidente do Senado Federal;
5) de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
6) da carreira diplomtica;
7) de oficial das Foras Armadas; e
8) de Ministro de Estado da Defesa.
A Constituio ainda dispe que todos tem direito de acesso ao cargo
pblico, mas desde que preenchidos certos requisitos ou condies
previstas em lei, como idade mnima de 18 anos, escolaridade compatvel
com o cargo, aptido mental e fsica, gozo dos direitos polticos, militares e
eleitorais.
8.4.2 Concurso Pblico
instrumento que o poder pblico utiliza para alcanar a eficincia, a
moralidade, a isonomia e a perfeio no servio pblico. O concurso pblico
objetiva afastar os inaptos e os apadrinhados. Existem dois tipos de
concurso pblico: o concurso de provas; e o concurso de provas e ttulos.
Quanto as empresas pblicas e as sociedades de economia mista,
exige-se a realizao, no mnimo, de um processo seletivo com ampla
publicidade.
Ao Poder Judicirio lcito intervir em um concurso pblico, desde
que provocado para tanto, porm a apreciao do resultado de um concurso
pblico fica limitada aos aspectos de legalidade do mesmo.
O prazo de validade de um concurso pblico de 2 (dois) anos,
podendo ser prorrogado por uma nica vez por igual perodo.
Por fim, cumpre mencionar que so excees ao concurso:
a) cargos em comisso;
b) contratao por tempo determinado;
c) aproveitamento no servio pblico, sem concurso e com
estabilidade ao ex-combatente da 2 guerra mundial, nos termos do artigo
53, I, do ADCT;
d) estabilidade aos servidores pblicos civis da Unio, Estados
Membros, Distrito Federal e Municpios que j estavam h cinco anos no seu
cargo e no eram concursados quando da promulgao da Constituio
Federal de 1988 (artigo 19 do ADCT);
e) indicao para ocupao de cargos pelo quinto constitucional.
8.4.3 Investidura
Investidura o meio pelo qual o agente pblico se vincula ao Estado.
So formas de investidura:
84

a) Administrativa: destinada formao no quadro dos agentes


pblicos. A grande maioria dos agentes pblicos so investidos
administrativamente. Ela pode acontecer por nomeao (concurso pblico),
por designao, admisso ou eleio administrativa.
b) Poltica: ocorre atravs de eleio (todas as corporaes
legislativas e as chefias do Executivo), ou atravs de nomeao (altos
cargos do executivo, como Ministros, Secretrios, o Procurador Geral da
Repblica etc);
c) Originria: a primeira vinculao do agente ao Estado.
d) Derivada: a que decorre de uma investidura anterior, como uma
promoo, remoo ou transferncia.
e) Vitalcia: aquela que ocorre em carter perptuo, como no caso de
juzes, promotores etc. Nestes casos, s h que se falar em destituio por
processo judicial.
f) Efetiva: quando h presuno de definitividade, o que ocorre aps o
trmino do estgio probatrio. A destituio pode ocorrer por processo
judicial ou administrativo disciplinar.
g) Em comisso: possui natureza transitria, destinada aos cargos e
funes de confiana.
8.4.4 Desinvestidura
Desinvestidura a maneira pela qual o agente se desvincula da
Administrao Pblica. Pode ocorrer mediante:
a) Demisso: que a punio por uma falta grave. Para os servidores
vitalcios s pode ocorrer mediante processo judicial, j para os servidores
estveis pode ocorrer mediante processo administrativo ou judicial;
b) Exonerao: que o pedido de desvinculao por parte do agente;
c) De ofcio ad nutun: destinada a desvinculao de um ocupante de
cargo em comisso.
d) Motivada: a qual dirigida a servidor no estvel quando, por
exemplo, no foi considerado apto durante o estgio probatrio, ou, no caso
de servidor estvel, quando seu desempenho for insuficiente;
e) Dispensa: que aplicada ao empregado regido pelo regime
celetista, desde que no haja justa causa.
8.4.5 Reintegrao, reconduo, reverso e aproveitamento
Reintegrao o retorno do servidor para o mesmo cargo que ele
ocupava, o que ocorre mesmo que algum j esteja em seu lugar.
Com a reintegrao o servidor retorna ao cargo do qual fora demitido,
recebendo o pagamento integral dos vencimentos e vantagens referentes
ao tempo em que ele esteve afastado, desde que tenha ficado reconhecida a
ilegalidade da demisso, seja em deciso judicial ou administrativa. A
pessoa que estava ocupando o lugar do reintegrado ser reconduzida ao
cargo de origem, ser aproveitada em outro cargo, ou ser colocada em
disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio.
Somente poder ser reconduzido o servido estvel. Reconduo, por
sua vez, o retorno ao cargo anteriormente ocupado em decorrncia da
85

reintegrao do anterior ocupante. Tambm pode-se falar em reintegrao


quando o servidor inabilitado em estgio probatrio relativo a outro cargo,
retornando, pois, a seu cargo de origem.
J a Reverso instituto relacionado a aposentadoria. Ocorre quando
o aposentado volta ao exerccio do cargo. Ocorre a reverso quando um
aposentado por invalidez recobra a sade e julgado apto ao exerccio
laborativo, por exemplo.
Aproveitamento, como mencionado, o deslocamento do servidor em
disponibilidade para determinado cargo, com remunerao compatvel com o
anteriormente ocupado.
8.4.6 Paridade de Vencimentos
Nos termos do artigo 37, XII da CRFB/88, deve haver igualdade de
vencimentos para um mesmo cargo com funes iguais ou assemelhadas.
8.4.7 Vedao de Equiparao e Vinculao
Nos termos do artigo 37, XIII da CRFB/88 fica vedada a equiparao,
isto , a previso legal de remunerao idntica de outro e determinado
cargo, assim como a vinculao, isto , a previso legal de atrelar uma
remunerao a outra.
A Constituio probe a equiparao e a vinculao, mas apresenta
excees:
a) Equiparao: a CRFB/88 equipara os Ministros dos Tribunal de
Contas da Unio aos do Superior Tribunal de Justia;
b) Vinculao: a CRFB/88 vincula os subsdios do Supremo Tribunal
Federal com todo o Poder Judicirio.
8.4.8 Acumulao de cargos, empregos e funes pblicas
Via de regra, vedada a acumulao remunerada de cargos,
empregos e funes pblicas, vedao que alcana tanto a administrao
pblica direta como a indireta. O motivo dessa vedao a preveno para
que o cargo, emprego ou funo possa ser exercido da maneira mais
eficiente possvel.
H que se estar atento que a proibio destina-se a cargos, empregos
e funes pblicas, o que nada impede que o servidor pblico exera outra
atividade na iniciativa privada, salvo algumas excees, como:
a) ocupantes de cargo da Magistratura ou do Ministrio Pblico, que
podem exercer apenas o magistrio, lembrando que magistrio engloba as
funes de professor, diretor e reitor;
b) professores, que podem acumular dois cargos de igual natureza;
c) professores, que podem acumular seu cargo com outro tcnico ou
cientfico;
d) profissionais da sade, que podem acumular dois cargos ou
empregos, desde que privativos dessa natureza e com profisses
regulamentadas.

86

Quanto questo de acumulao e exerccio de mandatos eletivos,


h peculiaridades a saber:
a) Mandato eletivo federal, estadual ou distrital
Eleito, o ocupante de cargo pblico no o perder, tendo apenas que
se afastar do cargo original. Esse afastamento ocorre com prejuzo de sua
remunerao, naturalmente, ficando apenas com a remunerao de seu
cargo eletivo. Findo o mandato a pessoa volta a assumir seu cargo
originrio. Mesmo estando afastado do cargo originrio, h o computo do
perodo como tempo de servio para fins de aposentadoria, mas no o ser
computado para fins de promoo por merecimento.
b) Mandato de Prefeito Municipal
O Prefeito Municipal o nico que pode optar pela remunerao de
um ou de outro cargo, quando eleito.
c) Mandato de Vereador
Se houver compatibilidade de horrio, permitido ao vereador exercer
dois cargos e receber por ambos. Em no havendo compatibilidade de
horrio, o vereador poder escolher qual remunerao deseja receber, em
similitude do que ocorre com o Prefeito Municipal.
8.4.9 Estabilidade
A estabilidade um atributo com carter pessoal, uma garantia
constitucional de permanncia no servio pblico.
So condies (concomitantes) para se alcanar a estabilidade:
a) nomeao em carter efetivo: a efetividade um atributo do cargo,
uma caracterstica da nomeao. em razo disso que o funcionrio
temporrio e o empregado (regido pela CLT) no adquirem estabilidade.
b) decorrer de concurso pblico: no se permite que aquele que
exerce cargo em comisso adquira estabilidade.
c) estgio probatrio de 3 anos: o perodo em que os aprovados em
concurso pblico so avaliados. necessrio memorizar que o prazo de
estgio probatrio para a Magistratura e o Ministrio Pblico de apenas 2
anos.
d) avaliao especial de desempenho: caso o servidor seja
considerado apto, passar a gozar de estabilidade para o exerccio de seu
cargo, mas se a comisso atestar que a pessoa no satisfaz as condies
ela ser exonerada.
8.4.10 Previdncia social
O regime previdencirio interessante ao direito administrativo o
regime jurdico peculiar, acerca do qual se passa a tecer sucintas
informaes:
Segundo aludido regime, so trs as regras de aposentadoria:
a) Aposentadoria por invalidez permanente, que ser atestada
mediante percia mdica;
b) Aposentadoria compulsria, que ocorre aos 70 anos de idade.
87

c) Aposentadoria voluntria, desmembrada em:


c.1) com percepo de proventos integrais: se homem, mediante 60
anos de idade e 35 anos de contribuio; e se mulher, mediante 55 anos de
idade e 30 anos de contribuio.
c.2) com percepo de proventos proporcionais: se homem, mediante
65 anos de idade; e se mulher, mediante 60 anos de idade, somados, em
ambos os casos, de ao menos 10 anos de efetivo exerccio no servio
pblico e ao menos 5 anos no cargo efetivo em que se dar a
aposentadoria.
8.4.11 Sistema remuneratrio
O sistema remuneratrio dos agentes pblicos engloba os subsdios e
a remunerao, na qual se incluem os vencimentos e o salrio.
Quanto ao salrio, especificamente, por ser auferido pelo empregado
pblico (regido pela CLT) no relevante ao estudo do direito administrativo.
A Constituio Federal de 1988 prev uma reviso geral anual dos
subsdios e vencimentos, cujo objetivo atualizar o valor e o poder aquisitivo
da moeda.
No Brasil, o teto da remunerao pblica dado pelos vencimentos
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Feitas essas consideraes, passa a conceituao do que seja
subsdio e vencimentos, relevantes ao direito administrativo.
Subsdio uma inovao trazida pela Emenda Constitucional n.
19/98. Subsdio uma espcie de remunerao fixada em parcela nica, da
qual no pode ser acrescida verba adicional, verba de representao,
abono, gratificao etc.
A Constituio Federal apresenta um rol de agentes pblicos que
obrigatoriamente devem receber subsdios. O artigo 39, 4 da CRFB/88
menciona em rol exemplificativo que membro de Poder, detentor de mandato
eletivo, Ministros de Estado e Secretrios Estaduais e Municipais sero
remunerados por subsdio.
A Constituio tambm faculta a remunerao por meio de subsdios
para os que preencham duas condies: organizao em carreira; e lei
especfica aplicando tal determinao.
Embora se tenha mencionado que a remunerao por subsdios
feita por parcela nica, no se admitindo adicionais, necessrio esclarecer
que entre estes no esto includos os pagamentos de verbas
indenizatrias, tal como dirias e ajudas de custo.
Vencimentos, por sua vez, corresponde: a vencimento, no singular,
acrescido de vantagens pecunirias. O vencimento, no singular, corresponde
ao padro fixado em lei, isto , a base remuneratria. Junto a esse padro
podem ser acrescidas vantagens pecunirias, como adicionais, gratificaes,
abonos etc. O total, isto , a somatria da base remuneratria (vencimento,
no singular) com as vantagens pecunirias, corresponde aos vencimentos
(no plural).
Em se tratando de sistema remuneratrio, garantia constitucional ao
servidor pblico a irredutibilidade de vencimentos, a qual nominal, isto ,
no representa a garantia relacionada a perda do poder aquisitivo do
88

dinheiro. O que a garantia da irredutibilidade tutela a manuteno do valor


pago, mas no o acompanhamento deste valor s mdias de mercado,
mantendo-lhe o poder aquisitivo. Por exemplo, um servidor que receba R$
1.000,00 (mil reais) mensais possui a garantia de no-reduo desse valor,
mas com o decurso do tempo, em razo das ordinrias altas de mercado, o
valor no dar ao servidor o mesmo poder de compra, o que no est
albergado na garantia de irredutibilidade, portanto.
8.4.12 Instrumentos aplicados para apurao de irregularidades
praticadas pelos servidores
8.4.12.1 Sindicncia
Sindicncia um meio sumrio de apurao de irregularidades.
O prazo de durao de uma sindicncia de 30 dias, podendo ser
prorrogado por igual perodo. Na sindicncia possvel aplicar advertncia,
repreenso e tambm suspenso de at 30 dias. Se a suspenso for
superior a 30 dias, exige-se um processo administrativo disciplinar. Tambm
no se admite a demisso por sindicncia.
Finda a sindicncia elaborado um relatrio, sendo possvel arquivla ou concluir pela necessidade de advertncia ou suspenso do servidor,
porm, se o caso for de demisso, dever ser instaurado um processo
administrativo disciplinar.
necessrio o estabelecimento de contraditrio e de ampla defesa.
8.4.12.2 Processo administrativo disciplinar
Possui durao mxima de 60 dias, improrrogveis. S possvel
penalizar um servidor com demisso por meio de um processo
administrativo disciplinar. Naturalmente, findo o processo administrativo
disciplinar tambm pode-se concluir pela desnecessidade da demisso e
aplicao de mera advertncia ou suspenso.
Se o servidor que se estiver a processar for vitalcio, ele no poder
ser demitido via processo administrativo disciplinar, mas somente atravs de
ao judicial.
Nos termos da smula 343 do Superior Tribunal de Justia,
necessrio a presena de advogado em todo processo administrativo
disciplinar.
8.4.13 Responsabilidade dos servidores
Qualquer agente pblico no exerccio de suas funes possui
obrigaes e, conseqentemente, responsabilidades. Existem trs formas de
responsabilidade: a administrativa, a civil e a criminal, isso sem mencionar a
decorrente de ato de improbidade administrativa.
a) Responsabilidade administrativa: decorre da inobservncia das
normas legais internas da administrao. Os instrumentos para apontar a
responsabilidade administrativa do agente pblico so a sindicncia e o
processo administrativo. A responsabilidade administrativa independe da
89

responsabilidade civil ou criminal, salvo se a sentena criminal provar a


inexistncia do fato ou que o acusado no foi o autor do crime, caso em que
haver reflexo na rea administrativa, obrigatoriamente. Nada impede,
portanto, que o processo administrativo conclua pela demisso do agente,
embora o processo criminal o tenha absolvido por insuficincia de provas.
b) Responsabilidade civil: decorre da obrigao de reparar o dano
patrimonial causado administrao pblica. Esse dano pode ter sido
causado por dolo ou culpa do servidor, no podendo a Administrao isentar
o agente de sua responsabilidade.
As penas decorrentes da prtica de ato de improbidade
administrativa, apresentadas em captulo prprio, possuem natureza civil,
mas completam-se por outras alm da reparao dos danos.
c) Responsabilidade criminal: resulta do enquadramento do fato
praticado pelo autor a uma conduta tpica descrita no Cdigo Penal ou em
legislao esparsa.

9. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A improbidade administrativa resulta do enriquecimento ilcito no
exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao publica
direta, indireta ou fundacional.
O artigo 37, 4 da CRFB/88 estipula que os atos de improbidade
administrativa importaro sanes de quatro naturezas:
a) suspenso dos direitos polticos;
b) perda da funo pblica;
c) a indisponibilidade dos bens; e
d) ressarcimento ao errio.
Tais sanes foram disciplinadas pela Lei n. 8.429/92 (Lei de
Improbidade Administrativa). Segundo mencionada lei, qualquer agente
pblico pode praticar ato de improbidade administrativa, seja ele servidor ou
no. A conceituao de agente pblico oferecida pela prpria Lei de
Improbidade Administrativa, qual seja: reputa-se agente pblico, para os
efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer
outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo
nas entidades mencionadas no artigo anterior (art. 2).
Na seqncia, o artigo 3 estipula que as disposies da Lei de
Improbidade Administrativa tambm so aplicveis, no que pertinente,
quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a
prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta
ou indireta.
Quando a Lei n. 8.429/92 passa a tratar especificamente dos atos de
improbidade administrativa, os divide em 3 (trs) sees:
a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento
ilcito;
90

b) atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio;


e
c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os
princpios da administrao pblica.

9.1 Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento


ilcito
Dispe o artigo 9 da Lei n. 8.429/92 que constitui ato de improbidade
administrativa importando enriquecimento ilcito obter qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio do cargo, mandato,
funo, emprego ou atividade na administrao pblica direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao
patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja
concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual,
descrevendo como condutas mprobas:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou
qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso,
percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso
decorrente das atribuies do agente pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de
servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de
mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio
por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem
como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de
lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra
atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras
pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida,
qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer
das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria
ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse
91

suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das


atribuies do agente pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou
aplicao de verba pblica de qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que
esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei;
XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1
desta lei.

9.2 Atos de improbidade administrativa que causem prejuzo ao errio


Dispe o artigo 10 da Lei n. 8.429/92 que constitui ato de
improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou
omisso, dolosa ou culposa, que enseje pera patrimonial, desvio,
apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres de
entidades da administrao pblica direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou
de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual, descrevendo
como condutas mprobas:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao
patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das
entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente
despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens,
rendas, verbas ou valores do patrimnio de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e
regulamentares aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem
integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta
lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de
mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou
servio por preo superior ao de mercado;
VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;

92

VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia


das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo
indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em
lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem
como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos,
mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade
ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei,
bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades.
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar
as formalidades previstas na lei;
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e
prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na
lei.

9.3 Atos de improbidade administrativa que atentam contra os


princpios da administrao pblica
Dispe o artigo 11 da Lei n. 8.429/92 que constitui ato de
improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao
pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, descrevendo como
condutas mprobas:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das
atribuies e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro,
antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica
capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.

93

9.4 Penas
A Lei de Improbidade Administrativa deixa claro que as sanes dela
decorrentes so independentes das sanes penais, civis e administrativas
previstas em outras legislaes especficas, e que o mprobo sujeita-se s
seguintes cominaes, as quais podem ser aplicadas de forma isolada ou
cumulativa, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hiptese do art. 9 (atos de improbidade administrativa que
importam enriquecimento ilcito), perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos,
pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial
e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de
dez anos;
II - na hiptese do art. 10 (atos de improbidade administrativa que
causem prejuzo ao errio), ressarcimento integral do dano, perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta
circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de
cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do
dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de
cinco anos;
III - na hiptese do art. 11 (atos de improbidade administrativa que
atentam contra os princpios da administrao pblica), ressarcimento
integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos
polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o
valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o
Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual
seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Para fixao das penas, o juiz deve levar em conta a extenso do
sano causado, bem como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

9.5 Declarao de bens


Estipula a Lei de Improbidade Administrativa que a posse e o
exerccio do agente pblico fica condicionada apresentao de declarao
dos bens e valores que compe seu patrimnio privado, declarao que ser
arquivada na repartio competente.
Anualmente, mencionada declarao dever ser atualizada, podendo
o agente pblico entregar cpia da declarao anual de imposto de renda e
proventos de qualquer natureza para suprir a exigncia.
O agente que apresentar declarao falsa ou deixar de apresent-la
pode ser demitido do servio pblico.

94

9.6 Procedimentos administrativo e judicial


Dispe o artigo 14 da Lei de Improbidade Administrativa, que qualquer
pessoa poder representar autoridade administrativa competente para que
seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de ato de
improbidade. A representao pode ser escrita ou reduzida a termo, e
assinada.
Instaurado procedimento administrativo, a comisso processante dar
conhecimento ao Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas da
existncia do mesmo, destinado apurao de ato de improbidade
administrativa (art. 15).
Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso
processante representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo
para que requeira ao juzo competente a decretao do seqestro dos bens
do agente ou do terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano
ao patrimnio pblico. A medida judicial de seqestro (ao cautelar
nominada) segue o rito dos artigos 822 a 825 do Cdigo de Processo Civil,
cuja ao principal seguir rito ordinrio e ser proposta pelo Ministrio
Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, no prazo de 30 (trinta) dias da
efetivao da medida requerida no bojo da ao cautelar.
Nos processos em que o Ministrio Pblico no atuar no processo
como parte, dever nele intervir como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
Distribuda a petio inicial, a qual dever se fazer acompanhar dos
documentos ou justificaes que contenham indcios suficientes da
existncia do ato de improbidade ou com razes fundamentas da
impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas, o juiz analisar
se a mesma est em forma, caso em que mandar autu-la e ordenar a
notificao do requerido, para que oferea manifestao por escrito, a qual
poder tambm se fazer acompanhar de documentos e justificaes, no
prazo de 15 (quinze) dias.
Com a vinda da manifestao do requerido, o juiz proferir deciso
fundamentada, rejeitando a ao se ficar convencido da inexistncia de ato
de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita.
Excetuadas essas situaes, o juiz receber a petio inicial.
Recebida a petio inicial, o requerido (agora ru) ser citado para
apresentar contestao. Da deciso que recebeu a petio inicial cabe
agravo de instrumento.
O recebimento da petio inicial e o prosseguimento do processo no
impede que, a qualquer momento o juiz reconhea a inadequao da ao
de improbidade e julgue o processo extinto sem julgamento de mrito.
Como se percebe, o procedimento da ao de improbidade
administrativa peculiar, tanto que aos depoimentos ou inquiries
realizadas aplicam-se as disposies do artigo 221, caput e 1, do Cdigo
Processo Penal.
A sentena que julgar procedente a ao civil de reparao de danos
ou que decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o
pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa
jurdica prejudicada pelo ilcito.

95

9.7 Disposies Penais


O artigo 19 da Lei de Improbidade Administrativa tipifica como crime a
representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro
beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente.
O artigo 20 da referida lei deixa claro que a perda da funo pblica e
a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado
da sentena condenatria.
importante salientar que a aplicao das sanes previstas na Lei
de Improbidade Administrativa independe:
a) da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto
pena de ressarcimento; ou
b) da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno
ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Quanto a prescrio das aes destinadas a punio dos atos
mprobos, regulam-se pelo prazo de:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo
em comisso ou de funo de confiana; ou
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas
disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de
exerccio de cargo efetivo ou emprego.

10. ADMINISTRAO INDIRETA


A Administrao Pblica no tem a possibilidade de atuar e prestar
servios pblicos nos mais variados ramos de necessidades da sociedade
por meio de sua Administrao Direta. A Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios atuam diretamente em determinadas atividades, j
em outras, necessitam no auxlio de entidades que, embora a eles
relacionadas, gozam de certa margem de autonomia para viabilizar a efetiva
prestao de servios sociedade.
Nesse contexto, a Administrao chamada Indireta destina-se ao
auxlio da Administrao Direta. A Constituio Federal de 1988 trata da
Administrao Indireta no mbito da Unio, a qual, pelo princpio da simetria,
se aplica tambm aos demais entes federativos, isto , aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios.
Quanto ao princpio da simetria, cabe recordar que ele responsvel
pela indicao dos princpios magnos, bem como dos padres de estrutura
do Estado, os quais devem ser objeto de reproduo simtrica nos Estados,
no Distrito Federal e nos Municpios.
A Administrao Pblica, portanto, tem sua atuao realizada
diretamente pelos quatro entes federativos, mas tambm por entidades
componentes de cada um destes, as quais constituem a chamada
Administrao Pblica Indireta e podem adotar a forma de:
a) autarquias;
b) fundaes pblicas;
96

c) empresas pblicas;
d) sociedades de economia mista; e
e) consrcios pblicos de direito pblico.
Como mencionado, qualquer ente federativo pode criar qualquer uma
destas entidades. Por exemplo, h autarquias federais, estaduais, distritais e
municipais, assim como quaisquer das outras entidades, existentes em
todos os mbitos federativos.
A seguir, passa-se a expor sucintamente acerca de cada entidade
componente da Administrao Pblica Indireta.

10.1 Autarquias
As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, entidades
atravs das quais a Administrao Pblica Direta descentraliza a prestao
de servios pblicos. Autarquias so entidades autnomas, prestadoras de
servios pblicos tpicos, conforme bem expe Hely Lopes Meirelles, so por
isso chamadas de longa manus do Estado, porque exercem atividades
prprias do Estado e nas mesmas condies que ele.
A criao das autarquias deve ocorrer mediante lei especfica,
obrigatoriamente, e com a prpria lei instituidora que surge a
personalidade jurdica da autarquia (e no com o registro, como seria
necessrio para uma fundao ou empresa pblica). As autarquias possuem
patrimnio prprio, exclusivamente pblico, e capacidade de autoadministrao sob controle do Estado.
As autarquias gozam de privilgios, como:
a) imunidade tributria quanto ao patrimnio, servios e renda;
b) possuem prazos processuais diferenciados para contestar e para
recorrer;
c) seus bens so impenhorveis, no so passveis de usucapio e
no podem ser objeto de direitos reais de garantia, etc.
O conceito legal de autarquia dado pelo artigo 5, I, do Decreto-lei
n. 200/67, qual seja: servio autnomo, criado por lei, com personalidade
jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da
Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada.
O foro das autarquias federais o da Justia Federal, salvo as
mesmas excees previstas para a Unio.
Como se teve a oportunidade de mencionar, as autarquias exercem
atividades tpicas da Administrao Pblica Direta, no exercendo atividade
econmica e, consequentemente, no estando sujeitas falncia.
A contratao de servidores ocorre mediante concurso pblico, os
quais sero regidos pelo regime jurdico dos servidores pblicos civis da
Unio, nos termos da Lei n. 8.112/90, se a autarquia for federal.
Para aquisies e alienaes as autarquias devem obedincia Lei
de Licitaes (Lei n. 8.666/93).

97

10.1.1 Autarquias de regime diferenciado


Algumas autarquias possuem um regime jurdico diferenciado,
chamadas, pois, de autarquias de regime especial. A diferena entre as
autarquias de regime especial e as de regime comum advm da respectiva
lei instituidora, a qual, no primeiro caso, confere maior autonomia e maiores
privilgios para a prtica de suas atividades.
A autarquias de regime especial, tambm chamadas de agncias
reguladoras em alguns casos, tem seu controle administrativo exercido, em
mbito federal, pelo Ministrio a que se acharem vinculadas, nos limites
estabelecidos em lei.
Entre as autarquias de regime especial pode-se citar; a Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB), o Conselho Federal de Medicina (CFM), o
Banco Central do Brasil (BACEN) e as agncias reguladoras, isto ,
autarquias destinadas regulao e fiscalizao de servios pblicos,
como a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), Agncia
Nacional de guas (ANA) e Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
(ANVISA).
10.1.2 Responsabilidade das autarquias
As autarquias possuem personalidade jurdica, como se apontou, j
que so pessoas jurdicas de direito pblico. Em decorrncia, as autarquias
respondem pelos seus atos, diretamente. Portanto, s h que se falar em
responsabilizao do ente criador da autarquia (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios) em caso de no existirem mais recursos da ltima. A
responsabilidade do ente federativo criador subsidiria, pois.
H que se lembrar, por derradeiro, que a responsabilidade das
autarquias objetiva, nos termos do artigo 37, 6, da CRFB/88, segundo o
qual as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
O prazo para ingresso de aes contra autarquias, cujo objeto seja a
reparao de danos, de 5 (cinco) anos, sob pena de prescrio do direito.

10.2 Fundaes pblicas


A fundao possui natureza de pessoa jurdica de direito pblico ou
privado, no se confundindo com as fundaes do direito privado, regidas
pelo Cdigo Civil.
A fundao no criada por lei, como a autarquia. No entanto, exigese a existncia de lei que autorize sua criao. A fundao destina-se
realizao de atividades no lucrativas e atpicas do Poder Pblico, mas de
interesse coletivo, como a educao, cultura, pesquisa, sempre
merecedoras do amparo estatal (MEIRELLES, 2009, p. 360).
Como se viu, a lei relacionada fundao apenas autoriza sua
criao, cabendo ao Poder Executivo cri-la efetivamente, assim como
98

providenciar a inscrio da mesma no no Registro Civil de Pessoas


Jurdicas, s com o que a fundao adquire personalidade jurdica.
A fundao possui autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido
pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos
da Unio e de outras fontes.
Tal como ocorre com as autarquias, os contratos celebrados pelas
fundaes pblicas devem ser precedidos de licitao.
So exemplos de fundaes: o Instituto de Pesquisa Econmica
Aplicada (IPEA) e o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE).

10.3 Empresas pblicas


Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, cuja
criao autorizada por lei, assim como ocorre no caso das fundaes e
diferentemente do que ocorre com as autarquias, que so pela lei
diretamente criadas.
A empresa pblica possui patrimnio pblico e seu capital social
totalmente integralizado pelo Estado. Quanto a integralizao, duas espcies
de empresas pblicas podem ser criadas:
a) empresa pblica unipessoal, caso em que o capital social foi
totalmente integralizado por apenas um ente federado, isto , a Unio, os
Estados, o Distrito-Federal ou os Municpios; ou
b) empresa pblica pluripessoal, caso em que o capital social foi
totalmente integralizado por mais de um ente federado.
A empresa pblica destina-se prestao de servio pblico ou
explorao de atividade econmica. Mas ainda que a empresa pblica
destine-se apenas explorao de atividade econmica, no poder deixar
de atender a um interesse pblico, lembrando-se que a Constituio Federal
de 1988 veda a explorao direta da atividade econmica pelo Estado, salvo
em carter suplementar, por imperativos da segurana nacional ou de
relevante interesse pblico.
A empresa pblica pode adotar qualquer forma societria admitida em
direito, diferentemente da sociedade de economia mista, que s pode adotar
a forma de sociedade annima.
A personalidade jurdica de direito privado destina-se a conferir
igualdade de condies com empresas efetivamente privadas, mas isso no
altera o dever de observncia dos princpios regentes da Administrao
Pblica.
A personalidade jurdica no exime a empresa pblica do dever de
licitar, previamente celebrao de contrato, to pouco de dar provimento a
seus cargos sem a realizao de concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos, nos termos do artigo 37, II, da CRFB/88, salvo as hipteses de
cargos em comisso. Mesmo sendo obrigatria a realizao de concurso, os
funcionrios das empresas pblicas no so considerados servidores
pblicos, salvo para fins penais e para responsabilizao por atos de
improbidade administrativa. Os trabalhadores contratados para laborar em
empresa pblica submetem-se ao regime celetista, apenas.

99

Outra questo relevante, em se tratando de empresas pblicas, diz


respeito falncia. Em se tratando de empresa pblica prestadora de
servio pblico, s h que se admitir sua extino por lei, pois assim como
sua criao foi autorizada por uma lei, sua extino apenas poder ser
realizada por outra. J no que tange as empresas pblicas exercentes de
atividade econmica, em razo da Constituio t-las submetido ao regime
jurdico prprio das empresas privadas, esto sujeitas a falncia.
Na hiptese de falncia da empresa pblica exercente de atividade
econmica, no h responsabilidade subsidiria do ente federado que a
instituiu (MEIRELLES, 2009, p.367).
Quanto aos dirigentes das empresas pblicas, eles so investidos em
seus cargos na forma que a lei ou seus estatutos estabelecerem. Eles ficam
sujeitos ao mandado de segurana quando exeram funes delegadas do
Poder Pblico (CF art. 5, LXIX), ao popular por leso ao patrimnio
pblico (CF, art. 5, LXXIII), ao de improbidade administrativa (Lei
8.429/92, arts. 1 e 2) e ao penal por crimes praticados contra a
Administrao Pblica (CP, art. 327, pargrafo nico) (MEIRELLES, 2009,
p. 368).
Por derradeiro, h que se lembrar que as empresas pblicas
exploradoras de atividade econmica devero reger-se pelo estatuto jurdico
do artigo 173, 1 da CRFB/88, o qual dever dispor sobre:
a) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela
sociedade;
b) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios;
c) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
observados os princpios da administrao pblica;
d) a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e
fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;
e) os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade
dos administradores.

10.4 Sociedades de economia mista


Assim como as empresas pblicas, as sociedades de economia mista
so pessoas jurdicas de direito privado, que devem ter sua criao
autorizada por lei, assim como ocorre com as empresas e fundaes
pblicas e diferentemente do que ocorre com as autarquias, que so
diretamente criadas pela lei.
A participao no capital da sociedade de economia mista do Poder
Pblico e tambm de particulares. O Estado deter sempre mais da metade
das aes que conferem direito a voto, possuindo o controle do objeto social
da sociedade, portanto. Contudo, no que tange a participao acionria
(aes que no do direito a voto) do Estado, pode ser majoritria ou
minoritria, indiferentemente.
O conceito legal de sociedade de economia mista, segundo artigo 5,
III do Decreto-lei n. 200/67 de entidade dotada de personalidade jurdica
100

de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica,


sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto
pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
A sociedade de economia mista s pode adotar uma forma societria,
que a de sociedade annima, diferentemente da empresa pblica, que
pode adotar qualquer forma societria.
A contratao de funcionrios para sociedade de economia mista
tambm deve ser feita mediante concurso pblico, salvo hipteses de cargo
em comisso. Os funcionrios no so considerados servidores pblicos,
salvo para fins penais e para casos de improbidade administrativa. Assim
como os funcionrios das empresas pblicas, os funcionrios das
sociedades de economia mista submetem-se apenas ao regime celetista.
Com relao a falncia, aplicam-se sociedade de economia mista as
mesmas disposies das empresas pblicas, isto , se prestadoras de
servio pblico, no esto sujeitas falncia, mas se explorarem atividade
econmica estaro, haja vista sujeio ao regime jurdico prprio das
empresas privadas.
Por derradeiro, h que se mencionar que diferentemente das
empresas pblicas, as sociedades de economia mista no possuem foro
privativo.

10.5 Consrcios pblicos


Consrcios pblicos so contrataes entre os entes federativos, isto
, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios para a
realizao de objetivos de interesse comum. Embora espcie da modalidade
delegao de servio pblico, os consrcios pblicos no se confundem com
as concesses, permisses ou autorizaes, j que estas relacionam-se
com particulares, enquanto que os consrcios dizem respeito apenas aos
entes federativos.
A forma mediante a qual se formaliza o consrcio pblico o contrato
administrativo, logo, a atribuio para dispor sobre normas gerais da
Unio, remanescendo aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a
competncia suplementar.
Segundo Hely Lopes Meirelles, consrcios pblicos so pessoas de
direito pblico, quando associao pblica, ou de direito privado, decorrentes
de contratos firmados entre entes federados, aps autorizao legislativa de
cada um, para a gesto associada de servios pblicos e de objetivos de
interesse comum dos consorciados, atravs de delegao e sem fins
econmicos. Trata-se de gesto associada ou cooperao associativa de
entes federativos, para a reunio de recursos financeiros, tcnicos e
administrativos que cada um deles, isoladamente, no teria , para
executar o empreendimento desejado e de utilidade geral para todos (2009,
p. 377).
Os consrcios pblicos podem ser firmados entre todos os entes
federativos, mas h uma ressalva, j que quando a Unio for celebrar
convnio com Municpio, dever tambm, obrigatria e concomitantemente,

101

incluir nesse convnio o(s) Estado(s) em que situado(s) o(s) respectivo(s)


Municpio(s).
Para atingir seus objetivos, o consrcio pblico poder:
a) firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber
auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras
entidades e rgos do governo;
b) nos termos do contrato de consrcio de direito pblico, promover
desapropriaes e instituir servides nos termos de declarao de utilidade
ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico; e
c) ser contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da
Federao consorciados, dispensada a licitao.
lcito aos consrcios pblicos emitir documentos de cobrana e
exercer atividades de arredao de tarifas e outros preos pblicos pela
prestao de servios ou pelo uso ou outorga de uso de bens pblicos por
eles administrados ou, mediante autorizao especfica, pelo ente federativo
consorciado.
A personalidade jurdica do consrcio pblico pode ser de direito
pblico ou de direito privado. O consrcio adquirir personalidade jurdica:
a) de direito pblico, no caso de constituir associao pblica,
mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes;
b) de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da
legislao civil.
O consrcio pblico de direito pblico constitui associao pblica, e
rege-se pelas disposies das autarquias, integrando a estrutura da
Administrao Pblica Indireta.
J o consrcio pblico de direito privado no compe a estrutura da
Administrao Pblica Indireta, devendo observar as normas de direito
pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos,
prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pelo regime
celetista.
Em se tratando de prestao de servios pblicos atravs da
administrao associada entre entes federativos, obrigatria a observncia
da Lei n. 11.107/05, isto , obrigatria a celebrao de consrcios
pblicos, sendo vedada a celebrao de contrato ou outro instrumento que
no observe as finalidades da lei mencionada, conduta configuradora de ato
de improbidade administrativa (art. 10, XIV, Lei n. 8.429/92), inclusive.
O consrcio pblico constitudo por contrato administrativo, cuja
celebrao depende de prvia subscrio de protocolo de intenes.
Elaborado, o protocolo de intenes deve ser publicado na imprensa oficial.
Como se mencionou, em se tratando de consrcio pblico de direito pblico,
a vigncia da lei que ratifica o protocolo de intenes j lhe confere
personalidade jurdica, mas em se tratando de consrcio pblico de direito
privado, exige-se o atendimento dos requisitos da legislao civil.
Os entes consorciados apenas entregaro recursos ao consrcio
pblico mediante contrato de rateio, o qual ser formalizado em cada
exerccio financeiro e com prazo de vigncia no superior ao das dotaes
que o suportam, com exceo dos contratos que tenham por objeto,
exclusivamente, projetos consistentes em programas e aes contemplados
102

em plano plurianual ou a gesto associada de servios pblicos custeados


por tarifas ou outros preos pblicos.
O ente consorciado que no consignar em sua lei oramentria ou em
crditos adicionais, dotaes suficientes para suportar as despesas
assumidas atravs de contrato de rateio poder ser excludo do consrcio
pblico, aps prvia suspenso.
O ato de celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem
suficiente e prvia dotao oramentria ou sem observncia das
formalidades legais, constitui ato de improbidade administrativa, nos termos
do artigo 10, XV, da Lei n. 8.429/92.

10.6 Entidades paraestatais


At o momento se exps acerca de entidades componentes da
Administrao Pblica Direta ou Indireta do Estado, entidades responsveis
pela prestao de servios pblicos obrigatrios e essenciais ao Estado.
As entidades paraestatais, como sugere a expresso, colocam-se ao
lado, do Estado.
A personalidade jurdica das entidades paraestatais de direito
privado.
As entidades paraestatais dividem-se em:
a) servios sociais autnomos, isto , todos aqueles institudos por lei,
com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a
certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo
mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais
(MEIRELLES, 2009, p. 385). So exemplos: o SESI, SENAI, SENAC etc;
b) organizaes sociais, isto , pessoas jurdicas de direito privado,
sem fins lucrativos, cujas atividades cujas atividades sejam dirigidas ao
ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e
preservao do meio ambiente, cultura e sade, qualificadas de acordo
com a faculdade oferecida ao Poder Executivo pela Lei n. 9.637/98. Como
se v, o rtulo organizao social pode ser conferido pelo Estado pessoa
jurdica de direito privado para que ela possa gozar de determinados
benefcios, como repasse oramentrio e isenes fiscais, para que
continue, dessa forma, a exercer a atividade que se mostra relevante
sociedade (MEIRELLES, 2009, p. 386). fundamental para a pessoa
jurdica que pretenda a obteno do rtulo de organizao social o
preenchimento dos seguintes requisitos:
I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos relativos respectiva rea de
atuao;
b) finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de
seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades;
c) previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao
superior e de direo, um conselho de administrao e uma diretoria
definidos nos termos do estatuto, asseguradas quele composio e
atribuies normativas e de controle bsicas previstas nesta Lei;

103

d) previso de participao, no rgo colegiado de deliberao


superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade,
de notria capacidade profissional e idoneidade moral;
e) composio e atribuies da diretoria;
f) obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos
relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto;
g) no caso de associao civil, a aceitao de novos associados, na
forma do estatuto;
h) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio
lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada
ou falecimento de associado ou membro da entidade;
i) previso de incorporao integral do patrimnio, dos legados ou das
doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros
decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao, ao
patrimnio de outra organizao social qualificada no mbito da Unio, da
mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes
alocados;
II - haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua
qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo
supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto
social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do
Estado.

11. PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS


A Lei n. 11.079/04 foi responsvel por instituir normas gerais para
licitao e contratao de parcerias pblico-privadas no mbito da
administrao pblica. A lei em questo tem disposies gerais, aplicveis a
todos os entes administrativos, mas tambm tem disposies aplicveis s
parcerias pblico-privadas apenas no mbito da Unio.
Parceria pblico-privada o contrato administrativo entre a
Administrao Pblica (parceiro pblico) e o particular (parceiro privado)
para realizao de atividades de interesse pblico, isto , obras e servios
pblicos.
A parceria pblico-privada contrato administrativo de concesso, e
se desdobra em duas modalidades:
a) concesso patrocinada, isto , a concesso de servios pblicos ou
de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado (art. 2,
1, Lei n. 11.079/04)
b) concesso administrativa, isto , o contrato de prestao de
servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta,
ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens
(art. 2, 2, Lei n. 11.079/04).

104

A concesso de servios pblicos ou de obras pblicas (Lei n.


8.987/95), conceituada como concesso comum, no constitui parceria
pblico-privada quando no envolver contraprestao da Administrao
Pblica ao particular.
O artigo 2, 4 da Lei n. 11.079/04 estipula que vedada a
celebrao de contrato de parceria pblico-privada:
a) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte
milhes de reais);
b) cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos;
ou
c) que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o
fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.

11.1 Princpios das contrataes de parcerias pblico-privadas (PPP's)


So princpios regentes da contratao de parcerias pblico-privadas,
segundo o artigo 4 da Lei n. 11.079/04:
a) eficincia no cumprimento das misses de Estado e no emprego
dos recursos da sociedade;
b) respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios e
dos entes privados incumbidos da sua execuo;
c) indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do
exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado;
d) responsabilidade fiscal na celebrao e execuo das parcerias;
e) transparncia dos procedimentos e das decises;
f) repartio objetiva de riscos entre as partes; e
g) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconmicas dos
projetos de parceria.

11.2 Contratos de parcerias pblico-privadas


O artigo 5 da Lei das Parcerias Pblico-Privadas responsvel por
estipular clusulas obrigatrias, e outras facultativas ao contrato de PPP's.
Assim, verifica-se que o contrato de PPP deve, obrigatoriedade, apresentar
as clusulas mencionadas no artigo 23 da Lei n. 8.987/95 (Lei de
Concesses e Permisses), no que pertinente, devendo tambm conter
clusulas sobre:
a) o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos
investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e
cinco) anos, incluindo eventual prorrogao;
b) as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro
privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma
proporcional gravidade da falta cometida, e s obrigaes assumidas;
c) a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a
caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria;
d) as formas de remunerao e de atualizao dos valores
contratuais;
105

e) os mecanismos para a preservao da atualidade da prestao dos


servios;
f) os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do parceiro
pblico, os modos e o prazo de regularizao e, quando houver, a forma de
acionamento da garantia;
g) os critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro
privado;
h) a prestao, pelo parceiro privado, de garantias de execuo
suficientes e compatveis com os nus e riscos envolvidos, observados os
limites dos 3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e,
no que se refere s concesses patrocinadas, o disposto no inciso XV do art.
18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
i) o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos
econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de
crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
j) a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro
pblico reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessrio para
reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
Ao lado das clusulas obrigatrias, a lei faculta a incluso de outras,
quais sejam:
a) os requisitos e condies em que o parceiro pblico autorizar a
transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os seus
financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturao financeira e
assegurar a continuidade da prestao dos servios, no se aplicando para
este efeito o previsto no inciso I do pargrafo nico do art. 27 da Lei no
8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
b) a possibilidade de emisso de empenho em nome dos
financiadores do projeto em relao s obrigaes pecunirias da
Administrao Pblica;
c) a legitimidade dos financiadores do projeto para receber
indenizaes por extino antecipada do contrato, bem como pagamentos
efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias
pblico-privadas.

11.3 Contraprestao da Administrao Pblica nas PPP's


A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de
parcerias pblico-privadas pode ser efetuada mediante:
a) ordem bancria;
b) cesso de crditos no tributrios;
c) outorga de direitos em face da Administrao Pblica;
d) outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais;
e) outros meios admitidos em lei.
O contrato pode, ainda, prever que o pagamento do parceiro privado
ocorra mediante remunerao varivel e vinculada ao seu desempenho,
conforme metas e padres de qualidade contratualmente definidos.
106

Ademais, a contraprestao da Administrao Pblica deve,


obrigatoriamente, ser precedida da disponibilizao do servio objeto do
contrato de parceria pblico-privada.

11.4 Garantias perante o contrato de PPP


A Administrao Pblica pode optar, entre algumas modalidades, para
o fornecimento de garantias das obrigaes pecunirias por ela assumidas,
a saber:
a) vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art.
167 da Constituio Federal;
b) instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
c) contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras
que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
d) garantia prestada por organismos internacionais ou instituies
financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada
para essa finalidade;
f) outros mecanismos admitidos em lei.

11.5 Sociedade de propsito especfico


Segundo a lei das parcerias pblico-privadas, antes da celebrao do
contrato, obrigatria a constituio de uma sociedade de propsito
especfico, a qual deter a incumbncia de implantar e administrar o objeto
da parceria.
O controle da sociedade de propsito especfico s poder ser
transferido mediante expressa autorizao da Administrao Pblica, nos
termos do edital e do contrato e observado o artigo 27, 1 (antigo pargrafo
nico) da Lei n. 8.987/95.
A sociedade de propsito especfico pode assumir a forma de
companhia aberta, com valores mobilirios, admitida a negociao em
mercado (artigo 9, 2, Lei n. 11.079/04), sociedade que dever obedecer
padres de governana corporativa e adotar contabilidade e demonstraes
financeiras padronizadas.
vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital
votante das sociedades de propsito especfico, vedao que no se aplica
eventual aquisio da maioria do capital votante por instituio financeira
controlada pelo Poder Pblico em caso de inadimplemento de contratos de
financiamento.

11.6 Licitao para contratao das PPP's


A contratao da parceria pblico-privada exige a feitura de licitao,
sob a modalidade concorrncia, mas a abertura do procedimento licitatrio
est condicionada a:
107

I autorizao da autoridade competente, fundamentada em estudo


tcnico que demonstre:
a) a convenincia e a oportunidade da contratao, mediante
identificao das razes que justifiquem a opo pela forma de parceria
pblico-privada;
b) que as despesas criadas ou aumentadas no afetaro as metas de
resultados fiscais previstas no Anexo referido no 1o do art. 4o da Lei
Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos
financeiros, nos perodos seguintes, ser compensados pelo aumento
permanente de receita ou pela reduo permanente de despesa; e
c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art.
25 desta Lei, a observncia dos limites e condies decorrentes da
aplicao dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio
de 2000, pelas obrigaes contradas pela Administrao Pblica relativas
ao objeto do contrato;
II elaborao de estimativa do impacto oramentrio-financeiro nos
exerccios em que deva vigorar o contrato de parceria pblico-privada;
III declarao do ordenador da despesa de que as obrigaes
contradas pela Administrao Pblica no decorrer do contrato so
compatveis com a lei de diretrizes oramentrias e esto previstas na lei
oramentria anual;
IV estimativa do fluxo de recursos pblicos suficientes para o
cumprimento, durante a vigncia do contrato e por exerccio financeiro, das
obrigaes contradas pela Administrao Pblica;
V seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no mbito
onde o contrato ser celebrado;
VI submisso da minuta de edital e de contrato consulta pblica,
mediante publicao na imprensa oficial, em jornais de grande circulao e
por meio eletrnico, que dever informar a justificativa para a contratao, a
identificao do objeto, o prazo de durao do contrato, seu valor estimado,
fixando-se prazo mnimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestes,
cujo termo dar-se- pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a
publicao do edital; e
VII licena ambiental prvia ou expedio das diretrizes para o
licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento,
sempre que o objeto do contrato exigir.
Em se tratando de concesses patrocinadas, em que mais de 70%
(setenta por cento) da remunerao do parceiro privado for paga pela
Administrao Pblica, exige-se autorizao legislativa especfica.
O instrumento convocatrio deve conter a minuta do contrato, indicar
expressamente a submisso da licitao s normas da Lei n. 11.079/04 e
observar, no que pertinente, o art. 15, 3 e 4 e os arts. 18, 19 e 21 da Lei
n. 8.987/95, podendo ainda prever:
a) exigncia de garantia de proposta do licitante, observado o limite
do inciso III do art. 31 da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993;
b) o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas,
inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos

108

termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos


decorrentes ou relacionados ao contrato.
O instrumento convocatrio tambm no pode deixar de prever,
quando houver, as garantias da contraprestao que o parceiro pblico
conceder ao parceiro privado.
A licitao para contratao de parceria pblico-privada obedecer a
legislao vigente sobre licitaes e contratos administrativos, mas tambm
obedecer ao seguinte:
I o julgamento poder ser precedido de etapa de qualificao de
propostas tcnicas, desclassificando-se os licitantes que no alcanarem a
pontuao mnima, os quais no participaro das etapas seguintes;
II o julgamento poder adotar como critrios, alm dos previstos nos
incisos I e V do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os
seguintes:
a) menor valor da contraprestao a ser paga pela Administrao
Pblica;
b) melhor proposta em razo da combinao do critrio da alnea a
com o de melhor tcnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;
III o edital definir a forma de apresentao das propostas
econmicas, admitindo-se:
a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou
b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;
IV o edital poder prever a possibilidade de saneamento de falhas,
de complementao de insuficincias ou ainda de correes de carter
formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as
exigncias dentro do prazo fixado no instrumento convocatrio.
No caso das propostas escritas serem seguidas de lances em viva
voz, estes sero oferecidos em ordem inversa da classificao das
propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances.
Por derradeiro, insta acrescentar que o edital poder prever a
inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, hiptese em que:
a) encerrada a fase de classificao das propostas ou o oferecimento
de lances, ser aberto o invlucro com os documentos de habilitao do
licitante mais bem classificado, para verificao do atendimento das
condies fixadas no edital;
b) verificado o atendimento das exigncias do edital, o licitante ser
declarado vencedor;
c) inabilitado o licitante melhor classificado, sero analisados os
documentos habilitatrios do licitante com a proposta classificada em 2o
(segundo) lugar, e assim, sucessivamente, at que um licitante classificado
atenda s condies fixadas no edital;
d) proclamado o resultado final do certame, o objeto ser adjudicado
ao vencedor nas condies tcnicas e econmicas por ele ofertadas.

109

12. DOMNIO PBLICO


O Estado exerce soberania sobre tudo o que est em seu territrio.
Alguns bens pertencem ao prprio Poder Pblico, outros pertencem aos
particulares, e h outros, ainda, que no pertencem a ningum, isto , que
so de fruio geral, como a gua, o ar etc.
O domnio pblico pode ser conceituado como o poder de dominao
ou de regulamentao que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimnio
(bens pblicos), ou sobre os bens do patrimnio privado (bens particulares
de interesse pblico), ou sobre as coisas inapropriveis individualmente,
mas de fruio geral da coletividade (res nullius) (MEIRELLES, 2009, p.
522).
H dois tipos de domnio:
a) domnio eminente, que o poder poltico pelo qual todas as coisas
do territrio ficam submetidas vontade do Estado. No se confunde com o
direito de propriedade. O fundamento do domnio eminente a soberania do
Estado, domnio ilimitado, isto , alcana bens pblicos, privados, ou
inapropriveis individualmente. Decorre dessa possibilidade as limitaes
que o Estado pode aplicar propriedade privada, como ser analisado no
captulo seguinte.
b) domnio patrimonial, que o direito de propriedade que o Estado
possui sobre seus bens.

12.1 Bens Pblicos


O conceito de bem pblico dado pelo artigo 98 do Cdigo Civil, qual
seja: so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas
jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual
for a pessoa a que pertencerem.
Os bens pblicos podem ser classificados da seguinte maneira:
a) bens de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas
e praas.
So os bens que podem ser utilizados por qualquer pessoa, em
igualdade de condies. Sobre estes bens o Estado no possui a
propriedade, mas apenas a gesto.
b) bens de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a
servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias.
So os bens destinados execuo de servios pblicos, por
exemplo, o prdio do frum, o da Prefeitura Municipal ou da Cmara
Municipal de Vereadores.
c) bens dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas
de direito pblico, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma
dessas entidades.
So os bens sem destinao pblica definida. Os bens dominicais no
possuem afetao pblica, logo, podem ser alienados. Como se estudar, s
so passveis de alienao os bens pblicos imveis que estiverem
110

desafetados. So exemplos de bens dominicais: estradas de ferro sem


utilizao, veculos sucateados, terras devolutas etc.

12.2 Uso dos bens pblicos


H dois tipos de uso dos bens pblicos:
a) comum, isto , aquele que dispensa qualquer ato da Administrao
Pblica, sujeitando-se, no mximo, a regulamentaes gerais. Por exemplo:
ruas, leitos navegveis de rios, praias etc. Nada impede que o uso possa ser
remunerado em determinados casos.
b) especial, isto , o que exige prvia autorizao da Administrao
Pblica para que possa haver fruio exclusiva de determinado bem. Da
mesma forma que no uso de bens comuns, nada impede a remunerao dos
bens de uso especial.
Quanto aos bens de uso comum, eles tambm podem ter sua
utilizao subdividida em uso comum ou especial. Ser de utilizao comum,
o bem de uso comum do povo, quando prescindir de qualquer manifestao
ou prvia autorizao da Administrao Pblica, como a utilizao de uma
praia, por exemplo.
No entanto, ser de utilizao especial, o bem de uso comum, que
exija prvia autorizao da Administrao Pblica, das quais so hipteses:
a) Utilizao extraordinria
Isto , aquele efetuada em condies que geram transtornos para
terceiros e por isso dependem de prvia autorizao da Administrao
Pblica, como o transporte de grandes peas industriais em estradas, o que
exige a interdio parcial do local para que viabilizao do transporte com
segurana. A utilizao extraordinria depende de autorizao, que ato
administrativo discricionrio, precrio e de natureza transitria.
b) Utilizao com impedimento normal utilizao concorrente de
terceiros
Outra maneira de utilizao dos bens de uso comum o impedimento
normal utilizao concorrente de terceiros, exatamente como ocorre em
manifestaes populares. Para a realizao de reunies, no h que se falar
em prvia autorizao, mas necessrio fornecer prvio aviso
Administrao Pblica por motivos de segurana pblica.
c) Utilizao com exclusividade
Os bens de uso comum do povo ainda podem ser utilizados com
exclusividade quando, por exemplo, instala-se um quiosque na praia. Notese que h, nesses casos, ntida hiptese de uso exclusivo de um particular
sobre um bem de uso comum do povo. Nesses casos exige-se uma
permisso da Administrao Pblica, isto , ato administrativo discricionrio.
No caso em comento, a instalao do quiosque pode ter interesse do

111

permissionrio, do permitente e tambm da coletividade. Permisso ato


negocial, tambm discricionrio e precrio.
d) Utilizao anormal
Por derradeiro, os bens de uso comum do povo podem ser utilizados
de forma anormal, como para realizao de uma corrida, por exemplo.
Nesses casos exige-se autorizao prvia da Administrao Pblica.
J os bens de uso especial, isto , aqueles que traduzem a noo de
um local fechado, tambm podem ter seu uso operado de maneira comum
ou especial.
O uso comum, de um bem especial, ocorre no acesso a museus,
teatros, ao pao municipal etc.
J o uso especial, de bens de uso especial, confere a utilizao
exclusiva no interior desses locais, como a instalao de uma cantina em um
frum ou ginsio. Nesse caso, por se tratar de uso exclusivo no interior de
um bem de uso especial, exige-se prvia licitao.
12.3 Outras formas para utilizao de bens pblicos
12.3.1 Concesso de direito real de uso
A concesso de direito real de uso disciplinada pelo Decreto-Lei n.
271/67. Trata-se de um contrato administrativo por meio do qual a
Administrao Pblica transfere ao particular, como direito real resolvel, o
uso remunerado ou gratuito de terreno pblico, bem como o espao areo
que o recobre para que seja utilizado para:
a) industrializao;
b) urbanizao;
c) edificao;
d) cultivo da terra; ou
e) outra utilidade de interesse social.
Essa concesso depende de autorizao legal e prvia licitao, salvo
se direcionada a outros rgos pblicos, quando estar dispensada a
licitao.
Como direito real, exige-se a escriturao no Registro de Imveis.
12.3.2 Concesso de uso especial para fins de moradia
Todo aquele que at 30 de junho de 2001, durante 5 (cinco) anos
ininterruptos e sem oposio, possua imvel pblico urbano com rea de
at 250 (duzentos e cinqenta) metros quadrados, com a finalidade de
moradia e que no possua outro imvel, poder obter a concesso do bem
pblico. Concesso esta que, obviamente, no se confunde com usucapio,
lembrando que bens pblicos no so passveis de usucapio.
Quando a rea for superior a 250m e for ocupada por populao de
baixa renda, a rea pode ser atribuda de maneira coletiva, desde que no
seja possvel identificar o possuidor, de maneira que cada um possuir uma
frao ideal, frao esta no superior a 250m.
112

12.3.3 Cesso de uso


Cesso de uso a transferncia gratuita da posse de um bem de uma
entidade ou rgo para outro, a fim de que o cessionrio utilize-o na forma e
nas condies estabelecidas no termo.
Portanto, como se viu, h transferncia de posse e no de
propriedade. A cesso de uso ato de colaborao interna entre as
entidades componentes da Administrao Pblica.
Quando a cesso de uso ocorrer entre rgos de uma mesma
entidade, no exige nenhuma formalidade, mas em se tratando de cesso
entre rgo de entidades distintas, exige-se lei autorizadora.

12.4 Aquisio de bens pblicos


A Administrao Pblica pode adquiri bens de vrias maneiras. Pode
faz-lo contratualmente (compra, permuta, doao etc) ou compulsoriamente
(desapropriao, adjudicao em processo executivo ou cumprimento de
sentena etc).
O Estatuto das Cidades (Lei n. 10.257/01) prev o direito de
preferncia, que destina-se ao Municpio quando da venda de um imvel
entre particulares.
No observado o direito de preferncia quando da realizao da
alienao entre particulares, o Municpio tem o direito de adquirir o imvel
pelo valor declarado ou pelo valor venal.
Sempre que o Municpio necessitar de reas determinadas para
finalidades de interesse urbanstico, poder exercer o direito de preferncia
quando essas reas forem objeto de negociao entre particulares.
Nesses casos, o proprietrio deve notificar o Municpio para que este
se manifeste no prazo de 30 dias. Caso o particular no notifique o Municpio
a venda ser nula e o Municpio poder adquirir o imvel pelo valor
declarado ou pelo valor venal.

12.5 Alienao de bens pblicos


Via de regra, o bem pblico inalienvel, mas quando se estiver a
tratar de sua alienao exige-se:
a) interesse;
b) avaliao;
c) lei, dispensada se a alienao for de bem mvel; e
d) licitao, salvo nos casos em que ela for dispensada.
A disciplina legal acerca da alienao dos bens pblicos mveis e
imveis advm da Lei de Licitaes (Lei n. 8.666/1993).

113

12.6 Desafetao
Desafetao a retirada da afetao do bem ao servio pblico. Jos
Cretella Jr. afirma que desafetao o fato ou manifestao de vontade do
poder pblico, mediante a qual o bem do domnio pblico subtrado
dominialidade pblica para ser incorporado ao domnio privado do Estado ou
do administrado. Isso porque s possvel vender um bem se ele for
dominical, isto , desafetado.
Normalmente a desafetao ocorre por lei. Em outras palavras, a lei
que autorizou a venda tem o poder de desafetar o bem.
Jos Cretella Jr. afirma, ainda, que a desafetao pode ocorrer
tambm por um fato (viatura policial colidiu, biblioteca municipal foi
incendiada, o rio secou etc).
A desafetao pode ser expressa ou tcita. A primeira ocorrer por
manifestao de vontade (lei), enquanto que a segunda ocorrer em
decorrncia de um fato.

12.7 Legitimao de posse


A legitimao de posse possui finalidade social, pois reconhece a
pacificao social. A legitimao de posse pode ser concedida a um
particular que tenha se apossado de uma rea pblica, na qual estabeleceu
moradia e a tornou cultivada, caso em que poder requerer a legitimao de
posse.
So requisitos para a obteno da legitimao de posse:
a) morada permanente h pelo menos 1 (um) ano;
b) tornar a rea produtiva pelo mnimo de 1 (um) ano;
c) rea de at 100 ha;
d) no ser proprietrio de imvel rural.
Observados todos os requisitos supramencionados, o particular
receber uma licena com validade de no mnimo 4 anos. Essa licena
intransfervel e inegocivel. A legitimao de posse no se confunde com
usucapio, recordando-se que bens pblicos no so passveis de
usucapio. A legitimao de posse, como sugere a expresso, no confere
propriedade ao legitimado, mas apenas licencia o exerccio de sua posse.
Findo o prazo da legitimao, o legitimado possui preferncia na
aquisio do imvel, a qual poder ser realizada pelo valor venal da terra
nua.

12.8 Regime jurdico


O regime jurdico dos bens pblicos traduzem as regras a que os
mesmos esto sujeitos, lhe sendo caractersticas:
a) inalienabilidade, j que eles possui afetao, isto , destinao a
fins pblicos, estando fora do comrcio de direito privado. Alguns bens, por
serem insuscetveis de avaliao econmica nunca podero ser alienados,
j outros podero, desde que observados os requisitos.
114

b) imprescritibilidade, uma vez que os bens pblicos no esto


sujeitos a usucapio.
c) impenhorabilidade, pois as sentenas judiciais transitadas em
julgado sero executadas conforme a ordem dos precatrios. Ressalva deve
ser feita, no entanto, em relao as empresas pblicas e sociedades de
economia mistas, pois se explorarem atividades econmicas, so passveis
de terem os seus bens penhorados.
d) no sujeitos a onerao, caracterstica decorrente da
inalienabilidade e da impenhorabilidade. Os bens pblicos no podem ser
objeto de penhor, hipoteca etc.

12.9 Modalidades de bens pblicos


So modalidades de bens pblicos:
a) terras pblicas;
b) guas pblicas; e
c) subsolo.
12.9.1 Terras Pblicas
As terras pblicas esto divididas em vrias espcies, a seguir
apresentadas:
a) Terrenos Reservados (Decreto 24.643/34 Cdigo de guas): so
faixas de terra marginais dos rios, lagos e canais pblicos na largura de 15
(quinze) metros, banhadas por guas navegveis e fora do alcance da mar.
Destinam-se realizao de obras ou servios pblicos pela administrao,
no interesse da melhor utilizao das guas, do aproveitamento das
riquezas e de seu policiamento. Pelo Cdigo de guas o terreno reservado
um bem denominado de bem dominical.
b) Terrenos de Marinha: so os que banhados pelas guas do mar ou
dos rios navegveis, em sua foz, vo at a distncia de 33 metros para a
parte das terras, contados do preamar mdio. Os terrenos de marinha visam
a segurana nacional e tambm recebem a denominao de bens
dominicais.
c) Plataforma Continental: so pores de terra submersas.
Compreende o leito e o subsolo das reas submersas e que vo at a
distncia de duzentas milhas martimas. O pas exerce soberania na
plataforma continental, podendo explorar e aproveitar os recursos naturais,
bem como exercer a regulamentao das pesquisas cientficas e a
preservao do meio ambiente.
d) Faixa de Fronteira: destina-se segurana nacional. Corresponde
150 quilmetros de largura, paralela linha divisria do territrio brasileiro.
Nessa faixa de 150 quilmetros h limitaes, ou seja, restries ao
115

particular quanto a alienaes e construes, as quais ficam sujeitas s


normas impostas pelos regulamentos militares e s leis de defesa do pas.
e) Terras devolutas: so pores de terra no detidas pelo particular e
no utilizadas pelo poder pblico.
f) Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (artigo 231, 2 CF):
so terras da Unio. So pores de terra do territrio nacional necessrias
sobrevivncia fsica e cultural das populaes indgenas. Os ndios
possuem a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas naturais e
de todas as utilidades nela existentes. Entretanto, existe a possibilidade de
explorao por terceiro no caso de aproveitamento hdrico e explorao das
riquezas naturais, atravs de autorizao do Congresso Nacional. As terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios so inalienveis, indisponveis e
imprescritveis, sendo administrativamente demarcadas.
g) Ilhas: h subdiviso em dois grupos:
g.1) Ilhas fluviais e lacustres: pertencem Unio as ilhas dos rios e
lagos localizadas na faixa de fronteira ou em rios que cortem ou sirvam de
divisa a mais de um Estado. Por excluso, as demais ilhas so dos Estados,
nada restando aos Municpios.
g.2) Ilhas costeiras: so aquelas oriundas do relevo continental ou da
plataforma submarina. Constituem a grande maioria de ilhas no Brasil.
g.3) Ilhas ocenicas: encontram-se afastadas do continente e no se
confundem com o relevo continental. Existem 5 (cinco) ilhas ocenicas no
Brasil: a) Arquiplago de Fernando de Noronha; b) o grupo formado pela Ilha
de Trinidade e as trs ilhas de Martin Vaz; c) Recife das Rocas; d)
Penedos de So Pedro; e e) Penedos de So Paulo.
12.9.2 guas Pblicas
As guas pblicas tem que ser flutuveis e navegveis, e sua
classificao a que segue:
a) Mar Territorial: corresponde a 12 milhas martimas contadas da
baixa mar. Nessa rea o Brasil exerce soberania. Obedecidas as regras de
navegao uma rea de uso comum.
b) Zona Contgua: vai das 12 milhas martimas at 24 milhas
martimas, contadas da baixa mar. Nesta rea pode haver a represso a
infraes lei e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigrao ou
sanitrios.
c) Zona econmica exclusiva: a faixa de 12 a 200 milhas martimas
sobre a qual o Estado exerce poderes de explorao dos recursos naturais.

116

d) Lagos e rios: pertencem Unio os lagos e rios que banhem mais


de um Estado ou que faam limite com outro Estado ou pas e que se
estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham.
12.9.3 Subsolo
Incluem-se dentre os bens da Unio, os constantes do subsolo, isto ,
as riquezas minerais, alm dos stios arqueolgicos ou pr-histricos.

13. RESTRIES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA E


SOBRE O DOMNIO ECONMICO
Os princpios e objetivos fundamentais do Estado brasileiro conferem
aos particulares amplas liberdades, mas no irrestritas. O desenvolvimento
social do Estado s se torna frutfero se a propriedade privada e a atividade
econmica respeitarem limites destinados ao bem-estar social.
O artigo 170 da CRFB/88 claro ao estipular que a ordem econmica,
fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem a
finalidade de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados, dentre outros, os princpios da propriedade
privada e da funo social da propriedade.
O direito de propriedade no ilimitado, tendo ela que cumprir sua
funo social, pois caso no o faa sofrer com a interveno do Estado em
razo do bem-estar geral.
Diferentemente do que acontecia no perodo liberalista, agora o
Estado possui a preocupao de limitar a propriedade privada, evitando
assim a construo de acirradas desigualdades sociais.
Para que o Estado possa efetivamente garantir os ditames da justia
social, exige-se, em determinados casos, a interveno na propriedade
privada, interveno esta que gnero, da qual so espcies:
a) desapropriao;
b) servido administrativa;
c) requisio administrativa;
d) ocupao temporria;
e) limitao administrativa; e
f) tombamento.
A desapropriao a nica modalidade de interveno supressiva da
propriedade privada por parte do Estado, j que as demais so apenas
restritivas ao direito de propriedade.

13.1 Desapropriao
A desapropriao, tambm chamada de expropriao, a
transferncia forada da propriedade particular para a esfera pblica,
transferncia esta que encontra fundamento na necessidade ou utilidade
pblica ou no interesse social.
117

Assim como o usucapio, a desapropriao uma modalidade de


aquisio originria da propriedade, diferentemente da compra e venda, por
exemplo.
Dispe o artigo 5, XXIV, da CRFB que a lei estabelecer o
procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou
por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro,
ressalvados os casos previstos nesta Constituio.
Primeiramente, necessrio analisar o que se entende por
necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social.
Necessidade pblica a decorrente de situaes emergenciais, que
por natureza exigem a transferncia clere de bens de particulares para o
mbito pblico, para uso imediato.
Utilidade pblica a que decorre de situao de convenincia, mas
no de emergncia ou de imprescindibilidade, sendo a transferncia de bens
da esfera de particulares Administrao Pblica vantajosa em dado
momento.
Interesse social o decorrente de situaes que exigem um
comportamento ativo do Estado diante de situaes deflagradoras de
desigualdades sociais, tal como ocorre com as propriedades improdutivas ou
inutilizadas que podem beneficiar grupos sociais menos favorecidos.
Como se viu, diante da redao do inciso XXIV do artigo 5, da
CRFB/88, a desapropriao deve indenizar o proprietrio de forma justa,
prvia e em dinheiro, salvo excees previstas constitucionalmente.
Em situaes ordinrias, a desapropriao opera-se nos termos do
mencionado inciso, isto , mediante conduta intencional da Administrao
Pblica, sem que o particular tenha dado motivo para sua prtica.
No entanto, quando a desapropriao ocorre em funo do
descumprimento, pela propriedade, de sua funo social, a indenizao no
ser paga em dinheiro, mas em ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10
(dez) anos, em parcelas iguais e sucessivas, assegurado o valor real da
indenizao e dos juros legais (art. 182, 4, III, CRFB/88).
Por outro lado, em se tratando de desapropriao por interesse social,
para fins de reforma agrria, o imvel rural que descumpre sua funo social
pode ser desapropriado mediante prvia e justa indenizao em ttulos da
dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no
prazo de at 20 (vinte) anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja
utilizao depende de definio em lei (art. 184, caput, CRFB/88). Na
desapropriao para reforma agrria, ressalva deve ser feita quanto as
benfeitorias teis e necessrias da propriedade, as quais sero indenizadas
em dinheiro e no em ttulos da dvida agrria.
H, ainda, hiptese de desapropriao que se faz desacompanhar da
respectiva indenizao. O artigo 243 da Constituio Federal estipula que as
propriedades em que forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos
alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e
sem prejuzo de outras sanes legais.

118

13.1.1 Bens passveis de desapropriao


So passveis de desapropriao quaisquer bens mveis ou imveis,
pblico ou privados.
Sobre a desapropriao de bens pblicos, Unio dado o direito de
desapropriar bens de qualquer ente federativo, aos Estados permitido
desapropriar bens dos Municpio pertencentes a sua faixa territorial,
enquanto que aos Municpios no permitido desapropriar bens de nenhum
ente federativo.
13.1.2 Procedimento para desapropriao
A desapropriao inicia-se com a declarao expropriatria, a qual
pode ser formalizada via ato do Poder Executivo (decreto) ou do Poder
Legislativo (lei). Atravs da declarao expropriatria se identifica o bem, se
indica seu destino e se aponta o dispositivo legal autorizador (MEIRELLES,
2009, p. 618).
A declarao expropriatria no inicia, efetivamente, o procedimento
de desapropriao, haja vista ser condio para o incio da mesma. O efetivo
incio da desapropriao ocorre apenas com o acordo administrativo ou com
a citao para a demanda judicial.
Obtida a declarao expropriatria, o procedimento de
desapropriao tem prazo de 5 (cinco) anos para ser iniciado quando se
trate de desapropriao por utilidade ou necessidade pblica, e de 2 (dois)
anos quando se trate de desapropriao por interesse social, sob pena de
decadncia.
O procedimento de desapropriao pode correr administrativa ou
judicialmente. Ser administrativo quando houver acordo entre a
Administrao Pblica e o particular, e judicial em caso contrrio.
No caso de processo judicial, cabe ao Judicirio examinar apenas o
aspecto formal do decreto expropriatrio, prosseguindo o feito com rito
especial, de acordo com o Decreto-lei n. 3.365/41 e aplicao supletiva do
Cdigo de Processo Civil.
O expropriante pode requerer mandado de imisso na posse,
devendo efetuar depsito provisrio, caso em que o juiz analisar sua
pertinncia, ou no.
Para fins de imisso na posse, pode o expropriante alegar urgncia,
caso em que correr prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para o
requerimento de imisso. Contudo, perdido o prazo, a alegao de urgncia
no poder ser reiterada, nos termos do artigo 15, 2 e 3 do Decreto-lei
n. 3.365/41.
Ao Poder Judicirio no lcito examinar os fundamentos da
necessidade ou utilidade pblica, to pouco do interesse social. Se o
particular pretender a anlise desses fundamentos deve ajuizar ao prpria
(de conhecimento), de rito ordinrio.
lcito ao particular (expropriado) requerer o direito de extenso, isto
, o direito de requerer a incluso, na desapropriao, de parcela do bem
que se tornar intil ou invivel sem o restante.

119

Outros termos peculiares desapropriao e que devem ser de


conhecimento do candidato so a tredestinao e a retrocesso.
Tredestinao destinao de um bem expropriado para finalidade
diversa da que motivou a desapropriao. Essa finalidade diversa pode ser
lcita e estar em consonncia com o interesse pblico ou pode ser contrria
ao mesmo. No primeiro caso, nada h de irregular, j no segundo caso, o
particular (expropriado) pode requerer a retrocesso.
Retrocesso a reaquisio do patrimnio expropriado mediante a
devoluo do valor recebido a ttulo de indenizao.

13.2 Servido administrativa


Servido administrativa, segundo Hely Lopes Meirelles nus real de
uso imposto pela Administrao propriedade particular para assegurar a
realizao e conservao de obras e servios pblicos ou de utilidade
pblica, mediante indenizao dos prejuzos efetivamente suportados pelo
proprietrio (2009, p. 631).
A servido administrativa no se confunde com a servido civil. A
primeira nus real da Administrao Pblica sobre a propriedade privada,
com finalidade pblica, j a segunda direito real de uma propriedade
privada sobre outra, com finalidade igualmente privada.
Nos mesmos moldes que a desapropriao, a servido administrativa
pode se operar por acordo administrativo ou por deciso judicial, tambm
condicionada ao prvio ato declaratrio de interesse, assim como ocorre
com o decreto para desapropriao.
S h que se falar em eficcia da servido administrativa quando a
mesma for devidamente registrada no rgo competente, adquirindo assim,
eficcia erga omnes.
Estabelecida a servido administrativa, h possibilidade de
indenizao, desde que se comprove o prejuzo suportado.
A servido administrativa possui carter permanente, via de regra,
mas em quatro situaes pode ser extinta, quais sejam:
a) desaparecimento do bem gravado;
b) transformao do bem gravado, de modo a torn-lo incompatvel
com a finalidade anterior;
c) o imvel serviente ser incorporado ao patrimnio pblico; ou
d) desafetao do bem dominante.
Em resumo, pode-se apresentar como caractersticas da servido
administrativa:
a) possui natureza jurdica de nus real institudo pela Administrao
Pblica sobre a propriedade privada;
b) Incide sobre bens imveis e mantm a posse com o proprietrio;
c) permanente, via de regra; e
d) passvel de indenizao, a qual fica condicionada
demonstrao de prejuzo.

120

13.3 Requisio administrativa


Requisio administrativa, segundo a doutrina de Hely L. Meirelles a
utilizao coativa de bens ou servios particulares pelo Poder Pblico por
ato de execuo imediata e direta da autoridade requisitante e indenizao
ulterior, para atendimento das necessidades coletivas urgentes e transitrias
(2009, p. 635).
A origem da requisio administrativa se encontra na requisio
militar, ambas coexistentes na atualidade.
Diferentemente da servido, que s pode ser operada mediante bens
imveis, a requisio pode se operar em relao a bens mveis, imveis e
servios, desde que se demonstre uma situao de perigo pblico iminente.
A requisio ato decorrente da supremacia do poder pblico sobre o
privado e independe de prvia autorizao judicial, haja vista tratar-se de
situao de urgncia, como mencionado. So exemplos de situaes
urgentes: inundaes, conflitos armados, epidemias etc.
No caso de requisio no h que se falar em indenizao prvia,
naturalmente. A indenizao deve ser posterior, desde que provada a
ocorrncia de prejuzo. O prazo prescricional da pretenso indenizao
consuma-se em 5 (cinco) anos, contados da data do uso do bem pela
Administrao Pblica.
A extino da requisio, seja ela administrativa ou militar, ocorre com
o encerramento da situao de urgncia que lhe motivou a decretao.
Em resumo, so caractersticas da requisio administrativa:
a) possui como pressuposto a existncia de perigo pblico iminente;
b) incide sobre bens mveis, imveis e servios;
c) temporrio; e
d) passvel de indenizao, a qual posterior e fica condicionada
demonstrao do dano.

13.4 Ocupao temporria


Ocupao temporria, tambm chamada de provisria, a utilizao
transitria, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Pblico,
para a execuo de obras, servios ou atividades pblicas ou de interesse
pblico (MEIRELLES, 2009, p. 637).
A ocupao temporria e sua prerrogativa pode ser transferida a
concessionrios de servios pblicos, desde que previamente autorizados
pela Administrao Pblica para ocupar terrenos baldios ou propriedades
no exploradas, prximas ao local da realizao de obras ou prestao dos
servios pblicos a serem realizados.
Por meio da ocupao a Administrao Pblica obtm, durante
determinado perodo de tempo, espaos privados para depositar
equipamentos destinados realizao das obras ou prestao dos servios
pblicos, os quais esto a se realizar nas proximidades da propriedade que
foi restringida (ocupada).

121

De regra, no h que se falar em indenizao, mas caso a ocupao


temporria seja utilizada como complemento desapropriao gerar tal
direito.
No primeiro caso, isto , naqueles em que a ocupao temporria
autnoma e sem qualquer relao com a desapropriao, caso o proprietrio
suporte prejuzos durante o perodo da ocupao, dever prov-los e poder
obter indenizao. O prazo prescricional para o pleito indenizatrio, nesses
casos, de 5 (cinco) anos.
A extino da ocupao ocorre com a desocupao do bem privado,
normalmente em coincidncia com o trmino da obra ou da prestao de
servio pblico que se estava a realizar nas proximidades.
Em resumo, so caractersticas da ocupao temporria:
a) motivado na necessidade de depsito para materiais utilizados em
obras ou na prestao de servios pblicos;
b) inexistncia de locais aptos no local da obra ou servio pblico;
c) tem carter temporrio; e
d) gera direito indenizao se utilizada como complemento para a
desapropriao, caso contrrio no.

13.5 Limitao administrativa


A limitao administrativa ato genrico e gratuito que no alcana
uma, mas vrias propriedades. decorrente da supremacia do Poder
Pblico sobre o privado e pode se apresentar atravs de imposies:
a) positivas (fazer);
b) negativas (no fazer); ou
c) permissivas (deixar fazer).
Para que qualquer dessas limitaes seja operada perante a
propriedade privada, deve-se demonstrar o interesse pblico.
Por ser ato genrico e gratuito, a limitao administrativa no d
ensejo a indenizao, via de regra, mas nada impede que uma vez
demonstrado o prejuzo, seja o particular indenizado. Situao em que a
indenizao pode se mostrar clara quando a Administrao Pblica excede
a conduta genrica e gratuita, tpica da limitao administrativa, utilizando
esta ao invs de se valer de modalidades como a servido administrativa ou
a prpria desapropriao. Portanto, utilizada a limitao administrativa
quando o correto seria outra modalidade de restrio da propriedade, o
particular prejudicado ter direito reparao, uma vez comprovados os
prejuzos.
As limitaes administrativas podem ser veiculadas em lei ou
regulamentos por qualquer dos entes federativos.
A limitao administrativa no se confunde com o direito de
vizinhana. O primeiro possui conotao pblica e carter geral, j o
segundo possui conotao privada e carter individual.
Estipula o artigo 1.299 do Cdigo Civil que o proprietrio pode
levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos
vizinhos e os regulamentos administrativos. Assim, desrespeitado o
mandamento legal, o vizinho prejudicado possui legitimidade para ingressar
122

em juzo e exigir o cumprimento das limitaes administrativas, j que estas,


como mencionado, possuem carter geral e devem por todos serem
observadas.
Em resumo, so caractersticas das limitaes administrativas:
a) so dotadas de generalidade, sejam veiculadas por lei ou
regulamentos;
b) so gratuitas;
c) so permanentes; e
d) no so passveis de gerar o direito indenizao, via de regra.

13.6 Tombamento
Tombamento a forma de interveno do Estado no propriedade
privada, cujo objetivo a proteo do patrimnio cultural, histrico,
paisagstico, turstico e artstico do pas.
Podem ser objeto de tombamento bens mveis e imveis, materiais e
imateriais, pblicos e privados, inclusive naturais. Nada impede que at
mesmo toda uma cidade seja tombada.
Efetivado o tombamento, opera-se uma restrio na propriedade. O
proprietrio continua possuindo todos os direitos de disposio do bem, mas
deixa de ter direito a adotar condutas que possam desnatur-lo, como
destru-lo ou reform-lo sem prvia autorizao de um rgo tcnico. Fica
sob a responsabilidade do proprietrio a feitura de obras tendentes a
conservao do bem, mas caso no possua condies, dever informar a
Administrao Pblica, para que receba auxlio ou para que esta possa
cogitar a possibilidade de desapropriao.
Desaparecendo o fundamento que motivou o tombamento, possvel
seu desfazimento, o qual ser operado mediante simples cancelamento da
inscrio no Livro do Tombo.
O Livro do Tombo o local onde ficam inscritos os bens tombados
pela Administrao Pblica. O procedimento administrativo de tombamento
tem duas etapas:
a) provisria, momento no qual o bem j deve ser conservado;
b) definitiva, quando deciso final realiza o tombamento e determina a
inscrio no Livro do Tombo e no Registro de Imveis, para que adquira
eficcia erga omnes.
A vizinhana do bem tombado no pode realizar qualquer construo
que impea ou que reduza a visualizao do bem tombado sem prvia
autorizao do rgo competente.
Em resumo, so caractersticas do tombamento:
a) tem por objetivo a proteo do patrimnio cultural, histrico,
paisagstico, turstico e artstico;
b) se aplica a bens mveis, imveis, materiais, imateriais, pblicos e
privados;
c) tem carter permanente; e
d) no gera direito a indenizao, naturalmente.

123

13.7 Atuao do Estado no domnio econmico


No Brasil, da iniciativa privada a preferncia para explorao da
atividade econmica, conferindo ao Estado legitimidade para atuao de
maneira supletiva e nos estritos limites constitucionais.
O Estado atua no domnio econmico atravs dos seguintes
instrumentos:
a) monoplio;
b) represso ao abuso do poder econmico;
c) controle de abastecimento;
d) tabelamento de preos; e
e) criao de empresas pblicas e sociedades de economia mista;
Segundo artigo 177 da CRFB/88, constitui monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte,
por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de
qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus
derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e
utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as
alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituio Federal.
A represso ao abuso do poder econmico destina-se a garantir que a
ordem econmica efetivamente assegure a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social.
A Lei n. 8.884/94 elenca as principais formas de abuso do poder
econmico, quais sejam:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia
ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
A mesma lei foi responsvel pela transformao do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE) em autarquia, a qual cabe a
represso dos abusos econmicos praticados.
O controle de abastecimento destina-se manuteno do equilbrio
entre as relaes dos mercados produtor e consumidor, podendo ser
permanente em determinados setores da economia e temporrio em outros.

124

O tabelamento de preos incide sobre os preos cobrados pela livre


iniciativa no mercado, regulando a lei da oferta e da procura. O tabelamento
de competncia privativa da Unio.
Por derradeiro, quanto a criao de empresas estatais e sociedades
de economia mista, j se teve oportunidade de expor que alm destinaremse prestao de servios pblicos, elas podem ser destinadas
explorao da atividade econmica, desde que necessrio aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo.
Embora
no
completamente afastadas da disciplinao pblica, as empresas pblicas e
sociedades de economia mista possuem regime jurdico prprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios.

14. PROCESSO ADMINISTRATIVO


O processo administrativo disciplinado, em mbito federal, pela lei
n. 9.784/99 e pode ser instaurado de ofcio ou a requerimento da parte.
Diversamente da relao tripartite formada perante o Poder Judicirio,
em sede administrativa tem-se apenas uma relao entre Administrao e
administrado, no qual o primeiro funciona como interessado e tambm como
rgo julgador. A possibilidade dessa atuao advm, basicamente, do
princpio da legalidade, j que Administrao Pblica no conferida
margem parcialidade, mas sim o dever de obedincia lei e,
conseqentemente, de reviso de seus atos que em face dela atentem.
A deciso proferida em sede de processo administrativo no produz
coisa julgada, to pouco impede a instaurao da via judicial, haja vista
mandamento constitucional (art. 5, XXXV, CRFB/88). H que se lembrar,
tambm, que no h necessidade de exaurimento da via administrativa para
apenas ento instaurar um processo na via judicial, exceto os conflitos
provenientes da justia desportiva (art. 217, 1, CRFB/88).

14.1 Princpios do processo administrativo


Segundo o caput do artigo 2 da Lei n. 9.784/99 so princpios
regentes do processo administrativo:
a) legalidade;
b) finalidade;
c) motivao;
d) razoabilidade;
e) proporcionalidade;
f) moralidade;
g) ampla defesa;
h) contraditrio;
i) segurana jurdica;
j) interesse pblico; e
125

k) eficincia;
Acerca destes, deixa-se de oferecer comentrios em razo da j
explicao oportuna, quando da tratativa dos princpios regentes da
Administrao Pblica. Porm, tambm o pargrafo nico do mencionado
artigo 2 elenca outros princpios, estes sim merecedores de alguns
comentrios:
l) publicidade, isto , divulgao oficial dos atos administrativos, salvo
hipteses constitucionais de sigilo;
m) informalismo, j que no processo administrativo deve, ser
adotadas formas simples, suficientes para propiciar adequada certeza,
segurana e respeito aos direitos dos particulares;
n) oficialidade, em sentido oposto do que ocorre no Poder Judicirio,
onde apenas h instaurao de processo atravs da provocao, uma vez
que no mbito administrativo o processo tambm pode ser iniciado de ofcio;
o) pluralidade de instncias, isto , tambm na esfera administrativa
confere-se ao administrado a faculdade recursal;
p) gratuidade, estando vedada a cobrana de despesas processuais,
salvo as previstas em lei;
q) economia processual, adequando-se os meios aos fins pretendidos
e vedada a imposio de medidas desnecessrias;
r) atipicidade, j que a maioria das sanes administrativas decorre da
discricionariedade e no diretamente da lei, em hipteses tpicas, isto ,
previamente descritas.

14.2 Fases do processo administrativo


14.2.1 Instaurao
Como mencionado, o processo administrativo tem incio mediante
provocao da parte interessado, ou de ofcio. Excepcionalmente, a
provocao pode ser apresentada sob a forma verbal, mas, via de regra,
deve ser apresentada sob a forma escrita, alm de ter que apresentar os
seguintes requisitos:
a) rgo ou autoridade administrativa a que se dirige;
b) identificao do interessado ou de quem o represente;
c) domiclio do requerente ou local para recebimento de
comunicaes;
d) formulao do pedido, com exposio dos fatos e de seus
fundamentos;
e) data e assinatura do requerente ou de seu representante.
14.2.2 Legitimados
So legitimados propositura do processo administrativo:
a) pessoas fsicas ou jurdicas que o iniciem como titulares de direitos
ou interesses individuais ou no exerccio do direito de representao;
b) aqueles que, sem terem iniciado o processo, tm direitos ou
interesses que possam ser afetados pela deciso a ser adotada;
126

c) as organizaes e associaes representativas, no tocante a


direitos e interesses coletivos;
d) as pessoas ou as associaes legalmente constitudas quanto a
direitos ou interesses difusos.
14.2.3 Competncia
Quanto competncia, irrenuncivel e exercida pelo rgo
administrativo a que foi atribuda como prpria, havendo hipteses legais
permissivas de delegao e avocao, no entanto.
Diferentemente do que ocorre no mbito do processo judicial perante
o Poder Judicirio, no processo administrativo o impulso e as decises so
proferidas por agentes pblicos em relao de hierarquia com outros, logo,
admitem-se hipteses de delegao de competncia, assim como de
avocao, desde que permitidas por lei.
A delegao da competncia pode se dar, inclusive, para outros
rgos ou titulares que no estejam em relao de subordinao com o
delegante, caso em que a convenincia estar somada a fatores de ordem
tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.
No so, entretanto, passveis de delegao:
a) a edio de atos de carter normativo;
b) a deciso de recursos administrativos;
c) as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Tanto o ato de delegao como o de sua revogao devem ser
publicado no meio oficial, ato este que especificar as matrias e os poderes
delegados, os limites de atuao, a durao, os objetivos e os recursos
cabveis. A revogao da delegao pode ser praticada a qualquer
momento.
J no que tange a avocao, esta tem sempre carter temporrio e
excepcional, traduzindo-se como a conduta do agente pblico que toma para
si a competncia originariamente atribuda a rgo que lhe
hierarquicamente inferior.
14.2.4 Impedimento e suspeio
Segundo artigo 18, da Lei n. 9.784/99, so impedidos de atuar em
processo administrativo o servidor ou autoridade que:
a) tenha interesse direto ou indireto na matria;
b) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou
representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge,
companheiro ou parente e afins at o terceiro grau;
c) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado
ou respectivo cnjuge ou companheiro.
Mas no s dos motivos de impedimento cuidou a Lei n. 9.784/99,
tendo o artigo 20 estipulado que pode ser arguida a suspeio de autoridade
ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos
interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e
afins at o terceiro grau.
127

14.2.5 Prazos processuais


Caso no haja expressa disposio em contrrio, os atos processuais
atinentes ao processo administrativo devem ser praticados no prazo de 5
(cinco) dias, salvo motivo de fora maior. Esse prazo de 5 (cinco) dias pode
ser aumentado at o dobro, desde que mediante comprovada justificao.
Os prazos comeam a correr a partir da cientificao oficial,
excluindo-se da contagem o dia do comeo e incluindo-se o do final. Se o
vencimento cair em dia que no houver expediente ou em que este foi
encerrado antes do horrio normal, considera-se prorrogado at o primeiro
dia til seguinte, assim como ocorre no processo civil.
14.2.6 Intimao
Quanto intimao, esta deve ocorrer com antecedncia mnima de 3
(trs) dias teis quanto data de comparecimento. A intimao, no processo
administrativo, pode ser efetuada por cincia nos prprios autos do
processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro
meio que assegure a certeza da cincia do interessado. Se os interessados
forem indeterminados, desconhecidos ou com domiclio indefinido, a
intimao dever ocorrer mediante publicao em meio oficial.
No processo administrativo, se o interessado no atender intimao
no ter em seu desfavor a declarao de veracidade dos fatos, to pouco a
renncia de direitos.
14.2.7 Instruo
No processo administrativo, a instruo processual ocorre de ofcio,
sendo tambm facultado ao interessado propor atuaes no sentido de
produzir provas.
No so admissveis no processo administrativo quaisquer provas
obtidas por meios ilcitos.
Assim como ocorre no processo civil, incumbe ao interessado as
provas dos fatos por ele alegados, mas quando tais fatos estiverem
registrados em documentos existentes na prpria Administrao em que
tramita o processo ou em outro rgo administrativo, o rgo competente
para a instruo processual prover, de ofcio, obteno dos documentos
ou cpias destes.
Na fase instrutria do processo administrativo admite-se a juntada de
documentos, realizao de diligncias e percias, alm da possibilidade de
apresentao de alegaes referentes aos fatos objeto de discusso no
processo. S haver recusa de provas no processo administrativo se elas
forem ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias.
Quando houver a necessidade de dados ou documentos que estejam
em poder do administrado para anlise de processo por ele instaurado, e o
mesmo no os fornea no prazo estipulado pela Administrao, ser
arquivado o respectivo processo administrativo. A antecedncia mnima para
intimao de prova ou diligncia a ser realizada de 3 (trs) dias teis,
devendo constar da intimao a data, hora e local da realizao.
128

Encerrada a fase instrutria, o administrado tem o direito de se


manifestar, por escrito, no prazo mximo de 10 (dez) dias, salvo se outro
prazo lhe for fixado.
14.2.8 Relatrio
Aps o trmino da fase instrutria e apresentao de defesa pelo
administrado, relatrio deve ser elaborado pela autoridade processante, no
qual sero expostos os atos praticados desde a instaurao do processo at
o momento atual.
Aps a elaborao do relatrio, a autoridade responsvel deve emitir
opinio acerca da concluso processual, opinio esta que no vincula a
autoridade julgadora.
14.2.9 Deciso
Dispe o artigo 49, da Lei n. 9.784/99 que concluda a instruo de
processo administrativo, a Administrao tem o prazo de at trinta dias para
decidir, salvo prorrogao por igual perodo expressamente motivada.
Se a autoridade incumbida do julgamento acolher a opinio
manifestada pela autoridade que elaborou o relatrio processual, tal relatrio
servir como motivao da deciso, mas se no a acolher dever motivar
sua deciso. A motivao deve indicar os fatos e fundamentos jurdicos da
deciso.
14.2.10 Recursos
Proferida deciso no mbito de processo administrativo, cabe recuso
que verse tanto sobre razes de ilegalidade como de mrito.
O recurso administrativo tem uma peculiaridade, que o efeito
regressivo, isto , faculta-se autoridade que proferiu a deciso recorrida
que a reconsidere. Dispe o artigo 56, 1 da Lei 9.784/99 que o recurso
ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a
reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior.
A interposio de recurso administrativo independe de cauo, mas
pode haver exigncia legal em sentido oposto, o que no indevido
segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Quando o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria
enunciado de smula vinculante, a autoridade que proferiu a deciso, se no
a reconsiderar, deve, antes de encaminhar o recurso autoridade superior,
explicitar as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula.
No aplicado enunciado de smula vinculante, cabe Reclamao ao
Supremo Tribunal Federal aps o exaurimento das instncias recursais
administrativas. Se o STF julgar procedente a Reclamao, duas
consequncias ocorrero:
a) anulao da deciso administrativa, determinando-se que outra
seja proferida, com ou sem aplicao do enunciado da smula vinculante,
conforme o caso;

129

b) cientificao autoridade prolatora da deciso e ao rgo


competente para o julgamento do recurso, os quais devero adequar as
futuras decises administrativas em casos anlogos, sob pena de
responsabilidade pessoal nas esferas civil, penal e administrativa.
So legitimados para interpor recurso administrativo:
a) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;
b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados
pela deciso recorrida;
c) as organizaes e associaes representativas, no tocante a
direitos e interesses coletivos;
d) os cidados ou associaes, quanto a direitos ou interesses
difusos.
O prazo para interposio de recurso, salvo disposio legal
especfica em contrrio, de 10 (dez) dias, contado a partir da cincia do
recebimento dos autos pelo rgo competente. Mediante justificativa
explcita, o prazo mencionado pode ser dobrado.
Quanto ao efeito do recurso administrativo, de regra, apenas o
devolutivo, mas havendo justo receio de dano de difcil ou incerta reparao,
pode a autoridade recorrida, assim como a autoridade imediatamente
superior, de ofcio ou a requerimento, conferir-lhe o efeito suspensivo.
14.2.11 Prioridade de tramitao
Dispe a Lei n. 9.784/99 que possui prioridade de tramitao o
processo administrativo que tenha por interessado:
a) pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;
b) pessoa portadora de deficincia, fsica ou mental;
c) pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose mltipla,
neoplasia maligna, hansenase, paralisia irreversvel e incapacitante,
cardiopatia grave, doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante,
nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avanados da doena de Paget
(ostete deformante), contaminao por radiao, sndrome de
imunodeficincia adquirida, ou outra doena grave, com base em concluso
da medicina especializada, mesmo que a doena tenha sido contrada aps
o incio do processo.

15. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


O Estado no se exime do dever de indenizar, ao contrrio. Todo
dano causado ao particular pela Administrao Pblica Direta ou Indireta
passvel de reparao.
A responsabilidade decorre do descumprimento de um dever primrio,
gerando ao prejudicado o direito de se ver ressarcido ou compensado.
A Constituio Federal adotou a teoria do risco quanto
responsabilidade civil do Estado, o que significa dizer que ao particular
bastar demonstrar a existncia de um dano, juntamente com o nexo de
130

causalidade entre este e a conduta administrativa para que estejam


preenchidos os requisitos da responsabilidade civil.
Caso a Constituio tivesse adotado a teoria subjetiva quanto
responsabilidade civil do Estado, ao prejudicado caberia demonstrar que a
conduta do Estado foi culposa (em sentido amplo), que ele suportou um
dano e que entre a conduta culposa do Estado e o dano por ele sofrido h
uma relao de causalidade.
Como se v, em se tratando de responsabilidade subjetiva, trs so
os requisitos (culpa, nexo de causalidade e dano), enquanto que no caso de
responsabilidade objetiva, que elencada pela Constituio Federal quanto
aos danos praticados pelo Estado, exigem-se apenas dois requisitos, quais
sejam, dano e nexo de causalidade, pouco importando se a conduta do
Estado foi ou no culposa.
O Estado, porm, poder se eximir do dever de indenizar se provar
uma das excludentes de responsabilidade, quais sejam:
a) culpa exclusiva da vtima;
b) fato de terceiro; ou
c) evento da natureza.
Como se v, nos termos da redao do artigo 37, 6 da CRFB/88 (as
pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa), no h meno a atos legislativos
ou judiciais, portanto, no h que se falar em responsabilidade objetiva
nestes casos. A responsabilidade objetiva (teoria do risco) se relaciona aos
atos administrativos, como expressamente mencionado pela Constituio
Federal, j quanto aos atos legislativos e judiciais vige a regra geral de
responsabilidade civil, qual seja, a da responsabilidade subjetiva (teoria da
culpa).
Por derradeiro, h que se mencionar que em se tratando de dano
causado a particulares por conduta culposa ou dolosa praticada por seus
agentes, o Estado arcar com a indenizao, mas, posteriormente poder se
valer do direito de regresso.

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