RFD- Revista da Faculdade de Direito- UERJ, v. 2, n. 21, jan./jun.

2012

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A TEORIA ARGUMENTATIVA DE ROBERT ALEXY E O PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE: uma anlise do balanceamento de princpios e sua aplicao
no Supremo Tribunal Federal.
Abhner Youssif Mota Arabi*
RESUMO
O artigo pretende tratar da importncia do mtodo da ponderao, elaborado por Robert
Alexy e seu uso dentro do contexto das decises atuais dos Tribunais Constitucionais. Traz
tambm a ponderao como um caminho para a resoluo do conflito de princpios.
Palavras chave: ponderao, princpios, conflito.
ARGUMENTATION THEORY OF ROBERT ALEXY AND PROPORTIONALITY: an
analysis of the ponderation method and its application in the Brazilian Supreme Court.

ABSTRACT
This article aims to analyze the importance of the ponderation method, elaborated by
Robert Alexy, in the context of the decisions made by the Constitutional Courts. It also brings
the ponderation as a way of reach a solution for de collision of principles.
Key-words: ponderation, principles, collision.

Introduo
Robert Alexy um dos mais influentes pensadores dentro da filosofia contempornea

do direito. Sua teoria hoje uma das mais conhecidas e analisadas no estudo da argumentao
jurdica, e tem servido, por diversas vezes, como base para votos em tribunais constitucionais,
entre os quais figura nosso Supremo Tribunal Federal.
Alexy parte seu estudo do chamado discurso prtico para ento chegar ao discurso
jurdico, considerando este uma espcie mais sistemtica e articulada daquele. Afirmar isso
significa dizer que o discurso jurdico se faz em torno de questes prticas e morais, dentro de
certas condies de limitao e no qual se erige uma pretenso de correo.
Alexy afirma que o discurso prtico possui seus limites e deixa espaos abertos. Para
preencher tais espaos (as lacunas de racionalidade), prope-se um sistema jurdico
[Digite texto]
*Graduando em Direito pela Universidade de Braslia (UnB), desde o 2 semestre de 2009. Atualmente
estagirio na Assessoria Processual da Secretaria-Geral da Presidncia do Supremo Tribunal Federal (STF).
Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Processual Civil e Constitucional

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fundamentado discursivamente, e que opere com base em trs principais procedimentos. Em um
primeiro momento se d a criao de normas jurdicas, que selecionem, dentro das regras do
discurso prtico, algumas regras ditas possveis. Entretanto, em nenhum sistema jurdico, -se
capaz de enfrentar todos os casos concretos que surgiro apenas pela relao fato e norma. Por
isso surge um segundo tipo de procedimento: a argumentao (ou discurso) jurdica. Esta
argumentao tambm limitada, pois possvel, e provvel, que se chegue a distintos
resultados por meio desta argumentao. Desse modo, no se capaz de chegar a uma resposta
correta, ficando carente, assim, o carter do veredito necessrio e esperado de uma deciso
dentro de um debate judicial. Para suprir tal necessidade, formula-se um ltimo procedimento, o
processo judicial, por meio do qual se deve chegar a uma resposta final dentre as
discursivamente possveis.
O discurso jurdico tambm possui seus limites (um exemplo ser possvel, seguindo as
mesmas regras formuladas para um discurso, chegar-se a duas posies conflitantes, mas
igualmente racionais), mas o importante a se destacar que Alexy tenta impregnar
argumentao jurdica uma pretenso de correo, que se d por meio de uma fundamentao
racional. Para que se chegue a decises racionais e fundamentadas, sugere-se que seja seguido
um mtodo e certas regras do discurso formuladas pelo autor. verdade que o mtodo de Alexy
pode ser contestado, mas se possvel atingir respostas conflitantes seguindo-se etapas idnticas
de um mtodo, esse mesmo mtodo estabelece limites ao discurso jurdico, limites esses que
no devem e nem podem ser ultrapassados, o que j de grande valia.
Dentro desse mtodo, que nasce a partir de uma pretenso de correo, fundamentao e
racionalidade, destaca-se a ponderao e balanceamento ao se aplicar princpios. Tal proposta
deu ensejo ao florescimento da ideia do princpio da proporcionalidade, e disto que pretendo
tratar no artigo que se inicia.

A pretenso de correo como parmetro para a aplicao do direito

A formulao de um adequado conceito de direito , para Alexy, aquela que entrelaa

duas dimenses do fenmeno jurdico: a ftica/institucional (aquilo que decretado e eficaz) e a

ideal/discursiva (aquilo que correto). Alexy d grande nfase segunda dimenso ao tratar da
pretenso de correo, que pressuposto de sua teoria, como ele prprio afirma: Minha teoria
depende da tese que o direito promove, necessariamente, uma pretenso de correo1.
Correo, para Alexy (o que condiz com sua tentativa de fornecer argumentao jurdica bases
racionais), corresponde, independentemente de seu diverso contedo, fundamentabilidade, ou

ALEXY, 2007, p.20

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seja, a pretenso de correo se pauta por uma busca de garantias e fundamentos aos
argumentos desenvolvidos. A correo necessria visto que esta se liga busca de justia e
correta aplicao do direito, e para isso Alexy cita o exemplo de um artigo constitucional e de
uma sentena que seriam absurdos2. Alm disso, pressupe-se que aqueles que participam de
um discurso, o fazem tendo em vista firmar afirmaes que se pautem por um contedo
verdadeiro, o que expressaria a pretenso de correo.
A teoria do discurso desenvolvida por Alexy se pauta em um procedimento de correo
prtica, e o procedimento de um discurso sua argumentao. O argumentar racional segue um
procedimento estabelecido por regras que devem expressar, no mbito do discurso, condies de
liberdade e igualdade. Essa seria a constituio do discurso ideal. O discurso ideal distinto do
discurso real (por isso mesmo que ele chamado de ideal), mas serve aquele como uma idia
regulativa deste, dentro de uma pretenso de correo. O discurso ideal, como idia regulativa,
e a pretenso de correo so, desse modo, dois lados de uma matria3.
No mbito do atual Estado Constitucional Democrtico de Direito, a teoria do discurso e
seu contedo devem atender e se relacionar com duas exigncias tidas como essenciais: os
direitos fundamentais e a democracia. Na relao entre discurso e democracia, diz Alexy
O princpio do discurso exige democracia deliberativa. A democracia
deliberativa mais do que um procedimento para a produo de uma
compensao de interesses tima abaixo do limite de ditadura ou guerra civil.
Nela, o plano dos interesses e do poder coberto por um plano dos
argumentos, no qual todos os participantes lutam por uma soluo poltica
correta.4

O plano de democracia favorece ainda mais o florescimento dos princpios. No processo

discursivo estes esto presentes, por exemplo, nas regras do discurso; liberdade e igualdade

No exemplo do artigo absurdo, o autor formula uma situao de um estado X, no qual a minoria oprime

a maioria e pretende preservar tal realidade. Nesse sentido, institui-se uma nova Constituio, cujo artigo
primeiro dispe que X uma repblica soberana, federal e injusta. Tal clusula da injustia
nitidamente viciosa, e decorre de um absurdo, de uma contradio entre a pretenso de correo de uma
Constituio e a afirmao da injustia. J no segundo exemplo, trata-se de uma sentena prolatada nos
seguintes termos: "O acusado , o que uma interpretao falsa do direito vigente, condenado a uma pena
privativa de liberdade para toda a vida". Novamente h uma contradio, de onde deriva a absurdidade do
enunciado: Com um sentena judicial, espera-se existir a pretenso de correo, da correta aplicao do
direito; e no que seja uma afirmao falsa (ibidem, p. 22).
3

ibidem, p. 29.

ALEXY, 2003, p. 35.

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devem ser constituintes do discurso. Desses dois princpios maiores, decorrem outros, conforme
se nota na citao seguinte: Todos os outros direitos fundamentais so ou casos especiais de
ambos esses direitos ou meios necessrios para a produo e asseguramento de uma medida
suficiente de liberdade e igualdade [...] (ALEXY, 2003, p. 34)
A existncia dos princpios importante, pois estes preenchem a insuficincia das leis.
Estas so incapazes de prever todas as possveis hipteses de incidncia, situao na qual
bastaria uma subsuno do fato norma para que solucionado fosse um conflito. Nesse sentido
se coloca a pretenso de correo: esta deve se deixar fazer por uso de princpios e da tese do
caso especial.
A tese do caso especial a de que o discurso jurdico uma espcie do discurso prtico,
tendo a peculiaridade de a correo na argumentao jurdica se prender aos limites do prprio
sistema jurdico, ou seja, daquilo que foi estabelecido por medida de autoridade ou
institucionalmente. J a argumentao por princpios mais complexa e exige cuidados.
Inicialmente, importante se faz a distino feita por Alexy entre princpios e regras. As regras
seriam deveres definitivos, ou seja, cumpridos seus pressupostos fticos deve se dar suas
conseqncias. As regras, por meio da subsuno, ou se aplicam ou no se aplicam. J os
princpios seriam mandamentos de otimizao nos quais est contido um dever ideal, e no
um dever definitivo. Para a aplicao dos princpios Alexy defende a ponderao (ou
balanceamento), na qual tomam parte inclusive princpios de ordem axiolgica, promovendo-se
assim uma reaproximao entre direito e moral. Questes sobre distribuio correta e
compensao correta so questes de justia. Questes de justia, porm, so questes morais.
Assim, a pretenso de correo funda, tambm, no plano de aplicao do direito, uma unio
necessria de direito e moral (ALEXY, 2003, p. 40). por esse caminho da ponderao como
mtodo de aplicao dos princpios, e, portanto, do direito, que se guiar o presente artigo.
O ponto de partida do argumento de princpios que a pretenso de correo,
ento, quando uma ponderao possvel, pede uma ponderao. Os objetos
de ponderao unicamente possveis, porm, so princpios. Como a
pretenso de correo necessariamente faz parte do direito, tambm a
ponderao, exigida por ela, faz parte necessariamente do direito. Mas se as
ponderaes fazem parte necessariamente do direito, ento tambm os
objetos de ponderao. A pretenso de correo leva, portanto, a isto, que os
princpios, que formam os fundamentos para as regras antigas, como tambm
para as novas a serem criadas, devem ser includos no conceito de direito.
Desse modo, os fundamentos ideais convertem-se para aquilo que
definitivamente devido em componente do direito.5
5

ALEXY, 2003, p. 38.

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A ponderao como soluo para o conflito de princpios e direitos

fundamentais.
No momento da aplicao do direito, vrias so as complexidades. Uma delas reside na

interpretao dos princpios e direitos fundamentais, contidos, implcita ou explicitamente, na

maioria das atuais Constituies. As colises so tidas por Alexy como inevitveis dentro de
qualquer catlogo de direitos fundamentais, e podem ser amplas (quando colidem com
normas e/ou princpios) ou restritas (quando colidem com outros direitos fundamentais);
podendo estas ltimas ser entre direitos fundamentais idnticos ou distintos. Tais colises so
complexas, e prope-se a elas uma soluo: a ponderao.
O olhar sobre o fenmeno da coliso de direitos fundamentais trouxe luz
conjunturas extremamente diferentes que, porm, tm algo em comum: todas
as colises podem ser somente ento solucionadas se ou de um lado ou de
ambos, de alguma maneira, limitaes so efetuadas ou sacrifcios so feitos.6

O primeiro ponto que Alexy assinala que os direitos fundamentais possuem sim fora
vinculativa, ou, de outro modo, a coliso aludida desapareceria enquanto um problema jurdico,
e seria de outra ordem (moral, poltica...). Direitos fundamentais so essencialmente direitos do
homem transformados em direito positivo (ALEXY, 2003, p, 63). Uma segunda questo
abordada pelo autor se os direitos fundamentais possuem o carter de regras ou de princpios,
e chega-se concluso de que colises de direitos fundamentais devem ser consideradas como
coliso de princpios.
As colises de direitos fundamentais [...] devem ser designadas como
colises de princpios. O procedimento para a soluo de colises de
princpios a ponderao. Princpios e ponderaes so dois lados do mesmo
objeto. Um do tipo terico-normativo, outro, metodolgico. [...] O litgio
sobre a teoria dos princpios , com isso, essencialmente, um litgio sobre a
ponderao.7

A ponderao parte integrante do chamado princpio da proporcionalidade.

Este princpio constitudo por trs fases: (i) adequao (ou idoneidade), (ii) necessidade, (iii)
proporcionalidade em sentido estrito (ponderao). A adequao consiste na anlise dos meios
empregados para se chegar ao resultado ao qual se aspira; se so, estes meios, idneos ou no;

ALEXY, 2003, p. 62.

ALEXY, 2003, p. 64.

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isto , deve-se tentar melhorar uma dada posio sem que nasam desvantagens para outras. A
questo da necessidade se ocupa da anlise da existncia ou no de um outro modo de deciso
que seria menos interveniente em um dos direitos fundamentais ou princpios em questo; ou
seja, deve-se escolher, dentre dois meios que igualmente favorecem um princpio P1, aquele que
menos prejudica P2. A proporcionalidade em sentido estrito opera por meio da Lei de
Ponderao, enunciada nos seguintes termos: Quanto mais alto o grau do no-cumprimento
ou prejuzo se um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro. O
objetivo da formulao de tal mtodo, aliado s regras do discurso, conferir argumentao
jurdica e ao processo decisrio o carter de fundamentao e racionalidade. Percebe-se que os
dois primeiros passos se referem a questes fticas, sendo somente o terceiro eminentemente
jurdico.
O princpio da proporcionalidade, em seu sentido amplo, foi mais completamente
desenvolvido pela primeira vez pelo Tribunal Constitucional Alemo em 1958, na chamada
sentena-Luth8. O que se comeou a aplicar foi que quando, no caso a ser analisado, encontra-se
de algum modo, e em algum dos lados limitao a um direito fundamental, deve-se proceder,
como mtodo para a resoluo da limitao, um balanceamento entre os princpios
constitucionais colidentes. A grande questo at onde se pode restringir um princpio sem, no
entanto, elimin-lo de dentro de um determinado sistema jurdico. Por isso usa-se a
ponderao/balanceamento; para os casos nos quais custos e sacrifcios so inexorveis. Podese, ainda, designar trs etapas para o exerccio da ponderao.
Em um primeiro passo deve ser comprovado o grau do no-cumprimento ou
prejuzo de um princpio. A isso deve seguir, em um segundo passo, a
comprovao da importncia do cumprimento em sentido contrrio. Em um
terceiro passo deve, finalmente, ser comprovado, se a importncia do

O caso consiste em uma ao intentada por Veit Harlan contra Eric Luth. Harlan era um alemo,

produtor de cinema e durante as dcadas de 40/ 50 esteve frente de filmes que propagavam a idia
nazista, e que representavam, no cinema, os judeus de uma forma negativa e odiosa. Por isso, Luth, um
judeu que poca presidia o Clube de Imprensa de Hamburgo, comandou um boicote ao filme Jud S,
que se tornou um fracasso de pblico e um grande prejuzo. Harlan, ento, acreditando que Luth havia
violado o Direito Civil alemo intentou contra este uma ao (sustentando que todo aquele que causa
prejuzo deve cessar o ato danoso e reparar os danos causados). Luth, que alegava sempre o apregoado
direito de liberdade, saiu perdedor em todas as instncias ordinrias e o caso acabou por chegar ao
Tribunal Federal Constitucional alemo em 1958.

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cumprimento do princpio em sentido contrrio justifica o prejuzo ou nocumprimento do outro.9

A ponderao se justifica para balancear, ou melhor, corrigir desproporcionalidades

entre intervenes reais e hipotticas, isto , dada uma violao a um direito fundamental
(interveno ftica), deve-se ocorrer uma interveno hipottica de mesmo peso e gravidade
(como uma indenizao, por exemplo). Alexy no considera, claro, que a ponderao abre
lugar arbitrariedade, mas sim a um argumentar racional que justifique a tomada de decises.
Esse seria um mtodo que aumentaria a importncia e fora dos princpios e direitos
fundamentais dentro de um ordenamento jurdico; dentro do discurso e argumentao jurdicos.

A Teoria de Alexy e o Supremo Tribunal Federal

Alexy, assim como sua teoria, tem sido bastante usado em pesquisas e decises atuais.

No Supremo Tribunal Federal brasileiro, verifica-se uma crescente influncia do autor,

principalmente a partir do ano de 2002, ano de ingresso do Ministro Gilmar Mendes na corte
suprema. Como se sabe, o referido ministro possui uma formao acadmica de grande
influncia germnica, e muito se utiliza de Alexy na proclamao de seus votos e no modo
como pensa que deva ser aplicado o Direito.
Em maro de 2003, foi a julgamento no tribunal pleno do STF a Interveno Federal
(IF) de nmero 171-4/SP, referente ao pagamento de precatrios judiciais, caso no qual o
pedido de interveno foi indeferido. Percebe-se j na ementa do referido julgado, que esse
um caso no qual a teoria de Alexy encontrou aplicao prtica. V-se no item 5 da ementa: A
interveno, como medida extrema, deve atender mxima da proporcionalidade. O redator
designado para o Acrdo foi o Min. Gilmar Mendes, e no voto deste encontra-se ainda mais a
influncia da ponderao e da proporcionalidade, alm de vrias aluses a Alexy. Logo no
incio diz o ministro: Diante deste conflito de princpios constitucionais, considero adequada a
anlise da legitimidade da interveno a partir de sua conformidade ao princpio constitucional
da proporcionalidade. Formando sua definio do que seja a proporcionalidade, chega-se
idia de limite dos limites, isto , o princpio ou mxima da proporcionalidade determina o
limite ltimo da possibilidade de restrio legtima de determinado direito fundamental. Em
seu voto, a ponderao expressamente adotada como meio soluo de conflitos entre
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ALEXY, 2003, p. 111.

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princpios, e as trs etapas da ponderao so fielmente cumpridas (Diante de tais
circunstncias, cumpre indagar se a medida extrema da interveno atende, no caso, s trs
mximas parciais da proporcionalidade).
Inicialmente j se verifica, no voto, a ausncia da adequao da interveno solicitada
( duvidosa, de imediato, a adequao da medida da interveno). Segundo o ministro, a
substituio da Administrao Pblica do Estado por um Interventor federal no resolveria a
situao, visto que este estaria sujeito s mesmas limitaes assinaladas, e as dificuldades
financeiras seriam as mesmas. Assim, conclui-se que Enfim, resta evidente que a interveno,
no caso, sequer consegue ultrapassar o exame da adequao, o que bastaria para demonstrar sua
ausncia de proporcionalidade.
Mesmo assim, prossegue-se nos passos na ponderao chegando-se fase da anlise da
necessidade, e esta tambm no visualizada pelo ministro no caso. (Tambm duvidoso que
o regime de interveno seja necessrio, sob o pressuposto de ausncia de outro meio menos
gravoso e igualmente eficaz.). Ou seja, nomear um interventor e substituir a Administrao por
ele teria um peso mais drstico do que tentar resolver o caso de outro modo. Em suma, existe
uma alternativa distinta da proposta corte que seria menos danosa e igualmente eficaz e,
assim, o meio proposto no necessrio.
Por fim, tambm considerado a terceira fase de proporcionalidade estrita. Reproduzo,
aqui, a parte do voto referente a tal ponto: A interveno no atende, por fim, ao requisito da
proporcionalidade em sentido estrito. Nesse plano, necessrio aferir a existncia de proporo
entre o objetivo perseguido, qual seja o adimplemento de obrigaes de natureza alimentcia, e o
nus imposto ao atingido que, no caso, no apenas o Estado, mas a prpria sociedade. No se
contesta, por certo, a especial relevncia conferida pelo constituinte aos crditos de natureza
alimentcia, Todavia, inegvel que h inmeros outros bens jurdicos de base constitucional
que estariam sacrificados na hiptese de uma interveno pautada por um objetivo de aplicao
literal e irrestrita das normas que determinam o pagamento imediato daqueles crditos.
Percebe-se, no trecho citado, justamente o que foi aludido na parte terica do artigo. Em uma
situao de conflito, na qual o sacrifcio a pelo menos um princpio inevitvel, opta-se por
fazer uma ponderao que leve a uma concluso racional.
No caso, pode-se identificar os princpio colidentes como sendo, de um lado, o princpio
de que os crditos de natureza alimentcia sejam pagos (favorecendo a interveno), e de outro
lado o princpio e prerrogativa constitucional da autonomia dos entes federativos. Diz-se que
houve, de acordo com o voto analisado, uma relao de precedncia condicionada, isto , nas

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peculiaridades do caso, mostrou-se o porque e as condies da prevalncia de um princpio
sobre outro.
Por fim, como j era de se esperar pelo que se notou ao longo do voto proferido, o
Ministro Gilmar Mendes terminou por indeferir o pedido, posio seguida pela maioria da corte
e a que se sagrou lavrada no j aludido acrdo.

Concluso
Por certo, a teoria de Alexy tem sido alvo de crticas. Klaus Gnther, por

exemplo, anota que o autor em estudo no diferencia de forma clara dois tipos possveis
de discursos em relao s normas: o discurso de justificao de uma norma e o de
aplicao desta. Alexy, ao construir sua lgica da argumentao jurdica sob o discurso
de fundamentao, o faz como uma espcie particular do discurso prtico; o que
segundo Gunther, s seria possvel por meio de uma universalizao da tica discursiva,
o que no possvel no discurso jurdico. No se falaria, assim, numa pretenso de
correo, mas pretenso de uma aplicao apropriada das normas vlidas. Habermas vai
em sentido semelhante ao dizer que ao trabalhar a ponderao de princpios com base
em uma ordem concreta de valores, acaba-se por confundir normas e valores;
identidade que s seria possvel por meio de uma universalizao objetiva de valores: a
ponderao passaria a sim a se mostrar como uma aplicao de valores ao caso
concreto; no se identificando as normas constitucionais efetivamente conflitantes e
fazendo com o que o uso de princpios como o da proporcionalidade, por exemplo, no
seja mais do que instrumento retrico.
No obstante tais crticas, a teoria de Robert Alexy ainda muito viva nas
discusses

jurdico-filosficas

atuais,

seja

no

mbito

acadmico,

filosfico,

jurisprudencial ou nos tribunais. Sua teoria da argumentao uma seqncia do

desenvolvimento de tal campo temtico reinaugurado na dcada de 50 do sculo XX por
Theodor Viehweg e Chaim Perelman, a partir de uma retomada dos saberes da tpica e
retrica antigas, e dos estudos de Aristteles. Tal retomada e foi continuada por Stephen
Toulmin e Neil MacCormick e tambm por Alexy.
Tentar fundamentar o discurso jurdico, isto , argumentar juridicamente de forma
racional, um caminho difcil. O que oferece Alexy um mtodo para que se atinja o citado
objetivo. Alguns diro que tal meta inatingvel, mas o fato que tal caminho tem sido usado.
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O que se tentou mostrar nesse artigo como, a partir de um prvio e breve desenvolvimento
terico, encontra-se a aplicao do mtodo alexyano no momento da aplicao do direito.
Muitos so os nomes dados a tal mtodo: o conhecido princpio da proporcionalidade, que visa
o limite dos limites, por meio de uma ponderao, que deve ser realizada nos momentos de
coliso de princpios, por meio de uma relao de precedncia condicionada. O fim o
mesmo: tornar real a pretenso de correo que Alexy considera inerente ao prprio conceito de
Direito. Atingir a correo, isto , aplicar corretamente o Direito, inclusive de maneira justa, de
forma a conciliar o real com o ideal, o deontolgico com o ftico o que devem desejar nossos
juristas e, nesse sentido, a teoria de Alexy deve ser enaltecida.

Referncias Bibliogrficas

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11
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdicatraduo de
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