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ASSOCIAO CATARINENSE DE ENSINO

FACULDADE GUILHERME GUIMBALA


CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I
PROFESSORA: CATIANE CRISTINA SELL

Mauro Cappelletti

Fichamento da Obra:
JUZES LEGISLADORES?

Traduo de
Carlos Alberto lvaro de Oliveira

Sergio Antonio Fabris Editor

Acadmico:
William Christian de Oliveira

Joinville, 18 de agosto de 2014

ASSOCIAO CATARINENSE DE ENSINO


FACULDADE GUILHERME GUIMBALA
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL I
PROFESSORA: CATIANE CRISTINA SELL
1 NOME DA (O) AUTORA (O) DO FICHAMENTO
William Christian de Oliveira
2 OBRA EM FICHAMENTO
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. de Carlos Alberto lvaro de
Oliveira. Porto Alegre: Fabris editora
3 Selecionar de 10 a 15 trechos, extrados da obra em fichamento que, a juzo da
(o) acadmica(o), auxiliem na compreenso dos argumentos a favor das aes
afirmativas.
3.1 O ponto, de resto, tornou-se explcito pelo prprio Barwick quando escreve que
ainda a melhor arte de redao das leis, e mesmo o uso da mais simples e precisa
linguagem legislativa, sempre deixam, de qualquer modo, lacunas que devem ser
preenchidas pelo juiz e sempre permitem ambiguidades e incertezas que, em ltima
anlise, devem ser resolvidas na via judiciria. (p. 20-21)
3.2 E assim o juiz no pode mais se ocultar, to facilmente, detrs da frgil defesa da
concepo do direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode
basear sua deciso de forma neutra (p. 33)
3.3 A verdade que apenas um sistema equilibrado e controles recprocos pode, sem
perigo para a liberdade, fazer coexistir um legislativo forte com um executivo forte e um
judicirio forte. Justamente este equilbrio de foras, de contrapesos e controles
recprocos, constitui o grande segredo do inegvel sucesso do sistema constitucional
americano. (p. 54)
3.4 Nas sociedades contemporneas, o individuo isolado desarmado. As regras
tradicionais sobre legitimao de agir, em particular, requereriam que, nos casos de
danos causados por um produto a centenas, milhares ou milhes de consumidores,
cada um deles agisse em juzo para ser ressarcido do dano sofrido individualmente.
(p.59)
3.5 Resta, todavia, fato de que os juzes, quando exercem tais poderes de regulao,
agem como legisladores, e no como juzes. Eles operam, igualmente, numa
competncia muito mais administrativa do que judiciria(...) (p. 80-81)

3.6 Os cientistas polticos amplamente demonstram que, mesmo no melhor dos


mundos possveis, a liderana legislativa e executiva, embora tradicionalmente
considerada diretamente responsvel perante o povo, nunca constitui, diferentemente
do judicirio, perfeito paradigma de democracia representativa. (p.94)
3.7 Em concluso e sntese deste quarto argumento, pode-se dizer portanto que,
embora a profisso ou a carreira dos juzes possa ser isolada da realidade da via
social, a sua funo os constrange, todavia, dia aps dia, a se inclinar sobre essa
realidade, pois chamados a decidir casos envolvendo pessoas reais, atos concretos,
problemas atuais da vida. (p. 105)
3.8Parece-me, portanto, que a produo judiciria do direito, nada obstante todas as
limitaes que lhe so inerentes e das quais j falei, no em absoluto
antidemocrtica por si mesma. Ao invs, muito provvel justamente o contrrio,
desde que se verifiquem as duas condies acima mencionadas, no de modo
absoluto (o que impossvel), mas em grau razovel. (p. 106)
3.9 O executivo pode estar submerso em grandes problemas de estado o extenso
nmero de negcios correntes; o legislativo pode no ser dotado do pessoal
necessrio para prestar-lhe aconselhamento e redigir as diversas propostas legislativas
assessores jurdicos, secretrios, pesquisadores. O ritmo das transformaes pode
ser afanoso, trazendo consigo novas condies sociais e econmicas e a exigncia de
reconhecer novas demandas. Em tais circunstancias, h grande convivncia d
necessidade de dinamismo judicirio. (p. 113)
3.10 A resposta dada neste ensaio indagao de se a tarefa do juiz interpretar ou
criar o direito, posiciona-se no sentido de que o juiz, inevitavelmente, rene em si uma
e outra funo, mesmo no caso que constitui, quando muito, regra no sem muitas
excees em que seja obrigado a aplicar lei uma preexistente. (p.128)
3.11 Mesmo sendo seguramente verdadeiro que os juzes, com frequncia, so
conduzidos a aplicar o direito preexistente, no menos verdade constituir
mistificadora fico, tambm nesta hiptese, a teoria do carter meramente declarativo
das decises jurisdicionais. (p. 130)
3.12 O verdadeiro perigo no est, portanto, em que os juzes sejam criadores do
direito e como tais se apresentem, mas que seja pervertida a caracterstica formal
essencial, isto , o modo do processo jurisdicional. (p.132)
3.13 Com referncia a essas duas famlias jurdicas, contudo, parece-me justificada
pelos resultados da presente investigao a seguinte concluso geral: para alm das
muitas diferenas ainda hoje existente, potentes e mltiplas tendncias convergentes

esto ganhando mpeto, origem das quais encontra-se a necessidade comum de


confiar ao terceiro poder, de modo muito mais acentuado do que em outras pocas, a
responsabilidade pela formao e evoluo do direito. (p. 133)
3 ANLISE DO CONTEDO LIDO
Na anttese entre a interpretao judiciria da lei e a criatividade dos juzes h
peculiaridades que devem ser pesadas; intrinsicamente no estgio da criatividade e
nos modos de aceitao e estabelecimentos da aceitabilidade desta criao por parte
do judicirio. O juiz mesmo sendo criador do direito, no um criador totalmente livre
de vnculos, pois, todo sistema jurdico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos
limites liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais. A atuao, bem
como a forma de procedimento do juiz equiparada a do legislador.
A Civil Law e Commom Law so sistemas de governo com muitas
particularidades distintas. O Common Law, cujo sistema utilizado pelo EUA, tem por
premissa o equilbrio de foras e contrapesos, com controles recprocos, prevalecendo
um forte poder legislativo e executivo, e no podia ser diferente no judicirio.
Com as constantes mudanas na sociedade, e, concomitantemente nas normas,
surgem inmeros casos processuais novos. E, com a maior diversidade de aes, e
uma nova parcela de contribuio por parte do judicirio, fica em evidncia que se o
juiz exigir o poder de determinao a uma nova ao judicial, eles exercem a funo de
legisladores e no como juzes.
No contexto da democracia atual, em que observamos constantemente a inrcia
do poder legislativo e executivo perante o povo, identificamos a ao do poder
judicirio. O servio dos juzes amide venha ser solitrio e assim retirado do convvio
social, eles so solicitados para resolverem problemas de causa social e para isso so
constrangidos a participar mais ativamente deste convvio. Desta forma o direito
judicirio no se torna antidemocrtico por si mesmo, e sim, provvel o oposto.
Incube-se ao juiz a tarefa responsvel por grandes indagaes concernentes
criatividade jurisprudencial de interpretao, e a criao do direito, pairando sobre
estas questes, a indagao de qual est realmente atribuda a um juiz e at onde esta
se prolongar. Alicerando vigas de fico e gerando uma deciso declarativa
jurisprudencial.
Portanto, existe atualmente uma carncia da firmao do terceiro poder para
tornar estvel as diferenas elencadas na Civil Law e na Commom Law.

4 RESENHA CRTICA
A criatividade jurisprudencial, ou seja, a criao do direito por parte dos juzes
abordada na obra, leva a um panorama realista para a atual situao do legislativo, do
executivo e do judicirio. Traz tona, embora de maneira prolixa e complexa, questes
atuais e relevantes que permeiam o terceiro poder, e evidencia algumas deficincias do
atual sistema de governo brasileiro.
O direito judicirio, com o progresso do executivo e do legislativo no sculo XX,
cresce de forma intensificada, como aborda a obra nas explanaes dos Limites
Substanciais, o Mtodo de Investigao do direito judicirio entre outras subdivises.
Por levantar questes de nveis internacionais, embora traduzida, a obra, em
sua segunda parte, conserva algumas expresses em ingls e alemo, como se v nos
termos a seguir: Big business: gigantismo econmico; Big government: estado gigante;
Big organization: gigantismo social; Overload: sobrecarga: Welfare state: estado
providncia.
A realidade utilizada para descrever a atual situao jurisdicional, na sua
incompletude e de forma , na terceira parte do livro, revela a operao do juiz em maior
parte administrativamente do que judicialmente. Levando em conta que uma forma
de direito casustico e, agrupado ao legislativo, ficando dessa forma clara as objees
encontradas pelos crticos.
O Civil Law e a Commum Law so encontrados na quarta parte da obra,
quando apresenta as divergncias e convergncias entre as famlias jurdicas. O Brasil
se utiliza do sistema de regulamentao do Civil Law, cuja constituio
desintegrada em seus poderes de uma forma heterognea, o que prejudicial ao
sistema diante da realidade que presenciada. Diante disso, se pode contemplar e
comparar de forma crtica o Commum Law como um sistema equilibrado em todos os
seus poderes. Traos desse sistema podem tambm ser observados na autonomia do
juiz brasileiro, no momento em que molda a lei ao caso concreto.
Joinville, 18 de agosto de 2014.
William Christian de Oliveira