PODER DE POLÍCIA E A LEGALIDADE

Jacob Paschoal Gonçalves, Procurador do Município de Guarulhos

A Administração Pública, em sentido formal, compreende as pessoas jurídicas,

órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa 1, sempre em busca do
interesse público.
Assim, em razão de sua finalidade específica, qual seja o interesse público, a
atividade do administrador público, em consonância com o regime jurídico de prerrogativas e
sujeições, deve observar certos princípios.
A legalidade é um dos princípios constitucionais expressos no artigo 37, da
Constituição Federal de 1988, e preconiza que a Administração Pública, ao contrário dos
particulares, somente pode fazer aquilo que estiver autorizado na lei.
Tal princípio consagra uma limitação da atuação do administrador público e surgiu
como superação do absolutismo do poder estatal e conseqüente surgimento do Estado de
Direito, no qual o Estado se sujeita aos limites legalmente impostos para sua atuação. A
legalidade reflete, portanto, uma importante garantia de respeito às liberdades individuais.
Do regime jurídico de prerrogativas e sujeições decorre o poder de polícia que é na
realidade um dever-poder, em contraposição à noção de faculdade de seu exercício.
O poder de polícia pode ser definido como a atividade estatal que limita a liberdade e
a propriedade dos particulares, em benefício do interesse público. Importante destacar que o
poder de polícia não é uma limitação ao direito à liberdade e propriedade e sim ao exercício
de tais direitos.
Da definição acima exposta conclui-se que o poder de polícia não decorre de uma
relação específica da Administração Pública com o particular, seu fundamento repousa na
supremacia geral da Administração2.
Segundo ensina Diogenes Gasparini3, o ato editado no exercício do poder de polícia
apresenta as seguintes características: I – editado pela Administração Pública ou por quem lhe
faça às vezes; II – tem fundamento no vínculo geral com os administrados; III – visa alcançar
o interesse público e social e IV – atinge a propriedade ou a liberdade.
A princípio, o ato praticado no exercício do poder de polícia deve observar a
legalidade, isto é, a Administração Pública somente pode impor obrigações aos particulares se

1
Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, p. 54.
2
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p.752.
3
Diogenes Gasparini, Direito Administrativo, p. 124.
houver previsão legal. Isto porque, conforme acima exposto toda a atividade estatal é pautada
pelo princípio da legalidade.
No entanto, é inconcebível que diante de certas situações excepcionais e
emergenciais o administrador não possa atuar por meio do poder de polícia impondo
obrigações, ainda que ausente uma regra jurídica específica. Exemplificando, a dissolução de
uma reunião popular em determinada via pública que não foi previamente comunicada à
autoridade competente. A conduta de dissolver a reunião que obsta a via pública é
emergencial, ainda que não prevista na lei, é legítima e independe de prévia manifestação do
Poder Judiciário, pois visa evitar danos tanto aos particulares que participam da manifestação
como aos demais administrados, em suma visa preservar a segurança pública e possui
respaldo no artigo 5º, inciso XXVI, da Constituição Federal. Neste exemplo, dois princípios
constitucionais estão em jogo, à legalidade e a segurança, a opção por um deles decorre de um
juízo de ponderação do caso concreto, fundado no princípio da unidade constitucional e na
razoabilidade.
Assim a nosso ver, baseado diretamente em um princípio constitucional, o
administrador público pode, em situações excepcionais e sempre em benesse do interesse
público, por meio do poder de polícia impor obrigações não previstas em lei. Vale destacar
que eventual abuso será passível de responsabilização administrativa, civil e criminal.
Neste ponto, merece destaque a lição de Ricardo Marcondes Martins ao esclarecer
que: admite-se que, excepcionalmente, a Administração imponha com base diretamente na
Constituição, sem o arrimo na lei, aos administrados obrigações de não-fazer ou de suportar
(...)4.
Portanto, é razoável a relativização da legalidade para que o administrador público,
em situações excepcionais e em benefício do interesse público, atue por meio do poder de
polícia impondo obrigações aos administrados, cujo fundamento de validade seja extraído
diretamente da Constituição Federal. Seria extremo rigorismo exigir a existência de lei para
que certas condutas emergenciais e excepcionais sejam realizadas pela Administração Pública
a fim de salvaguardar bens jurídicos tutelados pela Constituição Federal.
Por fim, faz-se necessário frisar que somente em situações que demandem a imediata
e eficaz atuação do poder público é que se legitima a imposição de obrigações não previstas
diretamente na lei, mas com fulcro em norma constitucional, sob pena de subversão de todo o
ordenamento jurídico e do Estado Democrático de Direito.Tal conduta se tem chamado de
deslegalização administrativa.
4
Ricardo Martins Marcondes, Poder de Polícia, p. 24
 O que se tem nesta situação é a busca direta não da legalidade, mas de uma norma
maior, já que administração se baseia diretamente na Constituição Federal.
Assim, fica claro que o administrador público em certas circunstâncias pode usar o
conteúdo normativo da Constituição, tanto Estadual como Federal ou até a Lei Orgânica
Municipal para motivar o exercício do Poder de Polícia, não sendo obrigado a sempre
fundamentá-lo em uma lei.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BANDEIRA DE MELLLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 18ª Edição. São
Paulo: Malheiros, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14ª Edição. São Paulo: Editora
Atlas, 2002.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 10ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva:
2005.
MARTINS, Ricardo Marcondes. PIRES, Luis Manuel Fonseca; ZOCKUN, Maurício (org.).
Poder de Polícia. Intervenção do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2008. Material da
Disciplina Poder de Polícia e Direito Ambiental, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato
Sensu TeleVirtual em Direito Municipal - Anhanguera-Uniderp/ REDE LFG.
TÁCITO, Caio. Princípio da Legalidade e Poder de Polícia. Ver. Direito, Rio de Janeiro,
Volume 5, N. 10, Jul./dez. 2001.