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2013/2014
DIREITO PENAL I
PROFESSOR DOUTOR AUGUSTO SILVA DIAS
PROGRAMA
FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL E TEORIA DA LEI PENAL
PARTE I
FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL
I. Noes fundamentais
1. O sistema de Direito Penal. Direito Penal substantivo: Parte Geral e Parte
Especial; Direito Processual Penal; Direito da Execuo das Penas.
2. O carcter cientfico da disciplina de Direito Penal. A cincia do Direito
Penal, a Criminologia e a Poltica criminal: para uma cincia global do Direito
Penal. A cincia do Direito Penal como cincia normativa.
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a) O crime como comportamento lesivo de valores ticosociais elementares e a funo do Direito Penal como tutela de tais
valores (HANS WELZEL).
b) O crime como frustrao de expectativas normativas e a
funo do Direito Penal como exerccio de reconhecimento da
vigncia das normas (GNTHER JAKOBS).
c) O crime como comportamento lesivo de bens jurdicos
fundamentais da comunidade social e poltica e a funo do Direito
Penal como proteo subsidiria de bens jurdicos.
1.3. A teoria do bem jurdico crtica
a) Origem e evoluo histrica do conceito de bem jurdico.
b) O conceito de bem jurdico entre mundo-da-vida e
experincia constitucional de valores. Bens jurdico-penais e
Constituio
c) Estrutura relacional do bem jurdico e o conceito de dano
jurdico-penal: a distino entre objecto de proteo e objecto da
ao.
d) Classificao dos bens jurdicos: bens jurdicos individuais
e bens jurdicos supra-individuais; teorias monistas e teorias
dualistas.
e) Funes do bem jurdico: funes imanentes e funo do
sistema penal.
f) O dano produzido num bem jurdico como critrio
fundamental do merecimento de pena de um comportamento.
1.4. Necessidade da pena dos comportamentos e a natureza
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PARTE II
TEORIA DA LEI PENAL
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VI. mbito de aplicao material da lei penal: unidade de lei e concurso aparente
de infraces.
BIBLIOGRAFIA ESSENCIAL
1. Manuais, Lies e Comentrios
ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio do Cdigo Penal, 2a ed., ed. Univ.
Catlica, 2010
BELEZA, Teresa, Direito Penal, 1o vol., 2a ed., ed. AAFDL, 1985 CARVALHO,
Amrico Taipa de, Direito Penal, Parte Geral, 2a ed.,
Coimbra Editora, 2008 CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, 1o vol., ed. Almedina,
1971.
DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal, Parte Geral, I, 2a ed., Coimbra Editora,
2007
DIAS, Jorge de Figueiredo/ANDRADE, Costa, Criminologia - o homem delinquente
e a sociedade crimingena, Coimbra Editora, 1984
FARIA COSTA, Jos, Noes Fundamentais de Direito Penal, 3a ed., Coimbra
Editora, 2012
FERREIRA, Cavaleiro de, Direito Penal Portugus - Parte Geral, ed. Verbo, vol. I,
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1981
FERREIRA, Cavaleiro de, Lies de Direito Penal - Parte Geral , I, ed. Verbo,
1992
GARCIA-PABLOS, Antnio, Introduccin al Derecho Penal, 4a ed., ed. CERA,
2006
HASSEMER, Winfried/MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Criminologia,
ed. Tirant lo Blanc, 2001
JOECKS, Wolfgang, StGB Studienkommentar, 7a ed., ed. Beck, 2007 PALMA,
Maria Fernanda, Direito Penal, Parte Geral, (lies policopiadas e incompletas),
ed. AAFDL, 1994
ROXIN, Claus, Strafrecht, AT, I, 4a ed., ed. Beck, 2006 (h traduo castelhana da
2a ed. alem)
SILVA, Germano Marques da, Direito Penal Portugus - Parte Geral, vol.I, ed.
Verbo, 1997
STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, AT, 5a ed., ed. Heymanns, 2004 (h
traduo castelhana da 4a ed. alem)
2. Monografias
CABONELL MATEU, Derecho Penal: concepto y princpios constitucionales, 3a
ed., ed. Tirant lo Blanc, 1999
CARVALHO, Taipa de, Sucesso de leis penais, 3a ed., Coimbra Editora, 2008
CUNHA, Conceio Ferreira da, Constituio e crime - uma perspectiva da
criminalizao e da descriminalizao, ed. Univ. Catlica, 1995
DIAS, Jorge de Figueiredo, Temas bsicos da doutrina penal: sobre os
fundamentos da doutrina penal sobre a doutrina geral do crime, Coimbra Editora,
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2001
HASSEMER, Winfried, Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2a ed., ed.
Beck, 1990 (h traduo castelhana da 1a ed. alem publicada pela Editora
Bosch, 1984)
HEFENDEHL/Von HIRSCH/WOHLERS (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, ed.
Nomos, 2003 (h traduo castelhana, intitulada La teoria del bien jurdico e
publicada pela Editora Marcial Pons, 2007)
Von
HIRSCH/SEELMANN/WOHLERS
(Hrsg.),
Mediating
principles:
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16 Setembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Augusto_silva_dias@hotmail.com
Asilvadias@fd.ul.pt
Bibliografia
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Cdigos
Paulo Pinto de Albuquerque, Cdigo Anotado.
19 Setembro 2013
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O Direito Penal Substantivo que tem a sua base no Direito Penal (cdigo
de 1982). Tivemos em vigor, quase um sculo o Cdigo Penal de 1886 em vigor
at 1982. Marcou um perodo importante da histria do Direito Penal Portugus.
Era um cdigo bastante revisto mas manteve-se no essencial em vigor durante
quase um sculo. Em 1982, na sequencia de um conjunto de trabalho de reforma
legislativa, adquire existncia jurdica o Cdigo Penal que se encontra hoje em
vigor, tambm j este marcado por um conjunto de revises legislativas.
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O Direito de Execuo das Penas tem tambm a ver com a mesma noo
elementar. Porque se aplicada uma pena de privao de liberdade teremos de
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saber como que ela executada. Durante a execuo da pena podem surgir
problemas quanto
definio do regime da pena, liberdade condicional, doena do doente.
Aplicando-se o Direito de Execuo das Penas cujo principal diploma o Cdigo
de Execuo das Penas e das Medidas de Segurana Privativa da Liberdade.
No Direito Penal todo o ilcito um ilcito tpico, ou seja, tem que estar
definido na lei de modo a que a comunidade jurdica compreenda e saiba quais
so os comportamentos punveis (parte especial prev os crimes singulares e
suas penas). Chamada de a moldura penal que apenas prev entre x e y,
definida em dias para multa e anos para priso. (crimes contra a vida, ofensa
corporal grave, ofensa corporal simples, participao em rixas, etc. So crimes
singulares previstos na parte especial)
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penal a uma pessoa colectiva, so regras de parte geral. Em que qualquer dos
crimes previstos no n.1 pode haver responsabilidade de pessoas colectivas, desde
que respeitadas as condies do art. 12/1 e ss.
das
pessoas
colectivas
esta
previsto
na
legislao
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O indivduo que no zela pelo seu patrimnio no fechando o carro a chave. Este
comportamento desleixado da vitima pode ter impacto na atribuio de
responsabilidade ao autor (medico).
23 Setembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Teste dia 9 de Dezembro (segunda Feira)
Prof. Pissarra de almeida
Prof. Ferreira Leite
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substantivo tem como diploma central o cdigo penal, o Processo Penal o Cdigo
de Processo Penal de 1987 e o Direito de execuo das Penas o Cdigo de
Execuo das penas e das Medidas de Segurana Privativa da Liberdade de
2009, bem como toda a legislao extravagante.
O Direito penal estudado desde o inicio do sc. XX estudado numa
perspectiva de cincia conjunta e global. Essa uma perspectiva enriquecedora
porque o Direito Penal no s pela cincia normativa do direito penal como
tambm por outras cincias ditas complementares, algumas delas cincias
empricas como o caso da criminologia e outras cincias normativas mas com o
objecto distinto como o caso da Poltica Criminal.
A cincia conjunta do Direito Penal procura desenvolver uma perspectiva
integrada, quando nos estudamos o Direito Penal numa perspectiva de cincia
jurdico-penal, no podemos nem devemos esquecer os contributos das outras
disciplinas para o D. Penal, sendo este facto ilustrado atravs dos estudos
Vitimologicos.
A Vitimologia como ramo da Criminologia cujo objecto so os processos de
Vitimizao. O outro protagonista do sistema penal que a vitima. Estes estudos
Vitimologicos tem fornecido elementos quer do ponto de vista Poltico-criminal, por
exemplo, o reforo do papel da vitima no processo penal, a proteo dispensada
vitima de crimes violentos, so linhas de Poltica-criminal que representam uma
ateno especial para com a vitima.
A Vitimodogmtica, o estudo do comportamento da vitima na perspectiva
da determinao da responsabilizao penal do agente. A perspectiva da
Vitimologia no apenas uma perspectiva de cincia do direito penal pois quando
estivermos a fazer Cincia do Direito Penal (Jurico-penal) teremos sempre em
considerao os legados e contributos das outra cincias complementares, a
Criminologia e a Vitimologia.
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1- Na histria do D. Penal, houve uma linha que defendeu a ideia que o D. Penal
tinha uma funo apenas sancionatria, sendo um ramo de Direito Publico no
autnoma. A sua funo era de punir de forma sancionatria as normas de Direito
Publico, normas que disciplinavam a relao do Estado com o Cidado. Um vez
violadas essas normas o estado intervinha e eram aplicadas as sanes, tendo
uma funo no autnoma dentro do Direito Publico. Esta Teoria foi desenvolvida
por um penalista alemo contemporneo de Von Liest, Binding no incio do sc.
XX, como o criador da ideia de cincia conjunta de Direito Penal e em Portugal
pelo prof. Beleza dos Santos da Universidade de Coimbra, na primeira metade do
sc. XX. (hoje em dia esta ideia no se aplica porque existe a conscincia plena
na doutrina Penal que o Direito Penal um ramo autnomo dentro do direito
Publico e essa autonomia no e apenas dada pelo tipo de sanes que atravs da
qual o Direito Penal intervm, mas tambm pela natureza do ilcito. Na verdade as
normas de violao do Direito Publico que o Direito Penal se ocupa no so
quaisquer umas)
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Crime e tudo aquilo que est previsto na lei para o qual esteja fixada uma
pena (Conceito Formal de Crime). Esta ideia tem a fundamenta-la a ideia de
Segurana Jurdica. Caso contrrio se no haver pena no h crime.
Por exemplo se for determinada uma coima no crime (contraordenao
distinta de crime e para a qual aplicada uma sano distinta da pena, que a
coima, porque o legislador entendeu que aquele determinado comportamento no
era gravoso suficiente para ter uma pena).
SE ficssemos pelo conceito FORMAL de crime nos no perceberamos
convenientemente qual o fundamento e quais so as funes do Direito Penal.
Nesta situao ficaramos sempre com a interrogao...porque so umas coisa
crimes e outras no so?
Assim sendo a doutrina avana com o Conceito Material de Crime.
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Pode ser valorada de acordo com o resultado que provoca, pelo valor do
resultado;
O que Welser veio dizer aquilo que o Direito Penal se deve ocupar so
uma espcie de caldo, no fundo do de no mataras. Deve residir na proteo
dos deveres tico sociais (no matars, no violars, no roubars, etc.). Ao
proteger estes valores o Direito Penal adquire um fundamento tico-social.
O que dizer desta construo hoje em dia, sobre o que deve ou no
ser considerado crime numa determinada sociedade?
A ideia do professor que no. Porque estes deveres tico sociais
elementares correspondem a uma tica substantiva, que no deve constituir o
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no
uma
ideia
valida
para
sustentar,
nas
sociedades
H outra ideia muito valida que que crime deve ser a violao de
espectativas normativas do comportamento. Esta ideia hoje sustentada por
uma corrente de pensamento penal chamada de FUNCIONALISMO SISTEMICO e
que tem o seu expoente no pensamento de fundamentado por Gnther Jakobs
(discpulo de Welser e professor na Universidade de Bona).
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26 Setembro 2013
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Perspectiva Welsaliana:
Considera que o crime uma leso e violao de deveres tico-sociais
elementares ou de valores ticos de ao. Esta concepo material de crime esta
relacionada com uma funo tico-social do DP, uma funo educativa, uma ideia
de retribuio no sentido pedaggico, de forma a reforar na conscincia colectiva
os tais deveres tico-sociais elementares, uma certa ideia de caldo dos 10
mandamentos. Esta concepo no explica convenientemente as funes do DP
nas sociedades contemporneas e tambm no nos da um conceito material de
crime que seja operativo nas sociedades. Sendo as sociedades pluralistas, o DP
no pode fundar-se numa concepo tica substantiva. Pode haver alguma
coincidncia entre o DP e as concepes ticas substantivas, mas essas
coincidncias uma coincidncia contingente e no necessria. E por essa
razo que encontramos nessas condies tico substantivas que encontramos
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ratificando dessa maneira a sua forma de ser. Assim a sociedade usa a pretenso
de abandonar a perspectiva defraudada ratificando a sua identidade
Em
suma,
existem
espectativas
normativas
de
comportamento,
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Voltando ao art. 18 da CRP em que nos diz que quanto mais grave a
restrio mais importante sero os valores que se protegem. Do art. 18 CRP deve
se retirar uma relao entre a ordem de grandeza do que se restringe e a ordem
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30 Setembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
O Conceito Material de Crime constitudo por 2 elementos: ofensa grave
a um bem jurdico fundamental.
O conceito de bem jurdico tem uma importncia fundamental no DP. um
conceito que remota ao sc. 19. A funo critica e transcendente do sistema penal
associada ao conceito material de crime. O conceito de bem jurdico que nos
interessa analisar o bem jurdico penal. O bem jurdico antes de o ser um bem
pessoal relacionados com o fundamento da sociedade, sendo a sociedade um
conjunto de pessoas que se relaciona na interao quotidiana e que se
reconhecem entre iguais. Os bens jurdicos surgem desse relacionamento como
ndulos
normativos
que
exprimem
reconhecimento
intersubjetivo
dos
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das
atividades,
um
equilibrado
desenvolvi-
mento
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ex. Conduo sobre efeito do lcool, art. 292 do CP: quem conduzir na
via publica com 1,2 gr/lt de lcool no sangue crime. Quem for apanhado a
conduzir com 1,1 gr/lt de lcool no sangue no crime aplicada uma coima,
uma sano pecuniria. O problema que este conceito legal no deixa perceber
a perigosidade da ao. As pessoas tem reaes diferentes ao lcool. O juiz deve
fazer uma apreciao de acordo com a constituio e com a ideia de ofensivade,
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necessrio uma pena para aquele tipo de crime, este conceito permite apreciar as
opes do legislador.
Exemplo
do
Aborto
que
foi
despenalizado
por
troca
de
um
uma
teia
de
cumplicidades
para
pratica
desse
Concluindo:
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alimentares
ou
medicinais)
tambm
da
produo
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03 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Na aula passada terminamos o Conceito Material de Crime e vimo que este
conceito fornece um guia e serve de critrio de apreciao das opes
criminalizadoras do legislador. Com o fundamento do Conceito Material de Crime
se podem explicar os movimentos de Neo - Criminalizao e Descriminalizao.
Algumas das opes das ideias de criminalizao e descriminalizao do
legislador podem ser explicadas luz do Conceito Material de Crime, outras
escapam lgica do Conceito Material de Crime, baseiam-se em outro tipo de
razes, como as razes de ordem estratgica por convenincia Poltica, pois os
discursos sobre o crime fazem parte dos discursos sobre a lei e a ordem e esses
discursos do votos. Muitas vezes o recurso ao DP tem por detrs meras
preocupaes Politicas e no o fundamento Poltico-Constitucional Racional.
Algumas dessas opes pode ser o aparecimento da forma de um novo
ramo de direito que o Direito das Ramo das Contraordenaes. O ilcito
contraordenacional e o direito das Contraordenaes. Esse novo ramo do direito
esta relacionado com uma ideia forte de despenalizao.
O Direito penal que vigorou quase um sculo e que teve como base o
cdigo de Penal
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que a
maquina judicial pudesse suportar tamanha carga, representada por uma infrao
que abundava praticamente em todos os domnios. O ilcito na contraordenao
um ilcito desmaterializado, porque no poem em causa um Bem Jurdico
Fundamental.
A contraordenao consiste na violao de um dever que criado para
salvaguarda de interesses de organizao social. Deveres que tm por funo
acautelar uma determinada forma de organizao de sectores da atividade social.
Quando um comportamento viola um dever dessa ordem causa uma certa
perturbao desses sectores, mas no atenta contra bens jurdicos que
correspondem ou esto relacionados com os fundamentos da prpria sociedade.
Correspondentemente, a censura da contraordenao no uma censura
tica dirigida ao agente, apenas uma advertncia., que no tem que ser feita por
um tribunal, pois no passa por uma apreciao do Mrito ou Demrito da pessoa,
portanto no tem que ser o tribunal a condenar pode ser uma autoridade
administrativa (no esta sujeita ao Principio da Jurisdicionalidade), os tribunais s
aparecem como instancias de recurso (caso haja impugnao da autoridade
administrativa que aplica a coima, segundo o processo prprio que se encontra
previsto no D.L. 433/82).
O
Processo
contraordenacional
basicamente
um
processo
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Esta no uma ligao total, pois s existe quando estamos perante uma
lacuna no regime punitivo da contraordenao, nestes casos recorre-se ao direito
subsidirio, mas isto no chega, necessrio que as normas do Direito
Subsidirio respeitem e no contrariem a natureza e as funes do Direito
Contraordenacional. Isto , pode o recurso ao Direito Penal ou ao Direito de
Processo Penal no ser adequado, porque a aplicao das normas podem
eventualmente contrariar a natureza e as funes do direito das contraordenaes
(quando isto acontece no possvel recorrer ao direito subsidirio).
As normas do Direito Penal valem como Mutatis Mutandis, adaptam-se
ao Direito Contraordenacional.
Conceito de Pena
O direito penal que temos, ainda o direito penal da priso. No errado
ma s incompleto pois h mais sanes penais para alm da priso. A sanes
penais principais so as penas e as medidas de segurana.
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liberdade.
Artigo 91
Pressupostos e durao mnima
1 - Quem tiver praticado um facto ilcito tpico e for considerado inimputvel, nos
termos do artigo 20, mandado internar pelo tribunal em estabelecimento de
cura, tratamento ou segurana, sempre que, por virtude da anomalia psquica e da
gravidade do facto praticado, houver fundado receio de que venha a cometer
outros factos da mesma espcie.
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As Penas
So aplicadas a pessoas capazes de responder pelo que faz e portanto deve
responder. Portanto s se aplicam a sujeitos imputveis. As Penas Principais so
a Priso e a Multa.
A Priso esta prevista no art. 41 e ss do CP
Artigo 41
Durao e contagem dos prazos da pena de priso
1 - A pena de priso tem, em regra, a durao mnima de 1 ms e a durao
mxima de 20 anos.
2 - O limite mximo da pena de priso de 25 anos nos casos previstos na lei.
3 - Em caso algum pode ser excedido o limite mximo referido no nmero
anterior.
4 - A contagem dos prazos da pena de priso feita segundo os critrios
estabelecidos na lei processual penal e, na sua falta, na lei civil.
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Para alm das Penas Principais tambm temos as Penas Acessrias (no
nos interessa muito analisar) so aquelas que podem acompanhar a pena
principal, no sendo automtica pois a sua aplicao tem que ser justificada na
sentena. Acresce
A pena principal e pode-se traduzir na restrio ou proibio de acesso a
certas atividades e diretos, previstos no art. 66 e ss do CP e muitas mais em
legislao extravagante, por exemplo do D.L. 28/84 que contem as infraes a
crime econmicos.
Outro tipo de relao que nos interessa mais a relao das Penas
Principais com as Penas Substitutivas.
As Penas Substitutivas das penas principais e aparecem inseridas num
movimento de contestao aos efeitos perversos das penas curtas de priso ( 2 e
3 meses). Este tipo de penas provoca um efeito desocializante tremendo, primeiro
porque so penas que so aplicadas a pequenos infratores ou uma franja da
pequena criminalidade, no sendo indivduos que tenham consolidado uma
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j so
conhecedores de toda a matria e que fazem com que saiam pior que entraram,
inclusive j inseridos em redes criminosas. Estes efeitos das penas curtas foram
estudados nos anos 70 e tem como consequncia o aparecimento das penas
Substitutivas (substitutivas de penas curtas de um 1 ano at no mximo at 5
anos).
As Penas Substitutivas dividem-se em Penas Substitutivas da
execuo da
principal.
1 - Penas Substitutivas da execuo da Priso: so a proibio por um
perodo de 2 a 5 anos do exerccio da profisso, funo ou atividade que esteja
relacionada com a pratica de crime. Esta pena pode , de acordo com o art. 43/3
do CP substituir a pena, no indo condenado em priso, mas sim nesta pena. O
Juiz tem uma discricionariedade vinculada a certos pressupostos, sendo que
sempre que esses pressupostos se verificam o juiz a poder aplicar.
artigo 43.
Substituio da pena de priso
(...)
3 - A pena de priso aplicada em medida no superior a trs anos substituda
por pena de proibio, por um perodo de dois a cinco anos, do exerccio de
profisso, funo ou atividade, pblicas ou privadas, quando o crime tenha sido
cometido pelo arguido no respectivo exerccio, sempre que o tribunal concluir que
por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da
punio.
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dois
grandes
grupos
de
respostas
designadas
pelas
TEORIAS
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TEORIAS PREVENTIVAS
Temos as penas com uma grande distino, uma ideia de retribuio e de
preveno. Pois a funo do estado no aplicar penas porque as pessoas se
andaram a portar mal, isso fica a cargo da religio e crenas.
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No h uma opo apenas por uma das teorias. Hoje em dia para
fundamentarmos a aplicao de penas escolhemos varias delas.
Por exemplo na Preveno Geral Negativa uma critica do autor Claus
Roxin no livro Direitos Fundamentais do Direito Penal que critica se estas
medidas forem tomadas individualmente, como o caso dos criminosas Nazi que
como no encontrariam circunstncias idnticas no futuro no valia a pena estar a
aplicar-lhes penas.
Nestes casos por uma ideia de justia e paz social esta teoria por si s no serve.
Tem que se conjugada com outras.
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Desde logo a preocupao em dizer no que visa o fim das penas d-nos
uma concepo preventiva, com utilidade e que se aplica para conseguir
determinado objectivo. O objectivo nestes caso so dois, a proteo do bem
jurdico e a integrao do agente na sociedade .
A integrao do agente na sociedade esta ligada ideia de Preveno
Geral Positiva. Poder ser encontrado tambm o termo ressocializao,
ressocializao e a ideia dar aquela pessoa os meios para que quando ela
acabar de cumprir a pena esta tenha tido alguma utilidade para que ele no venha
a causar problemas, nomeadamente aos bens jurdicos.
A proteo dos Bens Jurdicos pode ser conseguida pela Preveno
Especial Negativa (pois estamos a proteger bens jurdicos) quer da Preveno
Geral tanto Negativa como Positiva. A Proteo Geral Negativa muito evidente,
se as pessoas no praticarem crimes os bens jurdicos esto protegidos, atravs
da Proteo Geral Positiva podemos proteger os bens jurdicos atravs da
interiorizao do direto pelas pessoas, pois se acreditarem que o direito para
cumprir, que as normas devem ser cumpridas e que no algo que existe e que
pode no ser cumprido sem que haja qualquer consequncia evidente que as
pessoas vo ter mais tendncia a cumprir o Direito e as Normas, levando a paz
social e a credibilidade do direito e que menos pessoas cometam crimes.
No podemos ter a ideia que existem sociedades que no haja crime, pode
haver sociedades que cometam mais ou menos crimes. O que nos temos que
fazer conjugar todas as finalidades da pena e manter o crime num nvel
aceitvel, pois sabemos que h sociedades que a criminalidade torna a vida das
pessoas bastante penosa.
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PROBLEMA REAL
A nvel da Preveno Geral ningum quer viver numa sociedade em
sejamos usados como objetos. A resposta est no art. 40/2 do CP, ainda temos a
culpa para nos servir de limite, a pena fica contida dentro da culpa, no queremos
igualar a culpa, pois no estamos dentro da Retribuio.
1 Exemplo
Se morrem pessoas numa acidente de automvel por homicdio por
negligencia. frequente que os nossos tribunais decidam que a pessoa
causadora do acidente ir para a cadeia, interiorizar que um criminoso e
aprender com os criminosos.
Imaginemos que h uma quantidade de pessoas que apesar de terem
cometido esse facto se sentem profundamente arrependidas e sero melhores
cidados desde logo, mesmo sem ser aplicada priso efetiva.
De a uns tempos para c, a jurisprudncia diz que essas pessoas tm que
cumprir pena de priso efetiva, pois esta situao esta muito presente na
sociedade, cada vez mais as pessoas conduzem sem cuidado nenhum resultando
muitas vezes em mortos, e no podemos menosprezar a vida humana. Pensar
sobre isto se achamos correto ou no.
2 Exemplo
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ficarem profundamente
10 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
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atravs da visualizao de filmes violentos igual a violncia que ele praticava. Alex
fica com o seu instinto domesticado tendo at uma reao de vomito violncia
(preveno especial negativa de neutralizao).
Esta Concepo Especial Negativa trata o delinquente como um foco de
perigo, como uma espcie de uma animal feroz que necessrio neutralizar. Essa
neutralizao pode assumir a forma de tratamento ou a forma de inoculizao
total. Ele no visto como um sujeito irresponsvel que necessrio tornar
inofensivo.
Que sentido tem neutralizar o delinquente tido como incorrigvel se depois
ele regressa mesma sociedade violenta?
O Alex no consegue sobreviver numa sociedade violenta, pois no tem
mecanismos instintivos de sobrevivncia. Estamos perante um dos problemas
da neutralizao.
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a nica concepo que diz que a pena um bem, todas as outras dizem que a
pena um mal necessrio (se toda a gente corrigvel ento a pena um
instrumento para isso).
Karl Christian Friedrich Krause, filosofo alemo que se correspondia com
Levi Maria Jordo e foi o mentor do Correcionalismo. Essa corrente ficou
conhecida pelo Krausismo
Em Portugal temos um grande Jurista Krausista, de Coimbra, Vicente
Ferrero Neto Paiva, que o difusor dessas ideias e em que o Levi Maria Jordo
se inspirou para transportar as ideias correcionalistas para o direito penal
Portugus.
Numa carta anexa ao Cdigo Penal de 1852, vem as cartas de Levi Maria
Jordo, que ele trocou com outros juristas. Levi dizia que todos os cdigos,
inclusive o portugus, partem de um principio absolutamente falso de que o
essencial da pena consiste na sua finalidade de mal fsico ou moral que devia ser
imposto ao criminoso, em vez de lhe dar a educao que ele no recebeu antes,
de modo a que cedo ou tarde se consiga o beneficio tanto para ele como para a
sociedade. A pena no poder deixar de ser apresentada como um bem. O nico
fim justo da pena, consiste em dar ao criminoso todas as condies para a sua
regenerao, para a sua emenda moral e ao mesma tempo a sua instruo, no
s religiosa, mas tambm intelectual e profissional. Estamos aqui perante uma
Concepo Geral Positiva.
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14 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
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Que
expectativas
de
comportamento
so
preservadas
so
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A PGP tem muita importncia no que respeita aos fins da pena e por isso o
legislador a inclui no art. 40 do CP. O aplicador na hora de aplicao da pena
deve ter em conta as duas finalidades essenciais:
-
Como devem ser aplicadas na altura da aplicao da pena, como e que estas
concepes esto presentes na determinao da pena?
- Falamos em ressocializao, falamos em PGP, proteo de confiana dos
bens jurdicos e criao de sentimentos de segurana em torno dos bens jurdicos.
Ou seja, a proteo da sociedade que espera que estes sejam protegidos.
Na hora de aplicao da pena a PGP tende a puxar a pena para si,
excetuando alguns casos. O alarme social grande portanto a confiana no bem
jurdico abalado quando a confiana e quebrada (ex. Protestos a porta dos
tribunais que vimos na TV)
Todavia h um sentido, que tambm esta presente no art. 40 do CP, e que
vem da concepo retributiva que impede que a ideia de justia seja incontrolvel.
Qu7ando falamos da retribuio, falamos numa certa ideia de justia, porque o
individuo deve responder pelo que fez e no pelo que no fez. Responder pelo
que fez, no s responder pelo dano causado, mas sim responder pelo dano
causado na medida da culpa. Exemplo temos 10 homicidas nem todos respondem
igual porque o envolvimento no crime no igual, uma esposa que mata por maus
tratos e outra que mata o marido para ficar com todos os seus bens. Nestas duas
situaes as esposas no se apropriaram do desvalor do homicdio da mesma
forma.
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Cada uma vai responder pelo homicdio na medida da sua culpa, esta
uma ideia estruturante do sistema penal, que decorre das concepes de
retribuio da pena (at ao ponto em que no ultrapassa a culpa).
A deciso baseada:
-
O alarme social s pode ser respondido at ao ponto em que isso pode ser
suportado pela culpa, pois assim ela esta a ser punida por algo que ultrapassa a
sua responsabilidade. Para ale dessa culpa no se e responsvel pois nessa
medida ela e inocente, pois esta a ser punida para fins que transcendem a culpa,
logo ela nessa escala inocente.
O art. 40 CP serve para nos mostrar o jogo dos fins das penas na aplicao
da pena concreta, ressocializao, alarme social e PGP. Deve-se concretizar na
medida da pena e no aplicar uma pena que ultrapasse a medida da culpa.
SOBRE A PENA O ESSENCIAL ESTA DITO. O SENTIDO E O FIM DA
PENA DA-NOS UMA NUCAO DOQUE A PENA E PARA QUE SERVE A PENA
QUE APLICADA A QUEM COMETE UM CRIME.
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ao crime e ao
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Voltaire e
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17 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Principio da Subsidiariedade
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Principio da Ofensividade
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do
comportamento
socialmente
nocivo
cuja
ofensividade
seja
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O bem jurdico a liberdade sexual e neste caso no h ofensa. O juiz tem que
afastar essas situaes no mbito do art" 169 CP, porque no representam
ofensividade ao bem jurdico. O juiz (a luz do Principio da Ofensividade) vai
afastar do art. 169 aquilo que o legislador ano fez.
Principio da Proporcionalidade
O Principio da Proporcionalidade
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medida de segurana de internamento tem que ser revista, embora a lei no diga
um dia tem que desaparecer a medida. A opinio do prof. quando se atinge o
limite mximo da pena tem que cessar a medidas de segurana.
Principio Culpa
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EXEMPLO
Se algum atropela outro e um terceiro vai dar a noticia ao pai da vitima e o
pai da vitima tem um ataque cardaco e morre, este resultado no
objectivamente imputvel ao condutor que atropelou o indivduo, porque esta
fora da sua esfera jurdica, um resultado que ele no pode prever.
S se imputa factos por acontecimentos que ele pode de alguma modo
prever e dominar. Resulta tambm uma existncia de interpretao subjetiva,
que se opem responsabilidade objectiva, o facto praticado alm de ser
objectivamente imputvel ao autor, tem que ser subjetivamente imputvel ao
autor, tem que ser atribudo a uma atitude dolosas e com inteno do sujeito.
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subjetiva e objectiva;
a responsabilidade de imputveis;
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para que a pessoa possa saber que o que pratica constitui um crime a
precesso publica desse desvalor. Se o agente for algum que se encontra
familiarizado com a atividade, em que a infraco aplicada, ele pode ter uma
representao normativa, caso contrario a exigncia de culpa como censura
pessoal no pode ser igual. O principio da ofensividade opem-se incriminao
de comportamentos que no a revelam, cujo grau de ofensa no publicamente
perceptvel. Isto que dizer que faltara a representao normativa do desvalor
praticado.
O juzo de censura tem que ser individualizado porque a consequncia a
condenao, que se pode traduzir na aplicao de uma pena de privao de
liberdade, que um bem pessoal.
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importante na responsabilidade penal, a culpa por aquilo que o agente fez. O facto
um limite inultrapassvel da culpa. O agente censurvel pelo que fez e na
medida do seu envolvimento pessoal no que fez. Os art. 27/2 e do art. 29/1 da
CRP, so o limite da culpa. O Direito no se ocupa das personalidades, isto
apenas importante do ponto de vista moral ou social.
Se algum pratica um comportamento proibido pela norma, lesando
um bem jurdico fundamental, responde por isso na medida da culpa e ndice
revelado.
Exemplos dos Tipos Normativos de Agente
Para Dahm um penalista, em 1985, dava um exemplo, que se um individuo
ariano tira uma bandeira a um jovem de um movimento cristo, e a partiu toda, ele
no deve ser punido pelo crime de furto, porque ele no corresponde imagem de
ladro que a sociedade tem, ele bom rapaz um ariano. Esta uma figura que
corresponde ideia de DP de agente, que corresponde ideia dos indesejveis e
desejveis, dos inimigos e dos amigos. Este exemplo contraria a ideia numa
estado democrtico, em que as pessoas respondem pela pratica de um facto,
persente na Constituio. A conexo entre a pena e o facto.
Nova verso do DP do agente trazido pelo professor Jakobs: h certos
grupos de indivduos que no so criminosos clssicos, que tem um projeto fora
do direito e por isso no do garantia nenhuma de um comportamento esperado.
Se lhes for aplicado uma pena, nos no temos garantias em que eles regressem e
voltem a ser cidados fiel ao direito, por isto as normas no comunicam com eles.
Nestes indivduos tem que ser aplicado o chamado Direito Penal do Inimigo.
Uma espcie de guerra onde valem todas as formas de punio e incriminao,
para combater
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24 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Principio da Legalidade
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28 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Resumo da aula passada:
Na aula passada vimos que a lei penal tinha que ser scripta por exigncia
da reserva de lei parlamentar, principalmente quando se trata de criar crimes ou
penas de segurana. Mas tambm tinha, no sentido da reserva de lei, ser
necessria pela descriminalizao direta, quando se trata de eliminar da lei
penal crimes ou qualquer outra disposio penal necessria a reserva de lei
parlamentar, porque a definio da poltica criminal pertence ao parlamento. Se
qualquer outro rgo do estado pudesse despenalizar era, face constituio,
algo de impossvel, pois ela atribui essas competncia ao parlamento. Tambm a
descriminalizao direta tem que ser objecto de reserva de lei parlamentar.
A reserva de lei parlamentar tem como consequncia o afastamento de
usos e costumes sociais para criar crimes ou penas e para agravar
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ou
at
prpria
jurisprudncia
criar
figuras
que
eximem
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in
malam
partem
(desfavorvel).
Para
afastar
ou
atenuar
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31 Outubro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Exigncia da Lei Stricta
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O que resulta do art. 9 do CC, que nos diz que, o espao que o
parmetro pode percorrer e entre o mnimo de correspondncia verbal e
o sentido normativo do preceito legal.
Candidatos
negativos
so
os
que
legislador
deixou
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Esta decorrncia destina-se ao legislador pois a lei tem que ser certa, quer
dizer que, tem que ser determinada. Esta decorrncia filia-se no principio da
separao de poderes e muito centrada nos problemas da tcnica legislativa. A
tcnica legislativa tem que ser tal, que o legislador tem que formular a lei penal, de
tal forma que mantenha a vinculao do juiz lei.
Se o legislador se pronuncia atravs de clusulas gerais e conceitos e
indeterminados, na pratica, a consequncia que isso tem que, no possvel
distinguir entre interpretao e analogia proibida.
O problema da certeza da lei penal joga-se em trs tabuleiros:
(Esta exigncia relativa. Em cada um dos planos impossvel que a lei
penal seja absolutamente determinada).
-
caracteristicamente
jurdicos.
Logo
esta
linguagem
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Razes
extrnsecas
linguagem
jurdica:
linguagem
Definio de Sanes
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04 Novembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
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direito aumenta.
Pois como j vimos, se o modo como o comportamento punvel
definido for demasiado amplo, impossvel diferenciar a interpretao da
criao do direito.
Exemplo:
O homicdio qualificado do art. 132 CP, era punido com pena mxima todo
aquele que matar outrem. Se o homicdio constitusse apenas isso, a vincularo
do juiz era apenas isso, no orientava o juiz na sua deciso. O juiz pode numa
situao de homicdio eleger os casos em que considera haver especial
censurabilidade ou perveracidade do agente.
A questo que fica por resolver se todos esses casos correspondem ao
que o legislador pode entender como sendo um caso de especial censurabilidade
ou perversidade.
A esta questo no podemos dar resposta, porque nestes casos o
legislador se teria demitido de orientar o juiz. Corta o vinculo do juiz a lei, o que
significa que no possvel diferenciar das situaes em que o juiz est a
interpretar a lei ou est a criar direito.
Na definio dos comportamentos punveis, no pode o legislador, exprimirse to amplamente, atravs de conceitos indeterminados e clusulas gerais, que o
juiz fica sem qualquer orientao sobre os casos que constituem candidatos
positivos, neutros e candidatos negativos, ao enquadramento da norma.
Tambm no Plano da definio das sanes este problema se coloca,
mas de outra forma. Na pena de priso o legislador no pode deixar de utilizar
uma certa indeterminao. Pois se o legislador no estabelecer a pena entre um
limite mximo e mnimo (ao contrario de penas fixas que teramos um grau de
determinao mxima da pena) todavia, como o Tribunal Constitucional j se
pronunciou, isto e seria inconstitucional, por causa do Principio da Culpa. Este
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de
segurana
aplicadas
um
imputvel
tem
que
ser
vista
do
crime
que
individuo
cometeu.
Comeste
limite
imposto
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secundrio que so as lei penais em branco. Esta tcnica provoca uma certa
indeterminao da lei, sobretudo quando o direito penal entra em domnios em
que
existe
um
ordenamento
normativo
Primrio,
(ex.
crimes
fiscais,
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A norma para qual se remete pode ter um carcter no penal (percebese bem no art. 277 CP). Pode ser um regulamento inferior, um Cdigo
sectorial definidor de regras tcnicas. No est nisto nenhuma violao
do Principio de Legalidade, estar se essas norma, includas em
diplomas que no so sejam uma lei Parlamentar (Principio da reserva
de lei) comportam um risco: que podem ser outras entidades a definir
o comportamento punido. Isto representaria uma violao do Principio
da Legalidade, porque outras entidades, sem ser o Parlamento,
entrariam na definio do que ou no punvel. Pondo em causa a
reserva de lei.
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Parlamentar no pode ter contedo inovador. Isto , tem que ser uma mera
norma tcnica, tem que conter apenas dispositivos tcnicos. No podendo
interferir de modo algum na definio do comportamento punvel, se o tiver, diz o
TC ter o tal contedo inovador e portanto haver um caso de lei penal em branco
inconstitucional, mais do que pela existncia de incerteza, por violao do
Principio da Reserva de Lei.
Assim conclumos que,
necessrio uma certa margem de indeterminaro, para a realizao de
outras finalidade de tcnica legislativa de forma a tornar a lei penal compreensvel,
mas essa margem no pode ser tal que conduza dissoluo do vinculo do juiz
lei.
Passamos analise da ultima decorrncia do Principio da Legalidade que
a decorrncia da Lei Previa e que nos projeta nos problemas de Sucesso de
Leis Penais no Tempo, que formam o penltimo ponto do nosso programa.
A exigncia da Lei Previa no tem fundamento na separao de poderes,
pois o poder judicial no invade o poder legislativo.
Trata-se da proteo da confiana geral na previsibilidade das reaes do
poder punitivo. A confiana dos cidados na forma como o poder punitivo e
exercido est por de traz da Lei Previa.
Porque se algum pudesse ser punido por algo que fosse permitido quando
fosse realizado, percebe-se que a vida social paralisava rapidamente, pois quem
que nos garantia que o que fazemos hoje no poderia ser punido amanha, e isso
seria uma espcie de sociedade do terror, pois corriam sempre o risco de mais
tarde serem punidas por algo, que quando realizaram, seria permitido. H assim,
uma proteo na confiana geral das reaes do poder punitivo.
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Esta existncia do carcter prvio da lei est consagrado nos art. 29/ 1 e
4 da Constituio e probe a aplicao retro ou ultrativa da Lei Penal.
Mas ateno, no desta forma que o Principio est consagrado na
Constituio. O que diz neste artigo da constituio que so aplicadas
retroativamente as leis penais mais favorveis. assim, estamos perante uma
proibio de retroatividade relativa. Porque o que proibido a aplicao da lei
penal mais desfavorvel, se a lei for favorvel aplicao retroativa. A
previsibilidade das reaes do poder punitivo no joga em desfavor do arguido.
O Problema da Lei Previa o problema da Aplicao da Lei Penal no
Tempo e o problema da determinao do mbito da44:14 Sucesso de Leis.
Poderamos levar a pensar que a aplicao da lei penal no tempo mais
favorvel no tinha limites. Assim, por exemplo se houvesse uma lei 1935, mais
vantajosa para aplicar, que a lei atual, ento seria essa a aplicar. Mas no! Porque
se, essa lei tivesse sido revogada 10 anos depois, ela estaria completamente fora
do mbito da Sucesso das leis Penais.
O problema da sucesso das leis penais sempre onde o principio da retro
ou ulta atividade tem aplicao. sempre contextual, nunca temporalmente
ilimitado.
Os Parmetros que definem e delimitam esse contexto so:
-
So uma linha recta com duas barreiras. Essas barreiras procuram dar
os paramentos da sucesso de leis penais.
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Esta situao pode suceder quando a lei existe no decorrer do trao (L1-----L2), mas ainda no entrou em vigor, pois s entra em vigor quando
publicada. Se A j cumpriu a pena pela pratica do facto x, a L3 no tem
aplicao no caso.
07 Novembro 2013
(Assistente das Praticas)
A aplicao da lei penal no tempo temos o Principio da no
transconexao. Este um principio genrico das questes de conflito de leis.
Que diz que as leis no se podem aplicar a factos com os quais no apresentam
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Simples ou instantneas
Simples ou complexas
Permanentes
Habituais
Crime continuado
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Crimes permanentes
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nenhuma destas lei retroativa e por isso aplica-se a ultima lei que
entrou em vigor ainda durante a execuo do facto. A no ser que
alguma lei posterior ainda vigente seja mais favorvel. Porque este o
principio regra (aplicamos a lei que estava em vigor no momento da
pratica do facto). S podemos afastar esta lei se surge uma lei posterior,
que est em vigor no momento da condenao, e que mais favorvel.
Assim os dois limites que o julgador deve conhecer a lei que existia
no momento da pratica do facto e a lei que existe no momento do
julgamento.
Se existir um facto de tratamento cruel (24 dezembro) durante o sequestro
pode ser aplicada uma lei retroativa que saiu no dia 1 de janeiro. Ela no seria
retroativa se dissesse respeito a sequestro na sua forma simples (privao de
liberdade), mas j retroativa se se quiser aplicar a factos praticados
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anteriormente.
Na ponderao das lei temos que ver dois plano, a conduta simples e a
pratica de factos praticados durante a conduta continuada, que fundamentem
uma pena mais elevada. A esses factos s se podem aplicar leis posteriores, a
mesma lgica, s so retroativas se tiverem como fundamento factos praticados
anteriormente. Ora o fundamento da pena o tratamento cruel e se ele foi
praticado anteriormente a lei retroativa.
Infraces de pratica sucessiva ou reiterada
So os do art. 152 e 152 A CP, a partir de 2007 ficou clara que no
necessrio a reiterao. Mas na maioria dos casos so crimes que necessitam de
certas condutas. As regras so as mesmas dos crimes permanentes, a
compresso do bem jurdico vai sendo realizada numa forma intermitente.
Podemos nestes casos aplicar leis que foram entrando em vigor durante a
execuo sucessiva.
Quando temos que saber se a lei retroativa no basta olhar para o crime
em geral ou na sua forma simples, temos que ver se os factos da lei nova, j
existiam quando ela entrou em vigor.
Exemplo:
O facto sequestro existiu at 2013, mas o facto sequestro agravado (que
leva a vitima a ter um aborto) existiu em 2012.
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crimes. Temos no entanto o art. 295 CP que pune o facto da pessoa se colocar
numa posio tal que no consegue evitar a pratica de crimes.
Por outro lado, a mendicidade no crime, mas a utilizao de crianas
para esse efeito j crime e no precisa de ser uma conduta habitual, basta ser
s uma vez, art. 169 CP. O que releva o exerccio profissional de elevada
organizao criminosa e a utilizao de meios que potenciam ao mximo a
obteno dos proveitos do crime e criam vrios riscos para liberdade da pessoa
que se prostitui.
No art. 142/2 CP, temos o exemplo de crimes que so agravados pela
habitualidade, estas agravaes no podem estar assentes em factos da
personalidade que no revelada pelo facto. Assim, se no podemos punir o
agente pela sua personalidade, e que no se revelou no facto, e tambm no
podemos punir o agente por coisas que j praticou e que j foi condenado.
Quando agravamos um crime pelo modo de vida no estamos a pensar os
factos praticado mas sim pelo modo como o crime foi praticado, pela sua
profissionalidade.
No caso de crime continuado, art. 30/2 e 79 CP, constroem uma fixao de
unidade criminosa, so vrios crimes, mas o legislador trata como sendo s um. A
forma que o legislador regulou estes crimes no CP foi a ideia de que o agente, se
vir uma oportunidade de crime de roubo, num dia que vai a passar junto a um
armazm com a porta aberta e no outro dia faz o mesmo e assim por vrios dias,
se for apanhado, punido como se praticasse s um crime. O Art. 79 CP diz que
estes crimes so tratados com se fossem s um e aplicada uma pena dentro da
moldura penal do crime mais grave. Mesmo que o agente tenha frutado vrios
bens de vrios valores a pena vai ser agravada pelo crime mais grave, pois temos
vrios frutos simples e no meio temos um furto qualificado, a pena vai ser fixada
nos termos do art. 204 CP, o resto dos crimes vo ser relevantes apenas na
determinao da medida da pena.
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11 Novembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
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Como dizia o Prof. Cavaleiro Ferreira, antes de 2007, logo nos primeiros
anos do cdigo novo e no domnio do cdigo de 1896, as desigualdades so
inevitveis, no por vontade do legislador quando cria a lei, mas pelo facto das
situaes serem materialmente distintas. Quando a lei nova aparece isso provoca
inevitavelmente desigualdades. Assim, a nica soluo evitar o rigor da lei,
fazendo desaparecer o caso julgado.
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Nem sempre assim foi, anterior a 2007. importante fazer uma distino entre:
- Sucesso de Leis Penais em sentido imprprio: aquela em que L2 uma lei
descriminalizadora (no significa tornar o facto num facto permitido, significa que
deixa de ser crime e passa a ser contraordenao, podendo em poucos casos ser
tornado um caso lcito).
desdizer o que L1 diz. Claro que L2 tem que ser uma lei penal, pois para qualificar
ou desqualificar um facto como crime, tem por fora do Principio da Reserva de
lei, que ser uma lei penal e ser feito atravs de lei parlamentar, pode o governo
faze-lo mas ao abrigo de uma autorizao parlamentar.
- Sucesso de Leis Penais em sentido Prprio: L2 continua a classificar o facto
como crime, mas estabelece para esse facto um regime distinto, mais gravoso ou
mais atenuado.
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cumprir os seu efeitos, ainda que qualquer pessoa que viesse a cometer o mesmo
crime, aps a entrada em vigor de L2, j no tivesse que sofrer aquele tempo de
priso.
Exemplo:
A foi condenado a 8 anos e cumprido 1 ano quando entra em vigor L2, que
atenuava pena aplicada ao facto para o limite mximo de 3 anos. O agente teria
de cumprir mais 7 anos. No entanto qualquer pessoa que praticasse o facto x aps
a entrada em vigor de L2 teria apenas que cumprir 3 anos. O limite do caso
julgado arrumava o assunto.
Podia dar-se o caso de aplicarmos L2 a situaes praticadas antes mas que ainda
no tinham sido julgadas, ou que j tinham sido julgadas mas que a sentena no
tinha transitado em julgado.
14 Novembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
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2.
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Uma lei nova vem retirar ao facto a qualidade de crime passando a facto a
ser uma contraordenao. Isto significa que a lei nova tem que ser formalmente
lei parlamentar (despenalizao um facto como crime).
Uma lei desta natureza tem duas partes: uma que desqualifica o facto
como crime, e a outra que qualifica o facto como contraordenao.
Pois se a nova lei apenas desqualificasse o facto como crime
estaramos presente um facto aplicado ao art. 2/4 CP e no havia qualquer
problema.
O problema esta em qualificar o crime como uma contraordenao.
Que situao esta?
H quem diga que estamos perante uma situao do art. 2/4 CP, em que diz que a
lei nova, na parte em que transforma o crime em contraordenao, a lei penal
mais favorvel. O Prof. no concorda com esta ideia e segue a orientao de
Taipa de Carvalho. O professor no concorda com o Prof. Figueiredo Dias
neste aspecto.
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18 Novembro 2013
(Professora Carlota Piarra)
Vamos falar em alguns aspectos do art. 2/4 do CP.
Este regime fala da aplicao da lei mais favorvel quando haja uma lei
posterior. Isso conduz a uma libertao do individuo caso ele j tenha cumprido o
mximo que esta previsto luz da nova lei e se ainda no tiver acontecido o
individuo no ficar espera de cumprir o mximo que esta previsto na nova lei,
ele pode pedir uma reabertura da audincia e no do processo todo. S se reabre
o processo na fase final em que fixada a pena.
evidente que se pode discutir se pode haver factos novos ou
testemunhas novas, podendo haver a necessidade de trazer elementos que,
perante a lei anterior, seriam irrelevantes. Podendo ser trazido, apenas, os
elementos que diretamente se relaciona com a medida concreta da pena que vai
ser fixada.
Quando o legislador altera o regime h varias alteraes na medida da
pena que devero ser tidas em conta, a propsito do art. 2/4 CP.
Mas ateno:
Estamos a falar de leis posteriores ao momento da pratica do facto, se for
um facto duradouro durante 15 dias, e se durante esses 15 dias sarem varias leis,
estas no so posteriores pratica do facto, pois o momento da pratica do facto
no momento da libertao da vitima.
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Por outro lado o art. 2/4 CP diz que aplicado o regime que concretamente
se mostrar mais favorvel para o agente. Concretamente remete-nos para o
individuo em causa. Por exemplo se for uma alterao do tempo de pena de
priso, no h grande problema, apesar da pena no reduzir numa regra de 3
simples, ser com certeza uma pena mais favorvel.
O problema surge quando os regimes so mais complexos. A nvel de pena
podemos por exemplo ter uma nova pena mais favorvel, mas que
acompanhada de sanes acessrias como por exemplo perda de habilitao de
conduo, ou no caso de pessoas colectivas a proibio de participao em feiras.
Ou ,por outro lado, se na aplicao da nova pena forem introduzidos novos
factores para o seu calculo. Nos art. 70, 71 e 72 do CP, refere o que deve ser tido
em conta para calcular a medida da pena, podendo ser introduzidos nesses
artigos, novos factores que podem acabar por ter reflexos positivos ou negativos
para o individuo. Este um trabalho muito complexo dos juzes.
O juiz vai pegar no momento da pratica do facto e fazer como se no existe
mais nenhum regime e fixa a pena luz da lei antiga. Depois vai pegar no caso e
fazer o mesmo h luz da nova lei. Olha para os dois e vai decidir qual o regime
mais favorvel, fazem sentido que o juiz no despreze as informaes que este
possa trazer, ouvindo os argumentos do individuo. Podendo o individuo preferir ir
mais tempo para a priso em vez de ficar sem carta de conduo. O juiz no esta
vinculado s preferncias do individuo.
Divergncia doutrinaria
Quando se fala no regime mais favorvel, ser que podermos decidir se
aplicamos o regime em bloco ou se vamos buscar as partes mais favorveis da lei
1 ou da lei2?
O Prof. Taipa de Carvalho (o nico) diz que se pode aplicar nem a L1
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(priso 3 a 6 anos com 4 pena suspensa) nem a L2 (priso 3 a 5 anos com 3 anos
pensa suspensa) mas uma pena que calculada entre as duas, aplicando a parte
mais favorvel de L1 (4 anos pena suspensa) e de L2 (priso 3 a 5 anos).
A argumentao do Prof. Taipa de Carvalho baseia-se no facto de que na
altura da pratica do facto no estar prevista uma sano de pena suspensa mais
desfavorvel (3 anos), logo esta no aplicada retroativamente.
No entanto a maior critica a esta tese que no podemos considerar que o
legislador deixou a porta aberta para se poder criar a L3, L4 ou L5 consoante o
que se pudesse aproveitar da L1 ou L2. Pois de acordo com a separao dos
poderes quem faz leis a AR (reserva de lei) e no os tribunais. A jurisprudncia e
a doutrina funciona com os regimes em bloco.
Leis Temporrias
Esto previstas no art. 2/3 CP. Claro que todas as leis valem para um
determinado perodo de tempo pois no h leis internas. O que acontece que
numa lei temporria sabemos partida quando que ela vai acabar, pois faz parte
da sua natureza ter uma validade.
Podemos discutir se existem leis temporrias em sentido estrito ou em
sentido amplo, ou que s podemos considerar que so leis temporrias as que
fixam o dia que vaia acabar a sua vigncia.
Para que defende que h leis temporrias em sentido amplo, as que
apresentam prazo de vigncia so as leis temporrias em sentido estrito.
Para que defende que s existe leis temporrias s existem as que definem
a validade de vigncia as outras so leis normais no participam no regime do art.
2/3 CP.
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mesmo
assim
ter
que
se
informar
que
determinado
acontecimento j terminou.
O Prof. Figueiredo Dias questiona se h ou no uma exceo aplicao
da no retroatividade das leis favorveis, pois normalmente estas leis so leis
desfavorveis, para fazer face s situaes de emergncia, mas podem no ser.
Desde logo isto muito discutvel em termos formais, pois vou aplicar a lei Y a
uma situao que j no de emergncia, logo j no esta em vigor. No sendo
uma aplicao retroativa da lei, pois era a lei que estava em vigor ao momento da
pratica do facto. O que o individuo no beneficia de um regime que j esta
em vigor data do julgamento e que lhe favorvel, que o regime normal
ou at nada (no beneficia do art. 2/4 CP).
No podemos alegar um problema de inconstitucionalidade porque o
legislador no alterou o seu juzo de valor, pois continua a achar que a lei
temporria faz sentido apenas naquele perodo e que fora dele faz sentido outra
moldura penal. No h uma diferena de valorao nem uma alterao na
necessidade da pena. O que se alterou foi o contexto fctico e no a valorao do
crime.
Exemplo:
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Exemplo:
Imaginemos que por causa das gripes das aves foi proibida ter mas que 5
aves, sendo punido com pena de priso at 10 anos. A gripe das aves comeo a
diminuir e, apesar de se manter o crime de ter mais que 5 galinhas, apenas se
punido com uma pena de priso at 5 anos.
Ao individuo que praticar o facto na vigncia da primeira lei, aplicada a
primeira lei porque no h uma nova valorao dos factos praticados naquele
perodo, o que vai haver uma nova valorao dos facto praticados dai mediante,
porque o legislador entendeu que o contexto da epidemia j era diferente,
aplicando-se o art. 2/3 CP.
21 Novembro 2013
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A aula vai ser sobre a aplicao da lei penal no tempo e sobre uma questo
especifica da alterao do tipo incriminador, antes e depois da alterao
legislativa.
1 Exemplo:
Vamos imaginar que o cdigo penal de 1995 previa como circunstncias
qualificantes s o valor considerado elevado e a posse no momento da pratica
do crime de arma aparente ou oculta, e em 2007 passa a qualificar o fruto
qualificado exatamente no mesmo tipo de crime passa a prever como qualificantes
o valor consideravelmente elevado a outra desaparece a arma oculta, e passa a
aparecer a pertena a bando destinada pratica reiterada de crimes contra o
patrimnio.
TESE DO FACTO ANTERIORMENTE PUNIDO E FACTO POSTERIORMENTE
PUNIDO
Se o agente no momento da pratica do crime tinha arma oculta e pertencia
ao membro do bando, o facto praticado antes de 2007, pertence s duas
qualificantes, tanto a arma oculta como pertencia ao bando, parecendo que o
agente seria acusado de ambos os crimes.
Se o facto real era punvel luz da lei antiga e da lei nova, no uma
descriminalizao nem sucesso de leis a no ser que haja outra alterao que
incida sobre a moldura da pena ou condies de aplicao da lei penal.
Outras teses
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bem jurdico
desvalor da ao
desvalor do resultado
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direito retroatividade da lei penal, a lei no se pode entender como lei penal
inconstitucional no existe, no lei. Quando encarada como lei penal
inconstitucional com fora obrigatria geral -lhe retirada a fora de lei, por isso
que h a respetinao da lei anterior, porque a lei inconstitucional retirada do
quadro normativo. Portanto nesses casos parece bvio que o art. 29/4 CRP no
se pode referir lei penal inconstitucional.
O Dr. Rui Pereira entende que, no se podendo aplicar retroativamente a lei penal
inconstitucional mais favorvel, ainda h um espao para proteo do individuo,
aplicamos o art. 17 CRP. Vamos ver se a lei penal inconstitucional estava em vigor
no momento da pratica do facto e estando em vigor, vamos ver se o agente
conhecia a lei, e se se orientou pela lei e depois se desconhecia a sua
inconstitucionalidade e com isso formou uma conscincia da licitude errnea mas
convicta, e s perante estes 3 factores que se pode dizer que o individuo pode
beneficiar da lei penal inconstitucional mais favorvel. Fora destes casos, mesmo
que seja a lei do momento da pratica do facto, mas o individuo desconhecia a sua
inconstitucionalidade no vai beneficiar.
Para a professora no faz sentido aplicar a lei penal inconstitucional mais
favorvel, por exemplo sempre que uma lei posterior pratica do facto, porque o
fundamento da aplicao da lei penal inconstitucional no um fundamento de
legalidade. O fundamento do art. 29/4 CRP um fundamento de legalidade, o
legislador tem que ter um fundamento de legalidade para aplicar a lei no momento
do julgamento se a lei deixou de existir e vem posteriormente uma lei mais
favorvel essa que se tem que aplicar, mas se essa lei inconstitucional a outra
lei existiu sempre, nunca foi revogada, repestinda e aquela lei no claramente
um fundamento de legalidade.
A ver da professora o 29/4 CRP no se aplica s leis inconstitucionais,
principalmente quando elas tenham sido declaradas com fora obrigatria geral. A
rcio do art. 29/4 CRP no tem como rcio as leis inconstitucionais. No entanto se
a lei inconstitucional a lei em vigor no momento da pratica do facto temos um
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problema de tutela das espectativas do arguido, pois foi com base no contedo
da lei inconstitucional que estava em vigor que o arguido formulou a sua
conscincia de ilicitude.
25 Novembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
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28 Novembro 2013
(Professor Doutor Augusto Silva Dias)
Concurso aparente.
Aplicao material da lei penal, no resolvel atravs doas coordenadas da la
aplicao da lei penal nem no tempo nem no espao., mas sim de ordem material.
O mesmo comportamento pode ser enquadrvel em vrios preceitos legais, mas
por fora das relaes que se estabelecem entre esses preceitos incriminadores
s um esgota o desvalor de todo o comportamento, enquadrando-se apenas s
num dele. Esgotando o sentido de desvalor, de ilicitude de todo o comportamento.
Exemplo: Se algum aponta uma arma para tirar a carteira, na verdade ao
apontar a arma o agente realiza o tipo de crime (preceito incriminador) de
ameaas, furto (subtrai a carteira vitima) e o de roubo. H 3 preceitos
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(29/5), o
aparente
para
evita
que
legislador
alcance
penas
desproporcionais.
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02 Dezembro 2013
(Professora Ins Ferreira Leite)
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Vamos agora verificar quatro dilemas da teoria do concurso que foram servindo
para a descoberta de novos critrios, no vou dar a resoluo , mas vou usando
para demonstrando as varias teorias.
Relaes entre furto e dano Se uma pessoa furta determinado bem e depois
danifica, enquanto esta consome o porto ela esta a destruir o porco e por tanto e
uma forma de consumo do bem e destruio uma das questes era saber como
resolver estas situaes de furto e dano sendo que no existe uma relao lgica
entre normas vamos ver que de facto essa relao no existe.
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bis in idem
material.
Outro Critrio era a unidade da resoluo criminosa este e o critrio
fundamental do prof Eduardo Correia e em relao aos casos o que interessava
era saber se havia apenas um crime ou vrios de integridade fsica era saber se o
agente atuou com s uma resoluo criminosa o problema deste critrio foi saber
o que era a resoluo criminosa. O professor no conseguiu resolver. No fundo a
unidade da resoluo criminosa depende do plano do agente o que quer disser
se nos voltssemos ao exemplo D aqui no D2 se o Drio quando desfere o
primeiro murro ao Carlos j tivesse pensado hoje vou desferir 2 murros na seg
mais 2 e na quarta mais 2 ai havia s 1 crime pois era s uma nica razo
criminosa. Agora se dos 2 murros no Sbado mas na segunda-feira volta a
encontrar o Carlos e pensa agora vou dar mais 2 murros ai j havia tantos crimes
quantos os planos que o Dario faria.
Em relao ao normativismo mitigado as Categorias so a especialidade e um
puro juzo de relaes lgicas entre normas, no depende de ponderao prvia,
a subsidiariedade e ainda um puro juzo de relaes lgicas. O Prof Eduardo
Correia Acaba por remeter a subsidiariedade implcita a consuno. A doutrina
distingue entre Subsidiariedade explicita e subsidiariedade implcita sendo
que a distino e s como diz o nome a explicita esta expressamente prevista no
cdigo vocs encontram varias normas por exemplo na violncia domestica se
crime mais grave ou pena mais grave for aplicvel, nesses casos fala-se de
subsidiariedade expressa.
A Subsidiariedade implcita resulta da nossa prpria interpretao quando
chegamos a concluso que o legislador escolheu o tipo que tinha uma inteno de
proteo antecipatria que foi uma forma de garantir que no havia outras formas
de leso mais grave do bem jurdico e chegamos a concluso que aquela norma
era subsidiaria e atravs da interpretao.
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