Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.

2013v34n67p111

Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl

Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no
ato interpretativo do direito1

Decisionism and Negative Hermeneutics: Carl Schmitt, Hans Kelsen and the
affirmation of power in the legal interpretative act

Andityas Soares de Moura Costa Matos

Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte MG, Brasil

Diego Antonio Perini Milo

Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte MG, Brasil

Resumo: O presente artigo pretende refle- Abstract: This paper intends to reflect upon
tir sobre as teorias da interpretao jurdica the legal interpretation theories presented by
nas obras de Carl Schmitt e Hans Kelsen, Hans Kelsen and Carl Schmitt. It demonstra-
demonstrando que, muito embora assumam tes that, however assuming different senses of
diferentes sentidos do decisionismo, essas decisionism, they end up generating a negati-
teorias acabam por gerar uma hermenuti- ve hermeneutics. For that, the theories made
ca negativa. Para tanto, analisa-se a obra de by Schmitt are analised in the 1910 years, pe-
Schmitt nos anos de 1910, perodo ainda mar- riod still characterized by a neokantian focus;
cado por um enfoque neokantiano; nos anos in the 1920s, in the crisis of Weimar; and in
de 1920, no contexto da crise de Weimar; e the 1930s, when Schmitt had accepted the
nos anos de 1930, quando Schmitt adere ao national-socialism. About Kelsen, the paper
nacional-socialismo. No que diz respeito a discusses the two editions of Pure Theory of
Kelsen, privilegia-se as duas edies da Teo- Law (1934 and 1960). As a conclusion, it is
ria Pura do Direito (1934 e 1960). Como possible to affirm the insuficiency of the ne-
concluso, percebe-se a insuficincia da her- gative hermeneutics.
menutica negativa.
Palavras-chave: Interpretao Jurdica. Hans Keywords: Legal Interpretation. Hans Kelsen.
Kelsen. Carl Schmitt. Aplicao do Direito. Poder. Carl Schmitt. Laws Application. Power.

1
Recebido em: 12/07/2013
Revisado em: 29/10/2013
Aprovado em: 1/11/2013
 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

1 Introduo

As recentes decises do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a

possibilidade de unio estvel homoafetiva (ADI n. 4277 e ADPF n. 132)
e, tambm, acerca do aborto de fetos anencfalos (ADPF n. 54) deram
ainda mais relevo s discusses acadmicas relativas ao eterno dilema da
Teoria Geral do Direito, convertido em problema autnomo da Herme-
nutica Jurdica, e que diz respeito aos limites da deciso judicial se
que existem diante do ordenamento jurdico positivo, repercutindo no
apenas no campo hermenutico, mas, sobretudo, no da validade e apli-
cao do direito. Apesar das atuais anlises sobre o tema, na maioria das
vezes, partir de um enfoque ps-positivista ou jusmoralista, baseando-se
na teoria da argumentao de Robert Alexy e na ideia do direito como
integridade de Ronald Dworkin,2 no ser a abordagem especfica do pre-
sente trabalho.
Ao que parece, a discusso interpretativa pode ser dirigida para o
que Carl Schmitt chamou de os trs tipos de pensamento jurdico, a sa-
ber: normativismo, decisionismo e ordem concreta, conforme exposto em
seu influente artigo de 1934, ber die Drei Arten des Rechts-wissenschaf-
tlichen Denkens (SCHMITT, 2001b). Assim, pretende-se realizar um es-
tudo da deciso judicial a partir das obras de Hans Kelsen e de Carl Sch-
mitt, contrapondo em cada autor e entre eles uma teoria da validade
do direito a uma teoria da aplicao/interpretao jurdica, sublinhando
inclusive as possveis continuidades e descontinuidades no dilogo entre
ambos os pensadores. A escolha desses dois autores em detrimento de ou-
tros tidos como mais atuais se deve no apenas ao fato de eles serem
clssicos, mas deriva fundamentalmente da percepo que ambos tinham
de sua poca, que, em muitos sentidos, se assemelha nossa, na qual o
Poder Judicirio chamado a pr peias ou a se unir, como ocorreu

2
Apesar de nosso posicionamento, preciso observar que h divergncia em classicar
o pensamento desses autores, sobretudo de Dworkin, como ps-positivista. Assim, por
exemplo, Luis Prieto Sanchs classica Dworkin como jusnaturalista (SANCHS, 2009,
p. 423-425), enquanto Alfonso Garca Figueroa prefere ver nele apenas um antipositivista,
sem lig-lo especicamente ao ps-positivismo. (FIGU(ROA, 2009, p. 216)

112 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

durante o III Reich ao Poder (xecutivo, buscando assim vencer (Kel-

sen) ou aprofundar (Schmitt) a exceo.
Tanto Hans Kelsen como Carl Schmitt desenvolvem seus pensa-
mentos pautados na distino entre direito e poder, ou seja, ambos reali-
zam um imenso esforo terico para no identificar o direito com a lei
da selva, pretendendo no reduzir a validade do ordenamento jurdico
vontade do mais forte. Desse modo, o mestre da (scola de 9iena e o juris-
ta da exceo colocam-se contra o positivismo imperativista dominante
no sculo XIX de autores como Bentham e Austin.
Para tal corrente positivista, o direito derivaria do mero fato de
quem tem mais fora para impor sua vontade, fazendo cumprir seus co-
mandos a partir da aplicao de um castigo. Dessa forma, o poder seria
anterior ao direito e esse estaria reduzido a atos de simples violncia.
Diante do exposto, as posteriores ideias de decisionismo em Carl Schmitt
e de norma hipottica fundamental em Hans Kelsen tero funes seme-
lhantes, ao menos quanto ao fim a que se destinam: demonstrar que o di-
reito algo diverso do poder, tornando possvel apreender e visualizar em
separado tais realidades. Todavia, devido complexidade do tema relati-
vo identidade ou no entre direito (Recht), poder (Macht) e violn-
cia (Gewalt), esta abordagem se limita apresentao crtica das doutri-
nas hermenuticas de Schmitt e Kelsen, apresentando suas vrias verses,
fraturas e acertos, entendendo que surgem com o objetivo alcanado ou
no, o que no nos importa neste artigo de impedir a identificao pura
e simples entre normatividade e facticidade.
Desse modo, nas duas primeiras sees deste artigo sero analisa-
das, respectivamente, as teorias da interpretao de Carl Schmitt em
seus trs momentos, quais sejam, em Weimar nos anos de 1910 e 1920 e,
j no contexto do III Reich, nos anos de 1930 e de Hans Kelsen tendo
em vista as duas edies da Teoria Pura do Direito, em 1934 e 1960 ,
concluindo-se o texto com a resposta questo que lhe d ttulo, quando
se procurar demonstrar o sentido, as semelhanas e as diferenas entre
o decisionismo absolutista da exceo caracterstico do pensamento de
Schmitt e o decisionismo relativista judicial que deflui da viso de mundo
de Hans Kelsen.

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 113

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

2 As Teorias da Interpretao Jurdica em Carl Schmitt

Nesta seo, a obra de Schmitt sobre a aplicao do direito ser ana-

lisada em trs momentos: nos anos de 1910, perodo ainda marcado por
um enfoque neokantiano; nos anos de 1920, no contexto da crise de Wei-
mar; e nos anos de 1930, quando Schmitt adere ao nacional-socialismo.

2.1 Consideraes Gerais

em meio a anlises no propriamente sobre a aplicao do direito,
mas sobre a criao, a validade e a essncia do ordenamento jurdico, que
surge a contenda sobre a correta deciso judicial, que ter lugar na obra
schmittiana de 1912, Gesetz und Urteil: eine Untersuchung zum Problem
der Rechtspraxis (Lei e Juzo: Uma Investigao Sobre o Problema da
Prtica Jurdica). Deve-se ressaltar que, em Gesetz und Urteil, o tema
da deciso, em um sentido amplo, ainda tratado por Schmitt no campo
prtico, ou seja, tendo em vista a aplicao do direito por uma autoridade
judicial, permitindo assim a abordagem de uma verdadeira teoria da inter-
pretao jurisdicional. Porm, nas obras posteriores do jurista o tema da
deciso se desloca do campo da interpretao para o da validade e criao
do direito, constituindo seu fundamento e adquirindo um especfico signi-
ficado conceitual. J em Hans Kelsen, a deciso sempre abordada como
parte integrante de uma teoria da aplicao/interpretao, sendo ela consi-
derada elemento poltico e no jurdico.
Apesar desse dualismo entre teoria da validade e teoria da aplica-
o/interpretao, ver-se- at que medida, em cada um dos dois autores,
os postulados de um campo influenciam nos pressupostos metodolgicos
do outro, bem como as consequncias de tal comunicao ou ausncia
de comunicao para a coerncia interna de tais teorias.

2.2 Teses Sobre a Interpretao no Perodo do Estado de Direito

Carl Schmitt, ao contrrio do posicionamento defendido em sua
fase de maturidade expressa nas obras Politische Theologie (Teolo-
gia Poltica, 1922) e Der Begriff des Politischen (O Conceito do Poltico,

114 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

1927; 1932) , em Gesetz und Urteil (1912)3, orienta o seu raciocnio com
base na ideia de que todo (stado constitu-se como (stado de Direito,
algo bastante similar ao que far Kelsen durante toda sua obra. Porm,
o jurista alemo j demonstra estar tocado, ainda que de forma muito di-
versa e superficial, com aquilo que ser o grande mote de todo seu pensa-
mento: a exceo.
Para Schmitt, o normativismo kelseniano a ideia de uma autono-
mia cientfica mxima do direito, em que uma norma somente encontra-
ria sua origem a partir de outra norma e nunca em um fato levaria ao
consequente entendimento, para manter a coerncia da citada teoria da
validade, de que uma deciso judicial s pode ser entendida como correta
quando estiver em conformidade com a lei.4 Assim, Schmitt entende que

[...] numa situao excepcional, num caso para cuja resoluo no

possvel apontar uma disposio normativa normalmente aplicada
pelo juiz, a deciso manifesta-se imediatamente como irredutvel
lei, no podendo o momento fctico do juzo, o momento prprio
da prtica jurdica, ser nela subsumido. (FRANCO D( S, 2006, p.
74, grifos do autor)

3
Uma vez que esse livro de Schmitt no est traduzido para o portugus, utilizar-se-
nesta seo do artigo a traduo de alguns de seus principais trechos contidos na obra de
Franco de S (2006), que , alis, a mais completa introduo em lngua portuguesa ao
pensamento integral de Schmitt, da juventude velhice.
4
Quando que uma deciso judicial correcta? Na maior parte das vezes, ela tida
como correcta se for conforme lei, se corresponder ao direito positivo vigente. Ao
erguer a conformidade lei de uma deciso como critrio da sua correco, toma-se
como ponto de partida o vnculo do juiz lei. A resposta pergunta pela correco de
uma deciso dar-se-ia assim, para o jurista, o mais facilmente possvel quando a lei
prescreve inequivocamente ao juiz julgar um muito determinado estado de coisas de
um determinado modo. Se houvesse uma prescrio legal positiva que ordenasse ao juiz
manter-se rigorosamente na literalidade da lei e no uso da linguagem da vida diria, e no
decidir nenhum caso que no fosse indubitavelmente regulado atravs de uma lei, ento
estaria fundada a maior probabilidade de que todas as decises judiciais fossem correctas.
Mas uma tal lei conteria a sua prpria refutao, ao acabar autenticamente por ordenar ao
juiz decidir apenas quando estiver seguro de decidir correctamente, recusando em caso
de dvida a deciso. Com aquele ideal de uma prtica conforme lei no seria muita
coisa ganha, porque, como evidente, so precisamente os casos de dvida que so tanto
de interesse cientco como prtico. (SCHMITT apud FRANCO D( S, 2006, p. 73)

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 115

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

Diante do problema da interpretao, Carl Schmitt j em resposta

a Hans Kelsen e pretenso de pureza da cincia do direito defendida na
sua tese de livre-docncia Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Proble-
mas Capitais da Teoria Jurdica do Estado, 1911) inicia sua obra Ge-
setz und Urteil: eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis (1912)
com a seguinte proclamao:

O presente tratado coloca-se a questo de saber quando uma de-

ciso resultante da prtica jurdica correcta, e responde-lhe indi-
cando que a prpria prtica jurdica que decide sobre isso. (SCH-
MITT apud FRANCO D( S, 2006, p. 72)

O tema da aplicao do direito, especificamente em uma deciso

judicial, , na referida obra, tratado por Schmitt no como um assunto
propriamente de interesse central, mas muito mais como um argumento-
-chave para a tese de que o direito, apesar de no se identificar com o
ftico o que configuraria uma viso reducionista no independe de
modo completo dessa esfera. Nesse sentido, como salienta Franco de S,
Schmitt ope-se a Kelsen porque ele leva ao extremo a separao kan-
tiana entre ser e dever-ser, o que inspira Schmitt a questionar a pureza
da cincia do direito frente prtica jurdica, uma vez que no entende a
conformidade da lei como critrio para a correta deciso judicial. (FRAN-
CO D( S, 2006, p. 72-75)
Porm, a recusa do jurista germnico em caracterizar a correta deci-
so judicial como uma simples operao de conformao lei no identi-
fica a teoria da interpretao schmittiana de 1912 com o realismo jurdico
norte-americano, pautado por um forte sentido subjetivo do juiz. O que
Carl Schmitt partilha com o realismo , na verdade, uma aguda percepo
que identifica o problema da interpretao legalista na desconsiderao
do carter geral sob o qual as normas jurdicas so formuladas, abrangen-
do somente a normalidade dos casos em um processo lgico-dedutivo de
cariz matemtico e mecanicista.
Todavia, diante da irredutibilidade do direito ao ftico, Schmitt no
identifica por completo sua teoria da validade com sua teoria da aplica-
o, ou seja, no admite que somente a deciso do juiz seja o que pe

116 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

o direito. Desse modo, Schmitt se diferencia dos realistas na medida em

que no promove uma exclusiva valorizao do campo prtico como fun-
damento do Direito, no tendo a inteno de justificar uma arbitrariedade,
Schmitt no abre mo de um padro objetivo. Apesar de a teoria da in-
terpretao schmittiana de 1912 no antecipar a tese central do realismo
norte-americano, possivel identificar, no contexto da problemtica do
carter genrico da lei e de casos concretos excepcionais que necessitam
de uma deciso judicial, o grmen da discusso hermenutica entabulada
entre Herbert Hart e Ronald Dworkin sobre os hard cases. Uma vez ne-
gada a arbitrariedade, a discusso interpretativa volta-se agora para a dis-
cricionariedade e seus limites, inclusive tico-morais. A abertura prtica
para a deciso judicial dos hard cases ou, na terminologia schmittiana
de 1912, dos casos excepcionais promovida por Schmitt poderia se
resolver, a exemplo do que fez Hart, em uma discusso sobre o poder
discricionrio do juiz ou, por outro lado, poderia trazer luz uma ques-
to tica, devendo o juiz observar certos pressupostos para a correta deci-
so, com o que Schmitt teria antecipado certos elementos do raciocnio de
Dworkin.
Para o jurista alemo,

[...] uma deciso judicial hoje correcta quando se deve assumir

que um outro juiz teria decidido do mesmo modo. Um outro juiz
significa aqui o tipo emprico do jurista moderno erudito em direi-
to. (SCHMITT apud FRANCO D( S, 2006, p. 76)

De acordo com Franco de S, Schmitt pretende tornar possvel a

construo de um juiz referncia, de um outro juiz (typus) que servir
como padro de conduta para o juiz que efetivamente aplica o direito em
um caso concreto, guiando-o, assim, para uma correta deciso. (FRAN-
CO D( S, 2006, p. 76)
A base do raciocnio de Dworkin muito semelhante quela utiliza-
da por Carl Schmitt na sua teoria da interpretao de 1912, principalmen-
te no que diz respeito criao de uma norma interpretativa diferenciada
da norma positiva, quer dizer, no caso schmittiano, na exigncia da deci-
so judicial estar de acordo com a interpretao do chamado juiz-tipo,

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 117

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

que de alguma maneira pode ser remetido ideia dworkiniana de inte-

gridade do direito e pressuposio de um juiz Hrcules. No entanto,
ao contrrio de Dworkin, Carl Schmitt no utiliza elementos externos, tal
como uma ideia definida de justia, para criar as normas de interpretao,
o que, nesse ponto, distanciaria as ideias de Schmitt das de Dworkin ao
mesmo tempo em que as aproximaria do institucionalismo: o outro juiz
(ou o juiz-tipo) de Schmitt, como norma de interpretao, est longe de
representar a atitude interpretativa de uma comunidade que expressa e re-
aliza a justia, mas, por outro lado, no deixa de caracterizar o direito, de
certa forma, sob o vis de uma viso institucionalista. (m concluso: Carl
Schmitt, j em 1912, retira dos juzes o papel de criao do direito: [...] o
juiz no nenhum legislador. [...] (le no cria nenhum direito, mas reme-
te-se ao direito. (SCHMITT apud FRANCO D( S, 2006, p. 0)
Na teoria do primeiro Schmitt, a instituio representaria o papel
funcional que a integridade tem no pensamento de Dworkin. O institu-
cionalismo costuma ser vinculado a uma terceira fase da obra schmittiana
desenvolvida nos anos de 1930, poca em que o autor aderiu ao partido
nacional-socialista alemo principalmente porque serviu de inspirao
para o pensamento da ordem concreta. importante esclarecer, portanto,
que, ao identificar um carter institucionalista no pensamento schmittiano
de 1912, isso no se refere especificamente ordem concreta, mas sim a
elementos gerais do institucionalismo. Observa-se que a teoria da inter-
pretao judicial de Schmitt retratada em Gesetz und Urteil levar, no ao
desenvolvimento do pensamento jurdico da ordem concreta, mas sim
teoria jurdica caracterstica do decisionismo. Dessa forma, em 1914, no
trabalho Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen (O Va-
lor do Estado e a Importncia do Indivduo), o tema da deciso passa do
mbito da aplicao do direito para o da sua criao e validade/legitimi-
dade, muito embora o pressuposto de que todo (stado necessariamente
(stado de Direito seja ainda mantido. Schmitt continua defendendo a tese
de uma no identificao total entre fato e direito. O foco deixa ento de
ser a figura do juiz e passa a ser a figura do legislador que, por meio da
deciso ou melhor, de um decisionismo faz a mediao nos moldes
platnicos com um direito natural sem naturalismo que, em outras

118 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

palavras, d contedo (histrico) forma jurdica (ideal), como sintetiza

Franco de S.
De certo modo, diante da ausncia do papel criador do juiz, no pri-
meiro Schmitt h uma deciso judicial sem decisionismo, pois tal termo
diz respeito capacidade de pr o direito mediante uma deciso, ou seja,
relaciona-se ao campo da validade e no ao da aplicao. Diante dos
trs tipos de pensamento jurdico que Schmitt reconhece, tal concluso
s refora o nosso entendimento de um vis institucionalista j presente
de maneira embrionria na teoria da interpretao judicial schmittiana de
1912.

2.3 Teses sobre a Interpretao no Perodo da Exceo

A discusso schmittiana entre direito e poder no se restringe ape-
nas aos textos dos anos de 1910, continuando ao longo de toda a sua obra.
Porm, em 1921, com o livro Die Diktatur (A Ditadura), surgem os pri-
meiros indcios de uma significativa mudana de entendimento sobre a
relao entre esses dois objetos de estudo. A distino entre ditadura so-
berana e ditadura comissria contida nessa obra remete discusso sobre
a possibilidade de uma previso legal, ou melhor, de uma previso consti-
tucional do estado de exceo, a exemplo do que acontece no artigo 4 da
Constituio de Weimar.
Para Schmitt, apenas a ditadura comissria comportaria uma previ-
so legal, j que tem intuito reformista, pretendendo garantir e preservar
a ordem jurdica vigente por meio de sua suspenso, ao contrrio da di-
tadura soberana, de vis revolucionrio, que objetiva construir uma nova
ordem. Neste ltimo caso, uma previso constitucional da ditadura sobe-
rana seria algo ilgico, j que prever tambm, ao menos teoricamente,
limitar. Desse modo, Schmitt afirma que o estado de stio e outros insti-
tutos semelhantes do Direito Constitucional no passam de formas pro-
cedimentais falidas que pretendem delimitar a exceo e obscurecer sua
real dramaticidade, pois na situao excepcional o direito confrontado
com sua origem violenta, no normatizada e inormatizvel, muito embo-
ra sua misso seja, paradoxalmente, normalizar conflitos sociais. Schmitt
demonstra assim que, por planejar normalizar todos os aspectos do real,

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 119

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

o (stado Liberal inclusive tentou conferir contextura normativa ao estado

de exceo (SCHMITT, 2009a, p. 221-263). Ora, por sua prpria natureza
a exceo imune normatizao prvia, tratando-se antes de uma situa-
o anmala que se pe entre o fato bruto e a norma jurdica.
O intuito limitador da previso constitucional da ditadura comiss-
ria, retratada pela possibilidade de um estado de exceo, no encontra
correspondncia com a prtica, sendo ineficaz. Com efeito, aquele que
foi dotado de competncia legal para executar o estado de exceo detm
ampla margem interpretativa, tratando-se nesse caso no de uma mera
aplicao lgico-dedutiva de dispositivos constitucionais, mas sim de um
verdadeiro decisionismo. Diante disso, Schmitt iniciar sua famosa obra
de 1922, Politische Theologie, dizendo que [...] soberano es quien deci-
de sobre el estado de excepcin (SCHMITT, 2009b, p. 13, grifos do au-
tor). A verdadeira caracterizao do poder soberano se d na situao de
emergncia, dado que [] quien domine al estado de excepcin, domina
con ello al (stado, porque decide cundo debe existir este estado y qu es
lo que la situacin de las cosas exige. (SCHMITT, 2009b, p. 49)
O problema da interpretao que, em 1914, havia sido remetido do
mbito judicial para o campo legislativo, agora, em 1922, transferido
para o mbito do estado de exceo. Porm, o tema da exceo, no pice
de sua formulao schmittiana, acarretar a primazia do poltico sobre o
jurdico, ou melhor, embasar a anterioridade do poder em relao ao di-
reito. Com isso e diante da afirmao schmittiana de que [...] todos los
conceptos centrales de la moderna teora del (stado son conceptos teol-
gicos secularizados [...] (SCHMITT, 2009b, p. 17), o decisionismo sobre
o estado de exceo, ao mesmo tempo em que elimina o dualismo plat-
nico que fundamentava o direito na obra de 1914, estabelece um novo du-
alismo no pensamento de Carl Schmitt: a separao entre direito e (stado.
Apesar de, nos seus primeiros escritos neokantianos, Schmitt ter defendi-
do a prioridade do direito em relao ao (stado, ele muda radicalmente
de posio a partir de Politische Theologie, eis que o (stado antecederia
o direito, visto que somente nele se poderia tomar a deciso sobre a exce-
o, fundadora da ordem jurdica.

120 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

Nos anos de 1920, Schmitt no aceita mais que todo (stado (s-
tado de Direito justamente devido possibilidade de uma situao de ex-
ceo que objetiva suspender o ordenamento jurdico, enquanto o (stado
permanece, at mesmo para realizar o futuro direito. O decisionismo as-
sim estabelecido traz s claras uma teoria dualista do (stado e do direito,
invertendo o anterior raciocnio de Schmitt sobre a relao entre direito e
poder, com o que ele admite que o primeiro deriva-se do segundo, inau-
gurando a primazia do poltico. No entanto, essa apenas uma das manei-
ras de compreender o pensamento de Schmitt nesse momento, existindo
entendimento contrrio no sentido de que o autor, nos anos de 1920, teria
mantido a mesma fundamentao dualista dos anos de 1910. Para essa
corrente, a deciso, por exercer um papel mediador, apenas estabelece-
ria o contedo de uma forma j existente, e assim o direito permaneceria
independente do poder. Alexandre Franco de S um dos adeptos dessa
ideia, defendendo tal postura por meio da filosofia das fices de 9aihin-
ger, que Schmitt teria utilizado ao longo de sua obra. De qualquer manei-
ra, esteja correta a primeira ou a segunda corrente, o certo que no Sch-
mitt dos anos de 1920 h pouco destaque para uma teoria da interpretao
judicial, eis que todo seu interesse foi desviado para a discusso sobre a
exceo, fenmeno que se radica majoritariamente no campo do Poder
(xecutivo.
Muito embora a crtica ao normativismo permanea presente nos es-
critos da segunda dcada do sculo XX, o que se constata nesse momento
a reduo qui a total negao da capacidade interpretativa do juiz,
uma vez que Schmitt, entendendo que o juiz apoltico, considera que a
aplicao do direito por ele realizada constitui-se apenas como uma deri-
vao lgico-dedutiva da norma posta. Assim privado de vontade, o juiz
schmittiano volta a ser, semelhana do que ocorria na (scola da (xege-
se francesa, apenas a boca da lei. Na prxima seo deste artigo ser
possvel ver como tal posio de Schmitt sofre uma contundente crtica
de Kelsen, dirigida ao que ele chamou de jurisprudncia tradicional.
Na verdade, esse posicionamento surpreendentemente simplrio de
Schmitt reflexo da dimenso que o decisionismo tomou em sua obra.
Ao correlacionar intimamente os conceitos de deciso, soberania e estado
de exceo com vistas construo de uma teoria democrtica plebisci-

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 121

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

tria e antiparlamentar, Schmitt valoriza sobremaneira o Poder (xecuti-

vo. Assim, para manter a coerncia dessa nova tese, Schmitt restringe as
funes do Poder Judicirio, eis que dar margem a um juiz para o exer-
ccio do controle de constitucionalidade significaria limitar o poder do
soberano de decidir sobre o estado de exceo. De fato, o controle de
constitucionalidade poderia recair sobre a deciso do Presidente do Rei-
ch, ameaando-a em sua autonomia. Assim, para a teoria schmittiana no
se tornar incoerente, a guarda da constituio precisa ser concedida ao
mesmo Poder capaz de decidir sobre a exceo. Diante da necessidade de
circunscrever a deciso na esfera poltica do Presidente do Reich que,
para Schmitt, seria neutro, visto que eleito diretamente pelo povo, inde-
pendentemente do jogo mesquinho dos partidos , as funes dos demais
poderes passam a ser minadas por Schmitt, impedindo a concorrncia no
ato da deciso.
A diferena relativa aos limites da interpretao judicial entre as
obras da dcada de 1910 e as da dcada de 1920 fica ainda mais clara na
seguinte afirmao de Schmitt: [] es improcedente atribuir a la Jus-
ticia ciertas funciones que rebasan el mbito de una subsuncin real, es
decir, que traspasan las fronteras establecidas por la sujecin a normas de
contenido preciso (SCHMITT, 199, p. 97). Mais uma vez, a teoria da
interpretao de Carl Schmitt no pensada de maneira autnoma, mas
sim em funo de um conceito de direito, ou seja, em funo de uma te-
oria da validade. Schmitt constri os limites da deciso judicial a partir
do postulado central de sua teoria da democracia plebiscitria, que se re-
laciona ao decisionismo e possibilidade sempre presente do estado de
exceo. (SCHMITT, 199, p. 113)
Dessa maneira, a capacidade interpretativa do juiz limitada por
Schmitt, dado que no h nenhum vnculo entre a categoria ontolgica
do povo homogneo e o mero funcionalismo mecanicista do Poder Judi-
cirio, ao contrrio do que acontece com o Poder (xecutivo, que exerce-
ria uma verdadeira presentificao do povo. (ssa representao no se
confunde com aquela liberal, de cariz contratual e privado, caracterstica
do Parlamento. Schmitt rejeita a representao parlamentar em nome da
do Presidente, a nica autoridade verdadeiramente representativa. O Pre-
sidente do Reich, escolhido por meio da aclamao, o legtimo detentor

122 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

do poder de decidir. Tal tese radicalizada por Schmitt nos anos de 1930,
quando passa ento a apresentar no mais o Presidente do Reich, mas sim
o Fhrer5 como o verdadeiro guardio e protetor do direito. Assim, a pre-
visvel reduo do Poder Judicirio ao (xecutivo se completa na obra de
Schmitt, sendo o Fhrer visto como juiz supremo (oberster Gerichtsherr)
da nao alem, detentor da verdadeira judicatura. Por isso, o Fhrer
no se sujeita Justia, sendo capaz de aplicar o direito sem mediaes
diante da emergncia permanente que se tornou a regra na Alemanha a
partir de 1933. Nas palavras de Schmitt. No panfleto Der Fhrer Schutz
das Recht (O Fhrer Protege o Direito), Schmitt chega a dizer que o
Fhrer, lanando mo de seu poder judicante, se autorizou a realizar uma
justa vingana diante da [...] peculiar deslealdade dos sublderes do mo-
vimento [...], superando, em nome do bom direito alemo, a [...] tc-
nica puramente jurdica de conformidade ou no-conformidade legal [...]
que os inimigos do povo germnico tenderiam a identificar com o nico
procedimento correspondente ao (stado de Direito. (SCHMITT, 2001a,
p. 224-225)
Dessa maneira, o resultado final da hermenutica schmittiana
consiste em negar todo poder de deciso aos juzes, vistos como seres
apolticos que apenas devem cumprir a vontade do povo, presentificada
e garantida primeiro pelo Presidente do Reich e, ao final, pelo Fhrer,
o supremo juiz da Alemanha. Isso equivale, por bvio, a negar qualquer
possibilidade hermenutica, bem como a dispensar o juiz do fardo tico
relativo deciso. Para ser jurdica, basta que a deciso judicial se limite
a revelar a vontade democrtica do povo uno e homogneo, no exi-
gindo maior fundamentao, seno aquela j indicada de antemo pelo
soberano.

5
O ttulo de Fhrer era ento totalmente inconstitucional na Alemanha. Na verdade,
com a morte de Hindenburg, Presidente do Reich, em 2 de agosto de 1934, Hitler, que
at ento era Chanceler, declarou que ambos os cargos deveriam ser combinados, dando
origem a uma autoridade suprema que controlava tanto as foras armadas quanto o
(stado. (B(ND(RSK<, 2000, p. 114)

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 123

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

3 As Teorias da Interpretao em Hans Kelsen

Nesta seo so discutidas as teses sobre interpretao jurdica

presentes nas duas edies da Teoria Pura do Direito de Kelsen (1934 e
1960), por meio das quais se constri e se destri, com um mesmo gesto,
a clebre teoria da moldura.

3.1 Consideraes Gerais

O primeiro pressuposto que se deve ter em mente na anlise da te-
oria da interpretao de Hans Kelsen que o normativismo kelseniano
enquadra-se ideologicamente na verso do positivismo tico moderado,
distinguindo-se da verso extremada, uma vez que para a primeira [...]
a norma jurdica no tem validade sacramental, absoluta ou indiscut-
vel, sendo apenas um meio para se resguardar a ordem social (MATOS,
2005, p. 29). Assim, apesar de ser um erro frequente entre os autores mais
superficiais, o normativismo kelseniano no pode ser reduzido a um mero
legalismo em que impera a literalidade indiscutvel da lei. ( exatamente
a teoria da interpretao de Kelsen que ir deixar clara tal opo metodo-
lgica, colocando-se contra a ideologia iluminista da subsuno que v no
juiz um mero operador lgico, personificado, nos termos de Montesquieu
e Schmitt, como a boca da lei.
Para Hans Kelsen, no h separao entre aplicao e criao do
direito, muito embora ele desenvolva sua teoria da validade jurdica
distinguindo-a de uma teoria da interpretao, a qual abrange aplicao
e criao. (nquanto a teoria da validade pertence ao campo cientfico, a
teoria da aplicao/interpretao se refere ao campo poltico, em que se
insere a deciso que cria/aplica a norma. Tal se refere tanto deciso do
legislador quanto deciso do juiz, pois para o mestre da (scola de 9iena
a aplicao do direito comporta dois momentos: um primeiro, de natureza
cognitiva, e outro de carter volitivo, desenvolvidos ambos com base em
um esquema hermenutico de molduras, como se ver adiante.
Desse modo, diferentemente da anlise schmittiana sobre o nor-
mativismo, a teoria da interpretao de Kelsen no est pautada em uma
mera anlise lgico-dedutiva. Ao contrrio, Hans Kelsen combate a (s-

124 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

cola da (xegese, bem como qualquer outra que defenda o primado da lei
sobre o juiz. No entanto, muitos crticos questionam se a natureza poltica
da deciso judicial contaminaria a pretenso de pureza da teoria da vali-
dade kelseniana, uma vez que a criao/aplicao do direito pelo juiz pro-
moveria o contato entre o campo da cincia autnoma do direito (dever-
-ser) e o campo da poltica, contato marcado pelo fato de poder ser, com o
que seria desobservada a separao neokantiana entre ser e o dever-ser
adotada por Kelsen.
A teoria da interpretao em Hans Kelsen pode ser dividida de
modo sistemtico em duas fases: a inicial, referente primeira edio da
Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito) de 1934, e a final, relativa
segunda, e definitiva, edio da referida obra, datada de 1960. a partir
dessa diviso que o presente trabalho se orienta.

3.2 A Interpretao como Conhecimento e Vontade em 1934

Hans Kelsen, semelhana de Carl Schmitt, reconhece que o nor-
mativismo gera certo grau de indeterminao na aplicao do direito po-
sitivado, dando margem liberdade interpretativa do juiz. Porm, Kel-
sen afirma que isso no motivo para se negar a possibilidade de uma
formulao cientfica do direito com base na separao entre as esferas
do ser e do dever-ser, ou seja, a discricionariedade judicial no basta
para comprovar que o fundamento ltimo do direito residiria, no em uma
norma, mas em um fato.
Nesse sentido, afastando-se do entendimento de Schmitt exposto
em 1912, Kelsen no v um vnculo necessrio entre o normativismo, en-
tendido como teoria da validade do direito, e a interpretao lgico-dedu-
tiva (subsuno), entendida como teoria da aplicao do direito. Ao con-
trrio, a indeterminao na aplicao do direito abordada e solucionada
pelo normativismo, que admite que o juiz exerce uma funo de criao
de normas jurdicas, agindo com o fito de complementar a ao criadora
do legislador. Ao considerar o papel criador do juiz devido indetermi-
nao prpria do carter geral das normas, Kelsen admite a discriciona-
riedade da deciso judicial; ao mesmo tempo, no exclui o normativismo
como teoria da validade do direito, razo que o levar, na primeira edio

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 125

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

da Teoria Pura do Direito de 1934, a elaborar sua teoria da aplicao/

interpretao do direito por meio de dois momentos, um cognitivo e outro
volitivo, dado que [...] indeterminao implica escolhas, as quais deman-
dam atos de vontade que criam direito. (SANTOS N(TO, 2012, p. 37)
O primeiro momento cognitivo o que se liga diretamente ao
normativismo. A norma a ser aplicada configura-se assim como uma
moldura que delimitar a vontade do juiz, tornando o ato discricionrio
e no arbitrrio. Nesse primeiro momento necessrio conhecer todas as
possibilidades de interpretao permitidas pela indeterminao da nor-
ma (K(LS(N, 2009, p. 76-79). O segundo momento volitivo liga-se
diretamente discricionariedade. O aplicador do direito deve escolher, a
partir de sua vontade, uma dentre as vrias interpretaes possveis iden-
tificadas no momento cognitivo, ou seja, dentre aquelas possibilidades
compreendidas pela moldura normativa. (K(LS(N, 2009, p. 1-2)
A escolha entre as interpretaes compreendidas dentro da moldura
est baseada pura e simplesmente na vontade particular do juiz, no sendo
orientada por nenhuma norma interpretativa ou padro de justia externo
ao direito, a exemplo de princpios vinculativos (Dworkin) ou da conside-
rao de um juiz-tipo (Schmitt). Assim, o poder discricionrio do juiz
intensificado na teoria da interpretao kelseniana, pois a escolha que em-
basa a deciso est pautada em valores particulares do aplicador do direi-
to, no havendo uma moral institucionalizada ou pertencente ao direito
que possa limit-lo, ao contrrio do que propem ps-positivistas como
Alexy. Segundo Kelsen, a considerao de elementos morais e valorati-
vos prprios de cada julgador no compromete a Teoria Pura do Direito,
j que tais elementos pertencem ao campo da aplicao, comportando um
teor poltico que em nada influi na anlise da validade das normas, que
se d mediante processos cientficos desenvolvidos graas ideia de de-
rivao normativa dinmica, a qual se liga forma e no ao contedo do
direito. (m Kelsen, validade no se confunde com criao/aplicao das
normas jurdicas, ao contrrio das posteriores correntes ps-positivistas
que insistem em uma identificao entre esses dois elementos.
(ssa posio inicial, defendida na primeira edio da Teoria Pura
do Direito de 1934 (K(LS(N, 2006, p. 115 et seq.), pode levar a um de-

126 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

cisionismo moderado, j que o rgo aplicador do direito no encontra

limites para sua atuao, a no ser o quadro traado pelo cientista do di-
reito. Mas mesmo essa frgil barreira cai por terra em 1960, na segunda
e definitiva edio da Teoria Pura do Direito, na qual Kelsen reconhece
que o juiz pode, mediante um autntico ato interpretativo, decidir fora da
moldura proposta pela cincia do direito.

3.3 A Interpretao como Vontade em 1960

Como visto no final da subseo anterior, a grande mudana da te-
oria da interpretao kelseniana de 1960 com relao de 1934 foi a ad-
misso da possibilidade de o juiz decidir tambm fora da moldura (K(L-
S(N, 199, p. 369-370). Desse modo, o papel criador do juiz no mais se
limita a uma complementao da norma estabelecida pelo legislador, pas-
sando a ser dotado tambm de uma capacidade criadora inicial. No h
mais qualquer distino qualitativa entre a liberdade do legislador e a li-
berdade do juiz. Agora ambos esto sujeitos ao mesmo grau de vinculao
normativa material, ou melhor, total ausncia de vinculao material.
Com isso, na edio de 1960 da Teoria Pura do Direito, o momento
cognitivo da interpretao sobrepujado pelo momento volitivo. Segun-
do Arnaldo Bastos Santos Neto (2012, p. 397),

Kelsen desenvolve uma concepo meramente voluntarista da in-

terpretao, admitindo a escolha, por parte do aplicador do direito,
de uma opo que se encontre fora da moldura. Alm disso, recai
em uma teoria ctica da interpretao.

Parece significativo que o motivo pelo qual Kelsen reformula sua

teoria da moldura resida em uma situao na qual a fora e a violncia
determinaram, no contexto de uma deciso do Conselho de Segurana
da Organizao das Naes Unidas, uma interpretao que antes Kelsen
julgara, na qualidade de cientista do direito, cientificamente imposs-
vel, quer dizer, localizada fora da moldura das interpretaes possveis
(PAULSON, 1990, p. 147). A radicalizao do Kelsen de 1960 no sig-
nifica que a moldura deixou de existir, mas sim que ela pode ser continu-
amente ampliada por atos de vontade daqueles a quem a ordem jurdica

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 127

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

confiou o poder de decidir. (m sentido prtico, isso equivale a uma auto-

rizao para que qualquer deciso tomada pelo rgo competente seja v-
lida. No limite, mesmo decises flagrantemente contrrias ao ordenamen-
to jurdico em questo podem ser efetivadas, caso no sejam utilizados os
meios tcnicos que o prprio sistema oferece para invalid-las recursos,
ao rescisria, reviso criminal etc. e elas venham a transitar em julga-
do. Kelsen admite ento que uma deciso contrria ao ordenamento pode
tornar-se juridicamente vlida.
Parece que a abertura da moldura normativa realizada por Kelsen
atende s bases metodolgicas de seu pensamento, ou seja, est em con-
sonncia com o positivismo tico moderado e com a filosofia relativista,
opondo-se a uma filosofia absoluta que se coloca contra a mutabilidade
da ordem vigente. Alis, justamente por desconsiderar a existncia de
qualquer verdade absoluta ou, ao menos, ter em vista a impossibilidade
de seu conhecimento que Hans Kelsen adotar, sob a ptica da cincia
do direito, uma derivao normativa dinmica para sua teoria da validade,
estando mais uma vez de acordo com a mutabilidade da ordem social,
entendimento calcado no relativismo filosfico tpico do pensamento kel-
seniano. (K(LS(N, 199, p. 219)
Dessa maneira, o princpio dinmico est relacionado diretamente
forma, opondo-se ao princpio esttico, que diz respeito ao contedo.
Porm, apesar desse nosso argumento, muito se critica a abertura kelse-
niana da moldura interpretativa, quando confrontada com os pressupos-
tos da Teoria Pura do Direito. Para alguns crticos, a admisso de uma
interpretao judicial fora da moldura colocaria em xeque a coerncia da
teoria da validade kelseniana, ou seja, a real sustentao do normativismo
como fundamento cientfico do direito.6 Apesar de Kelsen considerar a

6
Nesse sentido, citem-se as posies de Jos Antonio Sanz Moreno e Marcelo Andrade
Cattoni de Oliveira. O primeiro defende que na teoria da interpretao kelseniana [...]
todo acto jurdico es actuacin poltica, que toda norma es ejercicio del poder. Cuando
se termina armando que todo hecho productor de una norma jurdica es fruto de una
decisin volitiva, la pretendida autonoma del derecho y de su ciencia es difcil de
mantener (MOR(NO, 2002, p. 176). J o segundo arma que [...] aceitar como sendo
interpretao do direito, sob o ponto de vista de uma teoria do direito de uma cincia
que descreve normas jurdicas e a dinmica dessas normas jurdicas , a possibilidade de

128 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

deciso que aplica e cria o direito como algo pertencente ao campo pol-
tico, estando assim separada da seara jurdico-cientfica qual a anlise
da validade do ordenamento pertence , a aplicao do direito sem qual-
quer limite interpretativo acarreta o questionamento sobre a efetividade
da distino neokantiana entre ser e dever-ser.
Tal leitura, muito prxima daquela que levou Carl Schmitt a desen-
volver sua teoria da interpretao j em 1912, orienta-se, ao que nos pa-
rece, em torno de uma questo central: a teoria da interpretao de 1960
tornaria a teoria da validade de Hans Kelsen no um normativismo, mas
sim um decisionismo nos moldes do realismo jurdico norte-americano?
Se a fundamentao do direito, diante da ruptura com a coerncia mate-
rial do ordenamento jurdico provocada pela deciso fora da moldura ,
encontra sua origem no mero ato de vontade daquele que detm o poder,
tal no deixaria de dar lugar, na verdade, a uma teoria imperativista do
direito. Tal viso ganha ainda mais fora se considerar o fato que levou
Kelsen a mudar de opinio, qual seja, a vontade das potncias que com-
punham o Conselho de Segurana da ONU na poca da Guerra da Coreia.
Nesse caso especfico, a teoria do realismo jurdico encontraria ntima
correspondncia na teoria realista das relaes internacionais, que con-
sidera a impossibilidade de um Leviat no plano internacional ou, o que
o mesmo, a inexistncia de um ordenamento jurdico global, dado que
prevalece no cenrio internacional a vontade do mais forte, ou melhor, a
vontade que consegue se impor.
(m primeiro lugar, no que concerne teoria da interpretao, evi-
dente que a abertura kelseniana da moldura se identifica com um realismo
jurdico (SANTOS N(TO, 2012, p. 399). No entanto, o realismo jurdi-
co puro identifica validade e aplicao/interpretao do direito, o que,
ao que nos parece, no ocorre em Kelsen justamente porque a vontade
do criador/aplicador do direito, apesar de no reconhecer qualquer limite
material, sobre uma regulao formal que somente o normativismo jur-
dico pode descrever de modo adequado. Com efeito, Kelsen costumava
produo de uma norma de escalo inferior ou a realizao de um ato coercitivo que se
processem fora do quadro das interpretaes possveis de uma norma superior aplicanda ,
no mnimo, romper com o postulado metodolgico de separao entre teoria e sociologia
do direito, entre cincia normativa e cincia causal. (OLI9(IRA, 2012, p. 416)

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 129

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

ironizar o realismo jurdico norte-americano corrente que lhe parecia

por demais nave argumentando que o juiz s pode dizer o que direito
porque antes foi classificado por esse mesmo direito como juiz; ou seja,
para existir, o decisionismo judicial precisa de uma norma vlida anterior
que o constitua como tal, eis que somente aqueles autorizados pelo direito
podem agir como seus rgos de aplicao/criao. Desse modo, admite-
-se o carter realista da teoria da interpretao kelseniana, mas nega-se
um desdobramento puramente imperativista no conceito cientfico de di-
reito desenvolvido por Kelsen.
Como j foi dito, a vontade do aplicador/criador do direito sofre
uma regulao formal. (m outras palavras, h certos requisitos para que
uma deciso seja expresso de uma interpretao jurdica autntica. Um
deles, por bvio, a constituio formal, feita pelo ordenamento jurdi-
co, da autoridade judicial. Nesse sentido, a Teoria Pura do Direito busca
identificar as autoridades existentes no ordenamento, tentando inclusive
indicar a primeira autoridade histrica, assim como explicitar a maneira
pela qual se confere autoridade aos demais escales da pirmide norma-
tiva. Trata-se, portanto, de uma anlise formal da validade das normas,
quer dizer, uma derivao normativa dinmica que despreza o contedo e
se resolve no problema da norma fundamental (Grundnorm), cujo desen-
volvimento, contudo, escapa ao mbito deste trabalho.
Segundo Kelsen, para ser vista como uma norma vlida, certa von-
tade deve conter no apenas um sentido subjetivo de dever-ser (um
querer), mas tambm um sentido objetivo de dever-ser (uma autori-
zao). A ideia de dever-ser objetivo surge no pensamento kelseniano
para combater a teoria imperativista, dado que sem essa construo nada
distinguiria um comando jurdico de uma ordem advinda de um bando
de salteadores de estrada, conforme a clebre imagem proposta por Santo
Agostinho e desenvolvida criticamente no captulo I da segunda edio
da Teoria Pura do Direito.
Assim, a teoria da validade de Kelsen permanece pura, uma vez
que, diante do relativismo axiolgico que orienta o pensamento cientfico,
a validade tratada em mbito formal. Por isso, entende-se que as crti-
cas que insistem sobre uma suposta incoerncia entre a teoria da inter-

130 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

pretao e a teoria da validade de Kelsen devem ser ao menos atenuadas.

Com efeito, enquanto a primeira teoria se desenvolve no campo material,
a segunda abarca exclusivamente o campo formal. Ademais, mesmo nes-
se primeiro campo qual seja, o da interpretao h importantes consi-
deraes de natureza formal, eis que, como se viu, a autoridade criadora/
aplicadora precisa ser constituda segundo os ditames do ordenamento
jurdico. Considerando que a atividade de criar/interpretar o direito liga-
-se majoritariamente mas no exclusivamente ao contedo e no
forma, possvel dizer dizer que a teoria da interpretao de Hans Kelsen
exposta em 1960 comporta um decisionismo de vis realista que tem por
condio uma teoria da validade normativista, a qual no sofre influncia
da prtica jurdica.
(m segundo lugar, h de se reconhecer que o pluralismo e a aber-
tura interpretativa de que hoje se abusa so totalmente conciliveis com a
hermenutica kelseniana. Nela qualquer interpretao jurdica parece pos-
svel, bastando que seja posta pelo rgo competente para tanto. Isso sig-
nifica que, ainda aqui, Kelsen no mascara o carter violento do direito.
Inexistindo valores necessrios que limitem sua interpretao, o direito
pode ser qualquer coisa que o poder queira. Mesmo que os diversos me-
canismos tcnico-formais caractersticos da ordem jurdica possam mas-
carar sua estrutura originalmente violenta, tal violncia sempre ressurge,
ainda que mediatizada, no momento da interpretao autntica realizada
pelos rgos de aplicao/criao do direito que, pela prpria natureza da
experincia jurdica, precisam em certo momento proferir uma deciso
ltima, a qual se fundar unicamente no poder final de deciso conferido
a tais rgos. Ora, tal poder garantido pelo monoplio da violncia de
que goza a ordem jurdica.
Dessa maneira, o decisionismo hermenutico de Kelsen no uma
limitao capaz de demonstrar a insuficincia de uma cincia pura do di-
reito, mas sim um elemento que refora o pano de fundo do qual o autor
parte e ao qual retorna ao construir aquilo que se pode chamar de uma
teoria negativa da interpretao: o direito violncia organizada e mo-
nopolizada, o que fica claro no apenas quando se considera sua origem
(norma fundamental), mas tambm quando se visualiza sua contnua atu-
alizao hermenutica mediante decises que, ao fim e ao cabo, se fun-

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 131

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

dem apenas na fora imanente daqueles a quem o ordenamento concedeu

o poder-dever de decidir de modo definitivo.
Para muitos crticos, o ponto de chegada radicalmente no herme-
nutico da Teoria Pura do Direito demonstraria seu malogro. Todavia, so-
mente pode pensar dessa maneira quem acredita que o direito deve ter
algum contedo ou valor necessrio, imponvel ao intrprete no prprio
ato interpretativo, limitando-o e proporcionando-lhe balizas. Todas as atu-
ais teorias da argumentao jurdica, de Dworkin a Alexy, partem de tal
premissa, postulando a existncia de contedos jurdicos mnimos capa-
zes de guiar a atividade interpretativa. Tal posio insustentvel para
Kelsen, de modo que, ao invs de ser um fracasso, sua teoria da interpre-
tao jurdica constitui o resultado lgico e necessrio de todo o caminho
percorrido pela Teoria Pura do Direito.
Postular uma interpretao aberta e sem qualquer controle material
prvio significa, ao que parece, aceitar o carter irracional ou pelo me-
nos no totalmente racionalizvel do direito. Ao dizer que o juiz pode
estender a moldura hermenutica antes traada pela cincia jurdica, tor-
nando-a intil, Kelsen admite que o elemento fundamental do direito no
sua finalidade ou seu contedo suas verdades , mas a fora que
o aparelha: auctoritas, non veritas, facit legem. No por acaso, esse
clebre dizer de Thomas Hobbes era um dos motes preferidos de Carl
Schmitt, que aqui se aproxima de Kelsen, muito embora o decisionismo
schmittiano se oriente primordialmente em relao ao Poder (xecutivo,
enquanto Kelsen prefira localiz-lo na esfera de ao do Poder Judicirio,
que quem majoritariamente mas no exclusivamente diz o direito.
Ser direito aquilo que os rgos de aplicao de determinado ordena-
mento jurdico disserem que . Trata-se de uma viso bem pouco simpti-
ca, mas inegavelmente realista.

4 Concluso

Comparando as teorias da interpretao schmittianas com as teo-

rias da interpretao kelsenianas, possvel chegar a interessantes e at
mesmo irnicas constataes. A primeira a de que tanto Carl Schmitt

132 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

como Hans Kelsen partem de um projeto semelhante, consistente na se-

parao entre direito e poder. Como foi dito na introduo, no foi nosso
objetivo analisar neste artigo o sucesso ou o insucesso desses respectivos
projetos. Cabe apenas acrescentar que, embora Schmitt e Kelsen tenham
partido de uma preocupao comum relativamente separao entre di-
reito e poder, ambos enveredaram por searas muito diferentes e mesmo
opostas que, inclusive, muito cedo entraram em choque. Com efeito, en-
quanto o conhecimento do direito em Schmitt se d por meio da deciso
excepcional, Kelsen entende que a cognio jurdica se realiza normativa-
mente, em ltima instncia graas ao concurso da norma hipottica fun-
damental. Desse modo, no que compete a uma teoria do direito, tem-se
um decisionismo em Carl Schmitt e um normativismo em Hans Kelsen.
No entanto, o mesmo no ocorre em suas teorias da interpretao.
Na hermenutica schmittiana de 1912, ao mesmo tempo em que se nega a
teoria interpretativa lgico-dedutiva da subsuno, h tambm uma recu-
sa do puro decisionismo, bem como uma tentativa de limitao da discri-
cionariedade judicial, criando-se para tanto um padro hermenutico radi-
cado na figura do juiz-tipo, o qual representaria a funo de uma norma
interpretativa diversa da norma positivada, postura que antecipa em Sch-
mitt uma teoria da validade jurdica de vis institucionalista. J nas obras
dos anos de 1920, Schmitt entende que o juiz, como rgo no poltico,
deve se limitar a aplicar o direito por meio de simples subsunes, sendo
que o papel criativo que Kelsen sempre confiou tambm ao juiz
transferido para a esfera do Poder (xecutivo, radicando-se primeiro no
Presidente do Reich e, nas obras dos anos de 1930, no Fhrer, que assu-
me ento o papel de juiz-supremo da Alemanha. (m qualquer uma dessas
leituras, Schmitt nega de maneira veemente o decisionismo judicial: seja
porque existe um juiz-tipo a guiar a interpretao judicial (anos 1910),
seja porque o juiz deve decidir mecanicamente como apoltica boca da
lei (incio dos anos de 1920), seja porque, finalmente, a efetiva deciso
cabe ao chefe do (xecutivo, em suas duas verses: Presidente do Reich
(Weimar, final dos anos de 1920) ou Fhrer (III Reich, anos de 1930).
Desse modo, em Schmitt h uma deciso judicial sem decisionismo.
Hans Kelsen defende praticamente o inverso. Na teoria da interpre-
tao de 1934, na qual o juiz precisa decidir dentro da moldura, Kelsen

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 133

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

nega qualquer padro moral, principiolgico, ideal ou jurisprudencial

para orientar a escolha de uma dentre as vrias interpretaes juridica-
mente possveis. Tal escolha resolve-se como deciso pessoal e discricio-
nria do julgador, no encontrando qualquer embasamento necessrio no
direito positivo ou na moral social vigente. Tem-se, portanto, o que cha-
mamos de decisionismo judicial moderado. Todavia, em 1960, apesar de
ser a ordem jurdica formal que habilita o juiz a decidir, Kelsen implode
de vez qualquer pretenso hermenutica, aduzindo que a deciso se d de
maneira incontrolada, j que o juiz pode decidir fora da moldura, ou seja,
para alm das opes cientificamente possveis. Assim, em Kelsen h
uma deciso judicial com decisionismo.
Ademais, alm da peculiar aproximao que se verifica entre Kel-
sen e Hart e, de outro lado, entre Schmitt e Dworkin, a anlise ora em-
preendida refora nosso entendimento quanto presena de um vis ins-
titucionalista na teoria da deciso judicial schmittiana de 1912. Tendo em
vista que a discricionariedade no deixa de ser vontade, negar a existncia
de uma norma interpretativa fundada na instituio (expressa pelo juiz-
-tipo) equivaleria a admitir a livre criao do direito pelo juiz, fato nega-
do por Schmitt na obra de 1912.
H, por fim, outra constatao mais interessante e ainda mais irni-
ca, dado que o decisionismo judicial do Kelsen de 1960 exerce a mesma
funo do protodecisionismo schmittiano de 1914: conferir contedo
forma. Porm, enquanto no pensamento de Kelsen o decisionismo apli-
ca-se apenas teoria da interpretao, eis que d contedo ao direito ao
cri-lo/aplic-lo de modo poltico, para Schmitt o decisionismo relacio-
na-se diretamente teoria da validade do direito, eis que cabe deciso
excepcional atribuir contedo ordem jurdica a ser restaurada (ditadu-
ra comissria) ou a ser posta (ditadura soberana). Assim, segundo Hans
Kelsen, o direito como forma obtido normativamente; j Carl Schmitt
postula uma origem metajurdica para o direito, o que o leva, ao menos
nas obras dos anos de 1910, a aderir a um dualismo de vis platnico que
postula uma paradoxal categoria ontolgica da forma um direito natu-
ral sem naturalismo , na qual o direito como deciso deve se encaixar.

134 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

Referncias

B(ND(RSK<, Joseph W. A history of nazy Germany. 2. ed. Chicago:

Burnham, 2000.
FIGU(ROA, Alfonso Garca. Criaturas de la moralidad: una
aproximacin neoconstitucionalista al derecho a travs de los derechos.
Madrid: Trotta, 2009.
FRANCO D( S, Alexandre Guilherme Barroso de Matos. O poder
pelo poder: fico e ordem no combate de Carl Schmitt em torno do
poder. 729f. Dissertao de Doutoramento em Filosofia. Coimbra:
Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, 2006.
K(LS(N, Hans. El mtodo y los conceptos fundamentales de la teora
pura del derecho. Traduo Luis Legaz Lacambra. Madrid: Reus, 2009.
K(LS(N, Hans. Teoria pura do direito (edio de 1934). Traduo Jos
Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
K(LS(N, Hans. Teoria pura do direito (edio de 1960). Traduo
Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 199.
MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justia
na obra de Hans Kelsen. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
MOR(NO, Jos Antonio Sanz. Ordenacin jurdica y estado
posliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt. Granada: Comares, 2002.
OLI9(IRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Interpretao como ato de
conhecimento e interpretao como ato de vontade: a tese kelseniana da
interpretao autntica. In: MATOS, Andityas Soares de Moura Costa;
SANTOS N(TO, Arnaldo Bastos. Contra o absoluto: perspectivas
crticas, polticas e filosficas da obra de Hans Kelsen. Curitiba: Juru,
2012. p. 405-422.
PAULSON, Stanley. Kelsen on legal interpretation. Legal Studies,
Bristol, v. 10, n. 2, 1990.

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 135

 Decisionismo e Hermenutica Negativa: Carl Schmitt, Hans Kelsen e a afirmao do poder no ato interpretativo do direito

SANCHS, Luis Prieto. Los principios como vehculos de la moral en

el derecho. In: MOR(IRA, (duardo Ribeiro; GONdAL9(S JNIOR,
Jerson Carneiro; B(TTINI, Lucia Helena Polleti (Org.). Hermenutica
constitucional: homenagem aos 22 anos do grupo de estudos Maria
Garcia. Florianpolis: Conceito, 2009.
SANTOS N(TO, Arnaldo Bastos. A teoria da interpretao em Hans
Kelsen. In: MATOS, Andityas Soares de Moura Costa; SANTOS N(TO,
Arnaldo Bastos (Coord.). Contra o absoluto: perspectivas crticas,
polticas e filosficas da obra de Hans Kelsen. Curitiba: Juru, 2012. p.
31-404.
SCHMITT, Carl. La defensa de la constitucin. Traduo Manuel
Sanchez Sarto. Madrid: Tecnos, 199.
SCHMITT, Carl. La dictadura: desde los comienzos del pensamiento
moderno de la soberana hasta la lucha de clases proletaria. Traduo
Jos Daz Garca. Madrid: Alianza, 2009a.
SCHMITT, Carl. O Fhrer protege o direito. Traduo Peter Naumann.
In: MAC(DO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentao do
direito. So Paulo: Max Limonad, 2001a. p. 219-225.
SCHMITT, Carl. Sobre os trs tipos do pensamento jurdico. Traduo
Peter Naumann. In: MAC(DO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a
fundamentao do direito. So Paulo: Max Limonad, 2001b. p. 161-
217.
SCHMITT, Carl. Teologa poltica. Traduo Francisco Javier Conde y
Jorge Navarro Prez. Madrid: Trotta, 2009b.

136 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013

 Andityas Soares de Moura Costa Matos e Diego Antonio Perini Milo

Andityas Soares de Moura Costa Matos Graduado em Direito; Mestre em

Filosoa do Direito; e Doutor em Direito e Justia pela Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor Adjunto de Filosoa
do Direito e disciplinas ans na Faculdade de Direito da UFMG. Membro do
Corpo Permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de
Direito da UFMG. Diretor da Revista Brasileira de Estudos Polticos. E-mail:
andityas@ufmg.br.
(ndereo prossional: Av. Joo Pinheiro, 100, 11 andar, Centro, Belo Horizonte,
MG. C(P: 30130-10.

Diego Antonio Perini Milo Graduado em Direito pela Universidade (stadual

Paulista Jlio de Mesquita Filho (UN(SP); Mestrando do Programa de Ps-
Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG),
orientado pelo Professor Doutor Andityas Soares de Moura Costa Matos. Bolsista
do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientco e Tecnolgico (CNPq)..
E-mail: dimilao@hotmail.com.
(ndereo prossional: Rua Antnio Bento de Oliveira, n. 24, Centro, Nhandeara,
SP. C(P: 15.190-000.

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 111-137, dez. 2013 137