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CONSTITUCIONALISMO1
Sumrio:
1. Noes Gerais
1.1. Alocao do Direito Constitucional
1.2. Conceito de Constitucionalismo
2. Fases histricas do Constitucionalismo
2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
2.2 CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL
2.3 CONSTITUCIONALISMO MODERNO
2.3.1 CONSTITUCIONALISMO CLSSICO OU LIBERAL
2.3.1.1 As principais idias que aproveitamos dos
Constitucionalismos
2.3.1.2. Estado de Direito ou Estado Liberal
2.3.1.3. Experincias do Estado de Direito ou Estado Liberal
2.3.2 CONSTITUCIONALISMO MODERNO SOCIAL
2.3.2. Estado Social
2.4. CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORNEO/NEOCONSTITUCIONALISMO
2.4.1. Caractersticas do Neoconstitucionalismo
2.4.2.
Marcos
fundamentais
para
se
chegar
ao
neoconstitucionalismo
2.4.3. Ps-positivismo
2.4.4. Dimenses dos Direitos Fundamentais
2.4.5. Estado Democrtico de Direito
2.5. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
1. Noes Gerais
1.1. Alocao do Direito Constitucional
O Direito uno e indivisvel, devendo ser estudado como um grande
sistema.
A diviso que conhecemos entre ramos de direito pblico e privado foi
uma opo didtica, desenvolvida por Jean Domat2. O Direito Constitucional
seria de direito pblico.
A idia de codificao civil como reguladora das relaes privadas foi
fortalecida com o liberalismo clssico, do Estado Liberal ou de Direito, a
partir da criao dos direitos de primeira dimenso (fundados no valor
liberdade). O Estado de Direito foi seguido pelo Estado Social (fundado em
direitos de segunda dimenso, com base no valor igualdade, em sua
acepo material), e pelo Estado Democrtico de Direito (fundado em
direitos de terceira dimenso, fundados nos valores solidariedade e
fraternidade).
Hoje, apesar da suposta utilidade didtica da dicotomia entre direito
pblico e privado, no mais adequado falar em ramos do direito, mas em
um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierrquico de normas,
apresentando-se a Constituio como norma de validade de todo o sistema
(inclusive do direito civil, para passa por um processo de descodificao
com a criao de microssistemas e despatrimonializao, em razo da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes privadas), situao
essa decorrente do princpio da unidade do ordenamento e da supremacia da
Constituio (fora normativa da Constituio, de Konrad Hesse).
1 Aula 1 12/10/2010.
2 Foi quem primeiro separou as leis civis das leis pblicas. Sua obra influenciou a elaborao do Cdigo de
Napoleo, de 1804, despertando a Era da Codificao. Surgia na poca a idia do dogma da completude, ou seja,
de que os Cdigos continham toda a regulamentao das relaes privadas, devendo o juiz simplesmente apliclas. Foi na poca do positivismo (Escola da Exegese).
3 Nas palavras de Kildare Gonalves Carvalho, citado por Pedro Lenza, o constitucionalismo em termos jurdicos,
reporta-se a um sistema normativo, enfeixado pela Constituio, e que se encontra acima dos detentores do poder;
sociologicamente, representa um movimento social que d sustentao limitao do poder, inviabilizando que os
governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na conduo do Estado.
ANDR RAMOS
constitucionalismo:
TAVARES
identifica
quatro
sentidos
sistema
que se
para
Evoluo
Estado.
histrico-constitucional
de
um
determinado
Grcia
Roma
A primeira experincia
de
Constitucionalismo
ocorreu
no
Estado
hebreu (era um estado
teocrtico e os poderes
do
soberano
eram
limitados pela Igreja
Durante
breves
e
brilhantes
centrias,
existiu
um
regime
poltico absolutamente
constitucional:
a
democracia
direta
das Cidades-Estados
gregas, no sculo V.
Inexistncia de constituies
acordos de vontade;
Vigorava
a
irresponsabilidade
governamental.
Os
imperadores no estavam obrigados a seguir as normas
jurdicas.
escritas,
prevalecendo
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
idias
que
aproveitamos
dos
A) Norte-americano
i. Supremacia da Constituio o jogo poltico protagonizado
pelos Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo e organizado pela
Constituio. Os norte-americanos perceberam que, para a
Constituio efetivamente determinar as regras do jogo entre os
Poderes, teria que estar acima deles. Da surgiu a idia de Poder
Constituinte, que se refere Constituio, e Poderes Constitudos,
que so os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio;
4 O Constitucionalismo Clssico ou Liberal chamado por Pedro Lenza e Uadi Lammgo de Constitucionalismo
Moderno. Esses autores no distinguem a fase do Constitucionalismo Moderno entre os Estado de Direito/Liberal e
Social, como faz Marcelo Novelino. Para eles, tanto o Estado de Direito quanto o Estado Social esto insertos na
fase do Constitucionalismo Moderno.
5 A Constituio francesa no foi a primeira constituio escrita na Europa, mas a Constituio polonesa, que
surgiu um pouquinho antes.
6 No se utiliza mais a expresso gerao, para manter a idia de que as dimenses coexistem.
7 Pois esse era o interesse da luta da burguesia, que buscava proteger os direitos liberdade e propriedade, contra
a arbitrariedade do monarca.
8 Para ilustrar, a Constituio americana, que data de 1787, poca do Constitucionalismo clssico ou liberal,
quando surgiu, somente consagrava direitos civis, razo porque chamam os direitos constitucionais de civil rights
l.
da
Adam Smith, o Estado deve ter apenas trs deveres: (i) proteger a sociedade contra a violncia e a invaso
externa; (ii) estabelecer uma adequada administrao da Justia; (iii) erigir e manter obras e instituies que no
sejam objeto de interesse privado.
10 O Constitucionalismo Moderno (denominao de Marcelo Novelino) tambm chamado por Pedro Lenza e Uadi
Lammgo de Constitucionalismo Moderno. Esses autores no distinguem a fase do Constitucionalismo Moderno
entre os Estados de Direito/Liberal e Social, como faz Marcelo Novelino, que trata desses Estados como fazendo
parte, respectivamente, das fases do Constitucionalismo Clssico e Moderno. Para Pedro Lenza e Uadi Lammgo,
tanto o Estado de Direito quanto o Estado Social esto insertos na fase do Constitucionalismo Moderno.
papel
decisivo
na
produo
CONTEMPORNEO
OU
latino-americanos
tm
entre
normas
NEOCONSTITUCIONALISMO
Hierarquia entre normas baseada em valor
(axiolgica)
Finalidade: Concretizao
fundamentais
dos
direitos
10
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MARCOS
FUNDAMENTAIS
para
se
chegar
ao
HISTRIC
O
FILOSFIC
O
1) Ps-positivismo (direitotica)
2) Direitos Fundamentais
TERICO
2.4.3. Ps-positivismo
O ps-positivismo o paradigma jurdico do constitucionalismo
contemporneo, como uma filosofia do Direito que surge aps a Segunda
Guerra Mundial, quando perceberam que a legalidade estrita poderia dar
fundamento a muitas atrocidades (como ocorreu na Alemanha nazista, que
era um Estado de Direito).
O ps-positivismo passou a buscar a reaproximao entre o direito e a
moral, ou seja, com a noo de justia. No representa um retorno ao
jusnaturalismo, mas algo novo. Ela tenta ser um ponto intermedirio entre o
jusnaturalismo (direito natural, posto) e juspositivismo.
Robert Alexy16 foi quem melhor definiu o ps-positivismo, a partir da
identificao dos elementos dos dois paradigmas jurdicos que o
antecederam: jusnaturalismo e positivismo.
16 Robert Alexy muito citado na jurisprudncia do STF, a partir de 2003, por sua obra: Teoria dos Direitos
Fundamentais. Ler!
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Constitucional
em razo da
na Fase do
(do Estado de
14
Constituio
dever
ser
fruto
de
consenso
15