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CONGRESSO INTERNACIONAL INTERDISCIPLINAR EM SOCIAIS E HUMANIDADES

Niteri RJ: ANINTER-SH/ PPGSD-UFF, 03 a 06 de Setembro de 2012, ISSN 2316-266X

O PRINCPIO DA IGUALDADE NA JURISDIO


ADMINISTRATIVA E A EXTENSO DA COISA JULGADA A
TERCEIRO

Vnila Cardoso Andr de Moraes


Doutoranda do PPGSD-UFF

RESUMO
Trata-se de estudo que comprovou a existncia de um gravssimo problema na
prestao jurisdicional quando presente a Administrao Pblica em juzo,
materializado na repetio de demandas. Constatou-se que essa massificao processual
acarreta ofensa ao princpio da igualdade, pois so prolatadas decises divergentes em
lides idnticas. Trabalhar o princpio da igualdade numa sociedade plural deveras
complexo, pois h uma dificuldade no mundo moderno de configurar uma idia
uniforme acerca do bem que venha ser partilhada por todos. Demonstra-se a partir de
trs estudos de precedentes jurisprudenciais a ofensa ao princpio da igualdade. A partir
desse ponto de ligao, ser descrito um instituto jurdico utilizados pela Lei Espanhola
para o tratamento dos processos oriundos do Direito Administrativo descrito como a
possibilidade de extenso dos efeitos da sentena em fase de execuo queles que se
encontram na mesma situao ftica e jurdica e no foram partes do processo.

Palavras chaves: jurisdio administrativa, princpio da igualdade, demandas


repetitivas, extenso coisa julgada, terceiro.

ABSTRACT
It was a study that proved the existence of a serious problem in this adjudication
when the Public Administration in court, embodied in the repetition of demands. It was
found that this procedure entails mass offense to the principle of equality, because
decisions are handed down divergent labors identical. Working the principle of equality
in a plural society is quite complex because there is a difficulty in the modern world to
set up a substantive idea about the good that will be shared by all. It is shown from three
studies of the precedents undermining the principle of equality. From this point of
connection is described a legal institution used by Spanish Law for handling cases from
the Administrative Law described as the possibility of extending the effects of sentence
under implementation to those who are in the same situation and legal and factual parts
of the process are not.

1
1 INTRODUO

Este texto faz parte dos estudos que compe a tese que ser defendida na
Universidade Federal Fluminense - UFF no Curso de Doutorado em Sociologia e
Direito e est atrelado a linha de pesquisa Acesso justia e crtica das instituies
poltico-jurdicas ( Justia Administrativa). Configura-se uma proposta de continuidade
da anlise iniciada quando da realizao do Mestrado Profissional Justia
1
Administrativa na UFF , no qual foi possvel comprovar a existncia de um gravssimo
problema na prestao jurisdicional quando presente a Administrao Pblica em juzo,
materializado na repetio de demandas. Constatou-se que essa massificao processual
acarreta grave ofensa ao princpio da igualdade, pois so prolatadas decises
divergentes em lides idnticas2.
Considerando as concluses alcanadas, entendemos pertinente apresentar como
tema de pesquisa no mbito do Doutorado uma anlise aprofundada de um ponto
especfico abordado na dissertao: o princpio da igualdade na jurisdio
administrativa.
A calculabilidade e a previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos dos
atos dos poderes pblicos3 alcanam a prestao jurisdicional, a qual deve garantir

1
Vrios apontamentos constantes deste trabalho so oriundos da dissertao de Mestrado defendida
perante a UFF em 16/12/2011, com o ttulo DEMANDAS REPETITIVAS DECORRENTES DE
AES OU OMISSES DO PODER PBLICO: HIPTESES DE SOLUES A PARTIR DE
UM PROCESSO JUDICIAL PBLICO FUNDAMENTADO NOS PRINCPIOS DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. A dissertao teve como orientador o Prof.Dr. Ricardo
Perlingeiro e coorientador o Prof. Dr. Herman Josefh Blanke.
2
A Exposio de Motivos do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro bem descreve a
problemtica decorrente da divergncia das decises: Todas as normas jurdicas devem tender a dar
efetividade s garantias constitucionais, tornando segura a vida dos jurisdicionados, de modo que estes
sejam poupados de surpresas, podendo prever, em alto grau, as consequncias jurdicas da sua conduta.
[...] A disperso excessiva da jurisprudncia produz intranquilidade social e descrdito do Poder
Judicirio [...]. A preocupao com essa realidade no recente. Alfredo Buzaid j aludia a ela,
advertindo que h uma grande diferena entre as decises adaptadas ao contexto histrico em que foram
proferidas e aquelas que prestigiam interpretaes contraditrias da mesma disposio legal, apesar de
iguais as situaes concretas em que proferidas. Nesse sentido, Na verdade, no repugna ao jurista que os
tribunais, num louvvel esforo de adaptao, sujeitem a mesma regra a entendimento diverso, desde que
se alterem as condies econmicas, polticas e sociais; mas repugna-lhe que, sobre a mesma regra
jurdica, deem os tribunais interpretao diversa e at contraditria, quando as condies em que ela foi
editada continuam as mesmas. O dissdio resultante de tal exegese debilita a autoridade do Poder
Judicirio, ao mesmo passo que causa profunda decepo s partes que postulam perante os Tribunais
(Uniformizao de Jurisprudncia. Revista Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, 34/139, jul.
1985).
3
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Editora
Almedina, 1998, p. 256.

2
queles que se encontram em situao ftica e jurdica idntica uma igualdade de
tratamento4.
A questo, apesar de complexa, de extrema relevncia, sobretudo considerando
a necessidade urgente de se impedir um colapso do sistema judicirio brasileiro em
decorrncia da falta de uma prestao jurisdicional eficiente e isonmica para a soluo
dos conflitos decorrentes da atividade administrativa. Referida assertiva tem acarretado
a perda de confiana5 no Poder Judicirio e o descrdito das instituies que compem o
Estado Democrtico de Direito.
Para estudo do tema nos propomos a analisar a jurisdio administrativa no
Brasil e o princpio da igualdade, apresentando uma anlise da doutrina relacionada
questo e alguns precedentes jurisprudenciais, buscando contextualizar o estudo dentro
dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito e sua materializao na complexa
sociedade brasileira.

2 JURISDIO ADMINISTRTIVA: CONCEITO E EXTENSO

As expresses justia administrativa e jurisdio administrativa indicam,


respectivamente, os rgos jurisdicionais destinados ao julgamento dos litgios de
direito pblico ou de interesse da administrao pblica (justia administrativa) e a
natureza e o alcance da jurisdio prestada pelos mesmos (jurisdio administrativa)6.

2.PERLINGEIRO, Ricardo. Tutela Judicial do Direito Pblico Sade. In: III SEMINRIO DIREITO
SADE, Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, entre 31 de maio e 1 de
junho de 2010. Texto indito no publicado.
5
A preocupao com a ineficincia da Justia se mostra presente em recentes pesquisas coordenadas pelo
Conselho Nacional de Justia, como o Diagnstico sobre as causas de aumento das demandas judiciais
cveis, mapeamento de demandas repetitivas e propositura de solues pr-processuais e gerenciais
morosidade da Justia. Em mencionado estudo, constante no stio http://www.cnj.jus.br (acesso em
26.01.2011), h um estudo de caso previdencirio esclarecendo que, dentre as causas internas para a
morosidade, existem a oscilao e a demora na formao dos precedentes, operacionalizao do
contencioso de massa, carncia de recursos humanos e julgamento padronizado por lote. Como
mapeamento de solues, so apresentados mecanismos processuais e gerenciais de racionalizao de
demandas repetitivas, uniformizao de entendimentos jurisprudenciais ( smulas vinculantes, recursos
repetitivos) etc.
6
Informaes constantes do EDITAL DE SELEO TURMA 2012- Ingresso no Curso de Ps-
Graduao Justia Administrativa PPGJA ( Mestrado Profissional), publicado no BOLETIM DE
SERVIO, 18/05/2003, SEO IV, Pg. 023, disponvel no stio http://www//nupej.uff.br/ppgja, acesso
em 04/01/2012

3
Ricardo Perlingeiro7 esclarece as razes que levam os juristas brasileiros e a
sociedade em geral a no compreenderem o conceito e extenso da justia
administrativa:

A falsa compreenso dessas expresses no Brasil, vinculando-as unicamente


a um contencioso administrativo extrajudicial, tem razes histricas. O
sentido da expresso justia administrativa manteve-se o mesmo da poca
do Conselho de Estado do Imprio, que, apesar de inspirado no Conselho de
Estado Napolenico, no acompanhou a evoluo deste para um rgo
verdadeiramente jurisdicional, e acabara extinto com o advento da Repblica.
Na ocasio, realmente a justia administrativa estava vinculada a idia de
um controle retido nas mos do Imperador e, portanto, sem natureza
judicial ou jurisdicional. Hoje, em sua real e moderna dimenso, a justia
administrativa deve ser associada, no Brasil, aos rgos judiciais com
competncia para julgar a Fazenda Pblica e ao denominado direito
processual pblico.

Aps a ditadura Vargas o Brasil se reconstitucionalizou em 1946 e o modelo do


Estado de Direito que o pas adotou foi ainda o do Estado-Providncia, delineado na
Europa no Primeiro Ps-Guerra e caracterizado pela absoluta supremacia do interesse
pblico sobre os direitos individuais. Ser nesta poca que se estruturar o direito
administrativo brasileiro que se caracterizar pela auto-executoriedade dos atos
administrativos e pelas presunes de validade, legalidade e veracidade dos atos da
Administrao Pblica. O Cdigo de Processo Civil de 1973, inspirado na doutrina
europia do Direito Processual das causas entre particulares, no se preocupou em tratar
de modo especial a litigiosidade entre aqueles e o Estado, a no ser em disposies
esparsas que concederam certos privilgios Administrao Pblica, como prazos
especiais e o duplo grau de jurisdio obrigatrio, ou em transposio de regras
constitucionais, como regulao da execuo contra a Administrao Pblica atravs do
sistema de precatrios8.
A partir do final do sculo XIX, admite-se no Brasil o denominado contencioso
de jurisdio plena para proteo de direitos subjetivos, no obstante a tradio nem
sempre observada e hoje ignorada de que somente esses litgios estavam sujeitos a
uma legislao processual de direito privado, enquanto o controle judicial da validade
do ato administrativo sujeitava-se a um procedimento diferenciado e especfico de

7
PERLINGEIRO, Ricardo. A execuo no Cdigo Modelo de Processo Coletivo para a Ibero-Amrica e
as causas de interesse pblico. Revista Forense. Rio de Janeiro: Editora Revista Forense, nov-dez. 2005,
p. 199-205.
8
PERLINGEIRO, Ricardo in PERLINGEIRO, Ricardo; BLANKE, Hermann-Josef; SOMMERMANN,
Karl-Peter. Cdigo de Jurisdio Administrativa: o modelo alemo. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
2009.

4
jurisdio administrativa9. No existe, pois, no Brasil uma justia administrativa
estruturada a partir do primeiro grau at a Corte Suprema, mas cabe ao Poder Judicirio
exercer a jurisdio administrativa, dirimindo os conflitos em que h interesse do Poder
Pblico, coerente com o sistema da jurisdio nica, dentro de uma pluralidade de
rgos jurisdicionais competentes para anlise das questes de direito administrativo.
Pode-se apontar, entretanto, a Justia Federal como um ramo do Judicirio que presta
jurisdio materialmente administrativa10, resultado de sua organizao interna voltada
em todos os nveis para o que se denomina contencioso administrativo na Europa.
Entretanto, imprescindvel uma jurisdio especial para a soluo adequada
das questes em que h presena do Estado. Conforme Siegfried Bross11, a
formatao das normas processuais dessa jurisdio especial deve estar sujeita a regras
tambm especiais, as quais devero respeitar o interesse pblico e os interesses
individuais relativos observncia estrita da Constituio.

9
PERLINGEIRO, Ricardo, 2009. p. 53.
10
Guilherme Fabiano Julien Rezende faz uma anlise da existncia da jurisdio materialmente
administrativa no Brasil: Reiteradamente se afirma que no h contencioso administrativo no Brasil.
Alis, esta a concepo predominante na quase totalidade da doutrina. O fundamento principal de que
a jurisdio uma e, portanto, o poder de dizer o direito em carter definitivo pertence ao Estado [...]
Infere-se desta ltima assertiva, a ntida concepo tradicional sobre contencioso administrativo, focada,
ainda, na ideia centrada do direito francs de justia administrativa dentro de um conceito orgnico. E
conclui: Do que foi exposto, pode-se afirmar a existncia de uma jurisdio materialmente
administrativa no Brasil, coerente com o sistema da jurisdio nica, dentro de um pluralismo de rgos
jurisdicionais, visto que h situaes especficas regidas pelas relaes jurdicas administrativas, fruto de
aplicao de normas ao abrigo do direito administrativo. No mesmo, viu-se que a tendncia no sistema
judicirio brasileiro, mormente no federal, o da especializao das matrias de direito pblico, ou seja,
daquelas afetas jurisdio materialmente administrativa, resultando em uma organizao interna da
justia federal, em todos os nveis, voltada para o que se denomina de contencioso administrativo na
Europa. O desenvolvimento da jurisdio materialmente administrativa no seio da justia federal, que tem
vocao para o julgamento das matrias de direito pblico, faz deste rgo uma especializao imperfeita
da justia administrativa especificadamente, sendo justia comum, o foro competente onde se
desenvolvem com vigor as aes que se amoldam ao contencioso administrativo judicializado. Ademais,
alm da competncia dos juzes federais, nos tribunais federais e no Superior Tribunal de Justia so
detectadas Turmas e Sees especializadas no contencioso administrativo, embora a feio genrica dos
tribunais seja de justia comum, surgindo essas especializaes na sua estrutura orgnica.
Consequentemente, pode-se aquilatar, mesmo organicamente, um esboo de uma justia administrativa
tambm no Brasil em comparao com a nova roupagem judicial que lhe foi dada na Europa. H
necessidade de melhor regramento do Direito Processual Administrativo, na tica judicial, no vinculado
ao conceito de processo administrativo no significado da parte graciosa exercida extrajudicialmente, mas
como disciplina prpria, j que, a rigor, est mal inserido no campo do Processo Civil, uma vez que a
relao substantiva que visa tutelar de Direito Administrativo, e no de Direito Civil, com o intuito de
organizar melhor este ramo do direito processual em face de suas peculiaridades existentes (grifo nosso).
REZENDE, Guilherme Julien de. H contencioso administrativo no Brasil? Uma anlise comparativa
com a justia administrativa portugus. In: PEREIRA DA SIVLA, Vasco; SARLET, Ingo Wolfgang (
Coord.). Direito Pblico sem Fronteiras. Lisboa: Alameda da Universidade de Lisboa, jun.2011, p- 563-
650 ( produzido no Instituto de Cincias Polticas e Jurdicas.
11
BROSS, Siegfried. O Sistema de Controle Judicial da Administrao Pblica e a Codificao da
Jurisdio Administrativa. Traduo de Martim Vicente Gottschalk. Revista CEJ, Braslia: CEJ, p. 35-
42, set. 2006.

5
Nesse contexto surgiu a idia de um Cdigo Modelo de Processos Administrativos,
em novembro de 2008, em Niteri em evento acadmico no mbito do Ncleo de
Cincias Judicirias da Universidade Federal Fluminense (Nupej/UFF). A Comisso para
elaborar a proposta de um Cdigo foi criada pela Diretoria do Instituto Ibero-americano
de Direito Processual em maro de 2009 e chancelada nas XXII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, realizadas em Santiago do Chile, em agosto de
2010, tendo ocorrido sua aprovao recente do Cdigo Modelo de Processos
Administrativos Judicial e Extrajudicial para Ibero-amrica pela Assembleia Geral do
Instituto Ibero-americano de Direito Processual por ocasio das XXIII Jornadas Ibero-
americanas de Direito Processual, ocorridas em Buenos Aires, no dia 8 de junho de
201212. Constata-se na Exposio de Motivos do Cdigo13 a referncia expressa ao
problema das demandas repetitivas decorrentes das aes ou omisses da Administrao
Pblica:

Logo em seus primeiros artigos, o Cdigo atenta para um dos


maiores desafios do direito administrativo: a falta de uniformidade das
decises em relao a interessados na mesma situao ftica,
alimentando a pluralidade de demandas repetitivas, principalmente na
esfera jurisdicional, com o potencial de abalar a segurana jurdica. A
isonomia a que est vinculada a Administrao foi regulada de modo que,
quando a questo de fundo de uma pretenso individual estiver relacionada
com os efeitos jurdicos de um comportamento administrativo de alcance
geral, o desfecho do conflito passar a ser do interesse da coletividade
destinatria daquele comportamento e, portanto, a soluo dever advir de
uma deciso administrativa, nica e com efeitos erga omnes (art. 5).
Reflexo direto dessa regra a do art. 72, II, a respeito dos acordos judiciais
que envolvam normas administrativas ou atuaes de alcance geral, atingindo
necessariamente todos aqueles que se encontrarem na mesma situao ftica,
ainda que desses acordos no tenham participado.(...) Trata da sentena que
procede ao desfazimento de normas ou atos ter alcance geral (art. 57), o
incidente de coletivizao no caso de controle jurisdicional de polticas
pblicas (art. 25) e o processo piloto (art. 35). Nesse contexto, o Cdigo
prev a legitimidade para iniciar o processo extrajudicial queles cujos
direitos e interesses forem afetados direta ou indiretamente, compreendendo-
se a os interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos (art. 12, II),
o que repercute no processo judicial quanto legitimidade universal (art. 51,

12
O projeto foi concludo pela Comisso Revisora, composta pelos professores Ada Pellegrini Grinover,
como presidente, e Ricardo Perlingeiro, como secretrio-geral, sendo este tambm o Coordenador do
Nupej; Abel Zamorano, Panam; Adrins Simons, Peru; Angel Landoni Sosa, Uruguai; Carlos Manuel
Ferreira da Silva, Portugal; Euripides Cuevas, Colmbia; Gumesindo Garca Morelos, Mxico; Ignacio M.
Soba Bracesco, Uruguai; Juan Antonio Robles Garzn, Espanha; Maria Rosa Gutirrez Sanz, Espanha;
Odete Medauar, Brasil; Ruth Stella Correa Palacio, Colmbia; Sergio Artavia Barrantes, dados constantes
no site <http:/www.nupej.uff.br/ppgja > acesso em 19/06/2012.
9.Exposio de Motivos do Cdigo do Cdigo Modelo de Processos Administrativos- Judicial e
Extrajudicial para a Ibero-amrica. Disponvel no stio http://www//nupej.uff.br/ppgja, acesso em
18/06/2012.

6
3) e interveno de terceiros no caso de possibilidade de coisa julgada erga
omnes ou ultra partes (art. 52). ( grifo nosso)

Hoje, as causas originrias da relao jurdica de direito pblico, representam a


maioria em tramitao no Poder Judicirio nacional, o que configura a necessidade de
aperfeioamento dos procedimentos para uma diminuio desta espcie de litgios14.
Estudo realizado pelo Conselho Nacional de Justia-CNJ apontou a liderana do Setor
Pblico no ranking dos 100 maiores litigantes do pas, responsvel por 51,5% de todas
as demandas em tramitao, ultrapassando em larga escala o setor de telefonia e
bancrio. O impacto dessas questes resulta na emergncia de um novo modelo
processual a ser construdo a partir da necessidade de oferecer respostas a um tipo de
litgio diferenciado daqueles tradicionalmente tratados no processo civil.
indispensvel concluir que o tema da denominada justia administrativa
significa dizer a existncia de um direito processual diferenciado para as causas de direito
pblico e a criao de rgos especializados para apreciar esta espcie de demanda
constitui uma das peas fundamentais para a correta configurao do Estado de Direito.15

3 FUNDAMENTOS DO ESTADO DE DIREITO E A JURISDIO


ADMINISTRATIVA

14
Referida afirmao pode ser comprovada em pesquisa realizada pelo Departamento de Pesquisas
Judicirias do Conselho Nacional de Justia para identificar os 100 maiores litigantes dos tribunais
estaduais, regionais federais e do trabalho. Restou demonstrado que o Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS) responde por mais de um quinto dos processos em relao ao ranking total.O Setor Pblico
Federal lidera em questes de litigncia, com um total de 38,5%, seguido do Setor Pblico Estadual,
percentual de 7,8%, e Municipal, 5,2%, perfazendo, os entes da Administrao Pblica, um total de
51,5%. Significa dizer que Unio, Estados, Municpios, suas autarquias e fundaes, num total
aproximado de 20 entes, (trs) pessoas jurdicas de direito pblico e 15 pessoas jurdicas da administrao
indireta alcanam um maior nmero de demandas que os demais 80 maiores litigantes do pas, includo,
nestes, todo o setor bancrio e de telefonia. Dados disponveis no site: http://www.cnj.br/iagens/pesquisa-
judiciarias/pesquisas_litigantes-pdf. Acesso em 03 e junho de 2011 ( Informaes constantes: DE
MORAES, Vanila Cardoso Andre. Demandas repetititvas decorrentes de aes ou omisses da
Administrao Pblica: Hipteses de solues e a necessidade de um direito processual pblico
fundamentado na Constituio. Dissertao apresentada como requisito parcial para obteno do ttulo de
Mestre no Curso de Mestrado Justia Administrativa, Universidade Federal Fluminense, 2011).
15 Conforme se depreende da exposio de motivos que justificaram a reforma da legislao espanhola
aplicvel ao contencioso administrativo (Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa (Boletn Oficial del Estado n 311 de 14.7.1998), percebe-se a clara interligao entre um
procedimento adequado para o controle do Poder Pblico com elemento imprescindvel para concretizar o
Estado de Direito: La Jurisdiccin Contencioso-administrativa es una pieza capital de nuestro Estado de
Derecho. Desde que fue instaurada en nuestro suelo por las Leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845, y a lo
largo de muchas vicisitudes, ha dado sobrada muestra de sus virtualidades. Sobre todo desde que la ley de
27 de diciembre de 1956 la dot de las caractersticas que hoy tiene y de las atribuciones imprescindibles
para asumir la misin que le corresponde de controlar la legalidad de la actividad administrativa,
garantizando los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a las extralimitaciones de la
Administracin.

7
Considerando as informaes do tpico anterior, mister avaliar os fundamentos do
Estado de Direito na atualidade e a sua ligao visceral com a jurisdio administrativa.
Historicamente observa-se que na segunda metade do sculo XIX, a noo de
Estado de Direito tornou-se gradualmente um conceito formal, englobando elementos
como legalidade, controle judicial e responsabilidade do Estado16. A esse entendimento
formal, correspondia a finalidade segundo a qual o controle jurisdicional referia-se
principalmente proteo da integridade do ordenamento jurdico objetivo.
O Estado de Direito, que ostentava como principal fundamento o princpio da
legalidade, perdeu o seu sentido garantista de controle do poder (Estado Legal) com o
advento do Estado Democrtico de Direito ou Estado Social de Direito, fundado no
mais no princpio da legalidade, mas no princpio da constitucionalidade17.
Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicao plena do
chamado princpio da legalidade. E o controle jurisdicional da Administrao reveste-
se de suma importncia, inscrevendo-se como tema primordial entres as grandes teses
de Direito Pblico do mundo moderno18.
Acrescentou-se ao princpio da legalidade, que via na lei a razo primeira do
Estado, um novo elemento: o princpio democrtico. claro que esse havia sido
acolhido nas concepes anteriores; porm, agora, procura-se fixar a participao
popular nas decises governamentais e o efetivo controle da Administrao19.
O governo moderno depende de uma complexa srie de relaes de confiana
entre as instituies e a populao. Os sistemas eleitorais que asseguram a realizao
dos anseios coletivos, podem ser vistos no apenas como meios de assegurar a
representao dos interesses, mas como maneiras de institucionalizar pontos de acesso,
conectando polticos com a massa da populao20.
Alm da participao em pleitos eleitorais, os cidados tm poucas
possibilidades de controlar o Estado. A legitimidade do Estado Democrtico de
Direito surge a partir da existncia de um controle judicial da Administrao por uma

16
SOMMERMANN, Karl-Peter in SILVA, Ricardo Perlingeiro Mendes; BLANKE, Hermann-Josef;
SOMMERMANN, Karl-Peter. Cdigo de Jurisdio Administrativa: o modelo alemo. Rio de Janeiro:
Editora Renovar, 2009.
17
PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos Atos de Governo pela Jurisdio. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2004.
18
JNIOR, Jos Cretella; GASPAR, Digenes. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1986.
19
PALU, 2004, p. 30.
20
GIDDENS, Anthony. As consequncias da modernidade. So Paulo: Editora UNESP, 1991, p. 166.

8
jurisdio independente e efetiva, que possa diminuir o fosso que separa os cidados da
esfera abstrata do legislador, especialmente na nossa sociedade, onde existem grandes
disparidades de bem-estar e diferenas muito grandes relativas participao dos
cidados na repartio da renda21.
Com efeito, o Estado Democrtico de Direito est orientado no somente para
a garantia da liberdade, mas tambm para a igualdade, e a vontade popular
representada pelo parlamento no tem validade absoluta e sem limites, mas vlida
unicamente na medida em que no se choca com um direito de nvel superior, a
Constituio22.
Nos Estados Democrticos de Direito a diferenciao entre poltica e direito
realiza-se mediante a Constituio23. Esta compreendida, especificamente, como
aquisio evolutiva da sociedade moderna24.
Marcelo Neves25 acrescenta que o problema do Estado Democrtico de Direito
exatamente o de conciliar poder eficiente com direito legitimador e explicita:

Na relao entre o jurdico e o poltico que caracteriza o Estado de Direito,


inmeros so os casos que manifestam interferncias sistmicas. Os
procedimentos eleitorais, parlamentares, administrativos e jurisdicionais
concretos implicam constantemente a presena simultnea e relevante de
elementos e estruturas de ambos os sistemas. Discusses parlamentares
envolvem problemas de adequao jurdico-constitucional de projetos

21
A desigualdade uma marca da sociedade brasileira. Em 2007, 28,1 milhes de famlias brasileiras
contavam pelo menos com uma criana ou adolescente de at 14 anos de idade. Desse total de famlias,
46% vivem com rendimento mensal de at salrio mnimo per capta. Dentro desse percentual, 19,6%
dos domiclios possuam rendimento mensal de at do salrio mnimo per capta. Ao mesmo tempo, o
Brasil a nona economia mundial. Numa avaliao emprica, constata-se que as riquezas produzidas pelo
pas no chegam para toda sua populao, e os mais afetados so as famlias com crianas. Dados
retirados do site IBGE, constante no stio: < http:www.ibge.go.br>, acessado em 1/7/2011.
22
BENDA, 1996 apud PALU, 2004, p. 77
23
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil.Martins Fontes, So Paulo. 2008. O
autor explicita em sua obra que na tradio ocidental, Leviat apresenta-se como smbolo do poder
expansivo do Estado. Tmis, antes de tudo, representa a justia abstrata. p. 95.
24
Ibid. 2008, p. 96. Marcelo Neves esclarece o sentido do texto: Envolve um uso lingstico inovador
vinculado as transformaes revolucionrias ocorridas no incio da era contempornea. Esse novo sentido
rompe com o paradigma semntico emergente na transio para a poca moderna, no mbito do qual a
Constituio era conceituada como carta de liberdade ou pacto de poder. Em contraposio ao carter
apenas modificador do poder, pontual ou particular dos pactos do poder, surge, nos quadros das
revolues burguesas do sculo XVIII, o constitucionalismo moderno, cuja semntica aponta tanto para o
sentido normativo quanto para a funo constituinte do poder, abrangente e universal da
Constituio. Nesta acepo estritamente moderna, a Constituio pode ser apreendida como uma
limitao jurdica ao governo, a anttese do regime arbitrrio ( constitucionalismo). Da no decorre
forosamente que seja concebida como uma declarao de valores ou princpio polticos-jurdicos
fundamentais inerentes pessoa humana ou conquistados historicament, isto , no resulta
necessariamente um conceito ideal. possvel tambm uma leitura no sentido de que a Constituio na
acepo moderna fator e produto da diferenciao funcional entre poltica e direito como subsistemas da
sociedade.
25
Ibid, 2008, p. 93.

9
legislativos; tribunais constitucionais enveredam por questes de
convenincia poltica.

Conforme Jos Eduardo Faria26, na Europa e nos Estados Unidos, filsofos,


polticos e constitucionalista tm conseguido estabelecer uma discusso sobre a
estrutura normativa mais adequada ao ideal de uma sociedade justa no mundo
contemporneo, entre ns este dilogo interdisciplinar ainda continua incipiente.
Para se dar efetividade ao Estado de Direito, na viso da atualidade, necessria
a criao de um marco legal propcio a pleno desenvolvimento das foras dos
particulares e da sociedade em seu conjunto, mas tambm indispensvel a criao de
instrumentos de implementao que permitam aos particulares realizar seus direitos
sociais, econmicos e culturais concretizados em lei27. E isto realiza-se a partir da
jurisdio administrativa que garanta com efetividade, observando o princpio da
igualdade. Este ponto especfico deste trabalho, a garantia da igualdade via Estado por
meio da jurisdio administrativa.

4 PRINCPIO DA IGUALDADE

O Estado Democrtico de Direito impensvel sem a presena do princpio da


igualdade. Este princpio surge exatamente como instituto destinado a neutralizar as
desigualdades no mbito dos direitos. Trata-se, pois, de uma igualdade jurdico-poltica,
referindo-se ao acesso igualitrio aos procedimentos jurdico-polticos do Estado
Democrtico de Direito28.
29
Conforme expe Marcelo Neves , no deve ser haver confuso entre o princpio
constitucional da igualdade e a homogeneidade da sociedade:

Essa confuso relaciona-se com uma postura simplificadora em


relao caracterizao da sociedade moderna e democracia. Ao
contrrio, a complexidade e a heterogeneidade social que so
pressupostas na emergncia e concretizao do princpio jurdico-poltico da
igualdade. A homogeneidade estratificada pr-moderna incompatvel
com o princpio da igualdade. A diversidade de valores, interesses, crenas e
etnias o espao social e poltico torna possvel a implantao do princpio da

26
FARIA, Jos Eduardo. Prefcio da obra Pluralismo, Direito e Justia Distribuitva, 3. ed. Lmen
Juris: 2004.
27
SOMMERMANN, 2009, p. 40..
28
NEVES,2008, p. 166/167.
29
Ibid, 2008, p. 167

10
igualdade. Diante das diferenas, pode-se assumir um modelo autocrtico,
seja este autoritrio ou totalitrio, desconhecendo-se e reprimindo-se a
heterogeneidade e pluralidade da sociedade. Mas h tambm a alternativa de
reconhecer e incorporar as diferenas sem privilgios. Nesse sentido, o
princpio da igualdade s se realiza enquanto viabiliza nas diversas esferas
autnomas de comunicao o respeito recproco e simtrico das diferenas.

Rawls30 desenvolve um critrio de justia na desigualdade que o assumido


pela equidade: o tratamento desigual justo quando em benefcio ao indivduo
carente. Entrentato, este no especificamente o tema a ser enfrentado neste trabalho,
merecendo to-somente destaque a ttulo de esclarecimento da diferenciao entre
igualdade e equidade.
Trabalhar o princpio da igualdade numa sociedade plural deveras complexo, pois
h uma dificuldade no mundo moderno de configurar uma idia substantiva acerca do
bem que venha ser partilhada por todos31. Entretanto, no h dvidas de que o debate da
justia adentra inevitavelmente no mundo do direito32.
O princpio da igualdade representa a estrutura de todos os ramos do Direito,
constando no art. 5 da CF, que, em seu caput, assegura que todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e prosperidade ( grifei).
Pelo princpio da igualdade, todos os indivduos devem receber tratamento igual.
Resta implcito nesse conceito a noo de que todos os indivduos so iguais, tm os
mesmos direitos e, portanto, merecem o mesmo tratamento. Trata-se de um princpio
baseado em direitos adquiridos pela participao na coletividade, os direitos de
cidadania.33

30
Rawls, ( 1995, p. 68) apud MEDEIROS, Marcelo. Princpios de Justia na alocao de recursos em
sade. Texto para Discusso n. 687 do IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, 2010.
31
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia
Constitucional Contempornea. Editora Lmen Juris, Rio de Janeiro, 2004. p.1: O pluralismo uma das
marcas constitutivas das democracias contemporneas. Quando Jrgen Habermas descreve a moralidade
ps-convencional ou quando Claude Lefort menciona a dissoluo dos marcos de referncia da
certeza, ambos se referem ao fato de que no mundo moderno j no possvel configurar uma idia
substantiva acerca do bem a ser compartilhada por todos.
32
Ibdem, p. 2.
33
Srgio Vctor Tamer esclarece: Relembre- na esteira de diversos autores que o ressurgimento dos
direitos sociais comeou com o desenvolvimento da educao primria pblica, mas no foi seno no
sculo 20 que eles atingiram um plano de igualdade com os outros elementos da cidadania. Marshall foi
um dos primeiros tericos a desenvolver a idia de que, ao lado dos direitos civis e polticos, seria
imprescindvel o desfrute dos direitos sociais, base da cidadania. Conceituou o elemento social como
sendo referente a tudo o que vai desde o direito a um mnimo bem estar econmico e segurana, ao
direito de participar, por completo, na herana social e levar a vida de um ser civilizado de acordo com os
padres que prevalecem na sociedade. Antes dele, Rousseau assinalou a importncia daquilo que chamou

11
Na concepo sistmica de Luhmann34, o princpio da igualdade, na sua
dimenso jurdica exige que os casos sejam tratados igualmente; em sua utilizao
poltica, exige que os homens sejam tratados igualmente.
Foroso concluir que no caso das demandas existentes na jurisdio
administrativa, indispensvel para a configurao do princpio da igualdade que os
casos idnticos tenham igual tratamento35.
No pode o Poder Judicirio ser agente de estratificao social36 pois a
Administrao Pblica est vinculada aos princpios isonomia e da legalidade, sendo
possvel verificar, entretanto, que, por muitas vezes, esta vinculao acaba por ser
afastada por determinao do prprio Poder Judicirio ao proferir decises divergentes,
acarretando que administrados, em situaes fticas idnticas, tenham tratamento
diferenciado.
Observe-se que a Administrao Pblica est fortemente atrelada ao princpio
37
da igualdade e da legalidade. Garay formula uma assertiva atrelada as decises
proferidas na seara do procedimento administrativo ( extrajudicial) pela Administrao
Pblica no seguinte sentido: para que exista desmembramento da garantia
constitucional da igualdade, indispensvel que a desigualdade resulte do texto da lei, e
no das diferentes interpretaes que tenham sido outorgadas pela autoridade
administrativa na resoluo de casos reputados similares.

de liberdade moral, isto , a igualdade bsica de posio e prestgio moral e civil seguido de uma
igualdade bsica em provises materiais, o suficiente para garantir um meio de vida. Na Alemanha, a
partir da Revoluo Francesa, passou-se a exigir que o governo fizesse valer no apenas a justia
formal mas tambm a justia substantiva ou, em outras palavras, justia distributiva e social
TAMER, Srgio Victor. Atos Polticos e Direitos Sociais nas Democracias: Um estudo sobre o Controle
dos Atos Polticos e a Garantia Judicial dos Direitos Sociais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2005, p. 162.
34
Luhmann, 1993 apud NEVES MARCELO, 2004, p. 169
35
Ibid, p. 169. Neste sentido Luhmann reduz o princpio da igualdade exigncia da regularidade da
aplicao normativa, ou no princpio da legalidade a partir da positivao do direito moderno.
36
No contexto neoliberal surgem os conflitos, pois a partir de um mecanismo de preos, tudo deve ser
submetido a lei da oferta e da procura. Ao estado cabe o papel de garantir o funcionamento do livre
mercado, pelo que deve subjugar os interesses polticos ( os direitos sociais nele includos) aos interesses
econmicos. dentro desse quadro que se localiza o conflito do judicirio, nas suas demandas por justia
e nas suas respostas sociedade, sobretudo quanto garantia dos direitos sociais. O direito oficial estaria
preparado para resolver questes inter-individuais, mas nunca as coletivas, razo pela qual considera
difcil que alcance os setores mais desfavorecidos pois par ele a marginalizao jurdica a que foram
condenados esses setores nada mais do que subproduto de sua marginalizao econmica e social.
TAMER, 2005, pag. 193.
37
GARAY, Alberto F. La igualdad ante la ley: Decisiones administrativas contradictorias, decisiones
judiciales contradictoria, desigualdad procesal. Buenos Aires: Lexis, 1989.

12
Importante ressaltar que uma das qualidades bsicas das leis, desde Montesquieu
at os dias de hoje, a necessidade de generalidade e abstrao. Dessas qualidades,
participam outras normas, atos gerais praticados pelo Poder Pblico, que no so
tecnicamente leis, mas detm contedo geral, pois regulam a conduta dos habitantes e
representam, dentro da esfera de competncia do ente estatal emissor, federal, estadual
ou municipal, a exteriorizao de uma vontade estatal. Foroso concluir, de um ponto de
vista lgico-pragmtico, que esses atos tm a mesma capacidade de vulnerar a garantia
da igualdade.
A partir dessa atuao da Administrao Pblica, so materializados atos
administrativos que envolvem aplicao, por vezes automtica, do mesmo dispositivo
normativo a um amplo conjunto de pessoas. Nesse campo, quando a Administrao
incorre em ilegalidade, multiplicam-se os litgios.
Pertinente as observaes de Paulo Roberto de Oliveira Lima38 a respeito do
tema:

No Brasil deste fim de sculo, onde se vive absoluta liberdade poltica,


pontifica como valor mximo buscado pela sociedade o da isonomia. Nada
magoa mais o brasileiro mdio, ao menos aquele consciente de sua prpria
cidadania, do que receber tratamento discriminatrio. Hoje se briga nas ruas
quando algum intenta postar-se fora de ordem nas filas (furar a fila). A
Constituio de 1988, na esteira de forte presso popular, rompeu com vrios
privilgios j tradicionais e a cada momento as pessoas se comparam com as
demais para aferir eventuais discriminaes. At as crianas, nos lares e nos
colgios, exigem tratamento isonmico. Trata-se seguramente do sentimento
que mais concretamente fala ao home de hoje sobre Direito e Justia. Nestas
circunstncias, o sistema jurdico no pode deixar sem remdio adequado
casos de julgamento dspares que revoltam os protagonistas, deixam perplexa
a sociedade e desorganizam o meio social. [...]
O elenco de casos poderia se estender por pginas a fio, mesmo que somente
se desse ateno ao numerosos e de repercusso nacional. Em qualquer deles,
porm, o direito ou era um ou era o outro. Metade das sentenas estava
errada. Nestes casos, todos aqueles que perderam as suas demandas restaram
descrentes da Justia e certamente passaram a difundir entre os seus a notcia
da falncia do Judicirio. O potencial desagregador destes deslizes
patrocinados pelo sistema jurdico assombroso. No se agride
impunemente a isonomia. Trata-se de valor inestimvel a ser preservado
pelo Direito, ainda que por sentimento egostico de autopreservao .

Rodolfo Mancuso39 adverte a respeito da necessidade de uniformizao das


respostas judicirias em casos absolutamente iguais, mormente em assuntos que

38
LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuio a Coisa Julgada. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1997.
39
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. 2 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 133.

13
empolgam milhares de cidados, como ocorre nas chamadas demandas mltiplas,
ajuizadas em decorrncia de interesses de massa, como os resultantes de programas
governamentais, matrias tributrias ou questes previdencirias.
O sistema federal brasileiro detentor de uma pluralidade de rgos judiciais, o
que justificaria, num primeiro momento, o pluralismo na prestao jurisdicional,
entretanto, a necessidade de aplicao do direito aos casos concretos e a igualdade de
repercusso sob os litigantes, para situaes idnticas, justificam a importncia na busca
de caminhos processuais que mantenham a uniformidade da deciso em casos
semelhantes.

A aplicao de teses divergentes ou at opostas nestas situaes provoca a


permanente irresignao dos prejudicados, semeando cetismo,
imprevisibilidade (insegurana jurdica) e descrdito entre os membros da
comunidade. Portanto, a inteno de homogeneizao jurisprudencial no a
de embaraar a evoluo das teses jurdicas, mas de evitar que sejam
proferidas, em iguais circunstncias temporais, fticas e materiais, decises
dspares de modo que o julgamento possa flutuar pela mera distribuio
processual entre turmas ou cmaras de diferentes Tribunais. Ou mesmo entre
Tribunais diferentes40.

Sabe-se que o princpio da isonomia vincula o legislador, impondo-lhe que edite


normas cujos dispositivos no encerrem discriminao desarrazoada e deve nortear a
atividade judiciria, pois incumbe ao juiz conferir tratamento igualitrio s partes (art.
125, I) e tambm porque lhe cabe dar soluo idntica a casos iguais. Nesse ponto,
destaca-se o princpio da legalidade41.

A lei deve tratar a todos de modo uniforme e correlatamente as decises dos


tribunais no podem aplicar a mesma lei de forma diferente a casos
absolutamente idnticos, num mesmo momento histrico. De fato, de nada
adiantaria a existncia de um comando constitucional dirigido ao legislador
se o Poder Judicirio no tivesse que seguir idntica orientao, podendo
decidir, com base na mesma lei, no mesmo momento histrico (ou seja, sem
que fatores histricos possam influir no sentido que se deva dar lei) em face
de idnticos casos concretos, de modos diferentes42.

Efetivamente, para que se possa garantir a supremacia da lei, indispensvel


que sejam disponibilizados mecanismos processuais para a sua aplicao uniforme a
todos que se encontrem na mesma situao, como si acontecer a partir da edio dos

40
MARINHO FILHO, Luciano. Paralelo Analtico entre Mecanismos de Uniformizao de Jurisprudncia
no Direito Processual Ptrio. Revista Dialtica de Direito Processual Civil. N. 90. So Paulo: Editora
Dialtica, 2010, p. 138.
41
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Sobre a Smula 343. RePro 86/150. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, abr-jun. 1997.
42
WAMBIER, 1997, p.134.

14
atos administrativos, aes e omisses da Administrao Pblica. Ora, se o
ordenamento jurdico deve manter unidade e coerncia, foroso concluir que questes
fticas idnticas merecem igual tratamento por parte do Estado que detm a funo de
prestar jurisdio. Da, a razo pela qual Teresa Arruda Alvim Wambier43 defende que
os princpios da isonomia e da legalidade tm aplicao engrenada, funcionando
ambos como pilares fundamentais da concepo moderna de Estado de Direito.
A coerncia do sistema jurdico uma necessidade, impondo que os casos
idnticos sejam solucionados da mesma maneira, como forma de privilegiar os
princpios da isonomia e da legalidade, conferindo maior previsibilidade e segurana
para a prpria vida social.

5 CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E O PRINCPIO DA IGUALDADE

A Constituio Brasileira, afastando-se do constitucionalismo liberal, marcado


pelo individualismo racional, deve passar, para o chamado constitucionalismo
societrio ou comunitrio, que confere prioridade aos valores da igualdade e da
dignidades humanas44.
O constitucionalismo societrio e comunitrio, de que fala Carlos Roberto S.
Carvalho, toma a Constituio como uma estrutura normativa que envolve um conjunto
de valores. Disto decorre uma conexo de sentido entre os valores compartilhados por
uma determinada comunidade poltica e a ordenao jurdica fundamental representada
pela constituio45.
Neste sentido, no h outra forma de conferir efetividade as normas de direitos
fundamentais do que garantir a participao jurdico-poltica a partir de instrumentos
processuais-procedimentais. Siginifica dizer:

Importa esclarecer que ao definir uma srie de institutos processuais


asseguradores dos direitos fundamentais, os constitucionalistas
comunitrios, de vez que comprometidos tanto com o ideal igualdade-
dignidade humanas, como com o processo de participao jurdico-poltica
da comunidade, privilegiam menos os procedimentos que reclamam um
comportamento negativo do poder pblico do que aqueles que exigem
prestaes positivas por parte do Estado. Afinal, lutam exatamente contra

43
Ibdi, 1997, p. 136.
44
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia
Constitucional Contempornea, 2004, p. 15, citando conceito utilizado por Carlos Roberto da Siqueira
Castro, A Constituio Aberta e Atualidades dos Direitos Fundamentais.
45
Ibid, 2004, p. 16.

15
uma concepo de direitos subjetivos enquanto esfera que demanda proteo
contra invases indevidas por parte da autoridade estatal. Ao invs, conferem
prioridade ao dever de ao e no ao dever de absteno por parte do
Estado46.

O constitucionalismo comunitrio brasileiro positiva o princpio da igualdade,


referindo-se ao direito de aes positivas por parte do Estado47
Observa-se como conseqncia destas previses constantes na Constituio
Federal , atreladas a falta de um direito processual voltado para as demandas de direito
pblico , que as causas que possuem como demandante ou demandado o Poder Pblico,
representam maioria absoluta dos processos em tramitao no Judicirio, conforme se
depreende do estudo realizado pelo CNJ, Justia em Nmeros48, o que desperta o
interesse e a necessidade de adoo de procedimentos que levem diminuio dos
litgios.
Quando se constata que as decises judiciais so divergentes mesmo que
relacionadas a situaes idnticas, bem como que existem camadas da populao que no
tem acesso ao Judicirio, deixando de receber bens reconhecidos judicialmente a outrem,
os quais deveriam ser acessveis a todos assegurados pela Constituio, ocorre o que
ODonnell caracteriza de cidadania de baixa intensidade, para referir s democracias
cujos Estados so incapazes de tornar efetivas as suas prprias regulaes49.

46
CITTADINO, 2004, p. 20.
47
Ibid, 2004, p. 49.
48
Justia em Nmeros um sistema, conforme consta do stio do CNJ <http://www.cnj.jus.br/>, que
visa ampliao do processo de conhecimento do Poder Judicirio por meio da coleta e da sistematizao
de dados estatsticos e do clculo de indicadores capazes de retratar o desempenho dos tribunais. No caso
especfico deste estudo, importa saber o perfil das demandas, buscando-se levantar a participao
governamental nas demandas judiciais e a litigiosidade e a carga de trabalho, com a observncia do
quantitativo dos casos novos, a carga de trabalho do magistrado, a taxa de congestionamento da justia, a
taxa de recorribilidade externa e interna e a taxa de reforma da deciso. Conforme os dados colhidos pelo
CNU no ano base de 2009, o Poder Pblico demandou na Justia Federal, em 1 grau, um total de
3.458.831 (trs milhes, quatrocentos e cinquenta e oito mil e oitocentos e trinta e um) casos novos.
Nesse universo, incluem-se os cinco tribunais regionais federais e as aes propostas por Unio,
autarquias, fundaes e empresas pblicas federais, Estados, Distrito Federal, autarquias, fundaes e
empresas pblicas estaduais e distritais, municpios, autarquias, fundaes e empresas pblicas
municipais. O Poder Pblico foi demandado num total de 2.580.232 (dois milhes, quinhentos e oitenta
mil, duzentas e trinta e duas) aes em 1 grau. Em 2 grau, demandou um total de 740.818 (setecentos e
quarenta mil e oitocentos e dezoito aes) e foi demandado diretamente, em 2 grau, 676.966 (seiscentos
e setenta e seis mil, novecentos e sessenta e seis) vezes. Na Justia Estadual, o Poder Pblico, como
demandante, alcanou o total de 4.126.159 aes, esclarecendo-se que, conforme consta no site, alguns
Estados da Federao no possuam os dados disponveis, do que se conclui que o resultado real
superior ao afirmado. Nesse nmero, incluem-se 1 e 2 graus. Na Justia Estadual, o total de 1.134.963
demandas foram ajuizadas contra o Poder Pblico no ano de 2009.
49
CITTADINO, 2004, p. 11: Guilherme ODonnell utiliza o conceito de cidadania de baixa
intensidade( low intensity citizenschip) para referir s democracias cujos Estados so incapazes de tornar
efetivas suas prprias regulaes. Isto significa que se por um lado os direitos polticos so respeitados
ausncia de coero direta ao voto, livre capacidade de organizao, manifestao da opinio- por outro

16
No Brasil, por acreditar numa cidadania juridicamente participativa que os
constitucionalistas comunitrios lutaram pela pela incorporao no texto
constitucional das garantias processuais que pudessem viabiliz-la. Ao conferir
prioridade ao temas da igualdade e da dignidades humanas, eles rompem com a
tradicional cultura jurdica brasileira, positivista e privatista, voltada mais para o
universo microjurdico dos interesses individuais em conflito do que para projees
globais, que envolvem interesses pblicos ou coletivos(...)50
A grande questo que nos propomos a enfrentar como tem sido elaborado o
princpio da igualdade nas causas em que h presena da Administrao Pblico
contexto brasileiro considerando a inexistncia de uma jurisdio material e
formalmente administrativa, A partir deste ponto apresentaremos alguns precedentes
jurisprudenciais como ponto de partida para estudo da questo.

6 ANLISE DE PRECEDENTES JUDICIAIS E A INCIDNCIA


DO PRINCPIO DA IGUALDADE

6.1 Indeferimento de Aposentadoria especial: ato administrativo individual de


efeitos coletivos51

O caso trata de uma questo jurdica discutida h aproximadamente 12 anos na


Justia Federal e refere-se a impugnao de ato administrativo do Instituto Nacional do
Seguro Social INSS consistente na negativa de concesso de aposentadoria especial
decorrente de interpretao de lei federal. O ato administrativo individual de
indeferimento tem efeitos coletivos pois h milhares de demandas fundadas na mesma
situao de fato e de direito que tramitam nos tribunais.

lado, a cidadania seriamente mutilada no que se refere negao dos direitos liberais s camadas
populares e outros setores estigmatizados violncia policial, impossibilidade de acesso aos tribunais etc.
Ver Guilhermo ODonnel, Sobre o Estado, a Democratizao e Alguns Problemas Conceituais Uma
Viso Latino-Americana com uma Rpida Olhada em Alguns Pases Ps-Comunistas, in Novos Estudos
CEBRAP, n. 36, julho de 1993.
50
CITTADINO, 2004, p. 72.
51
Expresso cunhada do artigo desenvolvido pelo Professor Ricardo Perlingeiro: PERLINGEIRO,
Ricardo. A impugnao Judicial de Atos Administrativos na Defesa de Interesses Difusos, Coletivos e
Individuais Homogneos. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro: Editora Renovar, jul-set. 2007,
p. 255-277.

17
Na hiptese, constata-se que o termo inicial da controvrsia iniciou-se em meados
de 1998, quando houve alterao legal a respeito da possibilidade da converso de
tempo especial em comum. Como s foi possvel na dissertao de mestrado colher
dados estatsticos a partir de 2005, constatou-se que o nmero de ajuizamento de
demandas tem crescido exponencialmente, ao ponto de, em 2005, terem sido ajuizadas
2.824 demandas e, em 2010, 4.826. Tal aumento se explica em decorrncia do fato de
que a aposentadoria um direito que vai sendo adquirido no decorrer do tempo,
portanto, enquanto a matria no for pacificada e tiver efeito vinculante para o INSS, a
tendncia o aumento de demandas repetitivas sobre a questo jurdica controvertida.
Decorreram-se aproximadamente 12 anos de discusses judiciais a respeito da matria,
e, tendo sido objeto de julgamento de recurso repetitivo no STJ em 21/6/2010. O
Recurso foi julgado em 23/3/2011 e o acrdo publicado em 05/4/201152. Sem dvida,
isso tem gerado decises contraditrias, aumento de litgios e insegurana jurdica.
Alm disso, o tema de extrema relevncia, pois diretamente relacionado prestao
alimentar de pessoas que, em tese, teriam trabalhado sob condies insalubres e j
possuem tempo suficiente para a percepo do benefcio previdencirio53.

6.2 Omisso da Administrao: implementao de polticas pblicas


relacionadas ao direito sade- concesso de medicamentos de alto culto em aes
individuais

Neste ponto, dois precedentes em sentido contrrio do Superior Tribunal de


Justia demonstram a existncia de fundamentos divergentes a respeito do tema:

6.2.1 Recurso ordinrio em Mandado de Segurana n. 24197 - relatado


pelo Ministro Luiz Fux no sentido de que o alto custo de um tratamento ou de um
medicamento que tem registro na ANVISA no seria suficiente para impedir o seu
fornecimento pelo poder pblico. A morosidade do trmite burocrtico no pode

52
Disponvel em: < http:www.stj.jus.br>. Acesso em: 15/11/2011.
53
ES tudo apresentado na dissertao de Mestrado defendida perante a UFF em 16/12/2011, com o ttulo
DEMANDAS REPETITIVAS DECORRENTES DE AES OU OMISSES DO PODER
PBLICO: HIPTESES DE SOLUES A PARTIR DE UM PROCESSO JUDICIAL PBLICO
FUNDAMENTADO NOS PRINCPIOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. A dissertao
teve como orientador o Prof.Dr. Ricardo Perlingeiro e coorientador o Prof. Dr. Herman Josefh Blanke.

18
sobrepor-se ao direito vida do impetrante, cujo risco de perecimento levou concesso
da medida liminar s fls.79 (...)"

6.2.2 Em sentido contrrio deciso exarada no Recurso Ordinrio em


Mandado de Segurana n. 28962, Ministro Relator Benedito Gonalvez : Apenas
a ttulo de argumento obter dictum, as aes ajuizadas contra os entes pblicos com
escopo de obrigar-lhes indiscriminadamente ao fornecimento de medicamento de alto
custo devem ser analisadas com muita prudncia. O entendimento de que o Poder
Pblico ostenta a condio de satisfazer todas as necessidades da coletividade
ilimitadamente, seja na sade ou em qualquer outro segmento, utpico; pois o
aparelhamento do Estado, ainda que satisfatrio aos anseios da coletividade, no ser
capaz de suprir as infindveis necessidades de todos os cidados. Esse cenrio, como j
era de se esperar, gera inmeros conflitos de interesse que vo parar no Poder
Judicirio, a fim de que decida se, nesse ou naquele caso, o ente pblico deve ser
compelido a satisfazer a pretenso do cidado. E o Poder Judicirio, certo de que atua
no cumprimento da lei, ao imiscuir-se na esfera de alada da Administrao Pblica,
cria problemas de toda ordem, como desequilbrio de contas pblicas, o
comprometimento de servios pblicos, dentre outros.

6.2.3 Omisso da Administrao: implementao de poltica pblica


relacionada ao direito educao consistente na obrigao de fornecimento de creche
pelo Estado de So Paulo em ao coletiva
Trata-se de deciso proferida monocraticamente pelo Ministro do Supremo
Tribunal Federal, mantendo acrdo que obriga o Municpio do Estado de So Paulo ,
em ao civil pblica, a matricular crianas em unidades de ensino infantil prximas
de sua residncia ou do endereo do trabalho de seus responsveis, sob pena de multa
diria por criana no atendida.
A deciso enumera os precedentes constante no Informativo STF n. 345/2004,
sendo relevante a transcrio de parte da fundamentao do julgamento:

(...) certo que no se inclui no mbito das funes


institucionais a atribuio de formular e implementar polticas
pblicas, pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente,
nos Poderes Executivo e Legislativo. Impede assinalar, contudo,

19
que tal incumbncia poder atribuir-se, embora
excepcionalmente, ao Poder Judicirio, se e quando os rgos
estatais competentes, por descumprirem os encargos polticos-
jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem
a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a
integridade de direitos individuais e coletivos impregnados de
estatura constitucional.
(...) Isso significa, portanto, considerada a primazia reconhecida
aos direitos das crianas e dos adolescentes, que ineficincia
administrativa, o descaso governamental com direitos bsicos do
cidado, a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a
incompetncia na adequada implementao da programao
oramentria em tema de educao pblica, a falta de viso
poltica na justa percepo, pelo administrador, do enorme
significado social de que se reveste a educao infantil, a
inoperncia funcional dos gestores pblicos na concretizao
das imposies constitucionais estabelecidas em favor das
pessoas carentes no podem e no devem representar obstculo
execuo, pelo Poder Pblico, da norma inscrita no art. 208,
IV, da Constituio da Repblica, que se traduz e impe, ao
Estado, um dever inafastvel, sob pena de importar em grave
vulnerao a um direito fundamental da cidadania, o dever de
fornecer creches pblicas e de ensino pr-primrio s crianas
at 5 ( cinco) anos de idade.

6.4 Observaes finais relacionadas aos precedentes descritos


Quanto ao item 6.1, constata-se que foi trazido para apreciao uma espcie de
demanda proposta individualmente e pela circustncia de estar atrelada a mesma
situao de fato, acarreta o fenmeno da repetio processual. Sem dvida, a lide tem
acarretado ofensa ao princpio da igualdade, pois, conviveram decises divergentes na
seara do Judicirio a respeito do tema por vrios anos. Apesar da soluo alcanada via
incidente de demanda repetitiva no Superior Tribunal de Justia, ainda no h
observncia pela Autarquia Federal dos comandos exarados pelo Poder Judicirio em
outros casos idnticos.
Quanto ao item 6.2 encontramos a postulao da prestao de um servio
pblico para manuteno da sade, o que afasta a aplicao do conceito de direito
subjetivo puro e simples, pois h uma co-titularidade social deste direito.Ora, os
servios pblicos caracacterizadores dos direitos sociais no foram formulados para ser
desfrutados isoladamente. Foram formulados para ser desfrutados por toda coletividade,
no pela lgica da excluso, mas pela lgica da incluso .

20
Basicamente, em uma sociedade em que os direitos so respeitados e todos tm
acesso aos servios pblicos bsicos, tais como sade, moradia, estudo, dentre outros,
todas as pessoas gozam das condies necessrias ao seu desenvolvimento como ser
humano.
Lado outro, isto no legitima cada indivduo a exigir do Estado condies
sociais ao desenvolvimento individual. Tais direitos foram, de fato, desenvolvidos para
atender a toda coletividade, respeitando-se os princpios que norteiam aos servios
pblicos, quais sejam, a universalidade e a impessoalidade.
A regra deve ser, portanto, de que a titularidade dos direitos sociais
efetivamente social, razo pela qual sua proteo deve ser realizada de forma coletiva,
difusa ou individual homognea, sem excluso, por bvio, da possibilidade de haver,
residualmente, proteo individual nos casos de ameaa ao mnimo existencial
Eduardo Appio escreve que o direito sade no um direito subjetivo
pblico, o qual faz parte do patrimnio jurdico de cada cidado brasileiro, mas sim um
dever objetivo do Estado.
Por outro lado, o Ministro Gilmar Mendes, em Agravo Regimental interposto
pela Unio e aps a realizao de Audincia Pblica Sade, realizada no STF em
abril/maio de 2009 , entendeu que a garantia judicial da prestao individual de sade,
prima facie, estaria condicionada ao no comprometimento do funcionamento do
Sistema nico de Sade ( SUS), o que, por certo, deve ser sempre demonstrado e
fundamento de forma clara e concreta, caso a caso.
Finalmente, o item 5.3 da mesma forma que o anterior, trata da prestao de
servio pblico relacionado ao direito educao, aplicando-lhes todas as ressalvas
expostas no pargrafo anterior. Neste caso, porm, constata-se que to-somente a
observncia do princpio da igualdade em sua plenitude, pois todas as crianas da cidade
de So Paulo estariam protegidas pela deciso.
Foroso concluir, que nos casos em que direitos coletivos e individuais
homogneos foram tratados individualmente pelo Poder Judicirio ( itens 5.1 e 5.2)
houve uma aparente quebra do princpio da igualdade.

21
7. EXTENSO DA COISA JULGADA A TERCEIRO

Este ltimo captulo consiste em descrever um instituo processual utilizado na


Espanha para a soluo das demandas oriundas do Direito Administrativo de acordo
com os exemplos apresentados no tpico anterior.
O estudo do direito comparado um instrumento poderoso para o
aperfeioamento das instituies nacionais; entretanto, no pode ser considerado
isoladamente, sem as avaliaes a respeito do contexto histrico em que foi criada a
norma e do nvel de amadurecimento das instituies nacionais para a adoo de
determinado mecanismo processual.
Necessria a colocao de algumas premissas para a compreenso do instituto.
Primeiramente, na Espanha foi adotado o sistema da separao entre a jurisdio civil e
jurisdio administrativa e seu sistema o da civil Law.
Noutra perspectiva importante esclarecer que o instituto a ser apresentado esta
inserido num sistema judicialista, caracterizado pelo fato de atribuir a um poder
judicial independente o conhecimento das causas em que o Estado, ou os Estados e as
Provncias, segundo os diferentes modelos constitucionais, so partes no litgio . Em
contrapartida, o oposto ao sistema judicialista puro encontram-se os tribunais
administrativos no mbito da Administrao.
Juan Carlos Cassagne expe que a configurao de um sistema
judicialista deve acumular os seguintes princpios prescritivos na prpria Constituio
do pas:
(a) a instituio de um poder judicial independente;
(b) a garantia de defesa em juzo;
(c) impedimento do exerccio de funes jurisdicionais por parte do Poder
Executivo;
(d) a proteo da clssica garantia de defesa que se estende, em alguns pases, na
criao e regulamentao das aes judiciais ( ...).
A Espanha adota um processo judicial pblico e um sistema organizacional
diferenciado para a soluo das demandas em que h presena das causas oriundas do
Direito Administrativo. Portanto, realizaremos uma anlise descritiva dos dispositivos
processuais relacionado a Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa Espanhola
.

22
Karl-Peter Sommerman, ao desenvolver historicamente o surgimento da
jurisdio administrativa na Alemanha, faz aluso expressa ao fato de que hoje
evidente o consenso sobre a necessidade de garantir uma tutela judicial efetiva , bem
como a necessidade de sua implementao por meio de um direito processual adequado.
Esse direito processual que procuraremos buscar para lanar luzes nos complexos
problemas da jurisdio brasileira quanto s demandas repetitivas em que h presena
da Administrao Pblica, maioria de processos em tramitao no Poder Judicirio.
A evoluo legislativa a respeito da matria na Espanha merece uma breve
digresso histrica, pois, na sua origem, como no Brasil, houve a clssica diviso de
poderes entre executivo, legislativo e judicirio. No incio, havia a lgica da proibio
da ingerncia entre os poderes, o que acarretou o surgimento dos problemas decorrentes
da vulnerao desse preceito, especificamente entre o executivo e o judicirio.
Portanto, diante das dificuldades crescentes entre a administrao pblica e os
administrados, a Espanha adotou, a Ley de Santamaria Paredes de 1888, considerada
um sistema misto em que se criaram rgos judiciais e administrativos aos quais foram
atribudas competncia para a resoluo dos conflitos contra a Administrao Pblica .
Posteriormente, adotou-se a Ley de La Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa
de 1956, optando-se por um sistema judicial puro, excluda da sua composio a
Administrao, entretanto, na prtica, o Executivo garantia, entre outros privilgios, o
cumprimento das decises to somente pela Administrao, no podendo o judicirio
substituir-se no cumprimento de suas sentenas .
A judicializao plena, entretanto, para as demandas relacionadas
Administrao Pblica, s ocorreu com a Constituio Espanhola de 1978 (CE), que,
em seu artigo 117.3, define a funo jurisdicional como de julgar e executar os seus
julgados.
Portanto, no caso da Espanha, a Constituio de 1978 deu estabilidade definitiva
ao sistema do contencioso-administrativo, que havia perfilado com evidente acerto a Lei
de Jurisdio do Contencioso-Administrativo de 27/12/1956, responsvel por
jurisdicionalizar o sistema. Significa dizer, a Constituio situou o contencioso-
administrativo dentro do Poder Judicirio, inclusive com as correspondentes aes
relacionadas ao princpio da tutela jurisdicional efetiva, qualificada como direito
fundamental. No sistema espanhol, portanto, resta expressamente assinalada a
possibilidade de controle do poder de regulamentao e legalidade da atuao
administrativa, assim como a submisso dessa aos fins a que se justificam.

23
A promulgao da Lei n. 29, de 13 de julho de 1998, traduz e desenvolve,
finalmente, para sua efetiva aplicao, todos os princpios constitucionais expressos.
Essa lei de 1998, no seu art. 1.1, estabelece o seu objeto de abrangncia relacionado ao
conhecimento das pretenses que forem deduzidas em relao atuao da
Administrao Pblica . Letcia Fontestad Portles explicita que referido artigo define o
que vem o a ser o contencioso-administrativo ao relacion-lo a uma forma ampla, no
atrelada to somente a ato administrativo, contrato pblico ou emisso de um
regulamento, mas se refere tambm s atividades administrativas relacionadas a
atividade prestacional, atuao material, inatividade ou omisso da Administrao.
Letcia Fontestad Portals afirmou, em Conferncia proferida na Universidade
Federal Fluminense- UFF, em Niteri, RJ:

A pesar de los esfuerzos, tanto doctrinales como jurisprudenciales,


resulta evidente que dicha ley del 56 necesitaba una reforma, de tal modo que
el proceso contencioso administrativo que resuelve el juez frente a la
Administracin cumpla efectivamente con las nuevas exigenciais
constitucionales. Tras dos intentos fallidos em la elaboracin de la nueva Ley
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, el primero en 1986 y el
segundo com el Proyecto de Ley de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa de 30 de noviembre de 1995, los cuales prevean ya la
creacin de los juzgados de lo contencioso administrativo, el PLICA de 1997
tiene ms xito, convirtindose en la relativamente nueva Ley de la
jurisdiccin Contencioso Administrtiva, Ley 29/1998, de 13 de Julio (BOE,
14 de Julio de 1988).

A anlise de alguns institutos processuais especficos da Ley 29/1998 est em


absoluta sintonia com o objeto deste trabalho, ou seja, o princpio da igualdade na
Jurisdio Administrativa. A partir desse ponto de ligao, ser descrito um instituto
jurdico utilizados pela Lei Espanhola para o tratamento dos processos oriundos do
Direito Administrativo, quais sejam: a possibilidade de extenso dos efeitos da sentena
em fase de execuo queles que se encontram na mesma situao ftica e jurdica e no
foram partes do processo .
A extenso dos efeitos da sentena no contencioso-administrativo a quem no
for parte no processo encontra-se prevista no art. 110 da Lei 29, de 13 de julho de 1998:
1. En materia tributaria y de personal al servicio de la Administracin pblica,
los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situacin jurdica
individualizada a favor de una o varias personas podrn extenderse a otras, en ejecucin
de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias:

24
2. La solicitud deber dirigirse directamente al rgano jurisdiccional competente
que hubiera dictado la resolucin de la que se pretende que se extiendan los efectos.
3. La peticin al rgano jurisdiccional se formular en escrito razonado al que
deber acompaarse el documento o documentos que acrediten la identidad de
situaciones o la no concurrencia de alguna de las circunstancias del apartado 5 de este
artculo.
4. Antes de resolver, en los veinte das siguientes, el Secretario judicial recabar
de la Administracin los antecedentes que estime oportunos y, en todo caso, un informe
detallado sobre la viabilidad de la extensin solicitada, poniendo de manifiesto el
resultado de esas actuaciones a las partes para que aleguen por plazo comn de cinco
das, con emplazamiento en su caso de los interesados directamente afectados por los
efectos de la extensin. Una vez evacuado el trmite, el Juez o Tribunal resolver sin
ms por medio de auto, en el que no podr reconocerse una situacin jurdica distinta a
la definida en la sentencia firme de que se trate.
5. El incidente se desestimar, en todo caso, cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
a. Si existiera cosa juzgada.
b. Cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensin se postule fuere
contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los
Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artculo 99.
c. Si para el interesado se hubiere dictado resolucin que, habiendo causado
estado en va administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso
contencioso-administrativo.
6. Si se encuentra pendiente un recurso de revisin o un recurso de casacin en
inters de la Ley, quedar en suspenso la decisin del incidente hasta que se resuelva el
citado recurso.
7. El rgimen de recurso del auto dictado se ajustar a las reglas generales
previstas en el artculo 80.
Os requisitos para que ocorra a extenso, portanto, so os seguintes: que todos
os interessados se encontrem em idntica situao jurdica que a dos favorecidos pela
omisso; que o juiz ou tribunal sentenciante seja tambm competente por razo de
territrio, para conhecer das pretenses de reconhecimento de situao individualizada;
que a extenso dos efeitos da sentena seja solicitada no prazo de um ano da ltima
notificao a quem for parte no processo. Na hiptese da existncia de recurso, esse

25
prazo ser contado desde a ltima notificao que colocou fim ao processo (Lei
29/1998, art. 110. 1) .
A grande dificuldade encontrada na Espanha na seara das execues de
sentena, conforme Pablo Gonzles Marias, a fora da interpretao radical do
princpio da separao de poderes, que traz efeitos e consequncias perversas. H uma
fidelidade no sistema espanhol atrelado execuo administrativa dos comandos
judiciais, entretanto, a nova Lei 29/1998, regulou no Captulo IV, Ttulo IV, faculdades
judiciais para o cumprimento dos julgados. Chega, inclusive, a prever a substituio por
parte da autoridade judicial da execuo por seus prprios meios com a requisio de
colaborao por parte da autoridade administrativa. O propsito, pois, e com carter
geral, garantir meios eficazes para realizar a tutela judicial efetiva prevista no art. 24
da Constituio Espanhola.
Os dispositivos transcritos possuem estreita ligao com o fenmeno dos
processos repetitivos, pois prev a extenso da coisa julgada a terceiros que no
participaram da relao jurdica processual originria quando presentes pressupostos
especficos. A extenso, todavia, s possvel em duas hipteses: direito tributrio e
matrias relacionadas a servidores pblicos.
A lei geral, e entende-se como matria tributria qualquer questo litigiosa que
tenha a ver com impostos, taxas e contribuies especiais e por personal, toda questo
litigiosa que se refira a funcionrio de carreira, seno tambm ao interino, estatutrio, o
eventual, os particulares imersos em processos seletivos, que todavia no tenham
alcanado aquela condio reconhecida em sentena .
Importante esclarecer que, na Espanha, a extenso da sentena realizada de
forma diferente daquela existente no Direito Portugus. Conforme Wladimir Brito
(2008), a forma adotada pela Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (Ley
29, de 13 de julho de 1998) mais racional ao estabelecer a possibilidade de as partes
afetadas com a suspenso dos seus processos, na hiptese de massificao processual,
poderem requerer a extenso a seus processos dos efeitos das sentenas prolatadas nos
processos selecionados. Entretanto, esse pedido s deve ser feito, fulcro no art. 110 e
111 do mencionado diploma legal, aps essa postulao ter sido realizada diretamente
Administrao, em fase de cumprimento de sentena, e to somente na hiptese de o
requerimento administrativo ser negado que h interesse processual na extenso dos
efeitos da sentena.

26
CONCLUSO

A calculabilidade e a previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos dos


atos dos poderes pblicos alcanam a prestao jurisdicional, a qual deve garantir
queles que se encontram em situao ftica e jurdica idntica uma igualdade de
tratamento .
A questo, apesar de complexa, de extrema relevncia, sobretudo considerando
a necessidade urgente de se impedir um colapso do sistema judicirio brasileiro em
decorrncia da falta de uma prestao jurisdicional eficiente e isonmica para a soluo
dos conflitos decorrentes da atividade administrativa.
As demandas de direito pblico devem ser solucionadas por uma jurisdio
especializada e a partir de um direito processual diferenciado: a jurisdio
administrativa. imprescindvel, pois, uma jurisdio especial para a soluo adequada
das questes em que h presena do Estado.
As expresses justia administrativa e jurisdio administrativa indicam,
respectivamente, os rgos jurisdicionais destinados ao julgamento dos litgios de
direito pblico ou de interesse da administrao pblica (justia administrativa) e a
natureza e o alcance da jurisdio prestada pelos mesmos (jurisdio administrativa).
Nesse contexto surgiu a ideia de um Cdigo Modelo de Processos
Administrativos, em novembro de 2008, em Niteri em evento acadmico no mbito do
Ncleo de Cincias Judicirias da Universidade Federal Fluminense (Nupej/UFF). A
Comisso para elaborar a proposta de um Cdigo foi criada pela Diretoria do Instituto
Ibero-americano de Direito Processual em maro de 2009 e chancelada nas XXII
Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, realizadas em Santiago do Chile, em
agosto de 2010, tendo ocorrido sua aprovao recente do Cdigo Modelo de Processos
Administrativos Judicial e Extrajudicial para Ibero-amrica pela Assembleia Geral do
Instituto Ibero-americano de Direito Processual por ocasio das XXIII Jornadas Ibero-
americanas de Direito Processual, ocorridas em Buenos Aires, no dia 8 de junho de
2012 .
indispensvel concluir que o tema da denominada justia administrativa ou
seja, a existncia de um direito processual diferenciado para as causas de direito pblico
e a criao de rgos especializados para apreciar esta espcie de demanda constitui
uma das peas fundamentais para a correta configurao do Estado de Direito.

27
Para se dar efetividade ao Estado de Direito, na viso da atualidade, necessria
a criao de um marco legal propcio a pleno desenvolvimento das foras dos
particulares e da sociedade em seu conjunto, mas tambm indispensvel a criao de
instrumentos de implementao que permitam aos particulares realizar seus direitos
sociais, econmicos e culturais concretizados em lei . E isso se realiza a partir da
jurisdio administrativa que garanta com efetividade, observando o princpio da
igualdade.
O Estado Democrtico de Direito impensvel sem a presena do princpio da
igualdade. Este princpio surge exatamente como instituto destinado a neutralizar as
desigualdades no mbito dos direitos. Trata-se, pois, de uma igualdade jurdico-poltica,
referindo-se ao acesso igualitrio aos procedimentos jurdico-polticos do Estado
Democrtico de Direito .
Para demonstrar num primeiro momento a observncia do princpio da igualdade
na jurisdio materialmente administrativa brasileiro, foram apresentados trs
precedentes judiciais. O primeiro deles, um caso tpico de demanda repetitiva, em que
h discusso da interpretao da lei federal pela Administrao Pblica quando do
indeferimento do benefcio previdencirio denominado de aposentadoria especial.
Neste, verifica-se que por aproximadamente 12 anos a matria vem sendo discutida no
Judicirio Federal com prolao de decises divergentes e to-somente em 2011 a
questo jurdica foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justia, entretanto no tem
efeito vinculante para a Administrao Pblica.
No segundo precedente apresentado, demonstramos que na seara do tribunal
responsvel por unificar o alcance da lei federal ( STJ) ocorrem interpretaes
divergentes quando extenso do direito sade. Tal se d pela prpria caracterstica
coletiva do direito que acaba por ser julgado em aes individuais, sem dvida com real
ofensa ao princpio da igualdade.
O terceiro caso demonstra uma deciso exarada monocraticamente por ministro
do Supremo Tribunal Federal em que h extenso para todas as crianas de at 5 anos
do direito a utilizao de creche paga pelo Municpio. Nesta terceira hiptese, sem
dvida, o princpio da igualdade foi observado.
A possibilidade de extenso da coisa julgada a terceiro prevista na Lei do
Contencioso Administrativo Espanhol quando houver deciso favorvel em matria de
direito administrativo um instituto jurdico que poderia ser aproveitado para diminuir
a desigualdade no tratamento jurisdicional de questes idnticas.

28
A questo da igualdade na seara da jurisdio administrativa complexa, pois
interceptada por questes polticas, sociais, econmica e ideolgicas. Mas precisa ser
enfrentada e descortinada para que no continue a assombrar aqueles que buscam os
Tribunais na busca da soluo dos seus conflitos.
Conforme Carmem Lcia tem-se afirmado que a dignidade da pessoa humana
confunde-se com a igualdade jurdica. Se da humanidade que emerge o fundamento
daquele princpio na humanidade igual de todas as pessoas que se pe a base desse
ltimo princpio. Dito de outra forma, a humanidade idntica em bero ( o qual pode
ser, contudo, dessemelhante) no altera a igualdade da pessoa, o que a sepultura
testemunha igual em qualquer canto do mundo. A interpretao haver de ser no sentido
de que todos so igualmente dignos porque iguais em sua humanidade (...).

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