25.

07
IED 2
Fontes do Direito

Fonte primria
1) Lei
Fontes subsidirias
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)

Costume
Jurisprudncia (obs.: precedente)
Doutrina
Smula
Smula vinculante
Analogia
Princpios gerais do Direito

Fonte d ideia de incio

Costume primeira fonte do Direito. Fato ou ato realizado de maneira
reiterada pelo grupo (social).

LEI
Sistema brasileiro Civil Law (nos pautamos pela legislao) fonte mais
importante fonte primria.
Dimitri Sistema misto (legislao + outras fontes) caminho do meio.

Definio: A lei considerada regra de Direito impositivo, fonte de

obrigaes e princpio de toda a ao ou recurso, constituindo-se como
fonte primria do Direito. Na teoria das fontes, a lei o direito escrito, ou
seja, manifestao expressa do poder pblico competente. uma norma
editada para um nmero ilimitado de pessoas e que vale para o futuro.
Ex.: Art. 422 do CC (+ enunciado 25 da I jornada do Direito Civil).

COSTUME
a norma jurdica no-escrita que o uso consagrou. o uso implementado
em uma coletividade e por esta considerado como juridicamente
obrigatrio.
Ex.: Cheque ps-datado (conhecido como pr-datado). Critrios de
habitualidade

Tempo, reconhecimento da sociedade.

01.08
Jurisprudncia
compreendida pelo conjunto das decises dos tribunais, no se levando
em conta, para tal efeito as sentenas de 1 grau (precedentes). A
jurisprudncia expressamente declarada como fonte do direito pelo artigo
8 da CLT (no possui fora obrigatria).

29.08
Doutrina
considerada como Direito Cientfico, trazida por trabalhos tericos
refletidos em teses, dissertaes, monografias, pareceres jurdicos, livros,
manuais, etc. dirigidos para a interpretao das leis ou para a
sistematizao de preceitos jurdicos.

Smula
Trata-se de pronunciamentos proferidos pelos tribunais, baseados em
decises reiteradas, que delimitam o entendimento e interpretao das leis
sobre determinada matria. A palavra smula significa sumrio ou resumo e
refere-se ao teor reduzido ou abreviado de um julgado ou enunciado
jurisprudencial que reflete o entendimento daquele tribunal.

12.09
Smula vinculante art. 103 a (somente STF)
As smulas no obrigatrias, emanadas dos tribunais, j existiam no nosso
ordenamento jurdico. A novidade trazida pela emenda constitucional 45 de
2004 foi justamente a de introduzir smulas com efeito vinculante, ou seja,
smulas que vinculam tribunais e juzes respectiva obedincia.

Analogia
fonte consagrada pelo direito positivo, pois quando a lei for omissa, o juiz
aplicar a hiptese no prevista em lei, disposio legal referente a caso
semelhante. Est expressa no artigo 4 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro (LINBD).
Obs.: no cabe para o Direito Penal => apenas em benefcio do ru cabe (in
bona parte)

Princpios Gerais do Direito (art. 4 LINBB)

So proposies fundamentais que se encontram na base de toda
legislao, constituindo o roteiro que orienta o sistema legislativo de um
povo, em um dado momento histrico. Eles podem ser compreendidos como
fonte do direito e tambm como critrio seguro de interpretao da lei.
IED 2 19.09.16
Prova com consulta
Prova: ponto 2 e ponto 5
Teoria do Ordenamento Jurdico (ponto 2)
Carlos Santiago Nino 2a
Miguel Reale 2b
Hans Kelsen -2c
Lacunas (ponto 5)

Teoria do Ordenamento Jurdico:

- Ordenamento Social (OS) Vivemos em Sociedade (plural contempla
particularidades dos indivduos em diversas esferas moral, educacional....
Nos deparamos com novos fatos sociais. Ex.: barriga de aluguel utiliza-se
outras fontes para chegar a uma soluo adequada.
- Ordenamento Jurdico (OJ) No possui lacunas, porque se utiliza de
medidas subsidirias. Esse o entendimento da grande maioria dos
legisladores.

Ordenamento Social (maior)

Ordenamento Jurdico x Ordenamento Moral, jurdico, religioso, tico...

Ordenamento Social Conceito: caracteriza-se por uma complexa estrutura

de regras em que todos os membros integrantes de uma sociedade devem
observar e respeitar, tornando possvel a coexistncia de maneira pacfica e
organizada. Tanto o ordenamento jurdico quanto o ordenamento social
possuem por finalidade a organizao e o disciplinamento da sociedade.
Ordenamento Jurdico: finalidade: Organizao e disciplinamento da
sociedade (Manuteno da ordem) - organizar a sociedade via regra
jurdica
Ao contrrio da regra social, a regra jurdica pune automaticamente,
desde que a conduta seja considerada ilcita.

Conceito: uma das partes integrantes da ordem social. Compreende

a organizao e o disciplinamento da sociedade atravs de normas
jurdicas.
Verdadeiro Sistema Legal compreende outros atos legislativos art
59, CF (elementos do Ordenamento Jurdico)
Princpios do Ordenamento Jurdico
- Hans Kelsen
1) Princpio do entrelaamento
Por este princpio, as leis, contratos, tratados, sentenas e todas
as demais fontes do Direito no se encontram livres e em estado
de isolamento. Esto interligadas e entrelaadas, constituindo um
conjunto harmonioso. Caso no existisse harmonia neste
ordenamento, o desiquilbrio e a desintegrao do sistema
restariam evidentes.
2) Princpio da fundamentao ou derivao
Tal princpio estabelece que as normas derivam de outras normas,
constituindo uma linha de descendentes sucessivos a partir de um
ascendente comum (norma fundamental CF). A importncia
deste princpio que derivando uma norma das outras e todas de
um ascendente comum, seguem uma linha lgica e formal de
ideias bsicas, eliminando todas as incompatibilidades (na prtica
no obedecido) que ocorreriam se no houvesse tal
fundamentao.
Curiosidade: questionamento da constitucionalidade do art. 1.790, II do
CC.02

Lacuna na Lei
Pode ser proposital (pela elaborao de clusulas mais abertas) ou em razo
da mudana (evoluo) social.

22/09/16 (aula de reposio)

Planos de validade, eficcia e vigncia
a) Validade
A validade do Direito depende da competncia para legislar da
autoridade que o prescreve. Uma vez emanada a norma de uma
autoridade competente, possui validade. A validade tem relao com
o ingresso da norma no ordenamento jurdico, ou seja, uma norma
ser vlida quando no contrariar norma superior e ingressar no
ordenamento atendendo ao processo legislativo. Para Hans Kelsen, a

validade da norma est relacionada com o fato de haver uma norma

que prescreva se uma conduta deve ou no ser feita.
b) Vigncia
A vigncia corresponde ao tempo em que a norma se mantm em
vigor. Vigente a norma prescrita por autoridade ou rgo
competente enquanto no revogada ou enquanto no declarada
inconstitucional pelo tribunal competente (STF). A vigncia um
termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma;
a norma vlida cuja autoridade pode ser considerada, sendo exigveis
os comportamentos descritos pela norma. Isso implica dizer que pode
haver norma que seja vlida e no esteja vigendo, ou seja, no se
pode exigir, como o caso das normas no perodo da vacatio legis
(Art. 1, Lei 12.376/10, LINDB)
c) Eficcia
- Eficcia jurdica - tem relao com o fato de o Estado ter aparato jurdico
para fazer a norma ser cumprida. Isto , se os agentes estatais possuem
condies de fazer a norma ser exigida.
- Eficcia social - observada quando encontra na realidade condies
adequadas para produzir seus efeitos.

Prova item 2 teoria do ordenamento jurdico, validade, vigncia e eficcia

(Reale e Carlos Nino)
-item 5- Lacunas e formas de integrao (texto do Flvio Tartuce)

 a definio de interpretao que o conceito de hermenutica se aclara. Interpretar

aplicar a hermenutica. Porm, de acordo com a dogmtica tradicional,
interpretao e hermenutica adquirem significados diferenciados. Enquanto a
interpretao dispe de uma tcnica especfica, orientada por regras e princpios, a
hermenutica se vale do resultado dos trabalhos da filosofia jurdica, fixando os
novos processos de interpretao.
O processo hermenutico e a utilizao dos mtodos de interpretao so palicados
a todas as normas, tendo-se como ponto fundamental que no h norma
suficientemente clara que no necessite da interpretao. Portanto, a clareza de
determinado enunciado normativo resultante desse processo.
Ao se tomar, por exemplo, o artigo 317 do CC/02, verificamos que este artigo no
uma norma, mas sim um texto. A norma resulta da interpretao que se faz do
texto. Por esse raciocnio que se afirma que a interpretao e a aplicao do
Direito no se realizam autonomamente. O intrprete discerne o sentido do texto a
partir e em virtude de um determinado caso. para aquele caso que ns
interpretamos. H uma equao entre interpretao e aplicao, onde segundo Eros
Grau, no se trata de dois momentos distintos, mas sim de um s momento: a
interpretao do Direito uma operao de transformao de textos em normas
para a tomada de uma deciso jurdica.
A interpretao literal pode ser considerada o ponto de partida do intrprete, uma
vez que o sistema ptrio optou pela codificao, sendo a lei positivada a fonte
primria do jurista. Assim, dever o hermeneuta perseguir o uso corrente da
palavra para a designao do fato, e a sua significao normativa.
A nova hermenutica pauta-se na compreenso do Direito a partir da assuno dos
princpios e valores constitucionais. Significa afirmar que os mtodos tradicionais se
tornaram insuficientes para a interpretao do Direito. Uma vez que com o advento
do neoconstitucionalismo o papel do intrprete passou a ser de intervir na aplicao
do Direito mediante a ponderao dos princpios e valores conforme doutrina de
Robert Alexy.
A valorizao dos princpios constitucionais adquire maior relevncia dentro do
neoconstitucionalismo. Entretanto, a aplicao dos princpios no to simples. Ao
desenvolver tal aplicao, observa-se que os princpios podem entrar em conflito.
Surge, portanto, a tcnica hermenutica da ponderao. Os princpios podem entrar
em conflito entre si. Em se tratando de conflito entre princpios constitucionais no
podemos utilizar o critrio hierrquico, nem o critrio da especialidade, nem o
critrio cronolgico. Deve-se examinar qual ou quais princpios devem preponderar,
naquele caso especfico, sobre o(s) outro(s). Em outros termos, deve-se estabelecer,
luz do caso concreto, o princpio que prevalecer em detrimento dos demais.
O mtodo literal permite que o intrprete possa empreender a pesquisa da norma,
pois, visando esse mtodo, o intrprete ir buscar seus antecedentes. Dessa forma,
o intrprete considerar os motivos que levaram elaborao da norma jurdica,

quais os interesses dominantes que esta norma jurdica, quais os interesses

dominantes que esta norma jurdica buscava resquardar. Esse mtodo v o Direito
como sendo um produto histrico, oriundo da vida social e, desta forma, capaz de
adaptar-se s novas condies e realidades sociais f.
O artigo 2 da lei 9432/97 ordenameo do transporte aquavirio define o termo
navegao e cabotagem: para os efeitos desta lei, so estabelecidas as seguintes
definies: (...) IX navegao e cabotagem, a realizada entre portos ou pontos do
territrio brasileito, utilizando a via martima ou esta e as vias navegveis
interiores. A partir da leitura do artigo, identifica-se o elemento teleolgico f.
De acordo com Humberto vila, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 por princpios e regras, cada qual com funes diferentes, no se podendo
falar, desse modo, em primazia de uma norma sobre outra, mas to-somente, de
funes e eficcias diferentes e complementares. No h primazia entre regras e
princpios, pois desempenham funes distintas.
Para hans Kelsen, no h distino entre regras e normas.

Textos para prova

Eros Grau Tcnica Legislativa e Hermeneutica Comptempornea (7 pg)
Humberto vila Neoconstitucionalismo entre a ciencia dodireito e o direito da
ciencia (19 pg)
Ronald Dworking- O imprio do Direito (integridade do Direito) o juiz temcondies
de prestar a melhor tutela jurdica. Ordenamento nico como sistema(271 a 331)

Hermenutica jurdica e interpretao

No so expreses sinnimas. Interpretao etapa da hermenutica. Existem
elementos de interpretao que constrem a hermenutica como cincia.
Origem da palavra mitologia grega deus Hermes- promove uma decodificao
dos dilogos travados entre os deuses e os humanos.
Hermenutica - Cincia que prima pela descoberta da significao das coisas.
Interpretao jurdica tentar interpretar as regras (texto de lei) que viram norma
(contedo a ser aplicado no caso concreto) ideia de Kelsen, compactuada por Eros
Grau-> metfora do bombom e da semente

Superao da tcnica de Subsuno (escola de interpretao) e o papel

criativo do juiz
Tcnica de Subsuno - Para cada problema existe uma respectiva soluo.
Origem na Frana, aps a revoluo pela compilao do Cdigo
Napolenico. O Juiz s aplicava a regra, que estava sistematizada.
Regra feita para o juiz aplicar. Kelsen cabe ao interprete autntico fazer a
interpretao (inclui o magistrado e o administrador pblico). As regras
eram fechadas, no admitiam mudana. Hoje no mais suficiente,
porque inclui todos os operadores do Direito. Portanto o juiz interpreta a
regra. Avalia qual o direito que vai prevalecer.

24/11
Escolas de interpretao
1) Escola de Exegese ou de subsuno
- Revoluo Francesa
- Compilao do Cdigo Napolenico (1844) CC/16 Constituio do
homem comum. Visava abranger todas as situaes. O importante
o que consta em regra a partir do legislador. Admitia analogia (feita
de forma precria, gerando insegurana). Cai em declnio pelas
mudanas na Sociedade.
2) Escola Histrica meados do sculo XIX
- Friedrich Carl von Savigny a lei deve ser interpretada para acompanhar a
mutabilidade da Sociedade. Interpretar a lei interpretar a vontade do
legislador (assim como na Escola de Exegere)
- Alemanha
3) Escola de Livre Investigao Cientfica
- Franois Gny Lei manifestao de vontade do legislador. Inovadora =
Prope como recurso a livre investigao cientfica (processo integrativo do
Direito) a qual ocorre apenas quando a lei no responder quela questo.
Permite regra jurdica, analogia e costumes.
- Frana
4) Escola de Direito Livre 1906 em reao ao Positivismo Jurdico
- Alemanha
- Rudolph von Jhering deve-se respeitar o contedo da legislao, mas
qualquer aplicao da regra s poderia ser feita respeitando a finalidade
social do Direito (justia social). Deve-se buscar na Sociedade as respostas
do Direito.
* Os mtodos tradicionais de interpretao (existe crtica de alguns autores
quanto ao termo mtodo)
1) elemento / mtodo gramatical ou literal (significao das expresses)
sempre ser utilizado- no considerado por alguns autores
2) elemento / mtodo lgico ou racional razoabilidade normativa
3) elemento / mtodo histrico consequncia dos fatores histricos
(amplia a prpria regra)
4) elemento / teleolgico busca finalidade social no prprio direito (tal qual
no Direito Livre)
5) elemento / sistemtico harmonia do conjunto do ordenamento jurdico
* A superao dos mtodos hermenuticos tradicionais (ainda usado, em
conjunto com outras possibilidades):

- nova hermenutica Robert Alexy

- ponderao de princpios e valores
Tambm chamada de neoconstitucionalismo de um lado tem-se a lei e ao
mesmo tempo pode-se usar valores e princpios gerais para complementar
regras insuficientes ou inexistentes distino de regras de carter fechado
(objetivas) e princpios abertos concretizao (abstratos) que se utiliza
do princpio de ponderao de valores.

Elementos
No existe regra que no precise ser interpretada. Ainda que o mtodo seja
o mais simples.