CRIMINALIDADE CONTEMPORNEA E

CORRESPONDENTE MODELO PERSECUTRIO

ALESSANDRO JOS FERNANDES DE OLIVEIRA

Procurador da Repblica

O fenmeno crime, cavaleiro, sua perspectiva analtica, tem sofrido algumas

alteraes nas ltimas dcadas. Seja em relao viso de doutrinadores,
especialmente no campo da chamada nova criminologia (crtica), seja em relao ao
prprio fenmeno em si, com prticas de repercuo diferenciada, sem precedentes
histricos em muitos aspectos.

1. Paradigma Criminolgico (Criminologia Crtica)

Os estudos criminolgicos tm sofrido profundas modificaes, superando um

(classista) paradigma etiolgico para inseres sociolgicas de maior envergadura
crtica.

Como uma das conseqncias principais decorre um desvio de ateno

persecutria, dos delitos tradicionalmente praticados por classes subalternas
(basicamente delitos patrimoniais) para os atos lesivos praticados por classes
economicamente privilegiadas (criminalidade econmica, poltica, eleitoral, ambiental,
enfim, da grande e verdadeira criminalidade organizada).

Muitos poderiam ter sido os enfoques para o trato e apresentao da mudana

paradigmtica. Ao invs da simples reproduo dos autores consagrados, preferiu-se
uma verso original, vale dizer, a apresentao da nova criminologia, sob a via da tica
da libertao.

Embora apresentada de maneira breve, a unio entre a criminologia crtica e

filosofia (pura), demonstra contornos inquietantes, nem por isso de menor interesse ao
estudioso.

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 Enrique Dussel, filsofo argentino, um dos corifeus da transmodernidade, lanou
as bases da denominada tica da Libertao, 1 partindo da realidade de globalizao-
excluso no contemporneo sistema-mundo.2

Desenvolvendo um vis terico calcado em seis momentos tpicos, sintetiza o

ato bom como aquele que seja considerado verdadeiro, vlido e factvel.3

Imerso em um dos momentos, precisamente ao tratar da nova factibilidade tica

frente aos novos sujeitos histricos, Dussel aborda a questo da violncia, e com ela
toda uma gama de categorias, tal como a dicotomia legalidade e legitimidade de coao. 4

1
O prprio autor intitula-se transmoderno: H uma segunda posio, a partir da periferia, que considera o
processo da modernidade como a indicada gesto racional do sistema-mundo. Esta posio tenta recuperar o
recupervel da modernidade, e negar a dominao e excluso do sistema-mundo. , ento, um projeto de libertao da
periferia negada desde a origem da modernidade. O problema no a mera superao da razo instrumental (como para
Habermas) ou da razo do terror dos ps-modernos, mas a superao do prprio sistema-mundo tal como foi
desenvolvido at hoje durante 500 anos. O problema que se descobre o esgotamento de um sistema civilizatrio que
chega a seu fim. A superao da razo cnica-gerencial (administrativa mundial) do capitalismo (como sistema
econmico), do liberalismo (como sistema poltico), do eurocentrismo (como ideologia), do machismo (na ertica), do
predomnio da raa branca (no racismo), da destruio da natureza (na ecologia), etc., supe a libertao de diversos
tipos de vtimas oprimidos e/ou excludos. neste sentido que a tica da libertao se define como transmoderna
(j que os ps-modernos so ainda eurocntricos) (grifo nosso). DUSSEL, Enrique. tica da Libertao: na idade
da globalizao e da excluso. 2 ed., Petrpolis: Vozes, 2002. p. 65.
2
Sistema-mundo para Dussel constitui o sistema inter-regional em sua fase atual, mundial ou planetria, surgida
quando a Europa, at ento perifrica, substitui o mundo muulmano-turco e constitui o primeiro sistema-mundo
propriamente dito, colocando a Amerindia como sua primeira periferia, processo iniciado desde o sculo XV. Ele usa a
expresso centro e periferia como os horizontes culturais de mundos de vida determinados por seu lugar dentro
do sistema-mundo, sendo o centro constitudo pelos pases do Norte (Europa Ocidental, Estados Unidos e Japo),
estando a China e Rssia em uma posio especial, sendo o resto, a periferia. Trecho baseado e extrado da Tese 1 da
obra citada, p. 631.

3
Conforme apresentao da obra: Na primeira parte (Dussel) aborda uma crtica s morais formais (Kant,
Rawls, Apel, Habermas) a partir de um princpio material ou de contedo com pretenso de universalidade: o dever de
produzir, reproduzir e desenvolver a vida humana em comunidade. O princpio da factibilidade tica, por sua vez,
permite que o cumprimento do ato, instituio ou sistema de eticidade possa ter a pretenso de bondade. Na segunda
parte dada a impossibilidade de que o referido ato, instituio ou sistema de eticidade bons possam ter pretenso de
perfeio acabada descobrem-se os que sofrem em sua corporalidade vulnervel a impossibilidade de viver, o fato
de serem excludos. Trata-se das vtimas, no dizer de Marx, Horkheimer, Benjamim, Nietzshe, Freud ou Lvinas. A
partir das vtimas comea propriamente o discurso da tica da libertao, em seu nvel negativo material (devem poder
viver), no nvel do princpio discursivo crtico (devem poder participar da argumentao), culminando tudo no princpio
crtico negativo de factibilidade: o princpio-libertao, que inspira as transformaes com pretenso de justia.
DUSSEL, Enrique. Op. cit.
4
Idem, p. 544-558.

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 Com a cincia penal e processual penal emerge a figura do operador do Direito e
seu papel, talvez personalizado na figura do perito, na linguagem de Dussel, capaz de
desempenhar importante funo na transformao da realidade. 5

Quando o Direito Penal torna-se pura violncia e passa a vitimizar

criminosos? (O paradoxo vtima-criminoso proposital). a que parece ter lugar a
criminologia contempornea.

Como visto em apertada sntese, o agir tico pode ser qualificado como bom se
for, ao mesmo tempo, verdadeiro, vlido e factvel, isto , deve atender, simultnea e
respectivamente, os critrios e princpios material, formal e de factibilidade.

Assim, dentro de qualquer sistema de eticidade (onde certamente podem ser

includos as instituies persecutrio-penais), o comportamento (a atitude, a obra, o ato)
deve realizar um componente material que, de maneira ampla, possa buscar (ou
preservar) a produo, reproduo ou desenvolvimento da vida humana.

Ao mesmo tempo deve satisfazer um componente formal, ou de validade, a partir

do reconhecimento recproco de igualdade entre todos os participantes afetados, que por
isso devem participar simetricamente das discusses argumentativas, livres de qualquer
outra coao que no a do argumento.

Por fim, o ato deve satisfazer o componente da factibilidade, considerando

calculadamente, com racionalidade instrumental (meio-fim), as condies empricas,
5
A expresso transformao tem uma conotao toda especial em Dussel. Criticando Rosa de Luxemburgo
que contrape reforma social e revoluo, entendendo como reformista aquele que, pretendendo cumprir com os
princpios revolucionrios, caiu na 'adaptabilidade do capitalismo' (p. 536), Dussel acrescenta uma terceira via, a
transformao, conceito onde a noo de revoluo estaria contido, seno vejamos in verbis (p. 538/539): Mas para a
tica da Libertao, de modo diferente da de Luxemburg, a ao tica contrria prxis funcional (a que se cumpre em
sistema sem contradio) ou reformista (a que tem m conscincia e que explicar criticamente as razes de sua ao
conformista) no a 'revoluo' mas a 'transformao'. Isto de grande importncia estratgica (e at ttica) porque, se
a tica da libertao tentasse justificar a bondade do ato humano s a partir da 'revoluo', exclusivamente, teria
destrudo a possibilidade de uma tica crtica (ou de libertao) da vida cotidiana. (...) S a transformao crtica de um
sistema de eticidade completo (uma cultura, um sistema econmico, um estado, uma nao, etc.) leva o nome de
'revoluo'. 'Transformar mudar o rumo de uma inteno, o contedo de uma norma: modificar uma ao ou
instituio possveis, e at um sistema de eticidade completo, em vista dos critrios e princpios ticos ....

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 tecnolgicas, econmicas, jurdicas, etc., isto , o ato no precisa ser perfeitamente
bom, o que seria impossvel, mas aproximadamente bom, dentro de um marco de
possibilidade prtica.

Paralela eticidade, a categoria violncia sempre preocupou os estudiosos dos

paradigmas societais e, cavaleiro, dos operadores do Direito. Em corte no menos
arbitrrio, seno necessrio, a violncia remonta a noo de autoridade desenvolvida
por Hanna Arendt (partindo da filosofia grega) 6 contraposta noo de enforceability do
pensamento de Jacques Derrida. 7 A abordagem estaria ainda mais incompleta sem
meno a Marx, para quem, a violncia a parteira de toda velha sociedade prenhe de
uma nova.8

Na interpretao de Hanna Arendt, significa que as foras ocultas do

desenvolvimento da produtividade humana, na medida em que dependem da ao
humana livre e consciente, somente vem luz atravs de guerras e revolues.

Continuando com a empresa de Marx, luz de Hannah Arendt, no mbito

interno, a violncia, ou antes, a posse dos meios de violncia, o instrumento da classe
dominante por meio do qual ela oprime e explora, e toda a esfera da ao poltica
caracterizada pelo uso da violncia.9

Hannah Arendt concorda que as guerras e revolues determinaram a fisionomia

do sculo XX, mas, por coerncia aos seus argumentos, restringe violncia fora do
campo poltico, e mais, em um campo antipoltico. 10

6
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. So Paulo: editora Perspectiva, 2002.
7
DERRIDA, Jaques. Force de loi: le fondement mystique de lautorit. Cardoso Law Review. v. 11. july/aug.
1990. nunbers 5-6. p. 920-1045.
8
MARX, Karl. O capital: crtica da economia capitalista. Rio de Janeiro: editora civilizao brasileira.
9
ARENDT. Hannah. Op. cit., p. 49.
10
ARENDT, Hannah. On revolution, Penguim Books, Londres. apud DUSSEL, Enrique. Op. cit., p. 544: Uma
teoria da guerra ou uma teoria da revoluo pode somente ser justificao da violncia, porm o que glorificao ou
justificao da violncia enquanto tal, j no poltica mas antipoltica.

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 Para ela, a violncia um equivalente funcional da autoridade, assim como um
salto de sapato feminino pode ser equiparado e definido como martelo, quando utilizado
para enfiar pregos na parede. Se a violncia preenche a mesma funo que a
autoridade a saber, faz com que as pessoas obedeam , ento violncia
autoridade.11

Na verdade, como explica, a noo de autoridade implica na obedincia com

excluso de qualquer meio externo de coero. Onde a fora usada, a autoridade em
si mesma fracassou. 12

Jacques Derrida, embora apresente concepo prpria, ao opor Direito e justia

enfatiza que o Direito dotado de enforceability,13 ou seja, possibilidade de ser aplicado
pela fora autorizada, uma fora que no somente fora fsica, exterior, mas tambm
como fora interior, sutilmente discursiva ou hermenutica.

Dussel tem uma viso um pouco diferenciada, que, conforme o ponto de vista,
concilia as concepes apresentadas. Para ele, a violncia se restringe coao
exercida de maneira ilegtima.

Ele reconhece que toda a instituio ou sistema deve dispor de mecanismos que
permitam canalizar os que no estiverem dispostos a cumprir os acordos validamente

11
ARENDT. Hannah. Op. cit., p. 140.
12
A autoridade, alm da violncia, tambm incompatvel com a persuaso j que nesta se pressupe igualdade
e processo de argumentao, mecanismos incompatveis com a obedincia inspirada na autoridade. Em suas palavras (p.
129 da obra citada): Visto que a autoridade sempre exige obedincia, ela comumente confundida como alguma forma
de poder ou violncia. Contudo, a autoridade exclui a utilizao de meios externos de coero; onde a fora utilizada,
a autoridade em si mesmo fracassou. A autoridade, por outro lado, incompatvel com a persuaso, a qual pressupes
igualdade e opera mediante um processo de argumentao. Onde se utilizam argumentos, a autoridade colocada em
suspenso. Contra a ordem igualitria da persuaso ergue-se a ordem autoritria, que sempre hierrquica. Se a
autoridade deve ser definida de alguma forma, deve s-lo, ento, tanto em contraposio coero pela fora como
persuaso atravs de argumentos.

13
DERRIDA, Jaques. Force de loi: le fondement mystique de lautorit. Cardoso Law Review. v. 11. juy/aug.
1990. Nunber 5-6, p. 920-1045.

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 aceitos.14

Essa coao, a qual inclui todo o aparato persecutrio penal, no pode ser
denominada violncia, enquanto permanecer legtima.

O conflito comea a emergir quando determinados sujeitos scio-histricos, mais

ou menos abrangentes (movimentos ecolgicos, anti neoliberalistas, de classe
profissional, da marginalidade econmica, do gnero feminino, da raa no-branca, etc.)
passam a sofrer a incidncia de efeitos perversos deste mesmo sistema institucional
(tornam-se vtimas na expresso de Marx). Para eles, ou melhor, contra eles, a coao,
embora continue sendo legal (j que parte do sistema hegemnico), deixa de ser
legtima, ou seja, torna-se pura manifestao de violncia.

Para um pequeno grupo dominante, a coao continua sendo,

simultaneamente, legal e legtima. Para as vtimas, permanece legal, mas perde sua
legitimidade.

Nos moldes gramscinianos, esta violncia, relativa por natureza, se manifesta

crescentemente em uma crise de hegemonia.

A tica da libertao vai se manifestar quando a ordem dominante (Weber) ou

hegemnica (Gramsci) se torna ilegtima. Todavia, no ilegtima para uma
superestrutura (Marx), mas ilegtima para vtimas que, por definio, so aqueles que
14
com base nesta necessidade que Dussel apresenta uma contradio perfomativa do anarquismo O
anarquista argumenta: se todos os membros de uma comunidade fossem eticamente perfeitos, no seria necessria
nenhuma instituio... Toda a instituio ( luz do sistema perfeito) pode ser interpretada sempre e inevitavelmente
como uma mediao disciplinar, repressora ou perversa (diz o anarquista)... Mas empiricamente, tenta-se realizar na
existncia concreta um modelo impossvel ... isto leva o utopista a cair em perigosos irrealismos, num voluntarismo
tico, na falta de considerao das condies reais de factibilidade. (p. 273) Se todos os membros de uma instituio
forem perfeitos, eticamente, como sonha o anarquista, nenhuma instituio seria necessria e por isso seriam perversas
j desde a sua origem. Neste caso, a coao jamais poderia ser legtima; e coao e legitimidade se oporiam por
definio. Mas empiricamente, e dada a impossibilidade de pressupor uma tal perfeio, a vida humana seria
impossvel, porque qualquer membro injusto poderia oprimir pela fora os restantes, inocentes e indefesos, e poderia
facilmente instaurar a tirania de sua vontade sem enquadramento institucional possvel. O anarquista cai numa
contradio perfomativa ao pretender evitar a coao da instituio possibilitando uma pior coao sem possvel defesa,
nem participao dos membros inocentes violentados. Quem poderia limitar, opor-se ou desarmar o membro injusto que
usasse a fora contra a comunidade? DUSSEL, Enrique. Op. cit., p. 545-546.

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 sofrem reflexos perversos (negativos) do sistema.

Para as vtimas, as quais podem assumir feies scio-histricas das mais

variadas, qualquer coao ser pura violncia, isto , uso ilegtimo da fora.

A grande questo que, finalmente, salta aos olhos e mente, o local em que se
situa o aparato persecutrio penal nesta problemtica, ou melhor, quando o uso do
Direito Penal, a fortiori, dos aparelhos estatais de persecuo, tornam-se pura
manifestao de violncia, dando azo a interessante paradoxo: quando o Direito Penal
criminaliza vtimas, quando o Direito Penal torna-se manifestao de pura violncia a
ponto de criminalizar comportamentos que partem mais de vtimas do que de
delinqentes.

O paradoxo demonstra, acima de tudo, que a criminalidade est imersa em uma

problemtica, e um estado de coisas, muito maior do que as meras solues
apresentadas pela estrita dogmtica penal tradicional.

Antes de se adentrar na questo propriamente dita, mister se faz a manipulao

dos conceitos (operacionais) que foram apresentados adrede.

Como se pode verificar prima facie, a atividade persecutrio penal do Estado

incompatvel com a noo de autoridade. Sendo a autoridade a obedincia que exclui a
coao e a persuaso, excludo est o aparato persecutrio, pois fundado na coao
com vistas execuo das devidas penas. 15
15
A noo de lei penal pode ser abordada de maneira abrangente, como v. g., propem os professores
professores E. Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar e Nilo Batista. Um conceito de lei penal que abranja:
a) as leis penais manifestas (cdigo penal, leis penais especiais, disposies penais em leis no penais); b) as leis penais
latentes que, com qualquer funo manifesta no-punitiva (assistencial, tutelar, pedaggica, sanitria, etc.) habilitem o
exerccio de um poder punitivo; c) as leis restantes com funo punitiva eventual so leis penais eventuais (ou
eventualmente penais): aparecem quando o exerccio do poder estatal ou no-estatal, habilitado por leis que no tm
funes punitivas manifestas nem latentes, eventualmente (em alguns casos) pode ser exercido como poder punitivo,
segundo o uso que delas faam as respectivas agncias ou seus operadores (o exerccio do poder psiquitrico, do poder
assistencial concernente a velhos, doentes ou crianas, do poder mdico em tratamento dolorosos mutiladores, do poder
disciplinar quando institucionaliza ou inabilita etc.), paradigmtico, a este respeito, o caso da priso preventiva,
considerado com razo como pena antecipada (e eroso processual da pena). ZAFFARONI, E. Ral. BATISTA, Nilo, e
outros. Direito Penal Brasileiro: Teoria Geral do Direito Penal. 2ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

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 As vtimas do sistema, lembrando, aqueles que sofrem os efeitos perversos das
decises tomadas, so afetadas na produo, reproduo e desenvolvimento de suas
vidas. Em outras palavras, o sistema persecutrio penal acaba por afetar a vida humana
em seu momento material, atingindo suas corporalidades vulnerveis, impossibilitando a
vida (lato sensu) pelo fato de serem excludos.16

As vtimas, da mesma forma, acabam sendo afetadas com base no momento

formal, pois no participaram faticamente da discusso argumentativa. Os acordos
ignoram suas qualidades de vtimas.

Alis, a criminalizao secundria, com supedneo em desvios proporcionados

pelo lado negativo da imprensa de massa (dentre outros fatores), acaba incutindo uma
espcie de auto flagelao da populao marginalizada, os quais, ideologicamente
manipulados, acabam concordando, de maneira geral, com a necessidade imperiosa da
ampliao de controles estatais (leia-se ampliao do Estado de Polcia) de combate
criminalidade, numa titnica luta contra o crime organizado. Sob certos aspectos, a
ampliao da noo de crime organizado pode significar um discurso desviante
oportuno.17

16
Note-se que a noo de produo, reproduo e desenvolvimento da vida humana, em Dussel, uma noo
ampla, conforme se pode extrair de sua Tese 11, na pgina 636 da obra citada: Ento no distinguiremos, no texto entre
uma mera sobrevivncia ou reproduo material fsica (comer, beber, ter sade) e um desenvolvimento cultural,
cientfico, esttico, mstico e tico. Nesta tica da libertao, as palavras 'produo, reproduo e desenvolvimento' da
vida humana do sujeito tico 'sempre' significam no s o vegetativo ou o animal, mas tambm o 'superior' das funes
mentais e o desenvolvimento da vida e da cultura humana. Indicam um critrio material a priori ou anterior a toda
ordem ontolgica e cultural vigente. Neste ltimo caso, a posteriori, desempenha tambm a funo de critrio material
crtico do juzo tico, do enunciado descritivo ou de fato, ou da prpria ordem cultural ou sistema de eticidade dados
como totalidade.
17
Sobre o tema:
CIRINO DOS SANTOS. Juarez. Crime organizadoin palestra proferida no 1 o Forum Latino-Americano de
Poltica Criminal, promovido pelo IBCCRIM, de 14 a 17 de maio de 2002. Ribero Preto, atualmente disponvel na
internet: cirino.com.br.
RAMOS, Joo Gualberto Garcez. A histeria que mata. Disponvel
<http://www.cirino.com.br/artigos/jggr/histeria_que_mata.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2005.
RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Lavagem de dinheiro e os advogados. Disponvel em
<http://www.cirino.com.br/artigos/jggr/lavagem_provocacoes.pdf >. Acesso em: 17 nov. 2005.

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 No que tange factibilidade, parece ser bastante possvel, nos diversos nveis
(inclusive jurdico), a excluso da criminalidade em relao a certas (restritas) pessoas e
circunstncias que as tornam mais vtimas que criminosos.

De fato, existem circunstncias em que o Direito Penal transforma-se em pura

violncia, pois acaba afetando em seu momento material (na produo, reproduo e
desenvolvimento da vida) pessoas que, sem acesso ao processo argumentativo, acabam
tendo suas condutas analisadas luz de princpios e de um sistema puramente
persecutrio. Na vala dos criminosos, acabam sendo impulsionadas verdadeiras
vtimas, excludos, vulnerveis, ou qualquer outra etiqueta.

No outro extremo, prticas verdadeiramente danosas acabam excludas do

alcance persecutrio penal.

Mas quando o Direito Penal torna-se pura violncia? Como descobrir o elemento
divisor entre o criminoso e a vtima? Quando o aparato policial e persecutrio penal
(strictu senso)permanece legtimo, j que necessrio manuteno de uma instituio
ou sistema? Ou quando ultrapassa esta fronteira para tornar-se violncia?

No existem respostas seguras. A fronteira (como elemento que

simultaneamente une e separa), situa-se em uma zona cinzenta j conhecida e sempre
enevoada.

O Direito Penal pode ser muito mais que um arquiplago de ilicitudes em um mar
de licitudes, mas um importante instrumento em prol de uma tica de libertao.

a que tem relevo o papel da nova criminologia com as propostas

apresentadas por seus corifeus.

O papel do perito na transformao da realidade muito bem traduzido para o

campo da sociologia jurdico-penal de Alessandro Baratta, embora sem esta inteno
imediata e fundado basicamente no materialismo marxista:

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 A natureza dialtica da mediao entre teoria e prxis, que caracteriza este modelo de
cincia social, a medida do carter racional do seu compromisso cognoscitivo e prtico. A
mediao dialtica quando o interesse pela transformao da realidade guia a cincia na
construo das prprias hipteses e dos prprios instrumentos conceituais e, por outro lado, a
reconstruo cientfica da realidade guia a prxis transformadora, desenvolvendo a conscincia
das contradies materiais e do movimento objetivo da realidade, como conscincia dos grupos
sociais materialmente interessados na transformao da realidade e na resoluo positiva das
suas contradies e, portanto, historicamente portadores deste movimento de transformao. Isto
significa que, em uma cincia dialeticamente comprometida no movimento de transformao da
realidade, o ponto de partida, o interesse prtico por este movimento, e o ponto de chegada, a
prxis transformadores, esto situados no s na mente dos operadores cientficos, mas
principalmente nos grupos sociais portadores do interesse e da fora necessria para a
transformao emancipadora. [...]

Na atual fase do desenvolvimento da sociedade capitalista, o interesse das classes

subalternas o ponto de vista a partir do qual se coloca uma teoria social comprometida, no na
conservao, mas na transformao positiva, ou seja, emancipadora, da realidade social. O
interesse das classes subalternas e a fora que elas so capazes de desenvolver so, de fato, o
momento dinmico material do movimento da realidade.18

Em boa hora, a comunidade jurdico-penal parece estar cada vez mais atenta
para esta realidade.

Dentro do agir tico, sem sombra de dvidas, encontra-se a atitude corajosa de,
sem esquecer da criminalidade tradicional, voltar os aparelhos persecutrios
criminalidade efetivamente responsvel por danosidade social relevante, esta sim, uma
macrocriminalidade organizada, mormente ao se tratar de crimes empresariais
ambientais, contra o sistema financeiro, de lavagem de dinheiro, corrupo estatal,
crimes econmicos de maneira geral.

Nesta atitude, assume relevo o aparelhamento estatal no combate ao novo tipo

de criminalidade que, na verdade, mais um novo tipo de ver o crime, ou de criminalizar
(processo de criminalizao) que no se restringe persecuo da pequena
criminalidade (as vezes compostas de vtimas e criminosos de acordo com o paradoxo

18
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: Introduo Sociologia do Direito
Penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 3ed. Rio de Janeiro: Renvan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p.
157-158.

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visto), mas voltada, tambm e principalmente a criminosos de colarinhos brancos.
Repita-se, sem descurar da criminalidade de menor danosidade potencial, que tambm
carrega o mister da persecuo.

Na mudana estrutural, por uma srie de razes a todo tempo debatidas, h de

ser assegurado o papel ativo de um dos personagens principais da nova poltica criminal,
agente privativo da ao penal pblica, o MINISTRIO PBLICO (brasileiro). Detentor
privativo da ao pblica tem o nus, mister e condio privilegiada de desenvolver,
eticamente, uma poltica criminal minimamente adequada.

A mudana de enfoque, para alm de tica, no caracteriza um ato violento

(nos moldes vistos), mas uma perspectiva persecutria verdadeira, vlida e factvel.
Verdadeira porque a macro-criminalidade (j imersa na nova viso criminolgica) a
que realmente causa danos coletivos na convivncia social; vlida pois, para alm de
legal legtima, especialmente se desencadeada pelo Ministrio Pblico, rgo
democrtico incumbindo constitucionalmente para ser o intermedirio entre a sociedade
e os poderes institudos; factvel, alis, os rgos ministeriais tm atuado sobremaneira
na inverso criminolgica.

Inverso criminolgica que, paradoxalmente, resultado do processo econmico

de globalizao.

Nas palavras de Antnio Henrique Graciano Suxberger:

A globalizao fenmeno de natureza econmica, compreendido precipuamente a

partir da dcada de 70 do sculo XX com as duas quedas do petrleo e a transformao radical
do sistema financeiro delas advinda, que acabou por alterar o prprio modelo econmico do
capitalismo apresenta duas grandes notas distintivas: a acelerao do processo tecnolgico e o
vultuoso aumento da circulao das mercadorias e capitais. Por conseqncia, observa-se a
pronta necessidade de maior rapidez dos processos decisrios. nesse quadro que surge o
distanciamento entre o chamado tempo do Direito (por natureza, diferido) e o tempo real
(marcado pela necessria simultaneidade). O campo decisrio, portanto, desloca-se do campo
poltico para o campo econmico. [...]

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 O modelo globalizador produziu novo tipo de criminalidade aqui sim vale a expresso
criminalidade organizada.19

Lembre-se, por fim, que no se trata de abandonar a persecuo penal

tradicional, seno priorizar a atividade contra a criminalidade de danosidade
exponenciada, como pondera Lenio Streck e Luciano Feldens.

(...) deve o Estado, paralelamente atividade que tradicionalmente vem desempenhar

em face de condutas que atentam diretamente contra a vida e a dignidade humana, priorizar o
combate aos delitos que colocam em xeque os objetivos da Repblica, inscrevendo-se nesse rol,
dentre outros, os crimes de sonegao fiscal, a corrupo, a lavagem de dinheiro e os delitos
contra o meio ambiente. [...]

Mudou o Direito Penal. Parece bvio, portanto, que o Ministrio Pblico, nesse contexto
poltico normativo, no pode mais ser visualizado do alto e do longe da tradio penal-
processual que se estabeleceu no Brasil nas ltimas seis dcadas, a partir de um imaginrio
liberal-individualista-normativista forjado no Cdigo Penal de 1940 e no Cdigo de Processo
Penal de 1941. Trata-se, em sntese, de compreender o problema sob um olhar ps-iluminista,
afastando velhas dicotomias que serodiamente separam Estado e Sociedade, como se o
indivduo fosse um dbil a ser protegido contra a maldade do Leviat.20

Tocante mudana na poltica de atuao ministerial, estar-se-ia adentrando j

no prximo item.

2. Crise nos Sistemas Persecutrio-Penais, Passagem do Estado Policialesco

Ampliao das Atribuies Instrutrias Ministeriais

O sistema persecutrio penal est em crise, isto fato. 21

19
SUXBERBER, Antnio Henrique Graciano. O papel do Ministrio Pblico no crime organizado. Revista da
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Braslia, ano 11, vlume 22, p. 36-37,
jul./dez 2003.

20
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e constituio: a legitimidade da funo investigatria do
Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 05 e 08.
21
Nas palavras de Mireille Delmas-Marty: De um lado, el Derecho Penal intervensionista y expansionista es
puesto em tela de juicio em el doble plano de la legitimidad y de la eficacia, es decir, tanto em el plano moral de la
adhesin a los valores y a los intereses impuestos por la norma como en el plano operativo de su ejecucin. Si se

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 Como sintetiza Kdyna Cristiane Almeida Silva:

No que concerne Administrao da Justia criminal, o problema principal que se

formula consiste na ineficcia do sistema para alcanar os fins sociais que se prope, e que vo
desde a preveno geral, por meio da proteo dos bens juridicamente tutelados, at a
preveno especial, que se inspira nos ideais de (re)integrao e (re)ssocializao dos autores
de condutas delitivas. Sem sombra de dvidas, tanto o Direito Penal como o Processo Penal
passam por uma manifesta crise de legitimidade social. O modo segundo o qual esto
estruturados, por um lado, no atende demanda social, que exige polticas pblicas mais
severas no tocante atuao do Estado no combate ao recrudescimento da criminalidade
urbana e, particularmente, da criminalidade organizada.22

Mais frente, uma passagem que interessa de maneira mais intensa: por outro
lado, preciso ressaltar que os problemas evidenciados no mbito da Administrao da
Justia criminal extrapolam os limites que concernem ao plano processual, e que se
refere fundamentalmente ineficincia dos procedimentos. 23

No que a presidncia da instruo extraprocessual preparatria (pr-

processual) a cargo do Ministrio Pblico resolva todos os problemas da criminalidade.

Acontece que, diante dos novos perfis da criminalidade, diante do novo

paradigma criminolgico, soa como arcaica uma persecuo penal baseada em uma
instruo pr-processual conduzida total e exclusivamente por rgos policiais, como
pretendia, recentemente, a famigerada PEC 37.

uma manuteno imatura do Estado Policialesco que sempre predominou

nos sistemas de represso penal, notadamente quando cingidos em uma ideologia de
preeminncia econmica, como visto no item anterior. Nas palavras de Lenio Streck e
Luciano Feldens,24 a proteo da propriedade privada figurava como o ponto central do
Direito Penal, fazendo com que a clientela da justia criminal se fizesse tradicionalmente
representada pela classe baixa, circunstncia essa, alis, que perdura at os dias

entiende por crisis el momento de una infernedad caracterizada por un cambio sbito y generalmente decisivo para
bien o para mal, la reivindicacin del derecho a la diferencia y el nothing works son expresivos, en este momento, del
estado de crisis de la justicia penal. A este respecto una solucin negociada de los conflictos parece una solucin ms
fcilmente aceptada que un arreglo impuesto. DELMAS-MARTY, Mireille. El processo penal en Europa:
perspectivas. Revista del Poder Judicial, n. 37, 2 poca, p. 79-91, marzo 1995.
22
SILVA, Kdyna Cristiane Almeida. As polticas criminais contemporneas: nfase nas reformas dos sistemas
processuais europeus. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, V. 02, n. 08, p. 101,
jul./set. 2003.
23
Idem,p. 102.

24
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Ob. cit., p. 33, 2005.

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 atuais.

Como no panorama traado por Jeffrey Robinson:

(...) enquanto vivemos num mundo onde uma filosofia de soberania do sculo XVII
reforada por um modelo judicirio do sculo XVIII, defendido por um conceito de combate ao
crime do sculo XIX que ainda est tentando chegar a um acordo com a tecnologia do sculo
XX, o sculo XXI pertencer aos criminosos transnacionais.25

A complexidade criminosa exige uma complexidade organizacional no combate

aos criminosos, incompatvel com o sistema meramente policial. Na oportuna
comparao de Srgio Habib:

(...)o crime evoluiu, organizou-se, estatizou-se, profissionalizou-se, dizer, transformou-

se, assumindo novas modalidades, entrelaando-se, mais das vezes, numa emaranhada rede de
corrupo e de trfico de influncias de tal sorte que a sua apurao j no pode mais ser feita
base da antiga lupa, seno que por intermdio de lentes possantes e de alta tecnologia, nem
sempre acessveis investigao tradicional. 26

A criminalidade violenta paulatinamente sobrepujada pela astcia, pelo enleio,

pelo ardil, pela fraude e pelo artifcio, as ruas cedem espaos a infovias, fazendo do
computador e da tecnologia instrumentos do crime, tal como o revlver o . 27

Ou ainda, como observa Arthur Pinto de Lemos Jnior:

O modelo de investigao criminal tradicional no tem alcanado o objetivo almejado. A

situao de uma equipe de dois ou trs investigadores de polcias sarem s ruas em busca de
informaes sobre o delito, ou a perniciosa utilizao dos gansos (informantes constantes da
polcia), , sem dvida alguma, til para o esclarecimento de delitos sem qualquer complexidade,
tais como alguns assaltos, homicdios, furtos, etc. No entanto, quando um crime de roubo resulta
de uma das atividades de uma organizao criminosa, se se pretende punir os verdadeiros
autores do delito, h que se buscar outras alternativas para o trabalho de investigao criminal.28

25
ROBINSON, Jeffrey. A Globalizao do crime. Traduo de Ricardo Inojosa. Rio de Janeiro: Ediouro, p. 19,
2001.
26
HABIB, Srgio. O poder investigatrio do Ministrio Pblico. Consulex: revista jurdica, v. 7, n. 159, p. 14,
27
FELDENS, Luciano. Sigilo bancrio e Ministrio Pblico: da necessria coabitao entre as Leis
Complementares 105/01 e 75/03. Boletim dos Procuradores da Repblica, v. 5, n. 56, p. 12, dezembro 2002.
28
LEMOS JNIOR, Arthur Pinto de. A investigao criminal diante das organizaes criminosas e o
posicionamento do Ministrio Pblico. Revista dos Tribunais, fascculo penal, So Paulo, v. 91, n. 795, p. 411-451,
janeiro 2002p. 412.

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 Isso ganha maior relevncia se considerado perfil constitucional do Ministrio
Pblico, com o advento da Constituio de 1988. Como no paradoxo apontado por Lenio
Streck e Luciano Feldens:

Paradoxalmente, a grande transformao no papel do Ministrio Pblico no paradigma

do Estado Democrtico de Direito verifica-se naquilo que foi a razo de seu surgimento. Com
efeito, atuando como membrana do Poder Executivo, e servindo-lhe orgnica e politicamente,
no desarrazoado afirmar-se que no plano da persecuo penal a Instituio do Ministrio
Pblico, em seu nascedouro, postou-se ao desempenho de uma funo preponderantemente
conectada proteo dos interesses econmicos das camadas dominantes da Sociedade. Para
tanto, basta-nos examinar sua trajetria institucional em terra brasilis, onde, at 1988, no
passava de um apndice do Poder Executivo, propulsor de um Direito Penal de cunho liberal-
individualista.29

Como foi observado, isso no significa que a presidncia da investigao a

cargo do Ministrio Pblico resolva, como em um passe de mgica, todos os problemas
da verdadeira criminalidade globalizada e organizada.Evidente que no!

Acontece, porm, que por mais paradoxal que parea, a complexidade na

persecuo penal, ainda exige uma unidade, que s pode ser alcanada pelo e atraves
do dominus litis.

Em outras palavras, a complexidade crimingena, exige uma maior

especializao na deteco e combate para instrumentalizao dos aparelhos
persecutrios penais.

Como tem ocorrido em diversas reas de conhecimento, a especializao,

muitas vezes, provoca detrimento inversamente proporcional na unidade. neste
sentido que a instituio Ministrio Pblico, renasce como a unidade necessria da
persecuo penal, em pocas de especializao crimingena.

Isso se d, primus, pela prpria misso constitucional do Ministrio Pblico para

onde convergem todas as instrues extraprocessuais preparatrias (investigaes).
Ora, a instruo pr-processual tem por escopo principal fundamentar a cognio do
agente ministerial natural para a causa penal. Secundus, as garantias e prerrogativas
investidas ao Parquet e seus membros, permitem uma maior blindagem contra
interesses obscuros, o que, por uma srie de fatores, no to evidente nos rgos
policiais.

29
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Op. cit., p. 19.

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 Vide por exemplo, as principais prerrogativas apontadas por Antnio Araldo
Ferraz Dal Pozzo:30 vitaliciedade (art. 128, pargrafo 5o, a, CF); inamovibilidade (art. 128,
pargrafo 5o, b, CF), irredutibilidade de vencimentos (subsdios, art. 128, pargrafo 5 o, c,
CF); independncia funcional e o foro por prerrogativa de funo; alm das garantias
poltica dos membros do Ministrio Pblico, como a isonomia dos vencimentos,
vedaes, promoo e aposentadoria.

A polcia brasileira no apresenta a mesma blindagem institucional,

importante fato na cultura da impunidade tupiniquim, malgrado esforos de muitos
policiais audaciosos.

Defendendo uma atribuio mais ampla e prospectiva, no sentido da totalidade

da instruo preliminar a cargo do Ministrio Pblico, assim escreve Aury Celso Lima
Lopes Jnior:

Atribuir ao Ministrio Pblico o comando da instruo preliminar a melhor soluo para

o processo penal brasileiro, principalmente se levarmos em conta que o MP no Brasil
independente, gozando das mesmas garantias da Magistratura. Possui poderes tanto no plano
constitucional (art. 129 da CB), como tambm no orgnico (especialmente nos arts. 7o e 8o da Lei
75/93 e art. 26 da Lei 8625/93), para participar da investigao ou realizar seu prprio
procedimento administrativo processual.31

No se pode esquecer, ainda, a tendncia mundial do fortalecimento das

funes do Ministrio Pblico, conforme aponta o Direito Comparado.

Noticia Edinaldo de Holanda Borges que, 32 em setembro de 1991, realizou-se,

na Universidade de Roma - Itlia, um Congresso Internacional para a elaborao de um
Cdigo Modelo de Processo Penal para a Amrica Latina, contando com a presena,
dentre outros de Ada Pellegrini Grinover, Jos Carlos Barbosa Moreira, Antnio
Scarance Fernandes e Carlos Eduardo Vasconcelos.No art. 68 do referido estatuto,
consta que ao Ministrio Pblico confiado o exerccio da perseguio penal, com a
presidncia da instruo preliminar, podendo praticar, por si, ou determinar sua prtica
por funcionrios pblicos, qualquer classe de diligncias (art. 261).No referido cdigo h
ainda a previso de subordinao funcional da Polcia ao Ministrio Pblico.

30
DAL POZZO, Antnio Araldo Ferra. Democratizao da Justia atuao do Ministrio Pblico. Justitia, n.
127, p. 42-49.

31
LOPES JNIOR, Aury Celso Lima. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. Rio de Janeiro:
Editora Lmen Jris, 2001, p. 64.
32
BORGES, Edinaldo de Holanda. O sistema processual acusatrio e o juizado de instruo. Boletim Cientfico
da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, v. 02, n. 06, p. 53-54, jan./mar. 2003.

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 Vale no deslembrar, de forma complementar, a eficincia atual de alguns
instrumentos instrutrios diversos do inqurito policial.

No mbito federal o caso, por exemplo, dos procedimentos administrativos

levados a efeito pela Receita Federal, Banco Central, IBAMA e COAF, apenas para citar
os casos mais comuns.

No que o trabalho da Polcia seja ineficiente, porm tudo isto leva a confirmar
que o Ministrio Pblico, como destinatrio da instruo extraprocessual e diante de
circunstncias especiais diversas, a unidade necessria para o exerccio da ao
penal, podendo administrar situaes que demandem coleta de elementos probatrios,
ordinariamente pelos rgos policiais, extraordinariamente por outras entidades
administrativas ou, ainda, por ele prprio. Quem melhor que o Ministrio Pblico para,
fundamentadamente, decidir sobre estas situaes? Afinal, ele o destinatrio dos
elementos colhidos.

Indicando as dificuldades dos rgos policiais no combate de crimes contra o

sistema financeiro, lavagem de dinheiro, entre outros, vale mencionar as oportunas
palavras de Raquel Branquinho P. Mamede Nascimento:

O crime organizado ou mesmo aquele praticado de forma isolada, mas que tenha
correlao com evaso de divisas, sonegao fiscal, gesto fraudulenta ou temerria de
instituies financeiras, dentre outros, so praticados sob as mais elaboradas formas, contando
com o auxlio intelectual de especialistas em informtica, economia, contabilidade, etc., o que
torna extremamente difcil aos rgos estatais encarregados da investigao a sua elucidao.

No mbito federal, apenas em final dessa ltima dcada a Polcia Federal estruturou um
setor prprio para investigao desses crimes DCOIE/Diviso de Combate ao Crime
Organizado e Inquritos Especiais, sendo imprescindvel ressaltar que tal Diviso ainda conta
com as mais diversas dificuldades operacionais e estruturais, notadamente no que concerne ao
suporte tcnico especializado. Basta dizer que em todo o pas, o Departamento de Polcia
Federal conta com menos de dez peritos efetivamente capacitados a desenvolverem anlises
mais elaboradas na rea de informtica, no obstante efetiva demanda de aprimoramento desse
setor, pois qualquer investigao de crimes de colarinho branco depende do efetivo apoio tcnico
apropriado.33

Nesse aspecto, o projeto de lei que altera o Cdigo de Processo Penal, no

tocante investigao, faz aluso expressa no sentido de que, tratando-se de infrao
penal praticada contra o Sistema Financeiro Nacional, a ordem tributria ou econmica,
os elementos de informao sero remetidos pela autoridade administrativa diretamente
ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis (art. 26 do Projeto de Lei).
33
NASCIMENTO, Raquel Branquinho P. Mamede. Aspectos investigativos dos crimes contra o sistema
financeiro nacional, de sonegao fiscal e lavagem de dinheiro. Boletim dos Procuradores da Repblica, v. 4. n. 42, p.
22-23, outubro 2001.

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 No se pode concordar, em hiptese alguma, com as palavras de Alexandre
Abraho Dias Teixeira,34 no sentido de que parece bvio que s o delegado de polcia e
seus agentes que tem a habilidade profissional para promover a investigao, j que
foram treinados e preparados durante toda uma vida para este tipo de trabalho. A
afirmao no tem base cientfica. No se trata de habilidade individual em relao a
algumas questes especficas. Nem delegado, nem promotor esto bem preparados
individualmente, trata-se, em verdade, de questes estruturais e institucionais.

Estas dificuldades estruturais na instruo preliminar a cargo da Polcia, foram

(cientificamente) expostas por Aury Celso Lima Lopes Jnior sob a rubrica argumentos
contrrios:

um sistema arcaico e totalmente superado, cuja ineficincia patente.

Excepcionalmente, em pases como a Inglaterra, atendendo s especiais caractersticas sociais,
polticas e de estrutura judicial, esse sistema pode ser considerado como satisfatrio.
Obviamente no o caso do Brasil. [...]

Como argumentos contrrios, entre muitos outros, apontamos:

a) A polcia o smbolo mais visvel do sistema formal de controle da criminalidade, e,

em regra, representa a first-line enforcer da norma penal. Por isso, dispe de uma
discricionariedade de fato para selecionar as condutas a serem perseguidas. Esse espao de
atuao est muitas vezes na zona cinza, no sutil limite entre o lcito e o ilcito. Em definitivo, no
se deve atribuir polcia ainda mais poderes (como a titularidade da instruo), mas sim exercer
um maior controle por parte dos juzes, tribunais e membros do MP. A polcia deve ser um rgo
auxiliar e no o titular da instruo preliminar, pois quanto maior o controle real dos Tribunais e
do MP sobre a atividade policial, menor essa discricionariedade, e o inverso tambm
verdadeiro.

b) A eficcia da atuao policial est associada a grupos diferenciais, isto , mostra-se

mais ativa quando atua contra determinados escales da sociedade (obviamente os inferiores) e
distribui impunidade em relao classe mais elevada. Tambm a subcultura policial possui seus
prprios modelos preconcebidos: esteretipo de criminosos potenciais e provveis; vtimas com
maior ou menor verssimilitude; delitos que podem ou no ser esclarecidos, etc. O tratamento do
imputado diferenciado, e conforme ele se encaixe ou no no perfil prefixado, o tratamento
policial ser mais brando e negligente ou mais rigoroso. Essa ltima situao constantemente
noticiada, em que a polcia, frente ao perfil do autor ideal daquela modalidade de delito, atua
com excessivo rigor e inclusive age ilicitamente, para alcanar todos os meios de incriminao
(muitas vezes inexistentes). Assim so cometidas as maiores barbries, refletindo-se nas
elevadas cifras da injustia da atuao policial.

34
TEIXEIRA, Alexandre Abraho Dias. A investigao criminal e o Ministrio Pblico. Jus navegandi, Teresina,
a. 6, n. 52, nov. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2292>. Acesso em: 09 nov. 2005. P.
02. Vide tambm do mesmo autor: As questes relativas ao inqurito e a sua exata viso no direito brasileiro antes e
aps a CF/88. Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro EMERJ, v. 5, n. 19, p. 190-196, 2002.

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 c) A polcia est muita mais suscetvel de contaminao poltica (especialmente os
mandos e desmandos de quem ocupa o governo) e de sofrer a presso dos meios de
comunicao. Isso leva a dois graves inconvenientes: a possibilidade de ser usada como
instrumento de perseguio poltica e as graves injustias que comete no af de resolver
rapidamente os caos com maior repercusso nos meios de comunicao.

d) O baixo nvel cultural e econmico de seus agentes faz com que a polcia seja um
rgo facilmente pressionvel pela imprensa, por polticos e pelas camadas mais elevadas da
sociedade. Tambm responsvel pelo embrutecimento da polcia e o completo desprezo dos
direitos fundamentais do suspeito, que de antemo j considerado com culpado pela
subcultura policial. Por fim, a credibilidade de sua atuao constantemente colocada em dvida
pelas denncias de corrupo e abuso de autoridade.35

Em concluso, no sistema processual brasileiro o Ministrio Pblico ocupa

posio privilegiada para o desempenho e desenvolvimento de uma poltica criminal
minimamente tica.

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35
LOPES JNIOR, Aury Celso. Op. cit., p. 48. Cumpre saliente que o autor apresenta algumas vantagens ao
sistema de instruo preliminar presidida pela Polcia. Esta observao oportuna, pois, muitos tm utilizado as
palavras de Aury Lopes Jnior apresentando os pontos positivos da investigao pela polcia e pontos negativos da
instruo pelo MP, levando o leitor a entender que o referido autor seja contrrio instruo preliminar presidida pelo
MP.

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