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Juzes-administradores

A interveno judicial na efetivao dos direitos


sociais
FBIO LIMA QUINTAS

Resumo: O artigo prope-se a realizar uma reflexo sobre a funo do


juiz na efetivao dos direitos sociais no Estado Democrtico de Direito.
Com base no exame de estudos empricos na rea de sade, analisa-se
a compatibilidade da interveno judicial nas polticas pblicas para a
tutela dos direitos fundamentais com modelos de constitucionalismo.
Conclui-se que o modelo de interveno judicial hoje praticado no Brasil no convive com a prtica constitucional que se almeja no Estado
Democrtico de Direito, no qual o juiz deve funcionar como garantidor da complexidade estrutural do direito. Por fim, pretende-se apontar
outras formas de judicializao das polticas pblicas para a efetivao
dos direitos sociais, que privilegiem um dilogo institucional apto a dar
maior concretude aos direitos sociais.
Palavras-chave: Direitos sociais. Polticas pblicas. Interveno judicial. Ativismo judicial. Incrementalismo.

1. Introduo
Consideramos, na atualidade, que constitui dever do Estado (e da
sociedade) promover um padro mnimo de igualdade material entre
os cidados, pelo menos no que se refere igualdade de oportunidades1.

Recebido em 3/6/15
Aprovado em 18/6/15

1
Como esclarecem Victor Abramovich e Christian Courtis, a distino entre direitos
(liberdades) civis e direitos sociais no se faz propriamente no objeto de tutela/regulao,
mas no modo de faz-lo. Enquanto no paradigma privatista, o direito sade se limitaria a impor ao Estado o dever de no privar o cidado de sua sade, no paradigma
do direito social, esse mesmo direito impe ao Estado a obrigao de prestar assistncia
(ABRAMOVICH; COURTIS, 2002, p. 58-61). Igualmente, pondera Jorge Reis Novais no
sentido de que os direitos sociais so assim definidos menos em funo da natureza do

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Nesse campo, conformam-se os direitos sociais, compreendidos como aqueles que visam
a promover o bem-estar social e a igualdade
real entre os indivduos, destacando-se o direito educao, sade, moradia e previdncia social. Os direitos sociais so direitos
constitucionalmente protegidos (ex vi dos arts.
6o, 23, 30, 196, 198, 200, 201, 205 da Constituio de 1988) e merecem ser considerados
direitos fundamentais, que impem deveres
de respeito, proteo e promoo pelo Estado
(NOVAIS, 2010).
Podemos assumir ainda que, para a promoo desses direitos, exigem-se do Estado
iniciativas legislativas e executivas, coordenadas entre si, para promover o acesso dos cidados a bens pblicos, o que compreende as
denominadas polticas pblicas2.
Deve-se reconhecer, por fim, que a expanso do aparato e das funes estatais naquilo
que se convencionou chamar de Estado Social,
e a constitucionalizao dos direitos sociais
ampliaram o papel dos juzes na tutela desses
direitos. Nesse aspecto, Albert Chayes identificava, j em 1976, a emergncia de um novo
padro de processo civil (novo fenmeno judicial), por ele denominado litigiosidade de
interesse pblico (Public Law Litigation), para
bem tutelado pela norma e mais pelo tipo de deveres que
essa norma fundamenta, que so deveres prestacionais fticos (e normativos) impostos ao Estado (e sociedade)
(NOVAIS, 2010).
2
A efetivao dos direitos sociais constitucionalmente
consagrados exige prestaes positivas, por meio de polticas pblicas que ofeream servios pblicos em sentido
amplo. Destaca-se, por exemplo, o campo da seguridade
social, como se reconhece amplamente em Portugal, luz
dos arts. 63 e 64 da Constituio portuguesa, e no Brasil,
luz dos arts. 194 e 196 da nossa Constituio: compete
ao Estado a organizao e a manuteno de um sistema
de seguridade social (segurana social), que seja universal (princpio da universalidade), integral (para abranger
todas as situaes que afetem a subsistncia do cidado),
unificado (ou integrado, de forma a abranger todo o tipo
de prestaes adequadas a garantir a subsistncia do cidado), descentralizado e participativo (CANOTILHO;
MOREIRA, 2007, p 815-817).

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abranger a judicializao de conflitos cuja pretenso fosse a implementao de uma ao


estatal que se postula dentro de uma poltica
pblica, tendo-se como objeto do litgio a reivindicao de polticas pblicas ou polticas
estabelecidas na Constituio (CHAYES, 1976,
p. 1274). Comparando o padro de conflito jurisdicional tradicional com aquele advindo da
judicializao das polticas pblicas, Chayes
esclarecia que
a concepo tradicional est relacionada
a um sistema em que as relaes scio-econmicas so remetidas esfera privada,
enquanto o novo modelo est relacionado
a um sistema de regulao das relaes
sociais e econmicas estabelecida por leis.
Nesse novo sistema, a efetividade da lei
necessariamente implementao de uma
poltica pblica. A lide judicial se torna,
de forma explcita, um frum poltico e
os Tribunais so mais um instrumento do
processo poltico. (CHAYES, 1976, p. 1304,
traduo nossa)3

Superando o prognstico de Chayes, a litigiosidade de interesse pblico, pelo menos no


Brasil, tem-se mostrado hoje duplamente mais
intrusiva do que a tradicional tutela jurisdicional: alm de impor ao Administrador uma
forma para atender a determinada poltica pblica, interfere na definio do modo de implementao da poltica, atuando potencialmente
no mbito de conformao do legislador, quando no h regime legal dispondo sobre a poltica pblica ou quando o juiz a desconsidera.
3
Traduo livre do seguinte excerto: () the traditional concept reflected and related to a system in which social
and economic arrangements were remitted to autonomous
private action, so the new model reflects and relates to a regulatory system where these arrangements are the product
of positive enactment. In such a system, enforcement and
application of law is necessarily implementation of regulatory policy. Litigation inevitably becomes an explicitly political forum and the court a visible arm of the political process
(CHAYES, 1976, p. 1304).

H mais de 30 anos, nos idos de 1980, essa


nova litigiosidade de interesse pblico tambm foi captada por Mauro Cappelletti, que
advertia a comunidade jurdica sobre a impossibilidade de rejeitar-se, de forma peremptria, a possibilidade de interveno do juiz na
elaborao e promoo de polticas pblicas,
para tutelar direitos fundamentais de ndole
social. Diante desse cenrio e desses desafios,
ressaltava Cappelletti, ainda com grande atualidade, que deixava de ser relevante indagar
se direitos sociais poderiam ser judicializados.
Nos novos tempos, caberia questionar as condies e os limites para tanto (CAPPELLETTI,
1999, p. 40-69).
A legitimidade do Poder Judicirio, no
exerccio desse mister, estaria pautada: (i) na
imparcialidade judicial; (ii) na vinculao da
deciso existncia de um caso (lide ou controvrsia, no atuando o juiz de ofcio); (iii)
na ampla participao das partes no processo;
e (iv) na vinculao do juiz ao direito posto
(Estado do Direito), que no se encerra por
bvio na legislao. Relevante, ainda, a considerao de Cappelletti no sentido de que um
Estado Democrtico de Direito no subsiste
sem um efetivo e forte sistema de proteo (judicial) de direitos e liberdades fundamentais
(CAPPELLETTI, 1999, p. 106).
No obstante isso, a assuno dessas novas funes e o reconhecimento da amplitude
das faculdades conferidas ao juiz no afastam
as fragilidades institucionais e substanciais do
Poder Judicirio para tomar decises nesse
campo: i) a falta de previsibilidade e o inerente
casusmo das decises judiciais; ii) a eficcia
retroativa das decises judiciais, que se aplicam a fatos e situaes ocorridas anteriormente; iii) a falta de capacidade tcnica e o dficit
de informaes dos magistrados, e o carter
fragmentrio do conhecimento e da deciso
judicial; e iv) a falta de legitimidade democr-

tica do Judicirio para atuar politicamente na


ostensiva criao do direito (CAPPELLETTI,
1999, p. 82-92).
preciso reconhecer que, diante desse fenmeno e desses desafios relativos judicializao das polticas pblicas, vrios arranjos
institucionais podem ser constitudos. As experincias do Brasil e de Portugal, por exemplo, se distanciam de forma substancial, no
obstante os vnculos que aproximam a Constituio portuguesa de 1976 e a Constituio
brasileira de 1988.
Na tutela dos direitos sociais em Portugal,
o Tribunal Constitucional ordinariamente
tem operado no interior de um sistema configurado pelo legislador, considerando os
direitos sociais como pretenses legalmente
reguladas. Com isso, atribui-se legislao a
tarefa precpua de precisar o mbito e contedo dos direitos implicados, a delimitao
dos respectivos destinatrios e os limites dos
direitos constitucionalmente protegidos. Permite-se do Tribunal Constitucional, de forma
extraordinria, apelar exclusivamente para
o princpio da igualdade na busca da razoabilidade da discricionariedade dos diferentes
tratamentos (QUEIROZ, 2006, p. 195) ou,
quando h uma violao dos direitos sociais praticada atravs de uma aco inconstitucional do legislador ordinrio (NOVAIS,
2006, p. 191), balizar sua atuao com base
nos princpios constitucionais estruturantes
da igualdade, da proteo da confiana e da
dignidade da pessoa humana. Aqui Jorge Reis
Novais identifica uma sinalizao de maior
ativismo judicial do Tribunal Constitucional
para exercer o controle da atuao legislativa no domnio dos direitos sociais, conforme acrdo TC 509/2002 (NOVAIS, 2006, p.
205-209). A dificuldade dessa prtica surge
quando o Tribunal Constitucional no encontra um anteparo legal que lhe permita fazer

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uma ponderao do direito fundamental social (QUEIROZ, 2006, p.


195), situao que tem remetido o Tribunal, ordinariamente, a tratar
da questo constitucional no domnio da inconstitucionalidade por
omisso, para determinar ao Legislador que adote as medidas legislativas necessrias para conferir exequibilidade garantia constitucional
(NOVAIS, 2006, p. 191-192).
No Brasil, a situao completamente distinta. E aqui cabe fazer
meno prtica judicial do controle concreto das omisses estatais,
mediante aes ordinrias, que julgam omisses legislativas e administrativas em face dos direitos sociais. Carlos Blanco de Morais analisa
esse cenrio para concluir que, no Brasil,
o sistema de controlo concreto da inconstitucionalidade por omisso
logrou superar [] a rigidez e os limites do controlo abstracto, mediante uma jurisprudncia activista crismada pelo STF e catalisada pelos
tribunais comuns, implantando-se um modelo indito que configura o
judicirio como um centro autnomo prestador de benefcios sociais
dotado de carcter supletivo em relao aos poderes legislativo e administrativo (MORAIS, 2011, pp. 215-216).

Neste artigo, pretende-se apurar, com base na anlise de alguns estudos empricos e tericos, o impacto da interveno judicial nas polticas
pblicas e na proteo dos direitos fundamentais, no modelo de interveno judicial hoje praticado no Brasil, bem como questionar a sua
compatibilidade com a prtica constitucional que se almeja no Estado
Democrtico de Direito. Em seguida, pretende-se sinalizar para outras
formas de judicializao das polticas pblicas para a efetivao dos direitos sociais, as quais privilegiam um dilogo institucional apto a dar
maior concretude aos direitos sociais.

2. O modelo brasileiro de tutela judicial dos direitos


sociais
Sob o plio do Estado Social, o constitucionalismo passou a fortalecer a aplicabilidade das normas constitucionais, mesmo aquelas de ndole programtica, que representam compromissos polticos cogentes.
Segundo Jos Afonso da Silva, em obra que marcou poca, no havia
mais espao para conceber norma constitucional destituda de eficcia.
Todas elas irradiam efeitos jurdicos, importando sempre uma inovao
da ordem jurdica preexistente entrada em vigor da Constituio a
que aderem e a nova ordenao instaurada (SILVA, 2000, p. 81). O que
se pode admitir que

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a eficcia de certas normas constitucionais no alcana a plenitude dos


efeitos jurdicos pretendidos pelo constituinte enquanto no se emitir
uma normao jurdica ordinria ou complementar executria, prevista
ou requerida (SILVA, 2000, p. 82).

Numa exacerbao desse modelo constitucional, assumiu-se que, da


necessidade de concretizar a Constituio e da efetividade das normas
constitucionais, sobretudo considerando a eficcia direta dos direitos
fundamentais (art. 5o, 1o, da Constituio), decorreria a concluso de
que competiria ao Poder Judicirio explicitar o contedo do direito fundamental e prover a respectiva prestao jurisdicional.
Como pontua Carlos Blanco de Morais, essa prtica constitucional
assistencialista se desenvolveu sob uma doutrina que busca dar uma
sobrevida concepo de um dirigismo constitucional, que no Brasil
aglutina inmeras tendncias sob o nome de neoconstitucionalismo
(MORAIS, 2011, pp. 216-218).
Nessa viso, tem-se que,
no plano do controle concreto difuso da inconstitucionalidade, os juzes
comuns declarariam a omisso no caso singular e integrariam in casu a
lacuna/omisso, concedendo eficcia directa e imediata ao direito social, nos termos do 1o do art. 5o da Constituio, havendo quem identifique a existncia de um direito subjectivo da cidadania em vir a obter
o direito previsto na norma constitucional no concretizada (MORAIS,
2011, p. 219).

Essa a viso constitucional subjacente na nossa prtica judicial (na


litigiosidade de interesse pblico).
Com efeito, com base nessa viso constitucional, que se manifesta
de forma explcita ou implcita, entende-se que a prestao jurisdicional
deve ser ampla, de modo a oferecer uma tutela judicial irrestrita a tudo
aquilo que for jurisdicionalizado.
Ada Pellegrini Grinover, por exemplo, defende que
o Poder Judicirio pode exercer o controle das polticas pblicas para
aferir sua compatibilizao com os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil (CF, art. 3o); [] consequentemente, o Judicirio
pode intervir nas polticas pblicas entendidas como programas e
aes do Poder Pblicos objetivando atingir os objetivos fundamentais
do Estado quer para implement-las, quer para corrigi-las quando
equivocadas (GRINOVER, 2009, p. 57).

De escola diferente, Luiz Guilherme Marinoni chega a resultados


semelhantes quando defende que a funo jurisdicional, compreendi-

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da como aquela destinada tutela dos direitos,


impe
o dever de aplicar a lei na dimenso dos direitos fundamentais, fazendo sempre o resgate dos valores substanciais neles contidos.
Tutelar os direitos, em outros termos, aplicar a lei, diante das situaes concretas, a
partir dos direitos fundamentais. o atuar a
lei na medida das normas constitucionais e
dos valores nelas encerrados. (MARINONI,
2013, p. 149).

Disso resulta, como j mencionado, nas


palavras de Carlos Blanco de Morais, que se
compreende o judicirio como um centro autnomo prestador de benefcios sociais dotado
de carcter supletivo em relao aos poderes
legislativo e administrativo (MORAIS, 2011,
p. 215-216).
2.1. A tutela judicial dos direitos sociais na
rea de sade
No campo da sade, observam-se com
facilidade as condies e os desafios que se
anunciaram para a interveno judicial em
polticas pblicas para dar efetividade a direito social por meio de tutela judicial que visa a
obter determinado tratamento teraputico ou
acesso a algum medicamento.
Representa um paradigma dessa prtica judicial o entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) no julgamento da STA
175/STF4, no qual a Corte buscou estabelecer
4
Eis a ementa do julgado: Suspenso de Segurana.
Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica.
Sistema nico de Sade - SUS. Polticas pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial dos casos concretos que
envolvem direito sade. Responsabilidade solidria dos
entes da Federao em matria de sade. Fornecimento de
medicamento: Zavesca (miglustat). Frmaco registrado
na ANVISA. No comprovao de grave leso ordem,

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parmetros gerais para a interveno judicial


em polticas pblicas para a efetivao do direito sade.
Nesse julgamento paradigmtico, fixou-se
desde logo a separao entre duas situaes
bem distintas: casos em que se postula judicialmente o efetivo cumprimento de polticas
pblicas j existentes e outros casos em que
se postula prestao no prevista na poltica
pblica. Na primeira situao, de dar cumprimento poltica pblica existente como
quando se determina a entrega de medicamento previsto na lista de medicamentos essenciais do Sistema nico de Sade (SUS) , a
controvrsia resolve-se mais facilmente, dentro dos limites da regulamentao legal existente.
O problema constitucional ganha maior
complexidade quando a prestao requerida
no est contemplada na poltica pblica existente. Nessa situao, o STF partiu da premissa
de que se deve levar em considerao a justificativa governamental apresentada para no
contemplar a prestao vindicada na poltica
pblica estabelecida, verificando-se se h, nos
protocolos, tratamento alternativo previsto ou
no, para
concluir que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em
detrimento de opo diversa escolhida pelo
paciente, sempre que no for comprovada a
ineficcia ou a impropriedade da poltica de
sade existente (BRASIL, 2010).

No havendo tratamento previsto no sistema pblico, a orientao do STF no sentido


de rejeitar pretenses de obter tratamentos
puramente experimentais, embora caiba ao

economia, sade e segurana pblicas. Possibilidade


de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se
nega provimento (BRASIL, 2010).

Judicirio verificar se no se est diante de


uma omisso administrativa do Sistema de
Sade, o qual no prev um protocolo clnico
que permita impugnao judicial para obter
tratamento eficiente contra determinada patologia.
Nesse segundo cenrio, situa-se o maior
problema da tutela judicial na litigiosidade de
interesse pblico a que se referiu, pois o objeto
do litgio enfrentado pelo Poder Judicirio
no quadro de indeterminabilidade do direito
social. De fato, a singularidade nessa espcie
de litigiosidade de interesse pblico no est
propriamente na determinao judicial de que
se conceda determinada prestao de sade,
mas na declarao judicial do contedo do
direito social no estabelecido na poltica pblica.
E o STF tem avalizado decises judiciais da
espcie, como se v de inmeras de suas decises, entre as quais, por exemplo: RE 717290
AgR, 2014; AI 550530 AgR, 2012; RE 559646
AgR, 2011; RE 534908 AgR, 2008; AI 616551
AgR, 2007; RE 271286 AgR, 2000.
No obstante haja um padro decisrio j
sedimentado, o tema ainda suscita grandes debates no Brasil.
A favor da ampla interveno judicial na
realizao do direito sade, argumenta-se
que os processos judiciais servem para corrigir
falhas no sistema pblico de sade. Defende-se, ainda, que as demandas judiciais refletem
a maturao de um amplo movimento cvico
para realizar o direito sade no Brasil. Questionando a legitimidade dessa interveno,
afirma-se que a interveno judicial mina
os esforos governamentais de distribuio
farmacutica, aumentando a desigualdade
no acesso e incentivando o uso irracional de
medicamentos, no mbito do sistema pblico
de sade. Sustenta-se, igualmente, uma associao delicada entre as demandas judiciais e

a indstria farmacutica, que se vale do Judicirio como veculo para vender medicamentos
de alto custo, cuja eficcia pode ser questionvel e a prescrio generalizada injustificada
(BIEHL, et al., 2009).
So esses argumentos que se pretende confrontar com alguns dados empricos disponveis na literatura sobre sade pblica.
2.2. Efeitos da tutela judicial dos direitos
sociais na rea de sade (acesso a
medicamentos e tratamentos teraputicos)
Na perspectiva da poltica pblica, h evidncias de que esse padro de tutela judicial
ampla a que se referiu causa a desestruturao
na ao coordenada do Estado, pelo menos no
que se refere interveno judicial nas polticas pblicas de sade, realidade essa que muitas vezes no apreendida pelos juzes, que
se veem limitados anlise do caso concreto
em processos individuais, sem ter uma viso
abrangente do impacto da atuao judicial na
poltica pblica.
Em um primeiro estudo (CAMPOS NETO
et al., 2012), que levou em considerao demandas judiciais que tiveram origem no Estado de Minas Gerais, entre os anos de 1999 e
2009, sugere-se que a judicializao de demandas de acesso a medicamentos pode servir ao
propsito de fomentar os interesses da indstria farmacutica.
Foram analisadas 2.412 aes judiciais
referentes a 2.880 medicamentos solicitados,
com 18 frmacos diferentes. Entre esses, 12
estavam contemplados na poltica de assistncia farmacutica do SUS. Houve predomnio
de representao por advogados particulares
(62,1%) e atendimento por mdicos do setor
privado (84,9%). Em relao a um determinado medicamento chamado adalimumabe (que
um anticorpo monoclional, prescrito para

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artrite reumatoide, mas que no est na primeira linha de tratamento


estabelecido pelos protocolos do SUS), a pesquisa traz dados reveladores: (i) um nico escritrio particular de advocacia foi responsvel por
44,8% das aes; (ii) apenas um mdico foi responsvel por 16,5% das
prescries; (iii) 29 mdicos foram responsveis por 40,2% das prescries; (iv) entre as aes representadas pelo escritrio A, 43,6% tiveram
um nico mdico prescritor para esse medicamento.
Um segundo estudo (CHIEFFI; BARATA, 2010), que considerou
demandas judiciais do Estado de So Paulo no ano de 2006, chegou a
resultados semelhantes. Foram analisadas 2.967 aes, patrocinadas por
565 advogados, sendo 549 advogados particulares (97,2%), envolvendo
prescries de 878 mdicos, para obter medicamentos que implicaram
gastos de R$ 65 milhes, para atender a 3.600 pessoas. Dos 565 advogados, seis (1%) foram responsveis por 35% das aes, enquanto 435 advogados (77%) entraram com uma nica ao, correspondendo a 15%
das aes. Mais de 70% das aes ajuizadas para certos medicamentos
so de responsabilidade de um advogado.
Em relao ao adalimumabe, foram ajuizadas 249 aes por 8 advogados (mximo de 148 processos por advogado, ou seja, concentrao
de 59,4%), com prescrio de 73 mdicos (mximo de 15 processos por
mdico, ou seja, concentrao de 6,0%).
Esses estudos indicam a maior representatividade de mdicos do
setor privado e advogados particulares, o que depe contra a crena de
que a interveno judicial tenha a funo de corrigir a poltica pblica,
em defesa de minorias marginalizadas. Alm disso, a pesquisa sugere
associao entre mdicos, escritrios de advocacia nas solicitaes dos
medicamentos e, talvez, interesses bem direcionados da indstria farmacutica.
Essas concluses convergem com estudo feito por Virglio Afonso da Silva e Fernanda Vargas Terrazas, que tambm se propuseram
a examinar se a interveno judicial em polticas pblicas poderia ser
considerada um mecanismo institucional ou alternativa relevante para
garantir direitos sociais aos menos favorecidos, pobres e marginalizados
do processo poltico. Examinando o perfil socioeconmico dos demandantes na cidade de So Paulo, que tiveram acesso medicao especfica ou tratamento mdico por decises judiciais, chegaram concluso
de que a justiciabilidade dos direitos sociais no provou ser um meio de
prestao de determinados servios pblicos mais democrtica e acessvel (SILVA, TERRAZAS, 2008).
Pode-se objetar, no entanto, que a tutela judicial na rea de sade
deve ser avaliada considerando sobretudo a garantia do direito individual do cidado que postula judicialmente. A questo que essa abor-

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dagem sugere (ao desconsiderar a natureza


universal do direito social) est, portanto, em
saber se a tutela individual confere efetividade
sade do cidado beneficiado que foi a juzo.
Estudo emprico elaborado com dados de
Minas Gerais, considerando os anos de 2005 e
2006, traz interessantes indicativos a respeito
da eficcia dos medicamentos concedidos judicialmente (MACHADO, 2011, p. 590-598).
Foram examinados 827 processos (com 1.777
pedidos de medicamentos), sendo 60,3% das
aes patrocinadas por advogado particular;
70% de autores atendidos pelo sistema privado
de sade. Fixando a anlise nos medicamentos
requeridos, tem-se que 5% deles no tinham
registro na ANVISA, 19,6% eram medicamentos considerados essenciais, 24,3% estavam na
lista de medicamentos de alto custo. Destacam-se, ainda, os seguintes dados: 53,9% dos
remdios tinham evidncia consistente de eficcia, a evidncia era limitada para 7,3% deles
e no havia evidncia comprovada para 3,7%.
Nenhuma informao foi encontrada nas fontes utilizadas na anlise de eficcia para 33,4%
dos medicamentos pesquisados. Cabe destacar
que 79% dos medicamentos tinham alternativa teraputica nos programas de assistncia
farmacutica.
Em outro estudo, focalizando decises
judiciais no perodo de 2006-2007 no Estado de So Paulo (com dados da Secretaria de
Sade estadual) que determinavam a entrega
de medicamentos destinados ao tratamento
de cncer (bevacizumabe, capecitabina, cetuximabe, erlotinibe, rituximabe, imatinibe
e temozolomida), constatou-se que os gastos
foram superiores a R$ 40 milhes para atender a 1.220 solicitaes, com custo mdio de
R$ 33,5 mil por paciente. Parte das indicaes
dos medicamentos prescritos e demandados
judicialmente no tinha amparo na literatura
mdica: aproximadamente 17% dos pedidos

no tinham evidncia para a indicao mencionada no pleito, o que equivale a um gasto


inadequado de, no mnimo, R$ 6,8 milhes
(LOPES et al., 2010).
Embora no se tenha evidncia de que
foram adotados os parmetros fixados pelo
Supremo Tribunal Federal na STA 175, a recomendar ampla instruo probatria, parece
possvel assumir que essa instruo probatria
no feita em funo do fator tempo e da falta
de engajamento do Judicirio para, ao decidir
um caso individual, promover ampla cognio
a respeito das especificidades da doena e dos
detalhes teraputicos, na perspectiva da sade individual e da sade pblica. Revela-se,
de todo modo, que duvidoso assumir como
verdadeira a concluso de que o juiz garante o
direito sade de forma qualitativamente melhor do que os demais rgos do Estado.
Enfim, a forma que se consolidou no Brasil de adjudicao de direitos sociais constitucionalmente garantidos (aplicao direta dos
direitos constitucionais), mesmo quando bem
parametrizada (STA 175), conduz a uma disfuno na poltica pblica, gera iniquidades e
apresenta resultados individuais duvidosos5.
Alm disso, o protagonismo do Judicirio
na definio do contedo do direito social e
na implementao de polticas pblicas conduz desestruturao da ao administrativa
e, pior, atrofia da Administrao Pblica,
com a perda de previsibilidade da funo administrativa. Isso porque o ativismo judicial
no reconhecimento de direitos sociais para
determinar prestaes estatais no capaz de
5
Utilizado esse padro decisrio em processos coletivos, exacerbam-se os problemas da interferncia judicial
em polticas pblicas. Ilustrativa disso a deciso do Superior Tribunal de Justia que, julgando recurso especial
interposto pelo Ministrio Pblico de Santa Catarina,
atribuiu eficcia erga omnes a ao civil pblica destinada
a garantir o fornecimento de fraldas descartveis a portadores de doenas que necessitem desse item e no tenham
condies de arcar com seu custo (BRASIL, 2014a).

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produzir uma reordenao na atividade administrativa, que encontra na


lei, e no nos precedentes judiciais, os limites, a forma e a finalidade da
atuao da Administrao Pblica. De fato, a deciso judicial no serve
como condio suficiente para justificar o processo decisrio do administrador. Os precedentes judiciais ordinrios, por mais numerosos e
representativos que sejam, no tm aptido para suplantar a funo regulativa da lei para o Administrador Pblico.
No Estado de Direito, deve-se considerar que, em situaes ordinrias, assim deve ser. Como bem reflete Carlos Blanco de Morais, o princpio da presuno de constitucionalidade das leis constitui pressuposto
objetivo da confiana tanto dos demais poderes dos rgos do poder,
como do cidado (MORAIS, 2006, p. 377). Em outras palavras,
a outorga de poderes de controle de constitucionalidade das leis ao aplicador administrativo redundaria, na prtica, na activao de um princpio de no constitucionalidade das normas legais (MORAIS, 2006, p.
375-376). Sendo correto, por isso, concluir que aos rgos destinados a
executar as leis, cumpre-lhes presumir a sua constitucionalidade, como
condio de sua previsvel, certa, unitria e eficaz execuo (MORAIS,
2006, p. 377)6.

Como j exposto em outra oportunidade, entende-se que o ativismo judicial afeta a capacidade de ordenao do direito e enfraquece a
atividade administrativa, que deixa de ser reconhecida como dotada de
autoridade, tornando-se o juiz a grande agncia administrativa do Brasil
a ltima instncia administrativa (QUINTAS, 2011).

3. Direitos sociais sem assistencialismo judicial: a


efetivao de direitos sociais no Estado Democrtico de
Direito
Poder-se-ia pensar que as deficincias identificadas no padro de
interveno judicial hoje praticada no Brasil para a implementao de
direitos sociais derivariam apenas de um erro de execuo de uma concepo de tutela judicial bem madura e refletida, a demandar apenas
uma correo de rumos e ajustes pontuais.

6
Carlos Blanco de Morais (2006, p. 377-384) considera legtimo o afastamento dessa
presuno pelo administrador diante: i) da concluso de que a lei inexistente, rejeitando
a aplicao dessa lei aparente; ii) da possibilidade de realizar uma interpretao conforme
a Constituio; iii) de uma lei manifestamente incongruente (ininteligvel); e iv) de uma
lei que viole frontalmente direitos fundamentais consagrados na Constituio como absolutos, de eficcia plena e autoexequveis (pp. 377-384).

40

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No essa a nossa percepo. Entende-se, como j se afirmou, que o


padro de tutela judicial hoje praticado no Brasil, ainda que bem parametrizado (STA 175, STF), sofre de uma deficincia congnita, derivada de uma m compreenso a respeito do significado do paradigma do
Estado Democrtico de Direito e da normatividade dos direitos fundamentais (especialmente os de ndole socioeconmica).
Exacerbando-se equivocadamente as prticas que caracterizaram o
Estado Social, propaga-se a crena de que no s ociosa a diferenciao entre os Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo, mas tambm
natural o protagonismo poltico do Poder Judicirio perante os outros
Poderes e perante a sociedade. Isso passa, inicialmente, por conceber,
do ponto de vista epistmico, os direitos fundamentais e os princpios
constitucionais como
delegaes normativas em branco ao intrprete (mormente ao judicirio) para criar direito a partir das suas prprias pr-compreenses polticas e filosficas, de forma a desvalorizar ou a contrariar o prprio
direito ordinrio do legislador democrtico equivaleria a um verdadeiro
golpe de Estado constitucional com cadncia larvar, uma afronta ideia
de direito do poder constituinte e uma fraude continuada Lei Fundamental (MORAIS, 2011, p. 222-223).

O erro fundamental dessa leitura assenta-se numa viso totalizante


e organicista da Constituio, da qual deriva (de forma tambm inadequada) um dirigismo do Judicirio sobre a sociedade, o que incompatvel e contraditrio com sociedades pluralistas. Por isso mesmo, uma
Constituio omnipresente e omnicompreensiva parece encerrar em si
mesma uma perigosa viso totalitria da sociedade e do Estado, incompatvel com o pluralismo inerente ao modelo de Estado democrtico de
direito (MORAIS, 2011, p. 229-230).
Enfim, a viso subjacente prtica judicial brasileira diverge daquilo
que o constitucionalismo atual, em seus diferentes matizes, tem-se esforado para compreender a Constituio numa sociedade heterognea
e pluralista com a funo de preservar e promover a riqueza e a complexidade das formas de vida.
Reformulando sua compreenso original da constituio dirigente,
Canotilho fala de um constitucionalismo moralmente reflexivo, para
expressar a viso de que os textos constitucionais devem estabelecer
as premissas materiais fundantes das polticas pblicas num Estado e
numa sociedade que se pretendem continuar a chamar de direito, democrticos e sociais (CANOTILHO, 2001, p. XXIX e XXX).
Zagrebelsky esclarece que, no momento atual do constitucionalismo
(por ele denominado de Estado Constitucional),

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41

os juzes tm uma grande responsabilidade na vida do direito, o que era


desconhecido no Estado de direito legislativo. Mas os juzes no so os
senhores do direito no mesmo sentido em que o era o legislador no sculo passado. Os juzes so, na verdade, os garantidores da complexidade estrutural do direito no Estado Constitucional, dizer, os garantes da
necessria e dctil coexistncia entre lei, direitos e justia (...) [Se, de um
lado,] o legislador deve resignar-se a ver suas leis tratadas como partes do direito (...) [de outro, os juzes precisam se manter] abertos s
possibilidade de exercitar sua prerrogativa constitucional de contribuir
politicamente formao do ordenamento jurdico (...).[Isso porque] o
direito no um objeto de propriedade de um, mas deve ser objeto do
cuidado de todos (ZAGREBELSKY, 2008, p. 153).

Se essas leituras esto corretas, soa como pretensioso, arrogante e


ingnuo cogitar de juzes e tribunais que se convertam em senhores do
direito, com a capacidade de definir com detalhamento e mincia o
contedo de direitos sociais que no puderam ser expressos em outras
esferas polticas.
A prtica judicial brasileira na implementao dos direitos sociais
mostra-se, por isso, equivocada, seja nos fins que elege, seja nos meios
que adota. Por outro lado, cabe assumir que, no Brasil, insuficiente
pensar que a interveno judicial em polticas pblicas deve ser feita
simplesmente dentro da moldura estabelecida pelo legislador (diferentemente da prtica judicial mais restrita adotada por pases como Portugal).
Em verdade, necessrio pensar numa prtica judicial que preserve
a complexidade estrutural do direito, resguarde o pluralismo da sociedade e promova a democracia como forma de tomada de decises polticas, o que exige dos juzes e tribunais postura que fomente o dilogo
institucional com as outras esferas polticas e com a sociedade.
No mundo, vrias experincias e alguns modelos tericos tm sido
gestados para fazer frente a esses novos desafios constitucionais7. O incrementalismo (incrementalism) um desses modelos tericos, que pode
servir de inspirao para repensar a forma adequada de tutela judicial
dos direitos sociais no Estado Democrtico de Direito (KING, 2012).
O incrementalismo um mtodo de gesto e de tomada de decises
por atores racionais atuando sob circunstncias de severa complexidade
e ampla incerteza, o qual teve grande impacto na teoria das organizaes e na administrao pblica (especialmente na prtica oramentria). A ideia bsica que, em situaes complexas e cercadas de incertezas, h dificuldade de tomar decises com base no modelo racional
7
Para uma viso abrangente a respeito do assunto, confiram-se as seguintes obras:
Gauri e Brinks (2008), King (2012), Davis (2012), Young (2012).

42

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compreensivo, que busca esclarecer objetivos,


para depois coletar dados empricos, e em seguida formular polticas, primeiro elegendo
finalidades e depois os meios, com um teste de
razoabilidade, levando em considerao todas
as variveis relevantes, com o que se alcanam
decises confiveis. Pelo incrementalismo, h
uma identificao de objetivos e dados empricos de forma interconectada, buscando a
concordncia de vrios agentes sobre a deciso; assume-se que a anlise limitada, porque se negligenciam importantes resultados,
alternativas e valores afetados pela deciso que
no puderam ser identificados, com o que se
submete a deciso a sucessivas comparaes
ao longo do tempo para aprimor-la (KING,
2012, p. 289-293).
O incrementalismo, na atividade judicial,
significa permitir que o Judicirio possa atuar
na aplicao de direitos sociais vagos em situaes de incerteza ou complexidade, ainda que
falte um prvio e preciso standard legal aplicvel. Nisso, ele viabiliza uma interveno judicial em polticas pblicas para alm da moldura
estabelecida pelo legislador. Ocorre que, nessas
situaes, o referido mtodo sugere que o juiz
no busque refazer uma reconstruo ampla
do processo decisrio para a implantao da
poltica pblica, mas que apenas identifique
aspectos que meream ser aprimorados na poltica pblica e que tome medidas tendentes
sua correo (do processo decisrio a ela associado), na premissa de que todos os agentes
polticos envolvidos esto de boa-f na realizao dos direitos sociais. Nessa tarefa, o juiz
deve privilegiar decises particulares e pontuais, com expanso cautelosa, com observncia
das regras procedimentais do contraditrio, da
ampla produo de provas para aumentar o
controle sobre as decises judiciais, com remdios no intrusivos e com decises que podem
ser revistas (KING, 2012, p. 293-303).

Conquanto o Judicirio tenha a funo de


realizar o controle das polticas pblicas e dar
efetividade a direitos sociais, a aplicao desses
direitos deve ser feita de forma branda, com
vistas ao aperfeioamento do procedimento
decisrio que pautou a deciso legislativa e
administrativa na regulao do bem da vida
controvertido judicialmente. Nas palavras de
Jeff King:
A principal funo da atuao judicial na
tutela dos direitos sociais aquela que centra mais esforos na anlise do processo decisrio pertinente tutela do direito social
vindicado e menos no exame da proteo
conferida pelo Estado a determinada situao. O juiz procura formar juzo acerca
da adequao do fundamento subjacente
ao ou omisso do Estado, da plausibilidade de suas promessas e da validade de suas
concluses, bem como sobre a participao
concedida durante o processo decisrio, a
existncia de polticas pblicas alternativas e (quando for o caso) a compatibilidade do resultado da deciso com o ncleo
conceitual do direito em evidncia. Para
provar que houve violao ao direito, no
suficiente mostrar que algum foi preso
sem prvia oitiva, ou que foi retirado de
casa sem necessidade substancial ou que
foi proibido de falar num debate poltico.
necessrio tomar prvio conhecimento da
justificativa apresentada pelos agentes do
Estado, salvo (em raras excees) nos casos
em que o ordenamento jurdico estabelece
uma obrigao absoluta que confira de forma inequvoca um direito a ser exercido em
situaes especficas. De forma semelhante,
no faz sentido acreditar que a demonstrao de um mnimo social no alcanado
(ainda que haja recursos para supri-lo)
suficiente para emitir uma concluso sobre
a existncia ou no de violao aos direitos
sociais (KING, 2012, p. 107-108).

Esse modelo, como se v, no tem a pretenso de oferecer uma tutela judicial padro para
a realizao dos direitos sociais, mas serve sim

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ao propsito de fornecer uma regra de ouro de


fomento a respostas flexveis e substantivas do
Executivo e do Legislativo, num ambiente colaborativo.
Em sntese, sugere-se que os juzes, na
efetivao dos direitos sociais, adotem uma
postura de autoconteno estruturada em
quatro princpios para a tomada de deciso:
legitimidade democrtica, policentrismo8, expertise e flexibilidade. Com o incrementalismo, argumenta-se que juzes podem superar
a dificuldade democrtica em favor da implementao judicial das polticas pblicas desde
que respeitem a igualdade entre os cidados
no contexto em que haja problemas de legitimao decorrente da falta de legislao e ao
administrativa especficas ou falha na proteo
de determinado grupo. Para tanto, o grau de
interveno deve ser restringido pelo reconhecimento da complexidade do problema,
da expertise dos administradores (sendo que
o Poder Judicirio pode ajudar na ponderao
entre conhecimento tcnico e participao democrtica [accountability]) e da necessidade
de observncia da flexibilidade (sendo que os
juzes podem ajudar na quebra da inrcia burocrtica e poltica) (KING, 2012, p. 8-10).
A colaborao interinstitucional entre a
Administrao Pblica, o Legislador e o Judicirio pode fortalecer um programa de ampla proteo dos direitos sociais pode-se at
mesmo cogitar de aes coordenadas entre
controles internos (tribunais administrativos,
mtodos alternativos de soluo de controvr-

8
Um problema policntrico, na definio de Lon Fller, incorporado por Jeff King, aquele que compromete uma vasta rede de relaes interligadas. A fixao dos
salrios, por exemplo, um problema policntrico, porque h um problema de custos, do impacto da medida no
emprego, na inflao etc. H vrias partes e interesses em
jogo, devendo-se levar em considerao inmeras variveis. Exige-se, por isso, criatividade, negociao e ampla
participao (KING, 2012. p. 189-191).

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sia, ombudsmen) e o controle externo do Judicirio (KING, 2012, pp. 86-96).


No se ignora que h pr-condies poltico-institucionais para o funcionamento desse
modelo de tutela judicial: um Poder Judicirio independente; implementaao das bases
de um Estado Social, com direitos sociais incorporados; rgos administrativos bem desenvolvidos, com corpo tcnico estruturado e
com instncias no judiciais que permitam um
controle interno; boa-f institucional; e esprito de colaborao (KING, 2012, p. 10-13).
No Brasil, essas pr-condies parecem
presentes em certas reas da sade, como
aquelas afeitas poltica de medicamentos estabelecida no mbito do Sistema nico de Sade, razo por que esse parece ser campo aberto
ao incrementalismo. Com efeito, ao menos no
que se refere ao nvel federal, pode-se observar
que essa poltica pblica inclusiva e aberta
evoluo. Examinando-se dados do Ministrio
da Sade, nos anos de 2002 a 2007, pode-se
constatar o substancial incremento dos gastos
do poder pblico com a aquisio de medicamentos (VIEIRA, 2009).
Entre 2002 e 2007, o gasto com os medicamentos da ateno bsica teve aumento de
75% e com medicamentos dos programas estratgicos, de 124%. No caso dos antirretrovirais, o aumento foi de aproximadamente 6%.
O aumento mais expressivo do gasto foi observado com os medicamentos de dispensao
em carter excepcional: 252%, de 2003 a 2007
(VIEIRA, 2009).
Examinando, especificamente, o Programa
de Medicamentos de Dispensao em Carter
Excepcional do Ministrio de Sade do Brasil, especialmente em relao aos gastos com
os medicamentos distribudos no perodo de
1993 a 2009, pode-se concluir que houve, ao
longo dos anos, sensvel aumento em relao
ao nmero de frmacos e apresentaes far-

macuticas distribudas e de doenas contempladas. Eram distribudos


15 frmacos em 31 diferentes apresentaes farmacuticas em 1993,
passando para 109 frmacos em 243 apresentaes em 2009. Os gastos totais do Ministrio da Sade com medicamentos somaram, em
2007, R$ 1.410.181.600,74, quase o dobro do valor gasto em 2000: R$
684.975.404,43. Observa-se, assim, que o Programa de Medicamentos
de Dispensao em Carter Excepcional est em constante transformao, visando a aprimorar instrumentos e estratgias que assegurem e
ampliem o acesso da populao aos medicamentos, no obstante os elevados custos associados a essa prtica (CARIAS et. al., 2011).
Mostrando que talvez seja possvel apostar nesse dilogo institucional entre o Poder Judicirio, o Legislativo e o Administrador Pblico,
Biehl et al. (2012) trazem dados a respeito da judicializao das polticas pblicas de sade no Rio Grande do Sul, para fornecimento de
medicamentos, com especial ateno na atuao judicial da Defensoria
Pblica, que contava, poca da pesquisa, com 400 advogados pblicos
espalhados por todo o Estado, para atendimento a cidados com renda
inferior a trs salrios mnimos.
Nesse estudo, foram examinadas 1.080 aes ajuizadas contra o Estado do Rio Grande do Sul entre 2002 e 2009, nas quais 59% dos casos
foram promovidos pela Defensoria Pblica, 6,2% por outros advogados
pblicos e 34% por advogados privados. Os advogados indicavam os
seguintes fatos mdicos e administrativos para basear sua postulao: i)
necessidade mdica verificada por um mdico (92%); ii) risco de morte
(53%); iii) recusa do Estado em fornecer uma droga que parte das
listas farmacuticas oficiais (29%); iv) falta de estoque (11%); v) inefetividade do tratamento ou falta de alternativa teraputica (6,9%); e vi)
descontinuidade do tratamento concedido pelo Estado (6,8%). Em 65%
dos casos, postulavam-se medicamentos includos na lista oficial de distribuio de frmacos. Entre os demandantes mais pobres (com renda
declarada inferior a 1 salrio mnimo), 64% dos pedidos diziam respeito
a medicamentos fora das listas oficiais, 47% eram medicamentos de dispensao excepcional, 27% de dispensao especial e 40% medicamentos essenciais. Dos 983 casos em que a demanda judicial vinha acompanhada de prescrio mdica, 45,1% foram subscritas por mdicos do
SUS; 15% por mdicos de hospitais universitrios e 37% por mdicos
privados. Em 98% dos casos (1.062 casos), postulava-se a concesso de
tutela antecipada ou medida cautelar para que se assegurasse, desde o
incio da demanda, a entrega do medicamento ou a oferta do tratamento mdico, sendo deferida em 93% deles (1.004 casos).
Os resultados dessa pesquisa so, em parte, compatveis com os vistos anteriormente, manifestando aquilo que se entende como distores

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advindas da prtica judicial brasileira de interveno em polticas pblicas. o que se conclui, por exemplo, pelo indicativo de que, muitas
vezes, o direito social examinado apenas na perspectiva individual,
ignorando-se as razes que justificam a poltica pblica estabelecida, a
qualidade do processo decisrio nas outras esferas de governo e a complexidade inerente s polticas pblicas (no havendo adequada instruo probatria para apurar essas questes). Por outro lado, h resultados que divergem do padro judicial antes identificado. E aqui surgem
dados promissores. H uma parte relevante de casos cuja postulao
se fez num quadro em que o direito vindicado j encontrava expresso
e contedo bem definidos na poltica pblica estabelecida (requisio
de medicamentos contidos em listas oficiais ou amparada por requerimentos que tinham amparo em processos administrativos), alm de ter
como beneficirios a populao mais carente (BIEHL et al., 2012).
O diferencial na prtica judicial retratada nessa pesquisa parece estar associado ao papel exercido pela Defensoria Pblica, na filtragem e
na anlise dos casos, que se supe ter sido feita luz da poltica pblica
estabelecida e em benefcio da populao mais carente. De todo modo,
esse estudo no traz dados que permitam avaliar se a interveno judicial fomenta melhores prticas da Administrao Pblica ou se apenas
alimenta o problema de gesto deficiente dos recursos pblicos na rea
de sade dada a falta de adequado planejamento oramentrio e a deficiente execuo administrativa de seus programas, o que traz problemas, como o da dispensa de licitao para compras emergenciais. Esses
ltimos aspectos, decerto, constituem um desafio a ser enfrentado pelo
incrementalismo e outras formas de interveno judicial para realizao
de direitos sociais que se voltem ao aperfeioamento das polticas pblicas, no contexto do Estado Democrtico de Direito, com a efetiva participao de todos os rgos do Estado e com engajamento da sociedade9.
Apesar disso, parece correto concluir que, no Brasil, h condies
institucionais de investir em outras formas de tutela judicial no mbito
dos direitos sociais.

4. Concluso
Sob a justificativa de controlar polticas pblicas, o Poder Judicirio
hoje tem atuado com a desenvoltura de um agente definidor e executor
de polticas pblicas, extraindo diretamente da Constituio o direito
9
Para ter uma breve, porm abrangente, viso dos problemas advindos da interveno judicial sobre o oramento pblico, vide Pinto (2014).

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do autor da ao judicial de obter determinado medicamento, tratamento mdico ou outra prestao especfica. Ao agir assim, o Poder
Judicirio fica sujeito a fundadas crticas a respeito de: (i) seu dficit de
conhecimento, pois os juzes no tm capacidade de traduzir as pretenses gerais dos direitos sociais em tutelas judiciais especficas, equivalentes quelas que derivam das liberdades constitucionais, em vista do
seu contedo indeterminado); (ii) sua incapacidade de atuar no planejamento oramentrio; e (iii) uma interferncia indevida nas funes dos
rgos democraticamente eleitos ou tecnicamente mais preparados para
tratar do assunto (DAVIS, 2012, p. 1.023). De fato, essa prtica judicial
ignora que os direitos sociais se realizam por meio de polticas pblicas,
cujas dimenses de universalidade, participao, integrao, unificao
e descentralizao precisam ser respeitadas.
No obstante isso, a pergunta que hoje se impe no se o juiz pode
ou no intervir na implementao de polticas pblicas, mas sim como
o juiz deve atuar nessa interveno, estabelecendo condies, limites e
possibilidades para tanto. Essa perspectiva insere-se numa discusso
mais ampla a respeito da funo que o Poder Judicirio deve desempenhar na ordem poltica democrtica, haja vista que o problema da
conformao dos direitos sociais se inscreve tambm na problemtica
da separao de Poderes.
No basta, dessa forma, condenar a judicializao dos direitos sociais, que, se bem direcionada, tem aptido de incrementar a ao poltica e administrativa, identificando pontos de desenvolvimento e correo de polticas pblicas, estabelecendo uma fiscalizao. Serve tambm
para proteger polticas sociais contra litigantes com pretenses calcadas
em interesses comerciais ou direitos individuais criando parmetros
para a ponderao entre direitos sociais e individuais, por exemplo, na
questo da liberdade religiosa vs transplante; no direito de escolha da
forma de parto vs protocolos mdicos estabelecidos para sade pblica
(KING, 2012, p. 51-55).
Identificando-se as deficincias do modelo de prestao judicial praticado no Brasil e afastando-se desse dilema entre judicializar ou no os
direitos sociais, buscou-se identificar outros caminhos a serem explorados, na premissa de que se torna hoje improdutiva e estril a discusso
sobre a possibilidade de interveno judicial sobre polticas pblicas
para dar efetividade aos direitos sociais (QUINTAS, 2014).
Nessa linha, apresentou-se o modelo terico do incrementalismo,
que sugere, como visto, que os juzes, na efetivao dos direitos sociais,
adotem uma postura de autoconteno estruturada em quatro princpios para a tomada de deciso: legitimidade democrtica, policentrismo, expertise e flexibilidade.

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Parte-se da premissa de que, no Estado Democrtico de Direito, o


juiz deve atuar com deferncia aos outros rgos constitucionais. Trata-se no de uma deferncia absoluta e abstrata, mas de uma deferncia
encontrada no julgamento do caso que conduza a uma autoconteno
se identificada a necessidade de socorrer-se da expertise do Poder Pblico , da importncia de considerar uma rede de relaes e interesses
interligados na implementao da poltica pblica, da possibilidade de
haver alternativas para enfrentar o problema constitucional (flexibilidade, negociao e criatividade).
Com efeito, admitindo-se a judicializao das polticas pblicas para
a concretizao dos direitos sociais, pode-se fugir do ideal do juiz como
um provedor primrio de direitos sociais, para pens-lo exercendo uma
funo de provedor secundrio, assegurando que procedimentos justos
sejam adotados tanto na alocao quanto na prestao de quaisquer benefcios decorrentes de direitos sociais (exercendo, por assim dizer, um
trabalho de auditoria).
Modelos tericos dessa espcie tm a virtude de evitar uma alocao seletiva de benefcios, fortalecer a responsabilidade poltica e garantir a implementao dos direitos sociais de forma ampla, de uma
maneira compatvel com as escolhas polticas razoveis e democrticas,
lembrando os Poderes Executivo e Legislativo de seus deveres constitucionais (DAVIS, 2012, p. 1.026).

Sobre o autor
Fbio Lima Quintas, doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (USP), So Paulo, SP, Brasil; professor de Processo
Constitucional na Escola de Direito de Braslia (EDB) do Instituto Brasiliense de Direito
Pblico (IDP), Braslia, DF, Brasil.
E-mail: fabioquintas@idp.edu.br

Ttulo, resumo e palavras-chave em ingls10


JUDGES AS PUBLIC ADMINISTRATORS: THE JUDICIAL REVIEW TO ENSURE
SOCIAL RIGHTS
ABSTRACT: Based on the analysis of some empirical studies and constitutional doctrine,
the paper reports the impact of judicialization of the public policies in the defense of the

Sem reviso do editor.

10

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economic and social rights in Brazil. It also examines the convergence of this practice
with the aims of the Constitutional and Democratic State. After that, the text suggests
other forms of judicialization of public policies, more adequate to assure the economic
and social rights in the Constitutional and Democratic State.
KEYWORDS: ECONOMIC AND SOCIAL RIGHTS. PUBLIC POLICIES. JUDICIAL
REVIEW. JUDICIAL ACTIVISM. INCREMENTALISM.

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