Fernando Pagani Mattos

JUSTIA
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;ca de Efetivao

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ACESSO A JUSTIA
Um Princpio em Busca de Efetivao

EDITORA AFILIADA

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ISBN: 978-85-362-2445-9

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Editor: Jos Ernani de Carvalho Pacheco

Mattos, Fernando Pagani.

M444

Acesso justia: um princpio em busca de efetivao./

Fernando Pagani Mattos./ Curitiba: Juru, 2009.
I44p.
I. Direito. 2. Justia. I. Ttulo.
CDD340.l(22.ed)

0?9

CDU340.I

#^

Fernando Pagani Mattos

Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja;
Ps-graduado em Direito do Trabalho; Advogado.

0*

ACESSO A JUSTIA
Um Princpio em Busca de Efetivao

Curitiba
Juru Editora
2009
Jis

mt*

Graves so, portanto, os equvocos que precisam ser

combatidos. Precisamos romper com concepes ingnuas ou cni

cas, segundo as quais bastaria mudar o texto da lei ou mesmo o

da Constituio para serem solucionados de unia vez porIodas
todos os problemas de descumprimento do Direito. [...] Cabe,
pois, considerar como podem ser combatidos a descrena e o
sentimento de anomia com mais descrena e descompromisso.

Essa uma indagao a serfeita por todos ns. Porque uma

nova Constituio ou mais uma nova emenda no vai resolver
os nossos problemas de sade, de educao, de habitao etc.
Devemos promover a transformao das prticas polticas e
sociais no sentido do projeto de construo permanente e
aberta do Estado Democrtico de Direito entre ns. [...] E pre

ciso, portanto, uma prtica poltica correspondente e de com

promisso com esses princpios, com essas diretrizes e direitos
constitucionais, a fim de se romper reflexivamente com toda
uma tradio anticonstitucional e antidemocrtica de excluso
social e poltica. A Constituio nem dispensa nem substitui a
poltica.
MarceloCattoni

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Graves so, portanto, os equvocos que precisam ser

combatidos. Precisamos romper com concepes ingnuas oucnicas, segundo as quais bastaria mudar o texto da lei ou mesmo o
da Constituio para serem solucionados de uma vez por todas

todos os problemas de descumprimenlo do Direito. [...] Cabe,

pois, considerar como podem ser combatidos a descrena e o

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sentimento de anomia com mais descrena e descompromisso.

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Essa uma indagao a ser feita por todos ns. Porque uma

nova Constituio ou mais uma nova emenda no vai resolver

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os nossos problemas de sade, de educao, de habitao etc.

Devemos promover a transformao das prticas polticas e

sociais no sentido do projeto de construo permanente e

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ciso, portanto, uma prtica poltica correspondente e de compromisso com esses princpios, com essas diretrizes e direitos

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constitucionais, a fim de se romper reflexivamente com toda

-^
*
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uma tradio anticonstitucional e antidemocrtica de excluso

social e poltica. A Constituio nem dispensa nem substitui a
poltica.

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Marcelo Cattoni

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aberta do Estado Democrtico de Direito entre ns. f...j pre-

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M.A:

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SUMARIO

INTRODUO

Captulo l - IDERIO PRINCIPIOLOGICO DO ACESSO JUSTIA:

_
r

UM BREVE HISTRICO DAS ORGANIZAES POLTICAS E ESTATAIS

15
1.1 Poder poltico dos antigos
1.2 Poder poltico medieval
1.3 Poder poltico dos modernos

r*
js

^
^

11

16
25
31

1.3.1 A Revoluo Francesa e a Declarao dos Direitos do Homem

como marcos do Estado Democrtico de Direito

1.4 Uma mudana de paradigma: a Constituio do Mxico (1917) e a

Constituio de Weimar (1919)

38

44

1.5 A experincia nacional

50

Captulo 2- DO ACESSO JUSTIA

59

2.1 Panorama geral do contedo

61

2.2 O princpio constitucional do acesso justia

66

0f\

2.3 O acesso justia como direito fundamental

70

<P*

2.4 Os entraves efetivao do acesso justia

75

f^

Captulo 3- PROPOSTAS DE SUPERAO DAS BARREIRAS IDEN-

f^

TIFICADAS

91

(*

3.1 Carncia derecursos econmicos

92

f^

3.1.1 Da assistnciajurdica

92

m*.

3.1.2 Da defensoria pblica

96

0^
0$f\

3.2 As "chicanas" processuais

102

IO

Fernando Pagani Mattos

3.3 A descrena da sociedade no judicirio

109

3.4 Capacidade jurdica pessoal

111

3.5 As condies da ao
3.6 O julgamento antecipado da lide
3.7 A conscienlizao em relao aos direitos difusos e coletivos

115
121
124

3.8 Aspectos simblicos, psicolgicos e ideolgicos atrelados noo de

126
justia e poderjudicirio

CONSIDERAES FINAIS

131

REFERNCIAS

135

NDICE ALFABTICO

139
/^^
<^i^

/Sll

0S

INTRODUO

A presente obra tem como tema de pesquisa a questo da efeti-

p1'

vao do princpio constitucional do acesso justia.

f^
_

O acesso justia um princpio constitucional por meio do

qual os direitos se tornam efetivos. No entanto, no tem sido respeitado

f*1

em que pese a vigncia, no pas, do Estado Democrtico de Direito.

na forma exigida conforme disposto no ordenamento jurdico brasileiro,

f*

Diante dessa realidade, o estudo objetiva demonstrar os entra-

'<"
f*

ves que afetam o princpio constitucional do acesso justia, como elementos que dificultam a concretizao dos direitos e garantias fundamentais, previstos na Constituio Federal, enquanto meio de constnio de

solues para o problema.

uma democracia plena. Da mesma forma, pretende vislumbrar possveis

Consciente de que o termo "acesso justia" podem ser reco-

'*

nhecido hoje como condio fundamental de eficincia e validade de um

sistema jurdico que apresente a pretenso de garantir direitos e que a
excluso jurdica um mal que afasta o desenvolvimento e o cumprimento das promessas do Estado Democrtico de Direito, formulou-se o
seguinte problema de pesquisa: Questes de cunho poltico-social podem
constituir entraves ao efetivo acesso justia? Em caso positivo, h pos-

<#*

sibilidade de superao desses eventuais obstculos com base no instru-

-^

mentaljurdico existente?
Com base nessa problemtica foram ento levantadas as seguintes

hipteses:

T
f&
_

v*

O acesso justia um princpio constitucional ainda no

p*
^m

totalmente observado no ordenamento jurdico brasileiro.

A sua inobservncia se d em virtude de alguns fatores obstaculizadores de natureza poltico-social, bem como ftico-jur-

dicos. Entre esses obstculos destacam-se a carncia de recursos

econmicos porgrande parte da populao, a conseqente justia

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12

Fernando Pagani Mattos

gratuita de m qualidade, o desconhecimento por parte do

cidado dos seus direitos bsicos; os problemas estruturais e

^T
^

histricos do poder judicirio. Alm desses, outros elementos, de maneira idntica, representam entraves ao acesso

^
"

justia, tais como: fatores simblicos, psicolgicos e ideol-

7?

gicos atrelados idia dejustia e de Poder Judicirio.

Todos esses bices podem ser superados diante de um com-

^
m^

prometimento poltico para tanto, desde que engajados com

a realizao dos instrumentos jurdicos vigentes no atual ordenamento jurdico nacional.

A superao dos entraves ao acesso justia analisados torna-se possvel com a adequada utilizao dos instrumentos

legais disponveis ecom aadoo de polticas pblicas espe-

cficas.

j
^

/^
^r

A importncia do presente estudo se traduz na pretenso de fir-

m^

mar a Constituio como elemento regulador das relaes entre direito e

poder, de forma a demonstrar a mno constitucional de construir e consolidar uma unidade jurdica capaz de formar e construir um Estado fun-

^
mf

dado sobre as bases democrticas de direito. Nesse sentido, o sistema

jurdico brasileiro, que apresenta clara conotao judicial patrimonial e

demandista, v-se diante de inmeros fatores que maculam a eficcia dos
direitos expressos na Constituio, em decorrncia de obstculos limi-

7
^

tantes ao acesso justia.

Dessa forma, a relevncia do tema reside na tentativa de contornar as barreiras que dificultam o acesso justia com o fim de propor-

*j
^

Assim, o primeiro captulo traz um iderio principiolgico do

acesso justia, traduzido por um breve histrico das organizaes polti-

^
^

cionar oacesso do cidado ao pleno gozo de seu patrimnio jurdico.

cas e estatais ao longo da histria da humanidade, tendo como marco

inicial as civilizaes greo-romanas. Em uma anlise secular do instituto
Constituio - de incio considerado simplesmente como Poder Poltico so abordados os diversos significados ao longo dos tempos, em correiao com a histria dos fatos polticos, do poder e de questes sociais.

^
_
vi
^

o, a partir da Idade Moderna, como norma limitadora dos poderes e

garantia de direitos. Em conseqncia, aponta-se para o surgimento do

^
_

Assim, chega-se ao surgimento do Estado e consolidao da Constitui-

Estado Democrtico de Direito como um processo de construo perma-

V*

As categorias sero apresentadas ao longo do texto, e os respectivos conceitos opera

cionais destacados medida que o tema desenvolvido. Por tal motivo o rol no foi
apresentado separadamente.

Acesso Justia: um Princpio cm Busca de Efetivao

13

ncnlc aberto, surgido em decorrncia da Declarao Universal dos Di

reitos do Homem, contributo para a mudana do paradigma constitucio
nal promovido pelas Constituies do Mxico e de Weimar na primeira
dcada do sculo passado. Ao final aborda-se a experincia constitucional
nacional com o objetivo de aproximar a problemtica levantada da reali
dade brasileira.

O segundo captulo aproxima-se com mais afinco do tema pro

posto, quando ento se desenvolve o tema do acesso justia, por meio
de um panorama geral do contedo que parte das conceituaes perti
nentes e aponta o seu papel no ordenamento jurdico brasileiro. Assim,
evidencia-se o acesso justia como princpio constitucionalmente pre
visto e como um importante direito fundamental capaz de assegurar a
eficcia de todos os demais direitos e garantias. Da mesma forma, apre
sentam-se alguns dos entraves que s erguem diante das vias que do

acesso justia para, no captulo seqente, analis-los de maneira mais

tcnica e cuidadosa.

O terceiro e ltimo captulo se dedica a analisar os entraves

identificados anteriormente, ora apontando alternativas, ora evidenciando
to-somente o problema de maneira crtica e consciente, como forma de
possibilitar aos protagonistas do cenrio jurdico e poltico a discusso
sobre a evidente excluso jurdica que aflige o pas. Entre outros fatores
obstaculizadores sero analisados: a carncia de recursos econmicos,

fazendo-se um paralelo entre a Defensoria Pblica e a Defensoria Dativa;

os meios jurdicos destinados exclusivamente procrastinao processual;
as condies da ao; e a conscientizao em relao aos direitos difusos.

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0^\

Captulo 1

0^

IDERIO PRINCIPIOLOGICO DO ACESSO

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1
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JIN

p*
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A JUSTIA: UM BREVE HISTRICO DAS

ORGANIZAES POLTICAS E ESTATAIS
O contexto histrico apresentado neste captulo tem por escopo
ilustrar, de maneira forosamente sumria, as diversas pocas da evolu
o constitucional - enquanto modalidade de organizao do Poder Pol-

tico - percorrendo os seus diversos significados ao longo dos sculos.

Para tanto, se faz necessrio considerar, mesmo que tangencialmente, a
histria do poder e dos fatos polticos e sociais.

Cabe destacar, contudo, que a adoo, no trabalho, do termo

(P*
_

Poder Poltico em substituio ao termo Constituio no gratuita, mas

decorre da evoluo da dimenso de validade do Direito no passar dos

tempos, imerso no consciente jurdico do ser humano, e tambm do con-

f^

flito com os demais imperativos funcionais da vida em conjunto.

m
\

Assim, o termo Constituio - como manifestao de poder de

um povo soberano e como norma limitadora dos poderes e garantias dos
direitos - ser empregado a partir da Idade Moderna, em cujo perodo a

^ps
^
^

reflexo constitucional se consolida por meio de uma doutrina que se

transforma em disciplina dedicada a estudar a Constituio como norma
jurdica escrita, dotada de caractersticas especficas2.

f*

Dessa forma, a inteno de apresentaras transformaes das orga-

0^

nizaes polticas estatais ao longo dos sculos , pois, apontar a maneira

com a qual suas repercusses no mundo jurdico afetam o acesso justia

f^

e, por conseqncia, a ligao da estrutura do Estado com a sociedade

0^

poltica no que concerne efetivao dos direitos e garantias dos seres

FIORAVANTI, Maurizio. Constituizione. Bologna: II Mulino, 2005. p. 7.

16

Fernando Pagani Mattos

humanos. Da mesma maneira, pretende-se grifar o surgimento da noo e

tucional do acesso justia, bem como de uma demonstrao histrica

(J1

da evoluo dessa idia. Assim, partindo-se do iderio do princpio constique pretende firmar a Constituio como elemento regulador das relaes
entre o Direito e o poder, procura-se demonstrar a funo constitucional

jf

m:

de construir e consolidar uma unidade jurdica capaz de formar e arqui

tetar um Estado fundado sobre as bases democrticas de Direito. Ade

mais, o interesse em estudar as modalidades de organizao poltica des

de os tempos antigos visa, resumidamente, proporcionar a capacidade de

estabelecer uma correlao adequada e consciente entre a identificao da
atual problemtica que envolve as questes atreladas ao acesso justia e
a possibilidade de apontar para solues possveis e concretizveis.
Brando3, ao afirmar que "[...] preciso contextualizar os insti
tutos para uma perfeita compreenso sobre as causas que determinam a
sua existncia [...V" justifica a necessidade de apresentartal resumo hist
rico introdutrio, eis que configura uma forma de analisar as transforma
es sofridas pelas organizaes sociais em virtude da contnua mudana
de paradigmas queenvolve o processo de evoluo social e a conseqente

urgncia de adequao das operaes cotidianas do operador do Direito

s pretenses sociais. Isso se faz com o fito de otimizar a compreenso
das instituies estabelecidas nos tempos atuais, em especial, no que con

cerne problemtica levantada para a elaborao do presente estudo.

Diante do que foi abordado at ento nota-se a importncia de

analisar as mudanas das Constituies diante da idia de uma unio
construtiva entre o processo histrico e o direito constitucional. Cria-se,

assim, uma oportunidade de compreender os problemas de ordem social

mente por seus contedos, mas tambm por suas concepes, deve estar

que afetam direitamente as inter-relaes dos membros da comunidade

civil - objeto do presente estudo. O fato que a Constituio, no so-

plenamente inserida na mutabilidade da histria. O mesmo vale para o

^
^
"

direito constitucional, sempre que se esteja de acordo em inclu-lo entre

as prticas de todas ascincias jurdicas4.

1.1

PODER POLTICO DOS ANTIGOS

Uma primeira lio que se pode extrair da anlise da tradio

jurdica ocidental que desde a Idade Antiga houve a necessidade de urna

BRANDO, Paulo de Tarso. Aes Constitucionais: Novos Direitos e Acesso a
Justia. Florianpolis: Habitus, 2001. p. 19.

ZAGREB0LSK1, Gustavo. Historia e Constitucin. Traduccin de Miguel Carboncll.

Madrid: Trotta, 2005. p. 28.

Acesso Justia: um Princpio em Busca de Efetivao

\J_

-^

ordem poltica caracterizada por uma doutrina prpria, fundamentada

sobre condies mnimas indispensveis para configurar uma ordem ca-

paz de sustentar-se e desenvolver-se no tempo*.

f*v

Neste momento, importante remeter-se segunda metade do

0^

sculo IV a.C, um perodo de decadncia na poltica grega que provm

da transformao da polis. A referida transformao marcada forte-

f^

mente pelo conflito entre pobres e ricos, decorrente da substituio do

p^

exerccio dos direitos polticos da cidadania caracterizados por um ideal

^
a

mento comercial. Com esse novo paradigma tornou-se necessria a busca

por uma forma de governo capaz de manter unida a comunidade poltica
e permitir o seu desenvolvimento.

v
^

Nesse norte, ao estudar o atual pensamento poltico - herdeiro

da tradio europia - importante considerar a contribuio da civiliza

ria

o grega clssica, uma vez que o agregado de invenes institucionais

f^
0&\

social. Durante o j mencionado contexto de desagregao social instau

rado, por volta de 600 a.C, foram enunciados princpios norteadores das

f**
m

relaes dos membros da coletividade, como uma espcie de legislao

fundamental por todos reconhecida, capaz de determinar o grau de comprometimento e participao de cada um nas decises que envolvessem a

P1

coletividade6. o surgimento da "lei" como instituto vinculador, nico

elemento suficiente para comandar o homem grego.

de coletividade e por valores da economia provenientes do desenvolvi-

deste perodo em muito influencia a atual forma de organizao poltico-

Na interpretao de Chtelet:

r / Lei, como principio de organizao poltica e social concebida

como texto elaborado por um ou mais homens guiados pela reflexo.
0^
aceita pelos que sero objeto de sua aplicao, alvo de um respeito
_
que no exclui modificaes minuciosamente controladas; essa pro-

v^

^P\

vavelmente a inveno poltica mais notria da Grcia Clssica; ela

que empresta sua alma Cidade [...]''.

Entretanto, para que seja possvel a compreenso do que signi-

fica a busca dos povos antigos por um Poder Poltico capaz de otimizar a

#v

forma de governo, necessrio fazer uma absteno dos ideais e concei-

tos do constitucionalismo moderno, uma vez que a constituio da forma

0\

P*

5 FIORAVANTI, Maurizio. Constituizione. Bologna: II Mulino, 2005. p. 11.

ms

* CHTELET, Franois; DUHAMEL, Oliver; PISIER-KOUCHNER, Evclyne. Histria

das idias polticas. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Jorge Zahar.

0$h

1994. p. 13.
Idem, p. 14.

^%

Fernando Pagani Mattos

de governo da Grcia Antiga em muito diverge do que conhecido nos

dias atuais. Isso porque, na fornia de governo caracterstica daquela poca

no estavam presentes elementos capazes de pressupor soberania15 ou

Estado. o que leciona Fioravanti:

/m

O mundo antigo, como em qualquer outra poca histrica, teve seu

prprio modo, historicamente determinado, de expressar a necessidade

de uma certa ordem poltica [...]. Para compreender o significado da

busca pelos antigos por uma forma de governo possvel para manter
unida e capaz de desenvolver a comunidade poltica, necessrio [...]

C*
^

libertar-sede todos os condicionamentos provenientes do constitucio-

nalismo moderno. [...] Para nos aproximarmos da compreenso do

mundo antigo, necessrio nos liberarmos destas formaes, destas

caractersticas epeculiaridades da Idade Moderna9. (Traduo nossa)

Etraos claramente democrticos de governo surgem em Atenas

nos anos de 500 a.C. e de 460 a 430 a.C. Nesse sentido:

^
^

Concretamente, a forma democrtica degoverno significava: primado

"

absoluto da assemblia de todos oscidados atenienses na tomada de

decises de relevncia coletiva; direito de palavra e de elaborar pro-

postas na assemblia para cada cidado sem nenhuma espcie dedis

criminao; sorteio dos cargos pblicos e das magistraturas, nelas
compreendidos os tribunais, sob o pressuposto de igualdade absoluta
entre os cidados, de modo a possibilitar a todos a chance de ascender aos mais altos cargos; alternncia anual dos governantes, de

^
y

modo a envolver nas responsabilidades do governo os elementos mais

^.

conscientes da cidadania; obrigatoriedade de prestao de contas

7^

pblicas dos governantes. Tudo isto era desenvolvido segundo o bino-

Cf. GILISEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 4. cd.Traduo de A. M. Hcspanha

e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 16, so

berania comea a surgir enquanto princpio somente nos sculos XVII e XVIII na
Fiana e Inglaterra e eleva a lei condio de fonte de direito, como expresso da
vontade da nao soberana.

FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. DeIa Antigedad a nuestrosdias. Traduccin

de Manuel Martinez Neria. Madrid: Trotta, 2001. p 15-17. "/ mundo antiguo, como

cuulquier outra poca histrica, ha tenido su propio modo, historicamente determi

nado, de expresar Ia necesidud de im cierlo ordem poltica. [...] para comprender ei
sign/icado de esta bsqueda por parte de ios antiguos de unaforma degobierno ideal, o
deIa me/orforma degobiemo posible, para mantener unida y desarrollar Ia comimidad poltica, es necesurio [...] liberar.se de todo condicionamento proveniente dei
constitucionalismo moderno. [...] Para acercamos a Ia comprensin deimundo anti

guo, necesitamos liberarmos de estasformaciones, de estas dicisiones caractersticas

y peculiares de Ia Edad Moderna".

Acesso Justia: um Principio em Busca de Efetivao

JPS

19

~"~~~-^-~~~~~~~--~*~~~~~~~~~~~~~~~~^~~~^^^^^^^~

0ts

mio democracia-isonomia, submetendo assim a organizao dapoltica

a uma ordem fundada sobre o principio mximo da igualdade \ (Traf*

duo nossa)

py

Os cidados atenienses participavam diretamente da tomada de

decises de relevncia coletiva, pois tinham o direito de falar e propor

f*
ps

dentro da assemblia, sem nenhuma espcie de discriminao. A propsito,

como cidado ateniense entende-se todo homem livre, detentor de proprie
dade. Os estrangeiros livres, as mulheres e os escravos, entre outros, eram

f^

excludos do processo poltico. Os cargos pblicos, incluindo os da ma-

gistratura, eram sorteados entre os cidados para mandatos peridicos, e

anualmente os seus ocupantes submetiam-se prestao de contas, que

eram analisadas em praa pblica. Essa forma de organizao poltica j

era estribada no princpio da igualdade dos cidados, sem discriminaes

sociais ou ideolgicas. Assim, a democracia grega consubstanciou-se com

f*
p,

o procedimento adotado na organizao da poltica pblica, de forma que,

mesmo sem a separao dos poderes das democracias hodiemas, as funes
se distinguiam de acordo com o grau de participao popular. Essa foi,

{*

pois, a poca clssica da democracia ateniense, de 580 a 338 a.C.11.

Nesse contexto de governo democrtico surge a Politia12, que

m\

vem sendo traduzida atualmente como Constituio. Contudo, deve-se

analisar tal analogia com cautela, uma vez que no possvel traar pa-

ralelos entre a cultura e tradio dos tempos antigos com a da atualidade.

Por isso, neste trabalho aborda-se a Politia como um elemento do pen

samento poltico, construda de maneira pacfica, harmnica e plural,

I FIORAVANTI. Maurizio. Costituizione. Bologna: II Mulino, 2005. p. 13. 'In concreto.

forma democrtica digoverno significava: primata assohito delia assemhiea ditutfi i
cittadini ateniesi nella assunzione delle decisioni de rilevanza colletiva: diritto di pa-

^^
-^

rola e diproposta entro I'assemblea attribuito a ogni citladino senza discriminazione

alcuna: estrazione a sorte delle cariche puhbliche e delle magistrilure, compresi i tri-

himali. sul pressupposto. ancora una volta, di un 'uguaglianzu assoluta Ira i cittadini,
tale dafor/i ritenerefuffi parimenfi digni di accedere anche alie piit a/te cariche: alternanza annuale dei governanti, tale da coninvolgere nelle responsahiUt di governo Ia

/Ps

partepiit consistente possibiliedeliacittadiananza: obbligodi rendiconto pubhlico da

parte degli sfessi governanti. Ttitto questo si era svolto secando il binmio demokratia-isonomia. sospingendo consi 1'organizzazione delia poltica verso un ordinefondato sul principio primo delia uguaglianza".
II Idem. ibidem.

12 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De Ia Antigedad a nuestros dias. Traduccin

de Manuel Martinez Neria. Madrid: Trotta, 2001. p. 19: "[...] politia no es ms que
Io instrumento concep/ual dei que se sirve ei pensamiento poltico dei siglo II' para
enuclearsu problemafundamental: Ia hsqueda de unaforma de gobiemo adeenada
ai presente, tal que refuerce Ia unidad de Ia polis, amenazada y en crisis desde dis
tintos".

/j

20

Fernando Pagani Mattos

compondo uma espcie de poder legitimante capaz de manter unida a

foras e tendncias13.

Polis. A Politia resulta de uma progressiva composio de pluralidades,

De acordo com a definio de Fioravanti14:

Em uma palavra. Politia nada mais do que um instrumento con-

ceitual do qual se serve o pensamento poltico do sculo IV, com o

intuito de criar um ncleo para o seu problema fundamental, que
aquele da busca por uma forma de governo adequada ao presente,

/^

em crises. No mbito daquele pensamento, esta busca se satisfaz em

capaz de reforar a unidade da polis, que se apresentava submersa

torno de uma palavra que capaz de exprimir toda sua necessidade,
que exatamente politia. Com isso sefaz necessrio destacar a ne

~J

s&fa

cessidade de penetrar naforma da unio poltica, de modo a compreen

der isso que caracteriza profundamente a polis, o que exatamente a
mantm unida. (Traduo nossa)

Com esse mesmo senso de organizao destinado a configurar

um critrio de ordem dos acontecimentos sociais e polticos de um perodo mais frente, apresenta-se a res publica da Roma ciceroniana. A res
publica dessa poca tambm no pode ser classificada como Constituio

^_
"J
^

organizao constantemente invocado pelo seu povo, uma exigncia de

"^

nos termos em que atualmente concebida, eis que fora um elemento de

satisfao enquanto ideal tico e poltico a ser seguido, mas nunca, como

"grande projeto cie conciliao social epoltica^. (Traduo nossa)

Ambas as civilizaes - grega e romana - costumam ser estu-

~
*y

norma suficiente para separar poderes e garantir direitos.15 Ou seja: um

dadas simultaneamente em virtude da coincidncia problemtica enfren-

^
^

tada por seus povos e pela similitude de solues e reflexes, o que permite entender com certa clareza o seu esprito constitucional. Na lio de

_
^

Fioravanti:

^%

" FIORAVANTI, Maurizio. Costituizione. Bologna: II Mulino, 2005. p. 17.

f^\

14 Idem p 14. '7// una parola, politia nient' ailio che Io strumento concetluafe di cui
siserve il pensiero poltico dei IV secolo, aifine di enucleare il suo problema jondamentale. che quello delia ricerca di una forma di governo adeguata ai presente, tale
da rafforzarc I'unit delia polis, da piii parti minacciata emessa in crisi. Nell' mbito
di quel pensiero, quesla ricerca ha ora una parola che Ia anima, che le consente di
esprimersi, che appunto politia. Con essa s'intende sottolineare Ia necessita di penetrare nella forma delia unione.poltica, in modo da cogliere cia che caratterizza nel
profondo dapolis, che appunto Ia tiene unilu".

15 FIORAVANTI, Maurizio. Costituizione. Bologna: II Mulino, 2005. p. 24.

16 Idem. iludem. "[...] grande progelto di conciliazione sociale epoltica".

\
^ '

)
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*
^
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Acesso Justia: um Principio em Busca deEfetivao

2J_

g.

A extraordinria coincidncia de problemticas, e tambm de solu-

es. entre a reflexo poltica grega do sculo IV e a romana cicero-

f*>

niana, nos permite agora individualizar com uma certa preciso as

caractersticas da constituio dos antigos. No. por bvio, da cons-

tituio que efetivamente existiu, mas daquela constituio que con-

ms

tinuamente invocada pelos antigos como politia ou como respublica,

ou seja, como critrio deordem e medida das rduas relaes politi-

f^

cas esociais de seu tempo". (Traduo nossa)

mk

A Roma conquistadora, mesmo no pice de seu despotismo im-

(*

perial, jamais deixou de se considerar republicana e se caracterizava por

um sistema que mesclava as melhores vantagens da monarquia, da aristo-

cracia e da democracia como meio de preservar sua prpria existncia.

Da mesma maneira, a cada novo povo conquistado era concedido o direito de usufruir das garantias oferecidas pelo direito romano, um ordenamento cujo objeto inicial era a famlia, representado pelo pater famlias.
No perodo posterior, porm, as grandes conquistas tornaram-se o arca

f**
m

is

bouo dos regulamentos da vida social ao definir os deveres e liberdades

ft\
a

de cada um.
Com efeito, o povo romano antigo uma importante referncia

P^
m

experincia da organizao de um sistema jurdico exemplar. Com o esforo de seus jurisconsultos - essencial para o desenvolvimento da cin
cia jurdica - os romanos foram os pioneiros na elaborao de uma tcni-

para a cultura jurdica contempornea, eis que data daquele perodo a

ca jurdica determinada a analisar e formular regras e instituies jurdi-

d
m

cas nos idos sculos II e III18.

A propsito, a expresso "direito romano" mencionada neste

didos como perodos diversos e consecutivos da evoluo daquele povo.

breve aresto faz referncia aos direitos da Repblica e do Imprio, enten-

f^
zpv

f^
f^
jp.

v
r

IP*

Sobre a importncia da contribuio romana ao constilucionalismo atual, Mcllwain leciona:

,7 FIORAVANTI, Maurizio. Consttucin. De Ia Antigedad a nuestros dias. Traduccin

de Manuel Martinez Ncria. Madrid: Trotta, 2001. p. 29 "La extraordinria coninci-

dencia deproblemticas, y tambin de soluciones, entre Ia reflexin poltica gricga

dei siglo IV y Ia romana ciceroneana nos permite ahora individuar con cierta prcci.v//7 los caracteres de Ia consttucin de los antiguos. No ya. como es obvio, de Ia

consttucin que existia efeclivamenle. sino de aquella consttucin que continuamente es invocada por losantiguos como politia o como res publica, es decir. como
critrio de ordeny de medida de Ias rduas relaciones polticas y sociales de sulicmpo".
lx GILISEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 4. ed.Traduo de A. M. Ilospanlu
c L. M. Macaista Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. IS.

22

Fernando Pagani Mattos

Se quisermos compreender a medula do espirito do constitucionalis-

mo romano, necessrio, acima de tudo, analisar a natureza da lex.

Segundo um dos historiadores modernos mais competentes no direito

romano, 'sepodedizer queos romanos estabeleceram para sempre as

categorias do pensamento jurdico', e sem dvida uma de suas maiores e dejinitivas contribuies ao constitucionalismo foi a distino

'.y
^

que estabeleceram, de maneira mais clara do que havia at ento,

[...] entre odireito pblico eodireito privado, uma distino que, at

os dias de hoje, est por trs de toda a histria de nossas garantias
jurdicas dos direitos do indivduo frente invaso do Estado. Porm

"~

^
^
v-

podemos perder a verdadeira natureza desta distino se no cuidar-

mos da estreita relao que existia ento entre o direito romano pri-

esprito. [...] Suas essncias so as mesmas; suas diferenas residem

no mbito de sua incidncia mais que em sua natureza . (Traduo

j_

vado e opblico. Ambos eram jus. e estavam animados pelo mesmo

T?

nossa)

..'
/^^

No entanto, vale destacar que nenhum estudo sobre o constitu-

cionalismo romano ser adequado se no levar em considerao a tendncia autocrtica de suas instituies, inclusive durante o perodo repu-

_
y

blicano.

Para uma melhor visualizao da presente abordagem importante mencionar que a longa histria de Roma pode ser dividida em trs

perodos. No entender de Gilissen20, tais perodos correspondem atrs regi-

^
-

mes polticos distintos: o primeiro, conhecido por Realeza - at 509 a.C;

Imprio, dividido em Alto Imprio Romano, at 284 d.C, e Baixo Impe-

7?

rio Romano em 566 da Era Crist. Essa diviso poltica, contudo, no

o segundo, como Repblica - de 509 a.C. at 27 a.C; e o terceiro, o do

McLLWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Traduccin

de Juan Jos Solozlbal Echavarra. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales,

1992. p. 68. "5/se quiete entender Ia medula dei espirito dei constiluciunalismo romano,
es necesario. por encima de todo. analizar Ia naturaleza de Ia lex. Segn uno de los
historiadores modernos ms competentes deiderecho romano, puede decirse que los

/^%

romanos esiableceron para siempre Ias categorias dei pensamiento jurdico, y sin
diida una desus contribuciones definitivas ms grandes ai constitucionalismo hasido
Iadistincin que esiableceron, demodo ms claro que se haba hecho hasta entornes.

f^

una distincin que. hasta ei dia dehoy, est detrs detoda Iahistoria de nuestras garantius jurdicas de los derechos deiindivduo frente a Ia invasin dei estado. Pero

o que se iba a hacer hasta tiempo despues. entre ei ius publicum y ei ius privutum,

podemos perder Ia verdadera naturaleza de esta distincin si prescindimos de Ia

Ambos eran jus, y estaban animados por ei mismo espiritu. [...] Su esencia es Ia

f&^

estrecha relacin que existia entonces entre ei derecho romano privadu y ei pblico.

misma: sudiferencia reside en eimbito desuincidncia ms que en sunaturaleza".

GILISEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 4. ed. Traduo de A. M. Hespanha

e L. M. Macaista Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,2003. p. 81.

"7

^
i^ts

Acesso Justia: um Princpio em Busca de Efetivao

23

"'

da seguinte maneira: perodo antigo, com um direito arcaico, baseado em

coincide com a evoluo do respectivo direito, que pode ser organizado

uma sociedade rural de solidariedade clnica, que durou at o sculo II

a.C; perodo clssico, com um direito evoludo, individualista e possui-

f*

entre 150 a.C at 284 d.C; e o perodo do Baixo Imprio, com um direito

dor de uma cincia jurdica coerente e racional, que pode ser estabelecido

proveniente das crises polticas, econmicas e religiosas do sculo III,

marcado fortemente pelo absolutismo imperial e pelo cristianismo.

Em sua origem, a exemplo da Grcia, Roma foi dominada por

lp>
_

organizaes clnicas de grandes famlias, as chamadas gentes, ambiente

no qual o poder e a autoridade do chefe familiar eram quase ilimitados. O

ansiavam por igualdade poltica, religiosa e social. Como todo direito

f^

arcaico, o direito romano desse perodo essencialmente consuetudin-

"
f^
^
p

P*
p,

f**

px
_

f^

perodo foi marcado por uma solidariedade ativa e passiva que ligava
todos os membros da comunidade. s margens da organizao das gentes
viviam os plebeus, que eram estrangeiros comerciantes eagricultores que

rio, fundado no costume de cada cl, sobretudo, no que concerne ao ca

samento e ao nome. Importante destacar aqui, que o direito e a religio

ainda no eram diferenciados. Como a escrita era pouco conhecida, a

atividade legislativa era nula at o incio da repblica, perodo em que a
lei passou a concorrer com o costume como fonte do direito. A atividade

legislativa era iniciada pelos magistrados superiores, que propunham o

texto, e este era submetido a uma espcie de processo legislativo. Ainda,

no perodo arcaico, merece assento a Lei das XII Tbuas, que foi um dos

fundamentos do ius civile. Areferida lei teria sido redigida por solicitao

^m

dos plebeus que, por ignorarem os costumes vigentes na cidade, questio-

f^

em rigor, jcaracterizava um conjunto de leis revelador de um certo grau

navam as interpretaes dadas pelos magistrados dos patrcios. O texto,

^m

de evoluo do direito pblico e privado. O seu contedo derroga a soli-

dariedade familiar, mas mantm o poder quase ilimitado do chefe da fa-

v
#ss

nilia. Ainda, institui a igualdade jurdica, probe as guerras privadas, cria

uma espcie de processo penal e torna a terra alienvel. Vale destacar que

$\,

a prpria existncia da Lei das XII Tbuas foi posta em dvida poralguns
historiadores do direito, uma vez que o texto original desapareceu por
ocasio da invaso de Roma pelos gauleses em 390 d.C21.
Por sua vez, o perodo clssico do direito romano, que se estende

do sculo II a.C. ao fim do sculo III d.C, foi marcado pela progressiva
submisso dos territrios mediterrneos a Roma, bem como pela sua aber
tura s influncias grega e egpcia. Trata-se de um perodo de gigantesca
21

GILISEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 4. ed. Traduo de A. M. Hespanha

e L. M. Maeasta Malheiros. Lisboa: Fundao Caloustc Gulbenkian, 2003. p. 80-86.

f^\

24

Fernando Pagani Mattos

produo de textos e regras jurdicos, cujas fontes continuam sendo o

tendendo a suplantar ocostume. Durante oAlto Imprio, odireito privado apresenta-se como um sistema altamente individualista em contraposio constante diminuio das liberdades individuais dos cidados em

^
^
_

costume e a lei, e esta, vale dizer, vem ganhando cada vez mais destaque,

virtude da submisso absoluta ao imperador22.

No que toca ao direito do Baixo Imprio, percebe-se uma grande decadncia poltica, intelectual e de regresso econmica, alm de
uma transio do centro vital do Imprio de Roma para Constantinopla
aps a queda daquele centro em 476 d.C. Apartir dessa data permanece

*)
^
^

apenas o Imprio do Oriente23.

Fato importante aconsiderar que, como bem salienta Fustel de

Coulanges24, o homem desses tempos antigos, tanto o grego como o romano,

no conheceu as liberdades individuais. Isso porque a cidade era fundada

na religio e constituda como igreja. Em todos os mbitos, inclusive o

jurdico, havia a influncia de entidades religiosas. Ohomem pertencia

cidade e a ela estava submetido em todos os aspectos, a tal ponto que seu

corpo tambm pertencia ao "Estado" eera voltado defesa deste.

Como se pde perceber, as formas jurdicas de organizao do

Poder Poltico antigo paulatinamente se modificavam em virtude de crises e revolues, mas a essncia da sua natureza religiosa, ao mesmo
tempo dominante, permanecia intacta.

Opensamento de Fustel de Coulanges25 bem conclui e resume

<^

^
^
^

,_

-^

^
^

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H

esse tal contedo histrico:

Vimos nas pginas precedentes como o regime municipal foi constituido entre os antigos. Uma religio antiqssima fundara primeira-

^
^

domstico e o governo da gens, em seguida as leis civis e o governo

mente afamlia, e depois a cidade; estabelecera aprincipio o direito

municipal. OEstado estreitamente ligado religio; ele seoriginava
dela e se confundia com ela. por isso que na cidade primitiva todas
as instituies polticasforam instituies religiosas; as festas, certmonias do culto; as leis, frmulas sagradas; os reis e os magistrados,

sacerdotes. por isso ainda, que a liberdade individual jora deso-

G1USEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 4. ed. Traduo de A. M. Hespanha

e L. M. Macaista Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003.

FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. ACidade Antiga: estudos sobre ooculto,

odireito eas instituies da Grcia cde Roma. 3. ed. Traduo de Edson Bibi. Bauru:
Edipro.2001.p. 191.
Idem. p. 287.

>

7"9

0^
(PS,'

Acesso Justia: um Princpio em Busca de Efetivao

_^

25

nhecida, no tendo podido o homem subtrair sua prpria conscincia

da onipotncia da cidade. por isso, enfim, que o Estado ficou cir-

pN

cunscrito aoslimites de uma urbe e no pdejamais ultrapassar o recinto que seus deuses nacionais lhe haviam traado originariamente.

f^

Cada cidade possua no apenas sua independncia poltica, como

$m

tambm, seu culto e seu cdigo. A religio, o direito, o governo, tudo

<f**

nada abaixo dela; nem unidade nacional nem liberdade individual.

era municipal. A cidade era a nica fora viva - nada acima dela.

<P

Nesta breve anlise acerca do Poder Poltico grego e romano

constata-se que, muito embora diversas nomenclaturas tenham sido ofer-

tadas s formas de organizao poltica daqueles povos, oacesso justia

pv
^_

era restrito a poucos cidados que efetivamente participavam do processo

de organizao social. Em conseqncia, aos olhos da democracia dos

Ip*

arena cidad, caracterizando um movimento de excluso geradora de

C
^

tos de mudana e revolues em defesa de uma constante adequao da

ordem jurdica s aspiraes e ao que fora socialmente estabelecido.

^ps
_

Contudo, como cedio, as crises e os conflitos so as contribuies que, resultado de um perodo de descontentamento e espoliaes,

autorizam a passagem para uma nova forma de organizao poltica. Foi

o que ocorreu com os dois povos aqui analisados, que legaram, com suas

v*

C*

f*

tempos atuais, um grande nmero de pessoas era lanado s margens da

tenses e conflitos. Nesse cenrio de no-participao surgem movimen-

permitem a abertura de um processo de ruptura'com o estabelecido e

bases de instituies comuns e revolues idnticas26, a "gnese do pen-

gm

samentopoltico'''11.

{*

1.2

_^
v
<f\

No demais reafirmar que a adoo dos termos Poder Poltico

em substituio ao termo Constituio deve-se a uma tentativa de ajuste
semntico, no sentido de adequar a nomenclatura das instituies jurdi-

PODER POLTICO MEDIEVAL

^
^

co-polticas em relao ao tempo e espao. Eis o motivo, reitera-se, da

preferncia em utilizar o nome Poder Poltico nesse perodo da evoluo

f^
-^

humana, j que a Constituio , como se concebe hoje, fenmeno caracterstico de outro momento histrico e que ser oportunamente abordado.

r - " FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. ACidade Antiga: estudos sobre o oculto,
o direito c as instituies da Grcia e de Roma. 3. ed. Traduo de Edson Bibi. Bauru:
/*

Edipro, 2001. p. 07.

Idem. ihidem.

/0\

26

Fernando Pagani Mattos

Por ora, deve-se conceber Poder Poltico como a "eficcia de uma ordem

"

coativa que se reconhece como Direito'''-.

Tradicionalmente, ao se falar em medievo, exsurge automaticamente a idia de uma organizao social teocrtica tatuada pelo impe-

^
^

rio da Igreja, na qual o poder descende de Deus, direta ou indiretamente,

de acordo com um escalonamento hierarquicamente organizado. Essa

idia toma fcil a comparao com a organizao social dos antigos -

muito embora tenham tambm experimentado vivncias tirnicas e/ou

f^

oligrquicas - em vista das experincias polticas participativas fundadas

na concesso ascendente do poder, como nos casos da polis grega e da

res publica romana.

/m

Em perfeita sntese, Fioravanti29 descreve:

Existe uma idia tradicional do medievo, que atualmente no se pode

mais aceitar como correta, mas que, todavia, ainda est presente. E a
idia do medievo teocrtico, dominado por presenas universa/isticas

m^

do imprio da Igreja, na qual a autoridade poltica legitima aquela

direta ou indiretamente enviada por Deus: uma poca na qual todo o

poder desce do alto, segundo uma escala hierarquicamente organiza

da. Sob este enfoque, a contraposio com a constituio dos antigos
torna-se facilima. Os antigos efetivamente passaram porexperincias
tirnicas ou oligrquicas, mas ao menos os casos da polis grega e da

res publica romana caracterizam propostas de experincias polticas

no descendente do poder. (Traduo nossa)

econstitucionais participativas, [...] sob uma concesso ascendente, e

Neste ponto do trabalho torna-se necessrio apresentar as caractersticas prprias do Poder Poltico medieval em confronto com o

^
_

modernos. Trata-se de uma forma de estabelecimento jurdico-social do-

WOLKMER, Antnio Carlos. Ideologia, Estado e Direito: fundamentos de uma nova

Poder Poltico dos antigos, conforme j estudado, e mais adiante as dos

cultura do direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67.

FIORAVANTI, Maurizio. Costituizione. Bologna: II Mulino, 2005. p. 29. "C'

un 'idea tradizionale dei medioevo, che oggi non pu piii dirsi corrente, ma che tuttavia
ancora ben viva. Videa dei medioevo teocrtico. dominato dalle presenze orientate
in senso universalistico deli'impero delia Chiesa. entro cui le sole autorit politiche

/^
_
^

legittime sono quelle direitamente oindirettamenle vicarie di Dio: un 'et in cui, dunque,
tutto il potere discende dali alto, secando una catena gerarchicamente ordinata. Su
questa base. Ia contrapposizione con Ia costituzione degli antichi fm troppo facile.

meno nel caso delia polis greca e delia res publica romana avevano propugnato Ia
necessita di esperienze politiche e costituzional in qualche modo partecipate [...]su

Gli antichi avevano infatti sojferto tirannidi e spietat regimi oligarchici. ma per Io
una concezione ascendente, e non discentente, dei potere".

^
_

/(PS

Acesso Justia: um Principio em Busca de Efetivao

^
^
p*

27

latia de caractersticas e elementos prprios, que no deve ser visualizada

como mero prosseguimento do estabelecido nos tempos antigos e, tampouco, como exclusiva preparao para a passagem aos tempos moder-

^
^

nos. Cuida-se, pois, de um extenso perodo compreendido entre a queda

do edifcio poltico romano no sculo V e o surgimento da "soberania

f^
0^

estatal dos modernos, a partir do sculo XV' (Traduo nossa)30. Tal

observao feita por Fioravanti ao advertir sobre a possibilidade de
eventuais confuses acerca das instituies que se desenvolveram neste

f^

perodo, ptis, repita-se, no se est diante de um medievo que antecipa a

f^

constitucional, impossvel de ser confundido, uma vez que foi capaz de

produzir construes constitucionais prprias3'.

C*

Idade Moderna, mas sim, diante de um perodo complexo sob o enfoque

Assim, ao longo dos dez sculos que compreendem o referido

perodo, desenvolve-se uma verdadeira poltica medieval complexa que

p>

dal. Esses poderes, muito embora contenham grandes peculiaridades re-

envolve poderes diversos como o da prpria Igreja, ou o do senhor feu-

^
^

lativas forma de legitimao ou reas de competncia, apresentam em

comum o fato de no serem soberanos em relao s pretenses totaliza-

j^

ocidental da Europa, no perodo compreendido entre os sculos X e XIII,

o costume continua a ser elevado condio de principal fonte do direito.

f^

doras dentro das suas respectivas "jurisdies". Em especial, na parte

P*

A partir do sculo XIII comea a ser parcialmente escrito e em um pro-

cesso crescente que o manter em vigor at o final daquele perodo. Trata-

se de uma fonte conservadora e de morosa evoluo, pois so trazidos dos

p*

direitos romano e germnico caracteres que tocam aos regimes senhoriais

e dominiais32.

p,

Desse fracionamento do poder e ausncia de soberania decorre

o que Fioravanti33 entende como primeira caracterstica do Poder Poltico

f*

medieval, que a sua intrnseca limitao, que no provm de uma norma

m\

determinada, mas que deriva naturalmente da inexistncia de um centro

(T*
is

unificador das realizaes civis, econmicas e polticas. Como segundo

atributo, surge o particularismo, uma caracterstica proveniente da limita
o do poder pblico e em especial da fragmentao do poder em inme
ros e pequenos nichos sociais.

FIORAVANTI, Maurizio. Costituizione. Bologna: II Mulino, 2005. p. 30."[...] sovranit

statale dei moderni. a partire dal XV secolo".
Idem, p. 51.

GILISEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 4. ed. Traduo de A. M. Hespanha

e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 17.
FIORAVANTI, Maurizio. Costituizione. Bologna: II Mulino, 2005. p. 31.