CONSECTRIOS DA OCORRNCIA DE

GRAVIDEZ DA EMPREGADA NO CURSO DO

PRAZO DO AVISO PRVIO

Christiana Darc Damasceno Oliveira*

1 INTRODUO

A
fluem no cotidiano trabalhista demandas relacionadas dispensa sem
justa causa de trabalhadora cujo incio de gravidez se sucedeu durante
o prazo do aviso prvio, quando j realizada empregada a cientificao
pelo polo patronal do intento de pr cobro ao contrato de emprego.
O tema, sempre atual e de incidncia recorrente, envolve controvrsia
substanciosa no que diz respeito caracterizao ou no de garantia de emprego
em hipteses tais.
Constitui cerne do presente artigo a anlise dos consectrios desse
panorama, que revela importncia prtica, embora envolvendo dissonncia
cientfica e jurisprudencial.

2 DISPENSA IMOTIVADA DA EMPREGADA GESTANTE: TRATO

CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL

Estabelece o art. 7, inciso I, da Constituio Federal de 1988, que, dentre

os direitos dos trabalhadores e trabalhadoras urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social, figura a relao de emprego
protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos.
Por sua vez, abordando a temtica da trabalhadora grvida, preceitua o
art. 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias

* Juza do Trabalho na 14 Regio (AC e RO); Ps-Graduada em Direito do Trabalho e Processo do

Trabalho pela PUC Minas; Especialista em Direito Processual pela PUC Minas; Ps-Graduanda em
Teoria Crtica dos Direitos Humanos, pela Universidade Pablo de Olavide, Sevilha (Espanha); Ex-
Auditora Fiscal do Trabalho.

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(ADCT), que at que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art.
7, inciso I, da Constituio, fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa
causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses
aps o parto.
A Constituio alberga no particular hiptese clara de garantia de
emprego, motivo pelo qual, em havendo o incio da gestao ainda no bojo do
liame empregatcio, defeso ao empregador realizar a dispensa sem justa causa
da obreira.
Vale dizer, na hiptese de inobservncia pelo tomador de servios da
proscrio imperativa contida no art. 10, inciso II, alnea b, do ADCT, resulta
vivel a reintegrao da trabalhadora, com o pagamento de todos os salrios e
demais direitos relativos ao perodo de afastamento.
No se trata nesse caso evidentemente de estabilidade, mas de garantia
de emprego, tambm denominada estabilidade provisria, conforme se
depreende da preciosa lio de Maurcio Godinho Delgado:
Estabilidade (...) a vantagem jurdica de carter permanente
deferida ao empregado em virtude de uma circunstncia tipificada de
carter geral, de modo a assegurar a manuteno indefinida no tempo
do vnculo empregatcio, independentemente da vontade do empregador.
(...)
Garantia de emprego, por sua vez, (...) a vantagem jurdica de
carter transitrio deferida ao empregado em virtude de uma
circunstncia contratual ou pessoal obreira de carter especial, de modo
a assegurar a manuteno do vnculo empregatcio por um lapso temporal
definido, independentemente da vontade do empregador. Tais garantias
tm sido chamadas, tambm, de estabilidades temporrias ou
estabilidades provisrias (expresses algo contraditrias, mas que se
vm consagrando).1
A garantia de emprego empregada gestante tem ntido carter protetivo
da me e do nascituro, objetivando, nos moldes dos arts. 5, inciso XIII, e 7,
inciso XXX, da CF, ilidir a discriminao da trabalhadora que engravida no
transcorrer do liame, alm de assegurar condies, seno satisfatrias, basilares,
para que haja segurana social e financeira nos momentos iniciais da gerao
de uma nova vida, bem como nos primeiros meses aps o nascimento da criana.

1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 1242 e
1248-1249.

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Tambm demonstram a preocupao do legislador constituinte originrio

com a proteo da gestante, apesar de no se tratarem de dispositivos relativos
garantia de emprego em si, o art. 6 (que consagra como direitos sociais,
entre outros, o trabalho, a proteo maternidade e infncia) e o art.7, inciso
XVIII (licena-maternidade de 120 dias, sem prejuzo do emprego e do salrio),
XX (proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
especficos, nos termos da lei), XXV (assistncia gratuita aos filhos e
dependentes desde o nascimento at 5 anos de idade em creches e pr-escolas),
alm do art. 201, inciso II; todos da Constituio Federal.
No plano infraconstitucional, o art. 4-A, da Lei n 5.859, de 11.12.1972,
introduzido pela Lei n 11.324, de 19.07.2006, estendeu igualmente s
empregadas domsticas a garantia de emprego em virtude de gravidez,
ampliando o rol de direitos fundamentais trabalhistas especficos atribudo a
tal categoria de trabalhadores no art. 7, pargrafo nico, da CF.
Igualmente em conformidade com a orientao de conferir proteo
trabalhadora gestante, apresenta destacado relevo a Lei n 9.029/1995, que
probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas
discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia da relao
jurdica de trabalho, e d outras providncias (grifo nosso).
Reza a Lei n 9.029/1995 em seu art. 1:
Art. 1 Fica proibida a adoo de qualquer prtica discriminatria
e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua
manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao
familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao
menor previstas no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal.
(grifo nosso)
Assevera a mesma Lei n 9.029/1995, em seu art. 2, que constituem
crime as seguintes prticas discriminatrias:
Art. 2 (...)
I a exigncia de teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao
ou qualquer outro procedimento relativo esterilizao ou a estado de
gravidez;
II a adoo de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador,
que configurem: a) induo ou instigamento esterilizao gentica;
b) promoo do controle de natalidade, assim no considerado o
oferecimento de servios e de aconselhamento ou planejamento familiar,

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realizados atravs de instituies pblicas ou privadas, submetidas s

normas do Sistema nico de Sade (SUS).
Pena: deteno de um a dois anos e multa.
O art. 4 da lei em foco, nas hipteses de comprovao de que a dispensa
teve um cunho discriminatrio, prev ainda como consequncias:
Art. 4 O rompimento da relao de trabalho por ato discrimina-
trio, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:
I a readmisso com ressarcimento integral de todo o perodo de
afastamento, mediante pagamento das remuneraes devidas, corrigidas
monetariamente, acrescidas dos juros legais;
II a percepo, em dobro, da remunerao do perodo de
afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
Todavia, indispensvel realar que, no que toca empregada gestante,
independentemente de caracterizao da presena de um vis discriminatrio
em sua dispensa, e ainda que no tenham cincia o empregador ou a trabalhadora
do estado gravdico poca da terminao contratual (Smula n 244, I, do
TST), a reintegrao ser medida imperativa2, em virtude da subsistncia de
garantia de emprego.

3 INTERFACES ENTRE O INCIO DA GRAVIDEZ DURANTE O

PRAZO DO AVISO PRVIO E O ART. 10, INCISO II, DO ADCT

Dificuldades podem surgir nos casos em que a gravidez da trabalhadora

ocorre quando j iniciado o curso do perodo de aviso prvio, nas hipteses em
que j realizada a expressa cientificao pelo tomador de servios empregada
de que ocorrer o desenlace do ajuste.
No mbito judicial, a cada dia tm sido mais comum lides em que, de um
lado, argumenta-se que, poca do ensejo efetivo do liame laboral, a
trabalhadora seria detentora de garantia de emprego diante da gravidez iniciada
ainda no curso do aviso, com os pedidos correlatos a tal panorama, aduzindo-
se, de outro lado, que afastaria a ocorrncia da garantia de emprego a
concretizao da gravidez apenas quando j expressado de modo inconteste o

2 A reintegrao no prevalece, por bvio, nas hipteses concretas subsumveis ao art. 496 da CLT, em
havendo incompatibilidade insupervel entre os sujeitos da relao empregatcia ou no que alude s
circunstncias para a prestao do trabalho, caso em que, de todo modo, remanesce a obrigao de
pagamento dos salrios e demais consectrios do perodo frustrado da garantia de emprego.

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objetivo do polo patronal de no mais conferir continuidade ao liame, com o

curso de fruio pela empregada de perodo de aviso prvio decorrente de
dispensa sem justa causa3.
Em reforo s assertivas relativas ao no reconhecimento de garantia de
emprego gestante na circunstncia ora apreciada, tambm apresentada a
assertiva de que a medida poderia estimular que, a fim de evitar o trmino do
contrato, trabalhadoras propositadamente engravidassem durante o perodo de
aviso prvio.
Nesse aspecto, embate que tambm emerge se atrela aos efeitos no
contrato da dao de aviso prvio, especificamente no que diz respeito a se
essa manifestao de vontade caracteriza ou no linde que afasta a incidncia
da garantia de emprego gestante.
Da anlise dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que
tratam da matria, a que se fez referncia no item anterior, avulta que o intuito
da Constituio Federal assegurar o emprego contra a resilio unilateral do
contrato por iniciativa do empregador, almejando impedir que a funo
fisiolgica da mulher no processo de reproduo se afigure como causa de
discriminao, com embaraos ao exerccio do seu direito ao e do trabalho4.
Nas hipteses de gravidez obreira anterior data da dispensa, ainda que
no curso do perodo de aviso prvio, a responsabilidade do empregador
objetiva, sendo despiciendo inclusive o conhecimento dos sujeitos da relao
de emprego quanto quela circunstncia para o fim de viabilizar as vantagens
insertas no art. 10, inciso II, alnea b, do ADCT.
que, ao incluir em seu rol a aludida proteo, a Constituio Federal
prescindiu do critrio subjetivo (cincia da gravidez), lastreando-se em dados
com o fito de resguardar os fins sociais de proteo maternidade e ao nascituro,
independentemente da comprovao da gravidez perante o empregador, sendo
certo que esse manto protetivo advm da ocorrncia da fecundao, por figurar
como destinatria da norma a vida em gestao (TST, E-RR 614859/1999.0,
SBDI-1, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho Pereira, DJ de 15.04.2005).
A propsito, o teor da Smula n 244 do TST:

3 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Confirmao da gravidez durante aviso prvio no d direito
estabilidade. Notcia veiculada na internet. Disponvel em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/
NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=8504&p_cod_area_noticia=ASCS&p_txt_pesquisa=
gestante>. Acesso em: 01 jun. 2008.
4 TRT 3 Regio, RO 14123/97, 2 Turma, Rel Juza Alice Monteiro de Barros, DJ de 17.04.98.

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SUM-244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA

(incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns. 88 e 196 da SBDI-1)
Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no
afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade
(art. 10, II, b, do ADCT). (ex-OJ 88 da SBDI-1 DJ 16.04.2004 e
republicada DJ 04.05.2004)
II A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao
se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia
restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo
de estabilidade. (ex-Smula n 244 alterada pela Res. 121/2003, DJ
21.11.2003)
III No h direito da empregada gestante estabilidade provisria
na hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a
extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui
dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ 196 da SBDI-1 inserida
em 08.11.2000).
Ademais, por expressa disposio legal, acresa-se que o perodo do
aviso prvio, ainda que indenizado, integra sempre o contrato de emprego, o
qual permanece a surtir efeitos, a teor do art. 487, 1, in fine, da CLT5, no se
podendo afirmar que j houve encerramento do liame pela mera feitura do
aviso.
Nesse compasso, mesmo para fins de anotao da baixa do liame,
preceitua a OJ 82 da SBDI-I do TST que a data de sada a ser anotada na
CTPS deve corresponder do trmino do prazo do aviso prvio, ainda que
indenizado.
Disso decorre que somente fica afastada a garantia de emprego acaso
ocorrido o suposto fato gerador correspondente aps o fim do aviso prvio em
si, indenizado ou no.
Importa ter em mente que no se aplica hiptese a disposio
desfavorvel contida na primeira parte da Smula n 371, do TST, que dispe
que no se caracteriza a garantia de emprego nas situaes de supervenincia

5 CLT. Art. 487. No havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato
dever avisar a outra da sua resoluo (...) 1 A falta do aviso prvio por parte do empregador d ao
empregado o direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integrao
desse perodo no seu tempo de servio. (grifo nosso)

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de auxlio-doena no curso do prazo de aviso prvio, por tratar-se de preceito

que se direciona unicamente hiptese nele tratada, no podendo, por deter
carter deletrio, comportar interpretao ampliativa no sentido de afetar
situaes distintas.
Alm da necessidade de tutela ao estado gravdico da trabalhadora, no
se pode olvidar o art. 1, incisos II, III e IV, voltados para o resguardo dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito atinentes cidadania,
dignidade e aos valores sociais do trabalho, respectivamente; bem como dos
objetivos fundamentais retratados no art. 3, incisos I (construir uma sociedade
livre, justa e solidria), III (erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais) e IV (promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao); todos da CF.
Outrossim, o art. 226, caput, da Constituio Federal fixa que a famlia,
base da sociedade, tem especial proteo do Estado, e logo em seu 4 aduz
que entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
Ademais, o art. 227 da Carta da Repblica dispe que dever da famlia,
da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma
de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
A tais preceitos, alia-se o norte teleolgico das prescries contidas em
diversos instrumentos internacionais, tais como: Declarao Universal dos
Direitos Humanos, de 1948; Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, de 1966; Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos,
de 1966; Declarao Universal dos Direitos da Criana, de 1959; e Conveno
sobre os Direitos da Criana, de 1989, todos da ONU; Pacto de San Jos da
Costa Rica ou Conveno Americana sobre Direitos Humanos; Conveno n
103 da OIT (Conveno sobre a Proteo da Maternidade); ao que se jungem
o princpio da proteo integral no atendimento criana e ao adolescente e a
Lei n 8.069/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente ECA).
No bastasse, no ordenamento jurdico brasileiro, aliam-se a funo social
da empresa e da propriedade, porquanto se de um giro a propriedade se trata de
um direito fundamental (art. 5, inciso XXII, da Constituio Federal), a
Constituio tambm estabelece, logo no art. 5, inciso XXIII, com redao
imperativa, que deve ela cumprir sua funo social (a propriedade atender a

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sua funo social), preceito repetido no respectivo art. 170, caput, incisos III
(funo social da propriedade) e VIII (busca do pleno emprego), ao tratar dos
princpios da ordem econmica e financeira, assim tambm no art. 193 da
norma constitucional, que acentua que a ordem social tem como base o primado
do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.
Rememore-se ainda que, diante da tcnica utilizada nas hipteses de
coliso entre direitos fundamentais, em circunstncias concretas, sujeitam-se
a propriedade e o exerccio da livre iniciativa ponderao com outros direitos
assegurados tambm em patamar de fundamentalidade.
De efeito, a interpretao das categorias normativas deve ser destinada
a conferir concretude aos direitos fundamentais previstos na Constituio
Federal, no sentido de potencializao do alcance da dignidade da pessoa
humana.
Sendo a garantia de emprego da gestante no curso do prazo do perodo
de aviso prvio um direito passvel de ser suscitado pela trabalhadora empregada
perante o respectivo tomador de servios, ticas evolutivas e dinmicas de
anlise das normas so necessrias a fim de que seu direito no finde esvaziado.
Dada a insero da pessoa humana no centro gravitacional do
ordenamento, e estando os direitos fundamentais na base que confere
sustentao ao sistema jurdico, no podem ser eles obliterados, seja na relao
do cidado com o Estado, seja no setor privado, diante das eficcias vertical e
horizontal dos direitos fundamentais.
A concretizao da dispensa sem justa causa da trabalhadora gestante,
cuja gravidez teve incio mesmo no curso do prazo do aviso prvio, por
consubstanciar-se em panorama vedado em decorrncia de proteo albergada
em legislao heternoma (constitucional e infraconstitucional), compromete
a validade do ato do tomador de servios.
Por conseguinte, sendo patente a nulidade do ato, impe-se o restabele-
cimento do status quo ante no que tange aos sujeitos do contrato, por meio da
reintegrao ao emprego da trabalhadora gestante, com o pagamento de todas
as vantagens pecunirias do perodo de afastamento, ou, em no sendo a rein-
tegrao vivel diante de incompatibilidade emergente entre os sujeitos do
pacto empregatcio ou no que tange s circunstncias a ele alusivas (exegese
do art. 496 da CLT), resta cabvel a converso do perodo de garantia provis-
ria de emprego em indenizao compensatria, impondo-se ao tomador de
servios a quitao de indenizao que compreenda os salrios e demais ver-
bas contabilizados quanto ao perodo de garantia obstada, o qual se estende at
o marco temporal de cinco meses aps o parto.

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Vale destacar que importante ter cautela, no entanto, com a apresentao

pelos tomadores de servio de eventuais estratagemas em esfera judicial
objetivando caracterizar falta grave da empregada no curso do perodo de aviso,
a fim de afastar a garantia de emprego em foco.
No raro, somente no mbito judicial, j em seara defensiva, embora
reconhecendo que foi destinado empregada aviso prvio, instituto cediamente
incompatvel com uma dispensa com justa causa, pretendem os tomadores de
servios aduzir que o fim contratual adveio de condutas tpicas trabalhistas
obreiras.
Embora no se possa afastar evidentemente a caracterizao de quadro
de similar natureza, a prtica demonstra que, no mais das vezes, a imputao
da falta apenas tem o intuito de tentar obstar a garantia de emprego, o que
requer ateno dos atuantes na esfera jurdica, objetivando evitar seja avalizada
a m-f e o uso abusivo de direito.
Consabido que, em havendo a iniciativa do empregador de encerrar o
contrato sponte propria, sem imputar ao() trabalhador(a) por ocasio do
trmino da avena qualquer motivao tangente a conduta tpica trabalhista,
no pode j em Juzo, em sede de contestao, transmudar a verso ftica, com
vistas a construir tese destinada a elidir a fruio pelo(a) obreiro(a) dos direitos
que por norma cogente lhe so assegurados.
De todo modo, observe-se que, no que diz respeito modalidade de
terminao contratual, a tese de suposta dispensa motivada por justa causa
obreira transfere para o polo patronal o nus probatrio correspondente, j que
o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel
ao () trabalhador (a), a transferir para o ex-empregador o encargo de provar o
modo como se deu o fim do ajuste.

4 HERMENUTICA CONCRETIZADORA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS E ANLISE JURISPRUDENCIAL

Denotando hermenutica concretizadora dos direitos fundamentais, no

sentido de conferir, no plano da realidade da vida, amplo resguardo a direitos
dotados de fundamentalidade afetos ao mbito das relaes de trabalho, tem
emergido julgados importantes de lavra do Tribunal Superior do Trabalho, por
meios dos quais se reconheceu a garantia de emprego gestante cujo incio de
gravidez adveio no decorrer do prazo do aviso prvio. Nesse sentido, as
seguintes ementas:

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RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. CONCEPO NO

PERODO DO AVISO PRVIO INDENIZADO. ESTABILIDADE
PROVISRIA. DIREITO. INAPLICABILIDADE DA SMULA N
371/TST. 1. O legislador constituinte, visando a garantir ao nascituro
como reflexo da prpria dignidade da pessoa humana consagrada no
art. 1, III, da Constituio da Repblica condies mnimas de
sobrevivncia e a efetivar a proteo maternidade a que se refere o art.
6 da Carta Poltica , optou por conceder me amparo primeiro a
estabilidade provisria, a fim de lhe assegurar, por meio do emprego,
durante o perodo gestacional e os meses iniciais da criana, os recursos
necessrios para uma alimentao saudvel, cuidados com a sade,
habitao etc. 2. O entendimento consolidado no mbito deste Tribunal
Superior do Trabalho ancora-se na compreenso de que a estabilidade
objeto do art. 10, II, b, do ADCT, objetivando a proteo do nascituro,
resguarda-o, de forma objetiva, concedendo garantia de emprego
empregada gestante desde a concepo at cinco meses aps o parto,
independentemente do desconhecimento do estado gravdico pelo
empregador (Smula n 244, I, TST) e, at mesmo pela empregada. Nessa
linha, firmou-se a jurisprudncia no sentido de que o desconhecimento
da gravidez pelo empregador no afasta o direito proteo constitucional
maternidade. Basta aquisio da estabilidade provisria a concepo
ao tempo do vnculo empregatcio. 3. Sendo o aviso prvio instituto que
se caracteriza pela comunicao de uma parte outra sobre sua inteno
de ruptura contratual, a ser efetivada em data futura observado o prazo
mnimo de 30 dias, constitucionalmente estabelecido, dvida no h,
diante inclusive do direito posto (art. 487, 1, da CLT), acerca da
manuteno do vnculo no perodo correspondente. Tanto que a OJ 82
da SDI-I orienta no sentido de que a data de sada a ser anotada na CTPS
deve corresponder do trmino do prazo do aviso prvio, ainda que
indenizado. 4. Conjugada a diretriz da Smula n 244/TST com a da OJ
82 da SDI-I, tem-se que, ocorrida a concepo no curso do aviso prvio,
indenizado ou no, porquanto vigente o contrato de trabalho, h a
incidncia da garantia de emprego a que se refere o art. 10, II, b, do
ADCT, a resguardar a gestante contra a ruptura contratual arbitrria ou
sem justa causa. 5. A proteo constitucional maternidade deve ser
suportada por toda a sociedade e se manifesta tambm na funo social
da empresa. Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econmica
deve se atentar para o princpio da funo social da propriedade (art.
170, III), atingiu a empresa que uma das unidades econmicas mais
importantes no hodierno sistema capitalista. Nessa direo Enzo Roppo

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observa, com acerto, que o atual processo econmico determinado e

impulsionado pela empresa, e j no pela propriedade em sua acepo
clssica. Ao esquadrinhar a dico do mencionado dispositivo
constitucional, Eros Grau sublinha: O que mais releva enfatizar,
entretanto, o fato de que o princpio da funo social da propriedade
impe ao proprietrio, ou a quem detm o poder de controle na empresa,
o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no, apenas, de no o
exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da
propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos positivos,
prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer ao detentor
do poder que deflui da propriedade. Indubitavelmente, essa imposio
de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada
na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o
que, na prtica, representado pela valorizao do trabalhador, por meio
de um ambiente hgido, salrio justo e, acima de tudo, por um tratamento
que enaltea a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1, 3, 6, 170 e
193, todos da CF) (Jos Affonso Dallegrave Neto. Responsabilidade
civil no direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 335). 6. No
h falar em contrariedade Smula n 371/TST, pois os precedentes
listados no site desta Corte que deram origem primeira parte do
aludido verbete no versam sobre a estabilidade da gestante, limitando-
se ao exame da projeo do aviso prvio sob o enfoque da garantia de
emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefcios institudos por
negociao coletiva, ou da aplicao retroativa de normas coletivas. 7.
Diante da estatura constitucional da garantia, a estabilidade da gestante
guarda maior afinidade com o norte presente na segunda parte da Smula
n 371/TST, que incorporou a diretriz da OJ 135 de seguinte teor: os
efeitos da dispensa s se concretizam depois de expirado o benefcio
previdencirio, sendo irrelevante que tenha sido concedido no perodo
do aviso prvio j que ainda vigorava o contrato de trabalho. 8. Tem-se
por incabvel exegese restritiva de norma constitucional que garante, de
forma ampla, s empregadas gestantes a manuteno do emprego e a
respectiva licena, quando o bem tutelado, em ltima anlise, a prpria
vida do nascituro. Apesar de a gravidez no ser patologia, trabalhadora
grvida ostenta a mesma fragilidade laboral que se evidencia nos
empregados acometidos por doena, sendo mnimas as chances de obter
novo emprego enquanto perdurar o estado gravdico e o perodo de
amamentao inicial que, no por acaso, coincide com o tempo da
garantia de emprego. 9. Considerando a subsistncia do contrato de
trabalho no prazo do aviso prvio, a dignidade da pessoa humana, a

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funo social da empresa, a proteo maternidade e a regra insculpida

no art. 10, II, b, do ADCT, razovel a interpretao regional no sentido
do alcance da garantia de emprego empregada que engravida no perodo
do aviso prvio indenizado. Recurso de revista conhecido, por divergncia
jurisprudencial, e no-provido. (TST, RR 2211/2007-202-04-00, 3 T., Rel
Min Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ de 27.11.2009)
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISRIA
DA GESTANTE. AQUISIO NO CURSO DO AVISO PRVIO
INDENIZADO. A respeito do aviso prvio, Jos Augusto Rodrigues
Pinto, valendo-se dos ensinamentos de Orlando Gomes e Elson
Gottschalk, entende que (...) o aviso prvio uma declarao receptcia
de vontade (pois o destinatrio no pode opor-se aceitao de seus
efeitos), de efeito ex nunc, correspondendo idia de que o pr-avisante
pretende denunciar o contrato sem justa causa, como entende, com muita
lucidez, Messias Donato (Tratado de direito material do trabalho, LTr,
fl. 589). Para o mestre baiano: H uma tendncia impulsiva e inadvertida
para se considerar o aviso prvio um efeito da extino do contrato
individual de emprego. A idia , evidentemente, enganosa. O aviso
prvio, consoante sua prpria adjetivao, precede a extino contratual
(...). (idem, p. 581). Diante do quadro ftico registrado pelo e. TRT, a
autora deixou o trabalho em 01.09.2004 e os exames laboratoriais
comprovaram que a gravidez ocorreu em 05.09.2004. Com a projeo
do aviso prvio, ainda que indenizado, o contrato de trabalho
efetivamente encerrou-se em 01.10.2004. Verifica-se, portanto, que a
reclamante ficou grvida ainda na vigncia do pacto laboral, estando,
pois, protegida pela estabilidade prevista no art. 10, II, b, ADCT.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. REESTRUTURAO NA
EMPRESA. A tese do e. TRT foi a de que o contrato de franquia implicaria
a condio de preposta da SGP, Soluo de Gesto de Pessoal Ltda., de
modo a atrair a aplicao do art. 932 do CCB de 2002. E sob tal enfoque,
nenhum dos arestos trazidos a cotejo explicita tal tese. Incidncia da
Smula n 296/TST. A argumentao das empresas de que no houve
reestruturao esbarra no bice da Smula n 126/TST, porquanto
contraria expressamente o que afirmado pelo e. TRT. E, por fim,
registrado que a reestruturao ocorrida teve como objeto a prestao
de servios, constata-se que a atribuio de responsabilidade subsidiria
tomadora encontra-se em conformidade com o item IV da Smula n
331/TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e no provido.
(TST, RR 171/2005-004-12-00, 6 T., Rel. Min. Horcio Raymundo de
Senna Pires, DJ de 28.08.2009)

Rev. TST, Braslia, vol.o 4,

75,out/dez
n 2009 149
 D O UTR I NA

Cabe registrar que, tambm em temtica que se correlaciona garantia

de emprego da gestante, reconheceu o TST, em julgado de abril 2009 (com
esteio nos valores fundamentais da vida e da proteo do nascituro)6, a
incidncia do instituto em apreo mesmo em situao de nulidade contratual
oriunda da contratao de trabalhadora pela Administrao Pblica sem
observncia da regra constitucional do concurso pblico (art. 37 da CF e Smula
n 363 do TST)7.
No se olvide que os direitos fundamentais so mecanismos que tornam
vivel o acesso aos meios materiais e imateriais necessrios fruio de uma
vida digna, tornando possvel o desenvolvimento de potencialidades humanas,
no sentido de conferir resguardo dignidade.
Destaca Joaqun Herrera Flores que todo embate pelo reconhecimento
de direitos humanos (e, por conseguinte, por direitos fundamentais) comea
com uma necessidade situada no espao e no tempo, que reconhecida pelos
indivduos e por eles compartilhada, pelo que se transmuda a necessidade em
um valor (ou valores). A partir do momento em que tais valores (provenientes
de necessidades concretas) recebem reconhecimento jurdico e poltico, com
fixao de amarras ao estatal e dos particulares nas relaes que se
entremostram, resultam por conferir sentido s aes humanas individuais e
coletivas, sendo a definida a ideia de dignidade da pessoa humana8.
A relevncia de postura concretizadora dos direitos fundamentais, seja
em sede de controle concentrado (STF) seja em seara de controle difuso
(qualquer juiz ou Tribunal), ainda mais acentuada na contemporaneidade,
inclusive a fim de que eventual argumento de bices regulamentao ou
concretizao, no exsurjam como caminho para a frustrao dos direitos
fundamentais integrantes do bloco de constitucionalidade, no sentido de dar
azo hermenutica que preserve a dignidade do trabalhador e normas a ele
correlatas e a incluso social pelo trabalho.

6 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Sexta Turma concede estabilidade gestante mesmo em
contrato nulo. Notcia veiculada na internet. Disponvel em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/
NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=9263&p_cod_area_noticia=ASCS>. Acesso em:
25 maio 2009.
7 TST. Smula n 363. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratao de servidor pblico, aps a CF/
1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2,
somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de
horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos
do FGTS.
8 FLORES, Joaqun Herrera. La reinvencin de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueos, 2008.

150 Rev. TST, Braslia, vol. 75, n o

4, out/dez 2009
 DOUTRINA

5 CONCLUSO

A ocorrncia de gravidez da trabalhadora, mesmo no curso do prazo de

aviso prvio, em tica evolutiva e em harmonia com as normas internacionais,
constitucionais e infraconstitucionais, que versam sobre a matria, acarreta a
garantia de emprego em favor do polo obreiro, motivo pelo qual se evidencia
a a impossibilidade da dispensa sem justa causa pelo tomador de servios.
Ocorrendo a terminao contratual em casos tais, exsurge trabalhadora
gestante o direito de demandar a correlata reintegrao, com o pagamento pelo
tomador de servios de todas as vantagens pecunirias do perodo do
afastamento, ou, na hiptese de incompatibilidade entre os sujeitos ativos do
pacto empregatcio ou no que tange s circunstncias relativas ao liame, cabvel
a quitao de todos os salrios e consectrios correspondentes do perodo de
garantia de emprego obstada.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2007.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Confirmao da gravidez durante aviso prvio no d
direito estabilidade. Notcia veiculada na Internet. Disponvel em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/
no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=8504&p_cod_area_noticia=ASCS&
p_txt_pesquisa=gestante>. Acesso em: 01 jun. 2008.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Sexta Turma concede estabilidade gestante mesmo
em contrato nulo. Notcia veiculada na internet. Disponvel em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/
NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=9263&p_cod_area_noticia=ASCS>.
Acesso em: 25 maio 2009.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2006.
FLORES, Joaqun Herrera. La reinvencin de los derechos humanos. Sevilla: Atrapasueos,
2008.

Rev. TST, Braslia, vol. 75,o n4, out/dez 2009 151