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DIREITO CONSTITUCIONAL JOO PAULO LORDELO

CONSTITUCIONALISMO1
Sumrio:
1. Noes Gerais
1.1. Alocao do Direito Constitucional
1.2. Conceito de Constitucionalismo
2. Fases histricas do Constitucionalismo
2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
2.2 CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL
2.3 CONSTITUCIONALISMO MODERNO
2.3.1 CONSTITUCIONALISMO CLSSICO OU LIBERAL
2.3.1.1 As principais idias que aproveitamos dos
Constitucionalismos
2.3.1.2. Estado de Direito ou Estado Liberal
2.3.1.3. Experincias do Estado de Direito ou Estado Liberal
2.3.2 CONSTITUCIONALISMO MODERNO SOCIAL
2.3.2. Estado Social
2.4. CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORNEO/NEOCONSTITUCIONALISMO
2.4.1. Caractersticas do Neoconstitucionalismo
2.4.2.
Marcos
fundamentais
para
se
chegar
ao
neoconstitucionalismo
2.4.3. Ps-positivismo
2.4.4. Dimenses dos Direitos Fundamentais
2.4.5. Estado Democrtico de Direito
2.5. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO

1. Noes Gerais
1.1. Alocao do Direito Constitucional
O Direito uno e indivisvel, devendo ser estudado como um grande
sistema.
A diviso que conhecemos entre ramos de direito pblico e privado foi
uma opo didtica, desenvolvida por Jean Domat2. O Direito Constitucional
seria de direito pblico.
A idia de codificao civil como reguladora das relaes privadas foi
fortalecida com o liberalismo clssico, do Estado Liberal ou de Direito, a
partir da criao dos direitos de primeira dimenso (fundados no valor
liberdade). O Estado de Direito foi seguido pelo Estado Social (fundado em
direitos de segunda dimenso, com base no valor igualdade, em sua
acepo material), e pelo Estado Democrtico de Direito (fundado em
direitos de terceira dimenso, fundados nos valores solidariedade e
fraternidade).
Hoje, apesar da suposta utilidade didtica da dicotomia entre direito
pblico e privado, no mais adequado falar em ramos do direito, mas em
um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierrquico de normas,
apresentando-se a Constituio como norma de validade de todo o sistema
(inclusive do direito civil, para passa por um processo de descodificao
com a criao de microssistemas e despatrimonializao, em razo da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas), situao
essa decorrente do princpio da unidade do ordenamento e da supremacia da
Constituio (fora normativa da Constituio, de Konrad Hesse).
1 Aula 1 12/10/2010.
2 Foi quem primeiro separou as leis civis das leis pblicas. Sua obra influenciou a elaborao do Cdigo de

Napoleo, de 1804, despertando a Era da Codificao. Surgia na poca a idia do dogma da completude, ou seja,
de que os Cdigos continham toda a regulamentao das relaes privadas, devendo o juiz simplesmente apliclas. Foi na poca do positivismo (Escola da Exegese).

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1.2. Conceito de Constitucionalismo


Constitucionalismo a evoluo histrica do Direito Constitucional. Ele
gravita em torno das seguintes idias bsicas:
i. Separao de poderes
ii. Garantia de direitos
iii. Princpio do governo limitado
Karl Loewenstein, um dos maiores constitucionalistas, afirma: a
histria do constitucionalismo no , seno, a luta do homem poltico pela
limitao do poder absoluto.
O constitucionalismo surgiu, assim, como uma reao ao absolutismo,
contendo regras de limitao do poder autoritrio e de prevalncia dos
direitos fundamentais3.
Canotilho, por sua vez, conceitua o constitucionalismo moderno como
uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos, como
uma teoria normativa da poltica.
A economia funcionou como um fator decisivo para a evoluo do
Direito Constitucional.
Pergunta-se: qual o conceito de constitucionalismo?
Segundo NOVELINO, o constitucionalismo nada mais seno uma
histria da evoluo do Direito Constitucional. Em um sentido amplo, o
constitucionalismo surge desde o primeiro Estado (todo Estado teria uma
Constituio - em sentido bem amplo). Acontece que o termo
constitucionalismo, tecnicamente, tambm utilizado de maneira estrita.
Segundo UADI LAMMGO BULOS:

Em sentido amplo Constitucionalismo o fenmeno


relacionado ao fato de todo Estado possuir uma
Constituio em qualquer poca da humanidade,
independentemente do regime jurdico adotado.

J em sentido restrito a tcnica jurdica de tutela


das liberdades, surgida nos fins do Sc. XVIII, que
possibilitou aos cidados exercerem, com base em
constituies escritas, os seus direitos e garantias
fundamentais.

Ensina ALEXANDRE DE MORAES: A origem formal do constitucionalismo


est ligada s Constituies escritas e rgidas dos Estados Unidos da
Amrica, em 1787, aps a Independncia das 13 Colnias, e da Frana, em
1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois traos marcantes:
organizao do Estado e limitao do poder estatal, por meio da previso de
direitos e garantias fundamentais.

3 Nas palavras de Kildare Gonalves Carvalho, citado por Pedro Lenza, o constitucionalismo em termos jurdicos,

reporta-se a um sistema normativo, enfeixado pela Constituio, e que se encontra acima dos detentores do poder;
sociologicamente, representa um movimento social que d sustentao limitao do poder, inviabilizando que os
governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na conduo do Estado.

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Explica PEDRO LENZA: Canotilho identifica vrios constitucionalismos,


como o ingls, o americano e o francs, preferindo falar em movimentos
constitucionais. Em seguida, define o constitucionalismo como uma teoria
ou ideologia que ergue o princpio do governo limitado
indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da
organizao poltico-social de uma comunidade.
KILDARE GONALVES CARVALHO, por seu turno, vislumbra tanto uma
perspectiva jurdica como uma sociolgica:

Em termos jurdicos, reporta-se a um


normativo, enfeixado na Constituio, e
encontra acima dos detentores do poder;

Sociologicamente, representa um movimento social que


d sustentao limitao do poder, inviabilizando que os
governantes possam fazer prevalecer seus interesses e
regras na conduo do Estado.

ANDR RAMOS
constitucionalismo:

TAVARES

identifica

quatro

sentidos

sistema
que se

para

Movimento poltico-social com origens histricas bastante


remotas que pretende, em especial, limitar o poder
arbitrrio;

Imposio de que haja cartas constitucionais escritas;

Propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das


constituies nas diversas sociedades;

Evoluo
Estado.

histrico-constitucional

de

um

determinado

Arremata LENZA: os textos constitucionais contm regras de limitao


ao poder autoritrio e de prevalncia dos direitos fundamentais, afastandose da viso autoritria do antigo regime.
2. Fases histricas do Constitucionalismo
2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
Essa fase comea na Antiguidade, passando pela Idade Mdia, e
termina no final do sc. XVIII. No aprofundaremos nessa fase, pois somente
envolve vestgios do constitucionalismo.
Constitucionalismo
hebreu

Grcia

Roma

A primeira experincia
de
Constitucionalismo
ocorreu
no
Estado
hebreu (era um estado
teocrtico e os poderes
do
soberano
eram
limitados pela Igreja

Durante
breves
e
brilhantes
centrias,
existiu
um
regime
poltico absolutamente
constitucional:
a
democracia
direta
das Cidades-Estados
gregas, no sculo V.

Tambm havia limites


ao poder do Estado,
sobretudo na fase da
Repblica
(antes
do
imprio).
Destaca-se aqui o valor
liberdade
(limitada
aos
patrcios,
3

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Aqui, o poder era logicamente).


dividido entre todos
os cidados.
Segundo Novelino, a nica experincia realmente importante para o
constitucionalismo clssico estudo foi a inglesa: a experincia constitucional
do Rule of Law. Contudo, a doutrina majoritria coloca essa experincia
constitucionalismo na era medieval.
Entre os antigos, o constitucionalismo j se apresentava, de modo
geral, como tcnica de limitao do poder. So caractersticas do
constitucionalismo antigo:

Inexistncia de constituies
acordos de vontade;

As leis poderiam ser mudadas sem maiores formalidades;

Vigorava
a
irresponsabilidade
governamental.
Os
imperadores no estavam obrigados a seguir as normas
jurdicas.

escritas,

prevalecendo

2.4 CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL (SC V AT O FIM DO IMPRIO


ROMANO DO ORIENTE)
engano pensar que, na Idade Mdia, o constitucionalismo teria sido
sufocado. Muito pelo contrrio! Encontram-se neste momento as mais
claras apologias ao poder limitado dos governantes. Vejamos:
i.

a MAGNA CARTA DE 1215, outorgada na Inglaterra, pelo rei


Joo Sem Terra, filho de Henrique II, representa o grande marco
do constitucionalismo medieval, protegendo diversos direitos
individuais.

ii.

Estatuto ou Nova Constituio de Merton (1236);

iii.

Petition of Rights (1628);

iv.

Habeas Corpus Act (1679);

v.

Bill of Rights (1689) e o;

vi.

Act of Settlement (1701).


Vejamos as principais caractersticas do constitucionalismo nesse
perodo:

Predomnio da concepo jusnaturalista de constituio;

Existncia de autnticas constituies no escritas;

Idia de que a autoridade dos governantes era fundada num


contrato com os sditos. Deus seria o rbitro do seu fiel
cumprimento;

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Os cidados, ao menos teoricamente, no poderiam ser


submetidos ao poder arbitrrio. Aqui, iniciou-se o RULE
OF LAW.

Na Inglaterra surgiu uma expresso (recentemente cobrada em


certame do MP/MG) chamada rule of law. Tal expresso possui origem na
Magna Carta inglesa (1215), documento precursor de todas as futuras
Declaraes de Direitos, j que representa, breve sntese, a necessidade de
submisso do governo s leis.
Tal expresso traduzida como governo das leis, em substituio ao
governo dos homens. Trata-se de um pressuposto bsico da Democracia, marco do
constitucionalismo, donde se extraem as seguintes contribuies:
a) Limitao ao poder arbitrrio (apesar de no ter uma
constituio escrita, muitos pactos foram celebrados entre
cidados e governantes, com o escopo de limitar o poder
arbitrrio: sujeio lei e ao parlamento etc.).
b) Igualdade dos cidados ingleses perante a lei
Artigo: Voc sabe o que significa o princpio "rule of law"? - Lilia
Loffredo 20/08/2008
Autor: Llia de Castro Monteiro Loffredo;
A resposta indagao remonta primeira manifestao concreta do
constitucionalismo: a Magna Carta Libertatum. Na Inglaterra, ano de
1215, o Rei Joo Sem Terra foi coagido pelos bares ingleses a
prometer obedincia Magna Carta Libertatum, por eles idealizada.
Esse precioso documento pode ser considerado o principal precursor
de todas as futuras Declaraes de Direitos, eis que representa a
autoridade do governo exercida em concordncia com as leis
existentes.
Jos Joaquim Gomes Canotilho entende que mesmo com as
variaes do princpio "rule of law" no tempo, o instituto contm
quatro dimenses bem ntidas: The rule of law significa, em primeiro
lugar, na seqncia da Magna Charta de 1215, a obrigatoriedade
da observncia de um processo justo E legalmente regulado,
quando se tiver de julgar e punir os cidados, privando-os de
sua liberdade e propriedade.
Em segundo lugar, IMPORTA NA proeminncia das leis e
costumes do pas perante a discricionariedade do poder real.
Por conseguinte, aponta para a sujeio de todos os actos do
executivo soberania do parlamento.
E, Por fim, Rule of Law ter o sentido de igualdade de acesso
aos tribunais por parte dos cidados a fim destes a
defenderem os seus direitos segundo os princpios de direito
comum dos ingleses (Common Law) e perante qualquer
entidade (indivduos ou poderes pblicos). Analisando a questo
mais a fundo, verifica-se que o "rule of law" tem como verdadeiro
substrato o princpio da legalidade. Nessa esteira de pensamento,
tem-se que um Estado que no respeita os direitos humanos ou, at
mesmo, no se pauta na democracia pode muito bem existir sem o
princpio "rule of law". Todavia, trata-se de preceito considerado
pressuposto lgico da Democracia, que se revela como verdadeira
garantia contra o despotismo ao se firmar como suporte legal ao
Estado Democrtico de Direito.

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2.3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO


Inaugura-se a partir do surgimento da Constituies escritas.
2.3.1 CLSSICO OU LIBERAL4
Comea no final do sc. XVIII, com as revolues liberais (francesa e
norte-americana), e vai at a Primeira Guerra Mundial (1914).
At ento, no existia Constituio escrita, mas simplesmente baseada nos
costumes. A primeira Constituio escrita que existiu foi dos EUA, em 1787,
seguida da Constituio francesa de 17915.
Com a Constituio escrita surge a rigidez constitucional (processo mais
solene, com dificuldade de alterao de suas normas).
A
Constituio
rgida, por sua vez, caracterizada pela supremacia, surgindo a idia de
supremacia da Constituio.
Escrita Rigidez Supremacia
Muitos autores entendem que o Constitucionalismo s surgiu nessa
fase, com a Constituio rgida e suprema.
Nessa fase do Constitucionalismo surgiram os direitos de primeira
dimenso6: direitos fundamentais relacionados com o valor liberdade 7,
elegendo-se o povo como o titular legtimo do poder (pela Revoluo
Francesa).
A primeira dimenso de direitos formada por direitos civis ou
polticos8.
2.3.1.1.
As
principais
Constitucionalismos

idias

que

aproveitamos

dos

A) Norte-americano
i. Supremacia da Constituio o jogo poltico protagonizado
pelos Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo e organizado pela
Constituio. Os norte-americanos perceberam que, para a
Constituio efetivamente determinar as regras do jogo entre os
Poderes, teria que estar acima deles. Da surgiu a idia de Poder
Constituinte, que se refere Constituio, e Poderes Constitudos,
que so os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio;

4 O Constitucionalismo Clssico ou Liberal chamado por Pedro Lenza e Uadi Lammgo de Constitucionalismo

Moderno. Esses autores no distinguem a fase do Constitucionalismo Moderno entre os Estado de Direito/Liberal e
Social, como faz Marcelo Novelino. Para eles, tanto o Estado de Direito quanto o Estado Social esto insertos na
fase do Constitucionalismo Moderno.

5 A Constituio francesa no foi a primeira constituio escrita na Europa, mas a Constituio polonesa, que
surgiu um pouquinho antes.

6 No se utiliza mais a expresso gerao, para manter a idia de que as dimenses coexistem.
7 Pois esse era o interesse da luta da burguesia, que buscava proteger os direitos liberdade e propriedade, contra
a arbitrariedade do monarca.

8 Para ilustrar, a Constituio americana, que data de 1787, poca do Constitucionalismo clssico ou liberal,
quando surgiu, somente consagrava direitos civis, razo porque chamam os direitos constitucionais de civil rights
l.

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ii. Garantia Jurisdicional define que o Poder Judicirio ser


responsvel por garantir a supremacia da Constituio. Os norteamericanos escolheram o Poder Judicirio para defesa da
Constituio porque era o Poder mais neutro, do ponto de vista
poltico, em comparao com os Poderes Executivo e Legislativo. O
controle de constitucionalidade surgiu aqui, em funo da garantia
jurisdicional (controle difuso feito pelo juiz Jonh Marshall, em 1803).
iii. Federalismo, Repblica como forma de governo, Etc.
B) Francs
i. Garantia de Direitos
ii. Separao de Poderes
Essas idias esto muito claras no art. 16 da Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado (a declarao da revoluo francesa, de
1789):
Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem
estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.

2.3.1.2. Estado de Direito ou Estado Liberal


O Estado de Direito surge at um pouco antes do constitucionalismo
clssico, no Rule of Law ingls, mas nessa poca que ela fica
institucionalizado.
A partir do constitucionalismo clssico, comea a haver predomnio do
positivismo jurdico sobre o jusnaturalismo, surgindo a idia de Estado de
Direito.
O Estado de Direito substituiu o modelo de Estado anterior, absolutista,
chamado de Estado de Polcia. O Estado de Direito est ligado idia de
imprio da lei, opondo-se ao imprio dos homens.
CARACTERSTICAS PRINCIPAIS DO ESTADO LIBERAL:
i. Os direitos fundamentais correspondem aos direitos
burguesia seriam os direitos liberdade e propriedade.

da

O Estado liberal essencialmente abstencionista, no intervindo nas


relaes sociais, laborais, econmicas, mas somente se preocupando
com a proteo da liberdade e da propriedade.
Nessa poca, liberdade e propriedade s apresentavam carter formal,
e no a dimenso material, adotada na atualidade.
Desde essa poca, a interveno (restrio) dos direitos fundamentais
s era possvel por meio de lei. Da vemos que o princpio da legalidade
j estava presente.
ii. A limitao do poder do Estado pelo Direito se estende ao
soberano no Estado de Direito no havia ningum acima da lei: todos
estavam sujeitos lei e Constituio.
7

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iii. Princpio da legalidade da Administrao Pblica Ela s podia


atuar com base em lei.
iv. O Estado se limita defesa da ordem e segurana pblicas isso
porque o Estado liberal abstencionista. No campo econmico, o Estado
de Direito mnimo9.
2.3.1.3. Experincias do Estado de Direito ou Estado Liberal
O Estado de Direito teve trs concretizaes/experincias importantes:
A. Experincia da Rule of Law foi um Estado de Direito que
aconteceu na Inglaterra, na Idade Mdia. Foi o Governo das Leis, em
substituio ao Governo dos Homens. Caracterstica principal:
desenvolvimento do devido processo legal em sua dimenso
substantiva (noo de que o processo tem que ser justo e adequado).
B. Experincia do Rechtsstaat ocorreu na Prssia, no sc. XVIII. (trad.
literal Estado de Direito). Caracterstica principal: impessoalidade do
poder (ou seja, dentro do Estado, todos esto limitados pelo que a lei
determina).
C. Experincia do tat Lgal ocorreu na Frana, depois da Revoluo
Burguesa. Caracterstica principal: estabelecimento de normas por
legisladores eleitos democraticamente. Apenas na Frana o direito
tinha que ser criado por legisladores eleitos, na Alemanha no havia
essa previso. O tat Lgal corresponde ao Estado de Direito.
Nessa poca vigia o positivismo jurdico da Escola da Exegese. Os
revolucionrios franceses no confiavam nos juzes, razo porque a
hermenutica seria de subsuno. A funo do juiz era meramente revelar
aquilo que a lei dizia. O juiz s podia interpretar literalmente, e no
aplicando uma interpretao conforme a Constituio.
OBS: Experincia do tat du Droit ocorreu na Frana, aps o tat
Legal. Ele corresponde ao que chamam na Alemanha de
Verfassungsstaat (Estado Constitucional) e no ao Estado de Direito,
como pode parecer.
QUESTO: Trate do devido processo legal no Rule of Law, no tat Legal e
Rechtsstaat.

2.3.2 CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL10


Teve uma durao curta, existindo no perodo entre-guerras (19181945).
9 Teoria da mo invisvel, de Adam Smith, principal terico do campo econmico do Estado Liberal. Na viso de

Adam Smith, o Estado deve ter apenas trs deveres: (i) proteger a sociedade contra a violncia e a invaso
externa; (ii) estabelecer uma adequada administrao da Justia; (iii) erigir e manter obras e instituies que no
sejam objeto de interesse privado.

10 O Constitucionalismo Moderno (denominao de Marcelo Novelino) tambm chamado por Pedro Lenza e Uadi
Lammgo de Constitucionalismo Moderno. Esses autores no distinguem a fase do Constitucionalismo Moderno
entre os Estados de Direito/Liberal e Social, como faz Marcelo Novelino, que trata desses Estados como fazendo
parte, respectivamente, das fases do Constitucionalismo Clssico e Moderno. Para Pedro Lenza e Uadi Lammgo,
tanto o Estado de Direito quanto o Estado Social esto insertos na fase do Constitucionalismo Moderno.

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Esse novo Constitucionalismo surgiu em razo da crise econmica e


financeira pela qual o mundo passava, em decorrncia do esgotamento
ftico do Constitucionalismo Liberal, incapaz de atender as demandas por
direitos sociais. O Estado abstencionista , assim, substitudo pelo Estado
intervencionista.
Nessa fase do Constitucionalismo, o rol de direitos fundamentais
aumentado, surgindo a segunda dimenso de direitos fundamentais, ligados
ao valor igualdade. Essa a igualdade material, pois a igualdade formal j
existia na poca do Constitucionalismo Clssico.
Os direitos de segunda dimenso so conhecidos como direitos sociais,
econmicos e culturais.
Os direitos ligados ao valor liberdade eram direitos individuais. J os
direitos de segunda gerao so coletivos.
Os direitos de segunda dimenso e o Constitucionalismo moderno
tiveram como documentos marcantes a Constituio do Mxico, de 1917, e a
de Weimar, de 1919. Essas Constituies influenciaram a criao da
Constituio brasileira de 1934.
No Constitucionalismo Moderno, surge um novo modelo de Estado para
substituir o Estado de Direito/Liberal: o Estado Social.
2.3.2.1. Estado Social
O Estado Social tenta superar a dicotomia paradoxal entre a igualdade
poltica (todos tinhas direitos) e a desigualdade social (as pessoas viviam de
formas diferentes).
O Estado Social mantm sua adeso ao capitalismo, e isso o diferencia
do Estado Socialista/Proletrio, que adota o comunismo ou o socialismo.
CARACTERSTICAS DO ESTADO SOCIAL:
i. Interveno no domnio social, econmico e laboral ao
contrrio do Estado Liberal, que deixava que a liberdade de
concorrncia cuidasse dessa parte.
ii. O Estado assume um
distribuio de idias

papel

decisivo

na

produo

iii. Garantia de um mnimo de bem estar social por isso muitos o


chamam de Estado do Bem Estar Social ou Welfare State.
O Estado de Bem Estar Social costuma criar um salrio social. No Brasil
temos isso: o benefcio assistencial (no previdencirio) pago para incapazes
ou maiores de 65 anos que tiverem renda familiar per capita menor de do
salrio mnimo.
iv. Estabelecimento de um grande convnio global de
estabilidade econmica Keynes foi o principal terico
econmico do Estado Social. Por isso, esse pacto (acordo global de
estabilidade econmica) chamado de keynesiano.

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v. Aumento do grau de complexidade da interpretao do


Direito A partir de meados do sc. XIX, Savigny estabelece
cnones hermenuticos que passaram a ser aplicados, em adio
interpretao literal, propagada pelos exegetas. A interpretao
seria realizado por meio dos seguintes mtodos interpretativos:
a. literal ou gramatical;
b. histrica;
c. lgico e sistemtico.
O elemento teleolgico (busca a finalidade da norma) no foi
desenvolvido por Savigny, pois no h necessidade de fixao dele como
elemento autnomo, uma vez que quando se utiliza os demais mtodos
interpretativos, j se est buscando a finalidade da norma.
2.4.
CONSTITUCIONALISMO
NEOCONSTITUCIONALISMO

CONTEMPORNEO

Alguns autores, brasileiros, espanhis


chamado essa fase de neoconstitucionalismo.

OU

latino-americanos

tm

Essa fase do constitucionalismo fundada do paradigma jurdico do


ps-positivismo, em se busca no mais apenas atrelar o constitucionalismo
idia de limitao de poder poltico, mas, acima de tudo, buscar a eficincia
da Constituio. Seu modelo normativo AXIOLGICO 11, porque enquanto o
carter ideolgico do constitucionalismo moderno era apenas limitar o
poder, o carter ideolgico do neoconstitucionalismo o de
concretizar direitos fundamentais.
CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Hierarquia
formal
constitucionais e infra

entre

Finalidade: Limitao de poder

normas

NEOCONSTITUCIONALISMO
Hierarquia entre normas baseada em valor
(axiolgica)
Finalidade: Concretizao
fundamentais

dos

direitos

2.4.1. Caractersticas do Neoconstitucionalismo


Segundo Walber de Moura Agra, dentre as principais caractersticas do
neoconstitucionalismo podem ser mencionadas:
a)
b)
c)
d)
e)

Positivao e concretizao de um catlogo de direitos fundamentais


Onipresena dos princpios e das regras
Inovaes hermenuticas
Densificao da fora normativa do Estado
Desenvolvimento da justia distributiva (eficcia de direitos sociais)

i. Normatividade da Constituio (Konrad Hesse) Define que a


norma constitucional tem status de norma jurdica, sendo dotada de
imperatividade. os EUA j aceitavam a normatividade da Constituio
desde sua Constituio de 1978, mas na Europa no havia essa
preocupao, pois para os europeus os direitos fundamentais eram
11 No constitucionalismo moderno a diferena entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de
grau, no neoconstitucionalismo a diferena tambm axiolgica.

10

DIREITO CONSTITUCIONAL JOO PAULO LORDELO

apenas diretrizes, s quais o Parlamento no estaria vinculado 12. Hoje,


a normatividade indiscutvel.
ii. Supremacia Constitucional essa caracterstica tambm j existia
desde as primeiras constituies escritas. Para ter supremacia formal,
a Constituio tem que ser rgida e, para ser rgida, tem que ser
escrita.
iii. Centralidade da Constituio essa caracterstica tambm
denominada
de
Unipresena,
Imperatividade,
Superioridade,
Ubiqidade Constitucional. A Constituio passa a ser o centro do
sistema jurdico, marcada por intensa carga valorativa. A centralidade
da Constituio se reflete no fenmeno da Constitucionalizao dos
ramos especficos do Direito (ex: constitucionalizao do direito civil).
Expresses da centralidade da Constituio:
a. Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais: quando os direitos
fundamentais de primeira dimenso surgiram, tinham apenas
eficcia vertical (somente o Estado era sujeito passivo). Os
juristas comearam a perceber, no entanto, que a violao dos
direitos fundamentais no ocorria somente na relao
subordinada entre Estado e cidados, mas tambm na relao
de coordenao, entre particulares. Por isso desenvolveram a
tese da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que impe
sua observncia nas relaes entre particulares.
b. Filtragem Constitucional: Define que tudo deve ser interpretado a
partir da Constituio, que servir de norma de validade de todo
o sistema, que dever estar em consonncia com seu esprito.
Significa que as leis devem ser interpretadas luz dos valores
consagrados pela Constituio. Esse o chamado princpio da
interpretao conforme Constituio.
c. Rematerializao da Constituio: uma caracterstica comum
s Constituies do ps-guerra. Significa que o contedo da
Constituio foi revisto e ampliado. Novos direitos fundamentais
foram incorporados s Constituies, que passaram a adotar,
tambm, por exemplo, diretrizes polticas. Por isso, as
Constituies passaram a ser prolixas 13. o chamado
totalitarismo constitucional, segundo qual a Constituio passa a
tratar de todos os assuntos minimamente importantes,
assumindo, ainda, contedo programtico14, caracterstica da
constituio dirigente de Canotilho15, que visa a encontrar
mecanismos para a efetiva concretizao dos valores
consagrados na Constituio.
d. Maior Abertura da Interpretao Constitucional: a interpretao
constitucional evoluiu e hoje temos vrios mtodos especficos
para a interpretao da Constituio.
12 Pois os europeus confiavam em seus parlamentares para defesa de seus direitos.
13 Nossa Constituio, por exemplo, to prolixa porque posterior ditadura.
14 Normas programticas so metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo.
15 Essa concepo de dirigismo estatal (de o texto fixar regras para dirigir as aes governamentais) tende a
evoluir para o que Andr Ramos Tavares chama de dirigismo comunitrio do constitucionalismo globalizado, que
busca difundir a idia da proteoaos direitos humanos e propagao para todas as naes.

11

DIREITO CONSTITUCIONAL JOO PAULO LORDELO

Os princpios so aplicados por meio de um mtodo de sopesamento,


da ponderao, e no pelo mtodo da subsuno (aplicado sobre as normasregras). O juiz tem que analisar, no caso concreto, o princpio que tem
relevncia maior. No havendo um consenso do que venha a ser a deciso
mais correta, a deciso torna-se mais subjetiva, com mais poder para o juiz.
O juiz utiliza a fundamentao para decidir.
e. Fortalecimento do Poder Judicirio: antes da Constituio de
1988,
somente
existia
uma
ao
de
controle
de
constitucionalidade abstrato, hoje temos 4. Nenhum outro pas
do mundo tem tantas formas de controle de constitucionalidade
como o Brasil. Isso d grande poder ao STF, que atua como
legislador negativo. A ampliao dos legitimados para a
propositura das aes de controle de constitucionalidade
tambm auxiliou o fortalecimento do Poder Judicirio (Antes da
CF/88, s o Procurado Geral da Repblica podia ajuizar a
representao de inconstitucionalidade).
2.4.2.
Marcos
fundamentais
neoconstitucionalismo

MARCOS
FUNDAMENTAIS

para

se

chegar

ao

HISTRIC
O

1) Estado Constitucional de Direito


2) Constituies a partir da 2 Guerra
Mundial
3) Redemocratizao

FILOSFIC
O

1) Ps-positivismo (direitotica)
2) Direitos Fundamentais

TERICO

1) Fora normativa da Constituio


(Konrad Hesse)
2) Supremacia da Constituio
(constitucionalizao dos direitos
fundamentais)
3) Nova dogmtica da interpretao
constitucional

2.4.3. Ps-positivismo
O ps-positivismo o paradigma jurdico do constitucionalismo
contemporneo, como uma filosofia do Direito que surge aps a Segunda
Guerra Mundial, quando perceberam que a legalidade estrita poderia dar
fundamento a muitas atrocidades (como ocorreu na Alemanha nazista, que
era um Estado de Direito).
O ps-positivismo passou a buscar a reaproximao entre o direito e a
moral, ou seja, com a noo de justia. No representa um retorno ao
jusnaturalismo, mas algo novo. Ela tenta ser um ponto intermedirio entre o
jusnaturalismo (direito natural, posto) e juspositivismo.
Robert Alexy16 foi quem melhor definiu o ps-positivismo, a partir da
identificao dos elementos dos dois paradigmas jurdicos que o
antecederam: jusnaturalismo e positivismo.
16 Robert Alexy muito citado na jurisprudncia do STF, a partir de 2003, por sua obra: Teoria dos Direitos
Fundamentais. Ler!

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DIREITO CONSTITUCIONAL JOO PAULO LORDELO

Um elemento que sempre estar presente em toda definio de Direito


criada pelos jurnaturalistas: correo substancial, ou seja, que para ser
direito, necessrio que tenha um contedo justo. A preocupao dos
jusnaturalistas era com a justia.
O direito extremamente injusto no direito, por falta de correo substancial
(Robert Alexy). Contudo, no qualquer injustia que descaracteriza o direito.

No positivismo jurdico, por sua vez, dois elementos esto sempre


presentes nos conceitos de Direito desenvolvidos por seus tericos: validade
formal e eficcia social. A preocupao dos positivistas era com a
segurana jurdica.
Para composio de seu conceito de Direito, os ps-positivistas
conjugam os trs elementos mencionados pelo jusnaturalismo e
juspositivismo: correo substancial (justia em seu contedo); validade
formal e eficcia social.
CARACTERSTICAS DO PS-POSITIVISMO:
a. Adequao entre positivismo e jusnaturalismo
b. Reconhecimento do carter normativo dos princpios por
contribuio de Ronald Dworkin e Robert Alexy, principais autores
do ps-positivismo.
Para a teoria do jusnaturalismo, princpio e norma eram diferentes:
princpio seria diretriz, conselho, sem carter vinculante, enquanto norma
seria regra obrigatria e vinculante. Os positivistas continuaram a diferenciar
princpio de norma. Os ps-positivistas passam a adotar a seguinte distino:
A norma jurdica o gnero de que so espcies os princpios e as
regras.
Por isso diz-se que, enquanto no positivismo o principal protagonista
era o legislador, no ps-positivismo o principal protagonista o juiz, que
aplicar os princpios com base em mtodos hermenuticos de ponderao
de valores, extremamente subjetivos.
2.4.2. Dimenses dos Direitos Fundamentais
No Constitucionalismo Contemporneo surgem os direitos de terceira
dimenso, ligados fraternidade ou solidariedade. Hoje j se fala em direitos
que quarta e quinta gerao, mas a partir da terceira dimenso, h
divergncia da doutrina na classificao dos direitos.
Classificao de Paulo Bonavides (rol exemplificativo dos direitos):
o Primeira dimenso: direitos civis ou polticos, individuais,
ligados aos valores burgueses da propriedade e, principalmente,
da liberdade.
o Segunda dimenso: direitos coletivos sociais, econmicos ou
culturais, fundados no valor da igualdade material.
o Terceira dimenso: direitos ligados ao valor fraternidade,
solidariedade. Ex: direito ao meio ambiente; autodeterminao
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dos povos, direito ao progresso ou desenvolvimento; direito de


comunicao, etc. So direitos transindividuais.
DICA: Notar que as dimenses dos direitos constitucionais seguem a ordem da
luta burguesa: liberdade, igualdade e fraternidade.

o Quarta dimenso: so os direitos ligados ao valor pluralidade.


Ex: democracia, informao e pluralismo.
o Quinta dimenso: recentemente, Paulo Bonavides classificou a
paz como direito fundamental de quinta dimenso. Pedro Lenza e
Andr Ramos Tavares classificam a paz como direito de terceira
dimenso.
2.4.5. Estado Democrtico de Direito
Esse o Estado que surge com o neoconstitucionalismo. Ela tenta
fazer uma conexo entre democracia e Estado de Direito, por meio do
principio da soberania popular.
O ordenamento introduz dispositivos que passam ao povo o poder.
Art. 1, Pargrafo nico da CF. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

O Estado Democrtico de Direito procura sintetizar as conquistas dos


Estados Liberal e Social.
Marcelo Novelino prefere utilizar a expresso Estado
Democrtico no lugar de Estado Democrtico de Direito
anlise da idia em torno da qual gira o Estado
Neoconstitucionalismo, j que o paradigma do imprio da lei
Direito) mudou para fora normativa da Constituio.

Constitucional
em razo da
na Fase do
(do Estado de

CARACTERSTICAS DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO:


i. Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos
direitos fundamentais: enquanto a preocupao antes era com a
consagrao dos direitos na Constituio, agora busca-se que os
direitos j consagrados sejam efetivados.
No Estado Liberal, os direitos fundamentais tinham carter meramente
formal. No Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais passam
a ter consagrados sua dimenso material: ex. direito igualdade (como
diminuio de desigualdades).
ii. O direito deve ser exercido e organizado em termos
democrticos: No Brasil, temos mecanismos de democracia direta e
indireta (participao popular).
iii. O legislador passa a ter, alm das limitaes formais,
limitaes materiais: o legislador no est limitado apenas em
relao ao processo como elabora a lei, mas tambm ao contedo, a
substncia, das normas que cria.

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iv. A democracia no apenas a democracia formal (vontade da


maioria e eleies peridicas). Hoje, a democracia vista em um
sentido substancial. Alm das acepes tradicionais da democracia,
entra um componente novo: a garantia de direitos fundamentais para
todos, inclusive para as minorias.
2.5. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
Os autores j esto falando no Constitucionalismo do futuro, que ainda
no chegou, mas pode vir a ser.
A idia do constitucionalismo do futuro surgir h algumas dcadas,
quando foi realizado um congresso na Amrica Latina em que foram
discutidas as metas para o constitucionalismo no futuro. Alguns
participantes escreveram artigos com base nessas discusses. O autor
argentino Jos Roberto Dromi tem sido citado em concurso.

O Constitucionalismo do futuro deve buscar um equilbrio entre as


conquistas
do
constitucionalismo
moderno
e
os
excessos
do
constitucionalismo contemporneo.
EXCESSOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO: mais ponderao que subsuno;
mais princpios do que regras; protagonismo do judicirio etc.

Na realidade, o ideal que haja um equilbrio entre os Poderes, e entre


normas e princpios. Com base em princpios, o juiz pode decidir da forma
como bem entender, da a importncia das regras para conferirem
segurana jurdica ao sistema.
VALORES FUNDAMENTAIS QUE DEVEM NORTEAR O CONSTITUCIONALISMO
DO FUTURO:
i. Verdade As Constituies no podem gerar falsas expectativas,
somente devendo consagrar o que puder ser cumprido.
ii. Solidariedade uma nova perspectiva da igualdade:
solidariedade entre os povos, dignidade da pessoa humana e justia
social.
iii. Consenso
democrtico.

Constituio

dever

ser

fruto

de

consenso

iv. Continuidade As Constituies no devem ficar sofrendo


reformas continuamente, como acontece hoje. Ao se reformar a
Constituio, a ruptura no pode deixar de levar em conta os
avanos j conquistados.
v. Participao Consagrao da democracia participativa.
vi. Integrao Criao de rgos supranacionais que integrem os
povos.
vii. Universalizao Consagrao de direitos fundamentais
internacionais, fazendo prevalecer a dignidade da pessoa humana
universalmente, afastando a desumanizao.

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