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Introduo
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A primeira vez que apareceu esse termo no Brasil foi com a profa. Gisele G. Cittadino no livro
Pluralismo, direito e justia distributiva elementos da filosofia constitucional contempornea. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999.
bem e vida boa? A resposta a estas questes, que envolve questes ontolgicas e de promoo,2 polariza o debate entre liberais e comunitrios e oferece diversas justificaes para o processo de criao de sistemas de direitos
como ato de um povo soberanamente organizado numa Repblica.3
Um segundo movimento na construo da filosofia constitucional parte
da teoria do direito seguido pelos debates em torno da Constituio. Sem
dvida, foi a to falada e proclamada crise do positivismo jurdico que abriu
caminho para se repensar que direito poderia (estaria apto a) regular uma
sociedade que j no cabia mais nos seus contornos normativos e que, portanto, precisava de reviso. Retoma-se, ento, no final do sculo XX, a filosofia do direito, que havia sido suplantada no incio deste mesmo sculo,
quando as reflexes sobre o direito passam a ser sobre a cincia do direito e
a linguagem que o constitui, por considerar a filosofia carente de cientificidade
e rigor. A superao do positivismo implicava, contudo, (re)pensar a fundamentao das normas de um determinado ordenamento jurdico e, desta
forma, vincul-lo a questes de poltica, moral e direito sem, entretanto,
desprezar uma anlise racional do problema. Assim, a filosofia normativa
ps dcada de 1970, mostra-se como um caminho prspero a ser seguido.
No que toca especificamente teoria constitucional, trata-se de perceber que a prtica constitucional notoriamente marcada por um dficit
em torno da aplicao da Constituio. Essa carncia , antes de mais
nada, uma carncia da teoria que sustenta a prtica. Assim, mesmo que
no se desconhea a dimenso essencialmente pragmtica de alguns dilemas que o constitucionalismo atravessa no se pode deixar de reconhecer
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que o caminho para solucionar a maioria desses impasses passa por uma
elaborao mais sistemtica, de cunho interdisciplinar. Tem-se aqui, portanto, o movimento inverso. a teoria constitucional que vai buscar a filosofia poltica, especialmente o que se chama de moderna teoria da justia.
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RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Traduo Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So
Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 12.
5 Liberais, comunitrios, deliberativos, republicanos.
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Finalmente, h que se esclarecer que a filosofia constitucional resultado de um liberalismo renovado. Trata-se de um liberalismo que se
centra, principalmente, na diferena entre a construo da moralidade
privada e da moralidade pblica, dando grande nfase a ltima. Sem
abandonar a idia que move o pensamento liberal, a prioridade da escolha individual, o liberalismo contemporneo preocupa-se com as regras
que norteiam as aes coletivas. Estas devem primar pela igual considerao e respeito a cada indivduo, este sendo entendido como um ser
particular e distinto dos outros em suas crenas, valores, moral, enfim,
entre as inmeras questes que separam um dos outros. Da que boa
parte da teoria democrtica contempornea tem procurado desenhar
procedimentos e regras que permitam resolver ou pelo menos formular
com clareza controvrsias pblicas relacionadas com valores morais fundamentais, processuais ou substantivos.6
neste ponto, ou seja, a partir das demandas da igualdade que aparece a exigncia de neutralidade do Estado, pressuposto to caro estrutura do pensamento liberal. Para assegur-la, o liberalismo contemporneo vai focar-se, ento, nos procedimentos de deliberao pblica, garantindo que as expresses individuais possam compor as pautas normativas
de uma sociedade plural, mas que, concomitantemente, possibilitem a construo de uma agenda mnima que regule a esfera pblica e dificulte a
tomada por vises particulares de bem e vida boa do espao de domnio
pblico. Para que esta agenda possa de fato garantir o pluralismo decorrente da ordem privada preciso tambm que ela seja objeto de consenso
pblico. Caso contrrio, tornar-se-ia obsoleta.
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opinies como um compromisso em torno da justia, que pode ser endossado por razes substantivas ou no, mas que sempre obtido por meio de
um procedimento considerado adequado para atingi-lo. Este deveria, acima de tudo, ser tido como neutro donde resultaria a principal caracterstica de uma concepo de justia procedimental: a sua validade universal,
decorrente da neutralidade na sua formao.
Dando seqncia ao tema, ento, deve-se esclarecer, neste momento, a
chamada neutralidade procedimental. Ela encontra-se vinculada tese
kantiana da prioridade do justo sobre o bem, um dos principais temas da
filosofia poltica ocidental. Seu significado bastante conhecido e expressa
que os princpios de justia limitam as concepes de bem que os indivduos
podem eleger e colocar em prtica, pois quando os valores escolhidos entram em conflito com os princpios de justia, so estes que se devem respeitar. A prioridade da justia significa tambm que os princpios que vo reger a esfera pblica no podem ser determinados com base numa concepo especfica do bem, pelo contrrio, escolher princpios de justia universais e universalizantes e, conforme o liberalismo, neutros, condio sine
qua non para a liberdade de optar por uma ou outra concepo de bem.
E mais, pode-se dizer que do ponto de vista moral essa prioridade do
justo sobre o bem significa que a escolha da defesa da primazia da justia
leva-nos inevitavelmente a uma proximidade que poderia chamar-se de
metodolgica: a concepo compartilhada do procedimentalismo como princpio normativo que permite uma neutralidade de justificao do ideal de
justia sem compromet-la com qualquer concepo particular de vida boa.
Pois bem, a disputa pela melhor interpretao possvel deste princpio e suas conseqncias para a teoria da justia e para a teoria dos direitos a tnica da polmica travada entre o autor americano John Rawls e
seu opositor, porm grande admirador, o alemo Jrgem Habermas e constitui-se num dos temas mais importantes da filosofia constitucional. A principal divergncia entre os dois reside sobre a melhor justificao do ideal
kantiano que confere, como j foi dito, prioridade justia.7 Contudo,
O debate entre os dois foi tratado como uma disputa em famlia, pois, somente pelo fato de
compartilharem os mesmos pressupostos tericos, possvel um dilogo entre os dois .
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deve-se deixar anotado que esta divergncia somente possvel, visto que
ambos compartilham o mesmo postulado epistemolgico: a prioridade do
justo sobre o bem e a sua conseqncia necessria, o do ideal da neutralidade exigido pelo liberalismo poltico.
este ideal de neutralidade que leva Rawls e Habermas a uma
importante ruptura com as teses comunitrias, pois ambos sustentam a
impossibilidade de adotar-se uma concepo de justia apoiada em algum objetivo comum. Com efeito, para os comunitrios apenas num
Estado com fortes vnculos culturais os indivduos poderiam reconhecer-se uns aos outros publicamente, produzindo processos de identificao e estabelecerem, conseqentemente, vnculos de pertena e solidariedade. Somente a partir deste reconhecimento pblico, como sendo a nica fonte de consenso, eles teriam condies de legislar, atribuindo-se direitos mutuamente.
As afinidades, entretanto, param por aqui. Os dois vo justificar a
prioridade da justia de forma um tanto diferente e conceber mecanismos distintos ainda que procedimentais para viabiliz-la. O que
interessa, neste texto, entretanto, vai alm desta justificativa. Trata-se
de verificar de que maneira ao distanciarem-se teoricamente acabam
por produzir distintas formas de sistemas de direitos e mais especificamente, de fundament-los.
Com efeito, segundo Habermas, Rawls no conseguiria na sua justia
como equidade,8 estabelecer a relao entre as instituies que dizem respeito implementao do direito positivo e a teoria poltica para assim
estabelecer um direito legtimo. Para o autor americano, esta crtica improcedente. Ao assegurar a prioridade da lberdade e conceber uma estrutura bsica para resguard-la, ele acredita ter obtido a melhor fundamentao dos direitos bem como a melhor estruturao de um sistema de liberdades que seria fonte de legitimidade posterior.
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Toda concepo que considera os indivduos livres, iguais e capazes de formularem e de procurarem
realizar sua concepo de bem, levada a aceitar a existncia de pluralidade de doutrinas morais. Cfme.
GUILLARME, Bertrand. Rawls et le libralisme politique. In: Revue Franaise de Science
Politique. Volume 46: Pluralisme, Justice, galit de lmpirique au philosophique dans ltude
de la dmocratie, n. 2, abr. 1996. p. 48. O pluralismo seria o resultado inevitvel do funcionamento das instituies livres e do uso pleno da razo.
10 A estrutura bsica da sociedade corresponde aos principais arranjos polticos, econmicos e
sociais que so responsveis pela distribuio de bens e direitos num determinado Estado.
11 RAWLS, op. cit., p.05
12 Este um dos conceitos centrais no Liberalismo Poltico, pois se trata de um ponto de convergncia
que todas as doutrinas abrangentes podem referendar. Representa o fio condutor do pensamento contemporneo de RAWLS, na tentativa de oferecer uma resposta a crticas importantes
efetuadas a Uma Teoria da justia (especialmente dos comunitaristas e politiclogos), insere sua
teoria no mbito da filosofia poltica; permite-lhe dar conta do problema da estabilidade, pois
possibilita o surgimento de um overlapping consensus; mas, acima de tudo, representa uma
transformao nos objetivos e contedo da sua obra, dando uma nova dimenso bem mais
reduzida e modesta justia como eqidade.
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que todos reconheam e compartilhem os mesmo princpios. Daqui, ento, chega-se rapidamente questo da neutralidade procedimental para
a formulao dos princpios de justia.
A concepo pblica de justia13 notadamente mais simples e objetiva em Uma Teoria da justia que em Liberalismo Poltico. Segundo
Rawls, 14 a idia de prioridade do justo um elemento essencial daquilo
que se chama de Liberalismo Poltico e desempenha um papel central na
justia como eqidade como uma das formas desse ponto de vista. Ele
define a concepo pblica de justia a partir de trs elementos centrais. O
primeiro deles o seu sujeito, qual seja, a estrutura bsica da sociedade de
uma democracia constitucional moderna.15 O segundo a sua formulao, que se faz por meio de um ponto de vista livre (freestanding view). Isso
quer dizer que, mesmo que possa ser referendada por qualquer teoria
abrangente, no se coaduna com ela e, menos ainda, dela emana. Este
ponto precisa ser bem esclarecido, pois, para Rawls, no se trata de retirar das doutrinas abrangentes pontos de contato para efetuar um sumrio, mas de um dado da razo: a estrutura bsica da sociedade deve
ser produzida em condies de independncia que permitam uma formulao mais precisa. O terceiro ponto que seu contedo se expressa
em termos de idias fundamentais que se consideram implcitas na cultura poltica de uma sociedade democrtica.
13 Inicialmente diz o autor: para os objetivos deste trabalho, bastar, em primeiro lugar, mostrar
como uma concepo poltica de justia com a estrutura e o contedo da justia como eqidade
pode ser entendida como uma concepo poltica e no metafsica e, em segundo lugar, explicar
por que devemos buscar tal concepo numa sociedade democrtica. Ressalta, ainda, que tal
concepo pretende-se poltica com o objetivo de evitar que expresse proposies universais.
Rawls no deixa de reconhecer, como pode parecer, que tal concepo uma concepo moral, j
que envolve valores, idias, princpios, entre outros, mas estes tm a caracterstica especial de ser
valores polticos: in saying that conception is moral, I mean, among the others things, that its content is
given by certain ideals, principles and standards; and that these norms articulate certain values, interpret
this case political values. Cf. RAWLS, John. Liberalismo poltico. Traduccin de Sergio Ren
Madero Bez. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 92.
14 RAWLS, op.cit. p.12.
15 Rawls mantm a mesma definio de estrutura bsica da sociedade que usava em Uma Teoria da
justia. A idea de sociedade a que ele se refere agora uma idia de sociedade fechada: moreover,
I assume that the basic structure is that a closed society: that is, we are to regard is as self-contained and as
having no relations with other societies. Its members enter interpretation only by birth and leave interpretation
only by death. RAWLS, op. cit., p 12.
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As caractersticas necessrias para compor tal pauta de estabilidade seriam, segundo o autor, os traos polticos comuns presentes
numa sociedade democrtica que, por estarem associados a uma tradio democrtica, devem ser reconhecidos por todos os seus membros
como fundamentais e fundantes.
21 Cf. HABERMAS, Jrgen e RAWLS, John. Debate sobre el liberalismo poltico. Traduccin de
Gerard Vilar Roca. Barcelona: Ediciones Paids Ibrica/ Instituto de Ciencias de la Educacin de
la Universidad Autnoma de Barcelona, 1998., pp. 84-85
22 HABERMAS, op.cit., p. 87.
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te, numa sociedade em contnua transformao e que, portanto, na opinio de Habermas, no poderia cristalizar direitos, conseqncia que obviamente teria a obra de Rawls.
Habermas29 se vale de um recurso de linguagem para explicar a diferena entre a sua concepo e a concepo de sistema de direitos de
Rawls. Para ele, na obra do autor americano, os direitos seriam distribudos e consistiram, basicamente, em propriedade dos indivduos,30 tornando-se verdadeiras barreiras contra as maiorias transitrias. J para o filsofo alemo, os direitos so o resultado do exerccio constante da razo pblica e, desta forma, a reviso do sistema de direitos sempre possvel facultando mudanas em sua estrutura se a soberania popular assim o desejar,
no encontrando, por outro lado, barreiras nos direitos individuais.
Isto posto, h que se esclarecer que no se trata neste texto de afirmar
a vitria de um autor sobre o outro, mas de analisar qual deles oferece uma
melhor sustentao para o sistema de direitos. Com efeito, se concentrarmos esforos especialmente nos direitos individuais, que onde de fato reside a capacidade de cidadania e liberdade, ter-se- que o modelo de Rawls
est mais apto a atender s demandas da democracia constitucional.
Com efeito, Vieira31 demonstra que uma das grandes contribuies de
Rawls estaria em afastar o problema da intangibilidade de algumas clusulas
da Constituio, sem precisar recorrer a quaisquer princpios outros que no
possam ser justificados racionalmente por meio da tica e da superioridade
dos direitos fundamentais, mas tambm sem resvalar para um naturalismo.
As formulaes de Rawls, recolocando a discusso tica no mbito da Poltica e
do Direito, servem anlise das clusulas constitucionais intangveis, uma vez
de justia vinculada a uma tica de bens, mais prxima do utilitarismo e dos enfoques aristotlicos,
do que de uma idia de teoria do direito de corte kantiano, vinculada idia de autonomia. Rawls
supera parcialmente este problema quando responde crtica de H. L. Hart, colocando que s
podem ser reconhecidos como bens bsicos aqueles bens sociais que so apropriados para os planos de vida e
para o desenvolvimento das capacidades morais dos cidados enquanto pessoas livres e iguais. HABERMAS, op.cit. p. 50, incorporando, assim, o valor eqitativo da liberdade como primeiro princpio.
31 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.222-24.
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Concluso
Este artigo props-se a apresentar o debate Rawls/Habermas, especialmente no que toca filosofia constitucional. Seu objetivo maior, entre32 VIEIRA, op.cit., p. 224.
33 KATEB, George. La Individualidad democrtica y el significado de los derechos. In: ROSENBLUM,
Nancy (dir.). El Liberalismo y la vida moral. Traduccin de Horacio Pons. Buenos Aires:
Ediciones Nueva Visin, 1993., 205.
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tanto, pode ser resumido em apontar qual dos dois sistemas se mostra
mais compatvel com a democracia constitucional e enfrenta melhor o problema do pluralismo inerente s sociedades contemporneas.
Para levar a termo este objetivo, partiu-se da obra de John Rawls,
que , sem conteste, uma possibilidade lcita e eficaz de dar voz a um
elemento externo ao discurso sobre a Lei Fundamental (a filosofia poltica), sem levar, entretanto, a um completo desvirtuamento dos pressupostos tericos e epistemolgicos da prpria Teoria da Constituio, mas que
permitisse, concomitantemente, a sua continuidade e renovao.
Assim, da reunio destes dois elementos, que aparece a necessidade de caracterizar a filosofia constitucional como uma fonte de renovao
do discurso sobre o direito, pois lhe coloca demandas de fundamentao e
justificao incompatveis com o positivismo dominante at aqui. Como se
procurou demonstrar, a obra de Rawls aparece como uma alternativa relevante para concretizar este objetivo.
Entretanto, seu opositor, Jrgen Habermas, lana algumas crticas
relevantes e prope em questo a possibilidade de Rawls de fato oferecer
uma justificao adequada em termos de legitimidade para o sistema de
direitos. Tal como foi dito, embora ambos compartilhem os mesmos pressupostos epistemolgicos a mxima kantiana da prioridade do justo sobre o bem , a melhor interpretao desta que esta em xeque.
Com efeito, ao propor significados distintos para a primazia da justia, os dois vo discordar sustentar maneiras distintas de justificao dos
sistemas de direitos. E, como se buscou demonstrar, ainda que no se possa dar por esgotado o debate, pelo menos por enquanto, a idia de intangibilidade dos direitos, sustentada pela justia como eqidade parece mais
apropriada a atender s demandas da democracia constitucional.
Referncias
ALTABLE, Mara Pilar Gonzlez. Liberalismo vs. Comunitarismo (John Rawls: una
concepcin poltica del bien). In: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. n. 1718. Madrid: Universidad de Alicante, 1995. p. 117-36.
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