Constitucionaliza o Do Direito Das Obriga Es

CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DAS OBRIGAES
CSAR FIUZA*
EMANUEL ADILSON MARQUES**
Introduo
A evoluo da hermenutica civilstica, pode-se dizer sem muita dvida, tem no

chamado Direito Civil Constitucional seu maior pice. A incidncia dos valores e princpios
constitucionais no Direito Civil reflete um Direito voltado promoo da dignidade da pessoa
humana. A realidade social hodierna traz tona o questionamento das relaes entre o Direito
Civil e o Direito Constitucional. O reconhecimento da incidncia dos valores e princpios
constitucionais no Direito Civil reflete no apenas uma tendncia metodolgica, mas a
preocupao com a construo de uma ordem jurdica mais sensvel aos problemas e desafios
da sociedade contempornea, entre os quais est o de dispor de um direito contratual que,
alm de ser instrumento de operaes econmicas, seja primordialmente meio de promover a
dignidade da pessoa humana.
importante reconhecer que, nos padres do Estado Democrtico de Direito, todo o

ordenamento jurdico deve necessariamente ser lido luz da Constituio, de seus valores e
princpios.
O art. 1 da Constituio Brasileira aponta como fundamento da Repblica, dentre

outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. A
pergunta : como devem os civilistas interpretar essas diretivas constitucionais?
O Cdigo Civil, principalmente o Direito das Obrigaes, tinha como fundamento a livre
iniciativa, amparada no dogma da vontade e na propriedade privada. evidente que, diante do
art. 1, II e III da Constituio, o panorama mudou. O suporte do Direito Civil das Obrigaes
deixa de ser a livre iniciativa, baseada no dogma da vontade livre e a propriedade privada, para
ser a dignidade da pessoa humana. Mesmo a livre iniciativa, a que se refere o inciso III do art.
1 da Constituio, no pode ser lida como fruto da autonomia da vontade. valor social, que
deve promover o ser humano. Por sua vez, a propriedade estar sempre vinculada a sua
funo social, valendo dizer que no poder ser interpretada em termos absolutos, ao
contrrio, deve ser instrumento de realizao do ser humano.
*
Doutor em Direito pela UFMG. Professor de Direito Civil nos Cursos de Graduao e de Ps-graduao da PUCMG,
da UFMG e da FUMEC. Diretor da Faculdade de Direito da PUCMG.
**
Acadmico do Curso de Direito da FUMEC.
Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 8 jul./dez. 2006 87

CSAR FIUZA & EMANUEL ADILSON MARQUES
Em poucas palavras, numa leitura constitucional, a autonomia da vontade e a

propriedade privada deixam de ser os pilares do Direito das Obrigaes, sustentando-se ele,
agora, num primeiro plano, na dignidade da pessoa humana, num segundo plano, na livre
iniciativa, no trabalho e na propriedade, enquanto valores sociais para a promoo do homem.
1. Escoro histrico
As transformaes no Direito Civil, principalmente no Direito das Obrigaes, so um

fenmeno que se operou ao longo da histria.
Em meados do sculo XIX, com a preocupao em romper com o regime absolutista e

seus privilgios de classe, surgiu o liberalismo jurdico, que pregava o Estado da Legalidade e
da Liberdade. Estas duas caractersticas levaram redao do conjunto de normas organizado
em codificao, que, segundo se passou a sustentar, seria suficiente para regular toda a vida
da sociedade civil, como lei maior da comunidade, de forma igualitria. a igualdade partindo
de um pressuposto meramente formal.
A codificao teve seu bero no movimento jusnaturalista do sculo XVIII, no

jusracionalismo kantiano e, principalmente, no seguro intento de proteger a burguesia
industrial das arbitrariedades do Ancien Rgime.
A concepo unvoca deste perodo liberal era a idia de que as obrigaes tinham por
fonte a Lei e os contratos. A Lei era concebida como um ato assecuratrio da igualdade de
todos, sendo por natureza, geral e impessoal, fruto da vontade. Por outro lado, a esfera dos
particulares era regulada pela idia do contrato. A vontade fonte nica para o nascimento de
direitos e obrigaes oriundos da relao jurdico-contratual. De acordo com Savigny,
contrato um acordo de mais de um indivduo sobre uma manifestao comum de vontade
destinada a reger suas relaes jurdicas.
Nesse perodo surge a Jurisprudncia dos Conceitos, dando importante alento

dogmtica, baseando-se em releitura liberal do Direito Romano, pouco preocupado com a
preciso cientfica.
Para os oitocentistas, a funo da Cincia do Direito era a de proteger a vontade

criadora e a de assegurar a realizao dos efeitos queridos pelas partes contratantes. A teoria
das obrigaes partia da idia de obrigao enquanto necessidade jurdica, por fora da qual
uma pessoa ficava subordinada, em relao outra, a dar, a fazer ou a no fazer alguma coisa.
Este perodo apresentou como valor principal o indivduo; o Cdigo Civil era reconhecido
como a Constituio do Direito Privado, possuindo ele o papel de estatuto nico e
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monopolizador das relaes privadas. Preconizava a estabilidade e a segurana nos negcios

jurdicos (TEPEDINO. 1999, p. 3). Os insucessos das transaes eram atribudos ao prprio
indivduo que possua uma menor inteligncia.
No Brasil, foi esse paradigma que o Direito Civil do sculo XX adotou. A autoridade do
Estado se conciliava com a soberania do indivduo, com sua autonomia decorrente do contrato
social, que, no domnio econmico e dos contratos, mantinha o Estado uma neutralidade
esttica, ignorando as desigualdades econmicas, aplicando o regime de igualdade entre
todos, fortes e fracos, perante a Lei, tudo baseado em uma tica individualista.
Preocupado em eliminar as discriminaes pessoais, caractersticas do medievo e do

perodo absolutista monrquico, este Estado de Direito Liberal ignorou as desigualdades
econmicas e sociais, considerando todos os indivduos formalmente iguais perante a Lei. No
Brasil, esta incoerncia ocorreu, contribuindo para as desigualdades e para a excluso social da
poro considerada povo.
A codificao civil liberal tinha como valor necessrio da realizao da pessoa a

propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente
tutelados. O patrimnio, o domnio incontrastvel sobre os bens, inclusive em face do arbtrio
dos mandatrios do poder poltico, realizava a pessoa humana.1
Com a crescente complexidade do Direito e de suas instituies, a distino entre Direito

Pblico e Direito Privado, construda durante o perodo liberal, no pode mais sustentar o
iderio jurdico atual. O critrio romano da utilitas posto em cheque medida que o
interesse individual, o social e o estatal assumem contornos de difcil separao
(TEPEDINO,2000, p. 164). Isto fica claro quando se analisam os direitos da personalidade, ou
direitos humanos. Durante longo perodo ocorreu um processo de consolidao dos
instrumentos de proteo dos direitos humanos, cujas diretrizes mantiveram-se
essencialmente contidas no Direito Pblico. Herdado do Direito Romano, o sistema jurdico
ptrio baseia-se na diviso do Direito Pblico e do Direito Privado. A sublimao do indivduo
no Direito Civil d-se pela autonomia da vontade, enquanto as garantias fundamentais
concebidas pelo Direito Pblico, afastam as ingerncias do Estado da esfera privada.
1
Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito (So Paulo: Martins Fontes, 1987, nota 25, p. 183), demonstra como
muito significativa, neste aspecto, a filosofia jurdica de Hegel, para quem a esfera exterior da liberdade a
propriedade: (...) aquilo que ns chamamos pessoa, quer dizer, o sujeito que livre, livre para si e se d nas coisas
uma existncia, s na propriedade a pessoa como razo.

O advento da sociedade tecnolgica, a economia massificada e os avanos cientficos

perturbam esta demarcao, antes cristalina, nos dois territrios do Direito Pblico e do
Direito Privado.
Enfim, o advento dos movimentos sociais, a Primeira Guerra Mundial, entre outros
acontecimentos histricos, fez com que o Direito Civil se modificasse.
Verificou-se, depois da Segunda Guerra Mundial, a insuficincia das tcnicas de

proteo pessoa humana, elaboradas pelo Direito Privado, consubstanciadas na teoria dos
direitos da personalidade. Diante disso, fez-se necessrio proteger a pessoa diante da
atividade econmica, bem como a superao do indivduo e o implemento da tutela da
dignidade da pessoa humana nas relaes interpessoais.
O Estado, ento, passou a legislar sobre matrias antes delegadas exclusividade do

mbito civil. Formou-se uma espcie de legislao de emergncia, que era casustica,
episdica, fugaz, no sendo capaz de abalar os alicerces da dogmtica do Direito Civil.
Revela-se neste perodo a perda de seu carter de exclusividade na regulao das

relaes patrimoniais privadas; surgem as leis especiais; o legislador brasileiro leva a cabo
longa interveno assistencialista.
O Cdigo Civil perde, portanto, sua funo de Constituio do Direito Privado. Os textos
constitucionais j trazem princpios que antes eram encontrados somente nas leis civis, tais
como: a funo social da propriedade, os limites da atividade econmica, a organizao da
famlia. Matrias exclusivas do Direito Privado passam agora a integrar a ordem pblica,
constitucional.
2. A superao da dicotomia Direito Pblico/Direito Privado
Esta talvez seja a diviso mais importante do Direito Positivo. Se no a mais importante,
pelo menos, a que mais polmicas gerou (FIUZA. 2003, p. 20-23).
Vrias teorias surgiram, ora negando, ora adotando explicao especial para a dicotomia
do Direito Positivo em pblico e privado.
Kelsen, por exemplo, nega a existncia do Direito Privado. Para ele, todo o Direito
pblico, por ter no Estado sua origem. Com base em seu referencial, no deixa de ter razo.
Os defensores da dicotomia do Direito Positivo, por seu turno, esto longe do consenso.
Cada um adota um referencial para fazer a distino entre Direito Pblico e Privado. As

principais teorias dualistas se dividem em dois grupos: teorias substancialistas e teorias

formalistas.
Dentre as teorias substancialistas, pode-se citar a teoria dos interesses em jogo,

segundo a qual, se o interesse tutelado pela norma for pblico, a norma ser de Direito
Pblico; se for privado, a norma ser de Direito Privado. Outra a teoria do fim, adotada por
Savigny. Segundo ele, se o objetivo da norma for o Estado, o Direito ser Pblico; caso seja o
particular, o Direito ser Privado.
As teorias formalistas so trs: a do titular da ao, a das normas distributivas e

adaptativas e a das relaes jurdicas.
De acordo com a teoria do titular da ao, defendida por Thon, o Direito s

concretizado por meio de uma ao. Se, pela natureza do Direito, a iniciativa da ao couber
ao Estado, o Direito ser pblico; ao revs, se couber ao particular, o Direito ser privado.
J a teoria das normas distributivas e adaptativas, em sntese, diz ser o objetivo precpuo
do Direito regular a utilizao dos bens pelo homem. Neste sentido, as normas jurdicas podem
ser distributivas, quando visam a distribuir os bens entre os indivduos, ou adaptativas, quando
se tratar de bens de impossvel distribuio, como rios, ruas, etc. Cabe ao Direito, ento,
adaptar o uso desses bens. Se a norma for distributiva, como as normas do Direito Civil, o
Direito ser privado. Ser for, ao contrrio, adaptativa, como as normas de Direito
Constitucional, o Direito ser pblico. Essa a tese de Korkunoff.
Por fim, a teoria das relaes jurdicas. Esta , sem dvida, a melhor doutrina, apesar de
suas falhas. O que faz dividir o Direito em pblico e privado, segundo a classe de relaes
jurdicas tuteladas. Dessa forma, Direito Pblico seria aquele que traa o perfil do Estado e de
seu funcionamento e cuida das relaes entre as pessoas jurdicas de Direito Pblico e das
relaes entre estas e os particulares. J o Direito Privado regula as relaes entre os
particulares.
lgico que esta subdiviso no muito rgida. As normas de Direito Pblico e as de

Direito Privado a todo momento se intercomunicam. H instantes em que vemos normas e
princpios de Direito Pblico interferirem no Direito Privado e vice-versa.
Por que, s vezes, to importante qualificarmos um ramo do Direito de pblico ou

privado? Por exemplo, por razes principiolgicas. Os princpios que regem o Direito Pblico
so diferentes dos que regem o Direito Privado. No Direito Privado, v.g., h um princpio que
diz ser permitido tudo aquilo que a Lei no proibir. J no Direito Pblico, o princpio
diferente; diz ele que s permitido aquilo que estiver previsto em lei.

H ainda a teoria trialista. Seus defensores, como Paul Roubier e Paulo Dourado de
Gusmo, concebem um terceiro ramo ao lado do Direito Pblico e Privado. Seria o Direito
Misto, ou Direito Social, composto por normas reguladoras de interesses pblicos e privados. A
este ramo pertenceriam o Direito do Trabalho, o Direito Processual, o Direito de Famlia, etc.
Predominam, no entanto, as teorias dualistas.
Na verdade, tudo uma questo de ponto de vista. Se, como Kelsen, entendermos que
a diviso do Direito deve se basear na origem, na fonte das normas jurdicas, e entendendo
que o Estado a nica fonte, evidentemente s haver Direito Pblico. Conseqentemente,
Kelsen est certo. Ao contrrio, se adotarmos como referencial a teoria das relaes jurdicas,
teremos Direito Pblico e Privado, assim como demonstrado no quadro acima. Pode-se
afirmar, portanto, que ambas as teses esto corretas. Tudo depende do enfoque, da referncia
que se adote. Na Cincia do Direito nada absoluto. A opo por uma ou outra teoria deve se
basear no entendimento pessoal. Qual a que mais convence? Qual a que, na opinio de cada
um, apresenta menos lacunas, menos questes sem soluo? Esta dever ser a escolhida.
A diviso do Direito em ramos nada mais serve que para orientar o estudioso, que
poder examinar as normas e instituies jurdicas reunidas em grupos. Mas, de fato, o Direito
um s. Todas as suas normas, princpios e instituies devem inter-relacionar-se de forma
harmnica, formando um s sistema.
De fato, pblico e privado se complementam. notrio que o pblico no se esgota no

estatal. A prpria atividade do Estado, contemporaneamente, no deve ser pautada pela cega
subordinao do indivduo, mas pela atuao do valor constitucional do respeito dignidade
da pessoa humana.
No pode mais ser aceito o esquema que separa Estado e sociedade civil e concebe, de
um lado, a Constituio como Lei do Estado , do outro, o Direito Privado como ordenamento
da sociedade civil. necessrio trazer a lume o valor poltico das normas de Direito Privado e
definir suas funes em relao ao sistema scio-poltico-econmico.
A superao da dicotomia Direito Pblico / Direito Privado favorece que se reconhea a

incidncia dos valores e princpios constitucionais na disciplina civilstica, priorizando a pessoa
humana, sua dignidade, sua personalidade e seu livre desenvolvimento.
Passou-se a repensar o Direito no contexto de uma ordem capaz de veicular lei e

realidade. A Constituio de 1988 refletiu em vrias de suas normas um perfil solidarista e
intervencionista, atendendo, ao menos formalmente, a presses sociais, na busca de
mecanismos capazes de suprir as necessidades dos cidados, em especial dos excludos. Neste

contexto, percebe-se que no h nenhum sentido de proteo de um Direito proprietrio de

conotao individualista, e sim uma valorizao do social.
3. A despatrimonializao do Direito Civil
A despatrimonializao no Direito Civil no significa a excluso do contedo patrimonial

do Direito Privado, mas a funcionalizao do prprio sistema econmico, diversificando sua
valorao qualitativa, no sentido de direcion-lo para produzir riquezas, respeitando a
dignidade humana, e as distribuir com maior justia.
Assim, embora ainda se mantenha como princpio um direito centrado no homem,

construdo segundo o imaginrio racionalista-liberal, estabelecem-se restries e limites
voltados para a preservao dos interesses coletivos, bem como para o desenvolvimento e
preservao da dignidade do cidado, ausentes no sistema clssico do Direito Civil.
Revolta-se o Direito contra as concepes que o colocavam como mero protetor de

interesses patrimoniais, para postar-se agora como protetor direto da pessoa humana.
O Direito civil passa a ter como interesse final o homem, no s nas situaes referentes
aos chamados direitos da personalidade, tidas como situaes existenciais. Mesmo nas
situaes referentes propriedade, ao crdito, dentre outras, tidas como patrimoniais, o
centro de gravidade a pessoa humana e sua dignidade, que deve ser promovida e protegida.
Eventual proteo pessoa humana no mbito do Direito Civil s se encontrava na idia

da reparao do dano atravs da responsabilizao civil do agente causador de um evento
danoso. Merece ateno que a responsabilidade civil baseia-se numa idia de
patrimonialidade, em que se persegue a reparao do prejuzo causado, de regra, atravs do
ressarcimento pecunirio.
Com o art. 1, III da Constituio Federal, elevou-se a dignidade humana a fundamento

da Repblica. A partir de ento, fala-se em uma clusula geral de proteo e promoo da
personalidade, com base na qual deve orientar-se o intrprete, sempre no sentido de proteger
e promover a dignidade humana, ainda que em situaes tipicamente patrimoniais (TEPEDINO.
1999, p. 24).
O prprio legislador ordinrio j vem se manifestando neste sentido. O Cdigo do

Consumidor exemplo tpico do giro que ocorreu. A preocupao com a dignidade humana
passa a ser o centro de gravidade do sistema.

Os direitos da personalidade so o estofo da pessoa. Sem eles a personalidade seria algo

destitudo de qualquer contedo. Tratou-se, ento, esses direitos como um terceiro gnero de
direitos subjetivos, que se classificavam como extrapatrimoniais, absolutos e inatos ao
homem.
De um modo geral, a proteo do homem face aos desmandos e violncia do poder

constitudo sob forma de Estado foi recepcionada pelas constituies dos pases democrticos.
As constituies do ps-guerra, entretanto, vo mais longe: caracterizam-se por um
compromisso poltico de proteo pessoa humana, expressado nas chamadas cartas de
direitos. Essa proteo se d justamente no sentido de garantir alguns valores que so
indispensveis ao homem. Notem-se as Constituies alem, portuguesa e italiana, todas
fazendo remisso dignidade do homem como informadora de todo o ordenamento jurdico.
No diferente o caso brasileiro; a Constituio adota como fundamento da Repblica a
dignidade da pessoa humana. No Japo, o prprio Cdigo Civil, j em seu art. 1-2, que eleva a
dignidade humana ao grau de princpio interpretativo da Lei Civil.
4. A constitucionalizao do Direito das Obrigaes
Por constitucionalizao do Direito das Obrigaes, como de resto do Direito em geral,

deve entender-se, antes de tudo, uma metodologia de interpretao. Toda norma
infraconstitucional h de ser interpretada com base nos princpios e valores consagrados na
Constituio.
O Direito Privado passou a ser o Direito Constitucional aplicado, pois nele se detecta o
projeto de vida em comum que a Constituio impe (LORENZETTI. 1998, p. 253).
Trata-se de uma modalidade de interpretao que d maior respaldo fora normativa

da Constituio, possibilitando ao juiz considerar insubsistentes normas ordinrias contrrias
ao texto maior, atravs do mecanismo do controle difuso de constitucionalidade. Reformula-
se, assim, a hermenutica tradicional, que interpretava o Cdigo Civil ao lado da Constituio.
As posies se alteram. O Cdigo no est ao lado, mas abaixo. A Constituio h de ser seu
fundamento.
A interpretao do Direito Civil conforme os princpios e valores constitucionais

confirma, pois, o carter hierrquico superior da Constituio em face dos demais dispositivos
legais. E o que mais importante: a interpretao civil-constitucional permite que institutos
tradicionais do Direito Civil sejam repensados numa tica que sobreleva os valores e princpios
positivados na Constituio e faz, portanto, com que o Direito Civil seja efetivamente

transformado pela normativa constitucional. Esta passa a ser a justificao direta de cada
norma ordinria, que com aquela deve harmonizar-se. Algo h de mudar no Direito Civil,
mesmo nas relaes patrimoniais, em face do art. 1, III da Constituio.
A compreenso do ordenamento jurdico como um sistema que, como tal, deve ser
interpretado harmonicamente, tendo como base a Constituio, deve ser o ponto de partida
da hermenutica contempornea.
No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio da Repblica norma suprema e tem

como precpua finalidade zelar pela unicidade do sistema, resolvendo antinomias jurdicas e
sendo o critrio integrador do ordenamento jurdico.
A concepo do ordenamento jurdico como um sistema depende, antes, da existncia

de uma norma hierarquicamente superior a todas as outras que o unifique de tal forma que
todos os preceitos normativos hierarquicamente inferiores a ela estejam absolutamente de
acordo com seus princpios e valores.
A Constituio um sistema de normas, porm no deve ser concebida como norma

pura, desvinculada da realidade social e vazia de contedo axiolgico, mas como estrutura,
considerada como uma conexo de sentido, o que envolve um conjunto de valores. Outro
aspecto indissocivel do sentido da Constituio seu carter de unidade, j que trata de um
complexo, no de partes que se adicionam ou se somam, mas de elementos e membros que se
enlaam num todo unitrio.
No h mais como sustentar que o Cdigo Civil o bero do protecionismo pessoa,

porque a Constituio da Repblica chama para si matrias que visam precipuamente
defend-la e promov-la, seja nas relaes familiares, dominais ou contratuais. Os indivduos
so vistos em sua dimenso comunitria.
Com o Direito Constitucional cuidando de matrias que seriam conforme a diviso

clssica, tipicamente de Direito Privado, firma-se o fim da grande dicotomia entre o Direito
Pblico e Direito Privado, fazendo com que este ltimo tambm tenha seu contedo alargado.
Assim, publiciza-se e socializa-se o Direito Privado e, na sua esteira, o Direito Civil.
Os valores e princpios de uma constituio devem ser aplicados a todo ordenamento

jurdico. De acordo com o art. 5o, 1o da Constituio brasileira, as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Em outras palavras, as normas
constitucionais incidem diretamente em todos os ramos jurdicos.

O caminho inevitvel a seguir , pois, o de empreender a releitura do Cdigo Civil e das

leis especiais Luz da Constituio, com a forosa identificao de um Direito Civil mais
sensvel aos problemas e s exigncias da sociedade.
No se deve temer a constitucionalizao do Direito Civil ou de outros ramos do Direito,

pois ela significa no somente uma exigncia da unitariedade do sistema e do respeito
hierarquia das fontes, mas tambm a via praticvel para evitar o risco da degenerao do
Estado Democrtico de Direito.
A Constituio Federal fonte do Direito Privado, no s enquanto fonte imediata, mas

enquanto fonte de disposies dirigidas aos cidados, tendo, pois, operatividade direta. Por
isso, tem-se afirmado que a Constituio lei positiva e pode ser alegada nos tribunais
(LORENZETTI. p. 255).
O Direito Civil constitucionalizado, ou seja, o Direito Civil transformado pela normativa

constitucional, tem como fundamentos a superao da lgica patrimonial pelos valores
existenciais da pessoa humana, que se tornam prioritrios no mbito privatstico, porque
privilegiados pela Constituio.
A adjetivao do Direito Civil, dito constitucionalizado, socializado,

despatrimonializado, ressalta o trabalho que incumbe ao intrprete de reler a legislao civil
luz da Constituio, de modo a privilegiar os valores no-patrimoniais, a dignidade da pessoa
humana, o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva,
qual devem submeter-se a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais.
Direito Civil constitucional Direito Civil, j que no h como divisar nenhum de seus
ramos que fique imune incidncia dos valores e princpios constitucionais. Logo, no s os
institutos que receberam previso constitucional compem o Direito Civil constitucional, mas a
inteira disciplina civilstica, nesse juzo renovado.
Depois da Constituio de 1988, surge uma espcie de era dos estatutos: o Cdigo
Civil deve ser valorado e interpretado juntamente com inmeros diplomas setoriais, cada um
deles com vocao universalizante; a Constituio fixa arcabouos normativos para inteiros
setores retirados do Cdigo Civil.
Com o fenmeno da constitucionalizao das obrigaes, o Direito Civil perde a unidade

fixa e assentada de maneira duradoura no Cdigo Civil; a teoria dos contratos, a teoria da
propriedade no mbito empresarial, familiar e outros no respondem pluralidade de
situaes jurdicas, sendo necessria uma hermenutica constitucionalizada.

Podemos examinar alguns exemplos que expressam este fenmeno. A propriedade

privada um caso tpico. Continua, mesmo no Cdigo de 2002, a ser tratada sob um enfoque
individualista e liberal, embora j se mencione a funo social. No basta, todavia, a meno.
Continua o legislador a se referir propriedade como direito, numa viso excludente,
olvidando-se dos direitos da coletividade e dos deveres do dono. Houve, ainda assim, alguma
evoluo. Pelo menos j se menciona a funo social da propriedade, sendo feita tentativa,
meio que canhestra, de cumprir este princpio. Tudo por tudo, porm, o intrprete ainda tem
que recorrer Constituio, que, em seu mago, em seu esprito, no foi recepcionada pelo
novo diploma.
O Cdigo de Defesa do Consumidor outro exemplo de como o Cdigo Civil deixou de

ser o centro do sistema e de como a hermenutica privatstica se constitucionalizou. Em seu
art. 4o, determina que a poltica nacional de relaes de consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e
segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria de sua qualidade de vida,
bem como a transparncia e harmonia nas relaes de consumo. Prev at mesmo a inverso
do nus da prova, com o objetivo de manter e implementar a dignidade da pessoa humana.
Todas essas normas se assentam em princpios e valores constitucionais. Somente com o
Cdigo Civil, no seria possvel uma poltica de salvaguarda do consumidor.
preciso que o intrprete veja os princpios constitucionais como princpios de todo o

Direito e no somente como princpios polticos.
Com a Constituio Federal, urge uma interpretao voltada despatrimonializao do

Direito Privado, em razo da prioridade atribuda pessoa humana, sua dignidade, sua
personalidade e seu livre desenvolvimento. na Constituio que se localiza o arcabouo
fundamental de amparo e promoo do homem e de seus valores fundamentais.
Faz-se necessria a plena eficcia das normas constitucionais na esfera privada em

particular nas denominadas fundamentais , imprescindvel se conjugar os princpios
constitucionais enfocados face real situao da matria ordinria, especialmente quando se
trata do princpio da liberdade contratual.
Ocorre ser temerria a aplicao absoluta dos princpios constitucionais na esfera

privada e, conforme j dito, particularmente nos contratos, em que predominantemente o
princpio da igualdade pode conduzir o intrprete a respostas equivocadas.
Esse sistema de constitucionalizao das obrigaes fez com que as Constituies

passassem a se ocupar com a proteo da personalidade porque o direito dos cdigos deixou

este espao. Ao se ocupar apenas dos aspectos patrimonialsticos da existncia humana, criou-
se um vcuo, preenchido pela proteo Constitucional personalidade humana. O Direito Civil
no se contm apenas no Cdigo e em suas leis correlatas. Constituio e Cdigos confundem-
se e entrelaam-se no regramento dos mais variados institutos jurdicos: famlia, propriedade,
contrato e a dignidade da pessoa humana.
A Constituio passa a constituir o centro de integrao do sistema jurdico de Direito

Privado.
Assim que as normas constitucionais de proteo personalidade no devem ser

vistas apenas como normas programticas. Ao contrrio. Se todo o sistema jurdico gravita em
torno da Constituio, tudo o que ela contm forma e informa o Direito ordinrio. A Carta
Constitucional parte integrante da ordem normativa, no podendo restringir-se a mera
diretriz hermenutica ou regra limitadora da legislao ordinria.
importante considerar tambm que a sociedade industrial est sendo substituda, em

velocidade lancinante, pela sociedade tecnolgica. Diante disso, faz-se necessria a proteo
da dignidade humana.
Quando se fala em Direito Civil no se fala, evidentemente, em Cdigo Civil, mas em

todo o Direito Civil, esteja ele contido ou no no Cdigo, seja ele escrito ou no escrito.
O Direito Privado, desde o Estado Social, mostra-se comprometido com a tica social e
com a responsabilidade solidria. Passa o Direito Privado, ento desvencilhado de suas matizes
originais, a atender aos interesses no mais presos autodeterminao do indivduo frente ao
Estado e seus demais pares, mas prpria existncia da sociedade de que faz parte.
O Direito Privado, assim, desempenha papel fundamental frente aos ramos do Direito
Pblico e essencialmente o constitucional. Note-se que no fenmeno macropoltico brasileiro,
os regimes de fora sempre se preocuparam com a instalao do regime Constitucional que
mais lhes convinha, com a edio de nova Carta, inclusive, sem, no entanto, tocar no Cdigo
Civil.
4.1.1. A dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade
Diante de tais fenmenos, o centro nuclear do Direito Civil passa a ser a pessoa humana.
Todo e qualquer instituto jurdico s tem razo de ser a partir e em funo do homem. O
prprio Direito encontra sua razo de existir na noo de pessoa humana, que anterior
ordem jurdica.

No entender de San Tiago Dantas,
a palavra personalidade est tomada a em dois sentidos diferentes. Quando

falamos em direitos de personalidade, no estamos identificando a a
personalidade como a capacidade de ter direitos e obrigaes; estamos
ento considerando a personalidade como um fato natural, como um
conjunto de atributos inerentes condio humana; estamos pensando
num homem vivo e no nesse atributo especial do homem vivo que a
capacidade jurdica em outras ocasies identificada como a personalidade
(DANTAS. p. 27).
A proteo pessoa humana atravs do reconhecimento de uma gama de direitos

chamados direitos da personalidade recente e toma grande impulso aps as grandes guerras
deste sculo.
A Constituio da Repblica de 1988 recepcionou as elaboraes jurdicas sobre os

direitos da personalidade.
O Prembulo Constitucional taxativo ao afirmar que a liberdade, a segurana, o bem-

estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia so os valores supremos de nossa sociedade,
assegurados pelo Estado de Direito. Alm disso, a dignidade da pessoa humana fundamento
da Repblica e garantia a inviolabilidade do Direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade.12
O Direito Romano no tratou dos direitos da personalidade nos moldes hoje conhecidos.
Concebeu apenas a actio iniuriarum, a ao contra a injria que, no esprito prtico dos
romanos, abrangia qualquer atentado pessoa fsica ou moral do cidado, hoje associada
tutela da personalidade humana.23
A pessoa humana no apenas um dado ontolgico, mas traz encerrada em si uma srie
de valores que lhe so imanentes. A dignidade da pessoa humana o centro de sua
personalidade e, portanto, merece a maior ateno possvel.
A existncia de um direito objetivo da personalidade no se limita apenas ao Direito

Civil, mas integra todo o ordenamento de forma unitria.
A idia de um direito geral da personalidade ocorreu na Alemanha, nos artigos iniciais

da Lei Fundamental e na Jurisprudncia do Tribunal Federal, que reconhecem que todo
homem merece respeito sua dignidade e tem direito ao livre desenvolvimento de sua
2
CORTIANO JNIOR, Erouths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz
dson. Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro.
3
CHAMOUN, Ebert. Instituies de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1951, p. 398. Para uma percuciente
anlise da gnese e evoluo histrica da tutela da personalidade, desde a antigidade oriental, ver SOUSA, R.
Capelo de. O direito geral da personalidade. Coimbra: Coimbra, 1955, p. 26 et seq.

personalidade, direitos que so o fundamento da vida social e em relao aos quais o Estado
tem o dever de observncia.
De fato, se o positivismo reinante no sculo XIX fez vigorar a proteo tipificada da

personalidade, o perodo ps-guerra fez crescer o sentimento da necessidade de uma
proteo genrica personalidade humana.
O Brasil fez opo pelo direito geral da personalidade: o prembulo Constitucional

taxativo ao afirmar que a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justia so os valores supremos de nossa sociedade, assegurados pelo Estado de Direito.
Alm disso, a dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica, e garantia a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
A presena da tutela da dignidade da pessoa humana, princpio constitucional

fundamental, atravs do qual restou evidenciada a imposio da prevalncia dos valores
existenciais sobre as situaes patrimoniais, consistiu em fator decisivo para a nova postura
metodolgica adotada pelo legislador infraconstitucional.
Como exemplo significativo da aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana

podemos citar o clebre caso do ano, registrado na experincia francesa.34 O prefeito de
Morsang-sur-Orge, valendo-se de seu poder de polcia, interditou o espetculo, em cartaz
numa certa discoteca, constitudo pelo arremesso de um homem de pequena estatura um
ano pelos clientes, de um lado a outro do recinto, em certame com objetivos de
entretenimento.
A deciso da Prefeitura, que pretendia debelar a visvel humilhao a que era submetido
o ano, teve fundamento no art. 3o da Conveno Europia de Salvaguarda dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais, cujo texto consagra o princpio da dignidade da
pessoa humana. O problema que o prprio ano, litisconsorciado com a empresa
interessada, recorreu ao Tribunal Administrativo, obtendo xito em primeira instncia, ao
argumento de que aquela atividade no perturbava a boa ordem, a tranqilidade ou a
salubridade pblicas, aspectos em que se circunscreve o poder de polcia municipal. Em
outras palavras, a tutela da dignidade humana, s por si, segundo a jurisprudncia francesa at
ento vigente, no integrava o conceito de ordem pblica. O pedido recursal fundamentava-
se, ainda, no fato de que a atividade econmica privada e o direito ao trabalho representam
garantias fundamentais. O recurso foi devolvido ao Conselho de Estado, rgo de cpula da
4
A descrio do caso e todos os elementos dele extrados foram colhidos da arguta anlise do Prof. Barbosa Gomes,
in: O poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia francesa. ADV-COAD, selees
o
jurdicas, n 12, p. 17 et seq.

jurisdio administrativa, que, alterando o entendimento dominante, reformou a deciso do

Tribunal de Versalhes, assentando que o respeito dignidade da pessoa humana um dos
componentes da (noo de) ordem pblica; (e que) a autoridade investida do poder de polcia
municipal pode, mesmo na ausncia de circunstncias locais especficas, interditar um
espetculo atentatrio dignidade da pessoa humana (TEPEDINO. p. 59).
Observou-se, ainda no exame da mesma hiptese, que o Conselho de Estado, ao valer-

se de princpio insculpido na Conveno europia, adotou orientao em sentido anlogo
tendncia do Conselho Constitucional da Frana, o qual, na ausncia de norma expressa,
decidiu, em 1994, ao examinar a argio de inconstitucionalidade de uma lei versando sobre
doao e utilizao de elementos e partes do corpo humano, elevar o princpio da dignidade
da pessoa humana ao status de principe valeur constitucionelle. E o fez valendo-se no de
uma disposio da Constituio em vigor (de 1958), mas de uma declarao de princpios
inserida na Constituio do ps-guerra (1946).
Essas decises s foram possveis, bvio, com base numa clusula geral de proteo e
promoo da dignidade humana.
4.1.2. A dignidade da pessoa humana e o Cdigo de Defesa do Consumidor
preciso entender que se o Constituinte de 1988 dedicou especial ateno aos

consumidores, atravs dos arts. 5o, XXXII e 170, V, tambm certo que o fim da Ordem
Econmica assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social.
Os arts. 1o a 4o da Constituio Federal contm normas jurdicas, das quais decorre o

impostergvel dever do Estado, insculpido no art. 3o, III, da CF, em relao justia
distributiva, erradicao da pobreza e diminuio das desigualdades regionais e sociais.
A grande bssola da interpretao constitucional, compreendida pelos princpios

fundamentais, gerais e setoriais, inscritos ou decorrentes da Lei Maior, devem ser implantados
no Ordenamento Jurdico.
A Constituio de 1988 estabelece, portanto, que a Repblica tem como fundamento a

dignidade da pessoa humana. Declara que objetivo fundamental dessa mesma Repblica
erradicar a pobreza e a marginalizao, bem como reduzir as desigualdades sociais.
Dessa forma, esses princpios fundamentais presidem toda a interpretao e a aplicao

do Direito, de forma a conduzi-lo equidade e justia social. Qualquer outra interpretao
seria inconstitucional.

A valorizao da pessoa humana, para a qual foi conferida a posio de primado entre
os valores protegidos pelo Constituinte de 1988, permite identific-la como verdadeiro prtico
da Constituio.
O art. 4o, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) registra a importncia da boa-f,
sendo este um princpio orientador da interpretao e tambm um critrio auxiliar para a
viabilizao dos ditames constitucionais sobre a ordem econmica, expressa no art. 170, CF.
Fazendo valer o princpio da dignidade humana, traz o CDC o dever de informar, cuja
violao pode acarretar a responsabilizao do fabricante, do produtor do construtor ou
fornecedor de servios.
Outro importante dever o da proteo segurana. Em nosso Direito, tal dever se

descontratualizou, tendo passado a configurar uma obrigao autnoma, cuja observncia
devida independentemente da existncia do contrato, o que deflui claramente de regra
disposta no art. 5o, caput, da CF.
Os arts. 36 e 37 do CDC cuidam do dever de informar com lealdade e probidade na

publicidade, o qual, como j foi dito, uma decorrncia da boa-f objetiva.
Os arts. 46 e 49 do CDC eximem os consumidores de obrigaes decorrentes de

contratos, cuja compreenso do contedo tenha sido dificultada, garantindo inclusive a
desistncia, no prazo legal, nas hipteses em que a contratao ocorra fora do
estabelecimento comercial.
Na verdade, o Direito do Consumidor uma releitura do Direito Contratual clssico, com

base nos princpios e valores constitucionais.
4.2. O princpio da boa-f
A legislao estrangeira que mais influenciou o legislador brasileiro nesse caminhar da

evoluo do Direito Privado foi, talvez, a alem.
O Cdigo Civil Alemo entrou em vigor em 1900, sobretudo a partir do 242

juntamente com o estudo de H. Staub sobre a quebra positiva do contrato que comea a se
modificar o conceito tradicional de obrigao.
A partir da obra de Staub inaugura-se uma nova leitura das relaes obrigacionais, com
deveres secundrios vinculados aplicao do princpio da boa-f.
O elemento boa-f sempre foi exigido nas relaes jurdicas, mas foi no Direito Alemo
que adquiriu a concepo atualmente adotada.

No campo do Direito das Obrigaes h de ressaltar o princpio da boa-f objetiva, que

fundamenta a teoria obrigacional, estruturando os deveres decorrentes do ato de contratar,
tais como informao, prestao de contas, proteo recproca para com a pessoa e o
patrimnio de ambos os contratantes, colaborao, etc., alm de limitar a prtica dos direitos
subjetivos, fazendo com que o contrato atinja a funo social a que constitucionalmente se
obriga.
A boa-f princpio jurdico porque tem natureza nomogentica, constituindo

fundamento de regras, isto , norma que est na base ou constitui a ratio de regras jurdicas.
O princpio da boa-f se expressa no ordenamento, de regra, atravs de clusula geral.

Esta constitui uma tcnica legislativa, uma disposio normativa que utiliza no seu enunciado
de uma linguagem aberta, fluida.5
A boa-f objetiva um dever legal dever de agir de acordo com determinados

padres, socialmente recomendados, de correo, de lisura e honestidade para no frustrar a
confiana de outra parte. Trs so as caractersticas da boa-f objetiva:
1) A existncia de duas pessoas ligadas por uma determinada relao jurdica que lhes
imponha especiais deveres de conduta, de cada uma delas em relao outra, ou, pelo menos,
de uma delas em relao outra.
2) O comportamento exigvel do bom cidado, do profissional competente, enfim, da

noo do bonus pater-familias.
3) A observncia sobre o fato de a situao criada ter produzido ou no na contraparte

um estado de confiana no negcio celebrado.
A exigncia de novos e mais aprofundados estudos a respeito da boa-f cresceu

intensamente no Brasil aps a Constituio de 1988, que destacou, dentre os princpios
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, e, entre seus
objetivos fundamentais, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, sobrepondo
aos valores de cunho existencial-patrimonialista, e o Cdigo de Defesa do Consumidor, que
expressamente estatuiu a observncia da boa-f objetiva em dois de seus dispositivos, alm de
t-la consagrado em muitos outros artigos.
5
Para um estudo mais aprofundado do princpio da boa-f, ver excelente tese de doutorado apresentada na USP
por Judith Martins-Costa, intitulada Sistema e clusula geral: a boa-f objetiva no processo obrigacional. Nesta
mesma obra, a autora especfica as diferenas entre as duas vertentes do princpio da boa-f.

A boa-f antes da Constituio de 1988 dificilmente era examinada pelo Supremo

Tribunal Federal. No havia pelo menos um Tribunal do Pas que aplicava o princpio da boa-f
amplamente, pois entendia como decorrente do sistema jurdico.
Existem certas situaes em que o princpio da boa-f pode justificar a extino das
obrigaes e a resoluo dos contratos: a denominada frustrao do fim contratual objetivo
A boa-f exige que se d o contrato por sem efeito quando a finalidade que as partes
tinham em vista, e nele pressuposta, se torne definitivamente irrealizvel.
O Cdigo Civil da Argentina, no art. 1.198, consagrou, na redao dada pela Lei
17,711.68, a possibilidade de resoluo do contrato, fundada na boa-f, se uma das prestaes
se torna onerosa para uma das partes. Portanto, o dever de agir de acordo com a boa-f pode
justificar a extino da relao obrigacional com base na impossibilidade econmica da
relao.
A ps-eficcia das obrigaes no mbito da funo interpretativa objetiva um dever

lateral de lealdade. Deveres laterais so aqueles impostos pela boa-f em vista do fim do
contrato, mas no orientados para o interesse no cumprimento do dever principal da
prestao. Tm funo auxiliar. So deveres funcionalizados ao fim do contrato. Tm funo
de auxlio. O seu descumprimento acarretar o do dever principal. Entre os deveres que
permanecem, quando termina uma relao obrigacional, est o do scio que se retira, de
evitar prejudicar com sua atividade o funcionamento da sociedade de que participara e de que
se retirou. Outro exemplo a obrigao do ex-empregado de uma empresa em manter em
segredo o conhecimento de alguma circunstncia relevante para a fabricao de certo
produto.
As particularidades desses deveres anexos e autnomos, de poderem ser acionados

independentemente da obrigao principal e de perdurarem alguns deles, ainda, aps o
trmino do contrato, a circunstncia de terem fim prprio, diverso da obrigao principal.
A ps-eficcia das obrigaes constitui, portanto, um dever lateral de conduta de

lealdade, no sentido de que a boa-f exige, segundo as circunstncias, que os contratantes,
depois do trmino da relao contratual, omitam toda conduta mediante a qual a outra parte
se veria despojada das vantagens oferecidas pelo contrato ou as teria essencialmente
reduzidas (LARENZ. 1987, p. 204 et 156).
Pode acrescentar-se, ademais disso, que a ps-eficcia tambm consiste em agirem as

partes no sentido de dar maior proveito fruio do objeto contratual.

O Tribunal Federal Alemo - BGH, em 1955, decidiu em prol da boa-f. Versava o caso
sobre fbrica de casacos de senhora que encarregou um indivduo, trabalhando
autonomamente, de fazer um modelo segundo um desenho e, posteriormente, de fabricar
uma srie de casacos concebidos com base no referido desenho. Do contrato celebrado, no
havia qualquer clusula de exclusividade, seja para o desenho dos modelos, seja para os
casacos prontos. O referido indivduo ofereceu em seguida a um concorrente daquela fbrica o
mesmo modelo de casaco por ele preparado segundo o desenho. O Tribunal considerou que a
venda do modelo, logo a seguir, para empresa concorrente, viola o dever de lealdade
contratual, porque, segundo o princpio da boa-f, impede a contraparte de auferir o resultado
legtimo e esperado do contrato (BGHZ16 (1955). 4-12 (4-5), apud CORDEIRO. 1991, v. I. p.
144).
No Brasil, a ps-eficcia das obrigaes expressamente admitida.
A aplicao da ps-eficcia das obrigaes, no incio do sculo, mantinha-se

obstaculizada no Direito Civil pela hipertrofia da noo de autonomia privada. O pensamento
dominante era o de que o contrato, uma vez adimplidas todas as obrigaes, encerrava-se,
dissolvia-se, sendo necessria mais uma emisso de vontade para vincular as partes.
Um caso importante e consagrado sobre esta questo envolveu dois grandes juristas:
Rui Barbosa e J. X. Carvalho de Mendona.
Versava sobre um acordo negocial realizado em 09 de setembro de 1907 entre o Conde

lvares Penteado e os industriais Jorge Street, Ildefonso Dutra e Alexandre Leslie, cujo objetivo
era fundir numa s as fbricas Santana, So Joo e Santa Luzia, constituindo para esse efeito,
uma sociedade annima. O Conde lvares alienou sua sociedade, mas um ano depois o conde
fundou nova fbrica, a Cia. Paulista de Aniagens, no mesmo bairro em que funcionava a fbrica
Santana, no mesmo ramo industrial.
A Cia. Nacional de Tecidos intentou, ento, ao contra lvares Penteado. A autora

perdeu em primeira instncia. O rgo julgador considerou que da escritura no constava
clusula ou condio de no poderem os alienantes se restabelecer com indstria similar e, na
ausncia de clusula restritiva, no seria lcito concluir que tal restrio fosse inerente a sua
obrigao negativa, como vendedores ou cedentes.
O STF tambm julgou improcedente a ao da Cia Nacional de Tecidos de Juta, sob o

fundamento principal de que, no havendo no contrato compromisso expresso de cesso de
clientela, no caberia falar em direito a ressarcimento.

Percebe-se no exemplo que enquanto a autonomia da vontade foi tratada como dogma
inexpugnvel, que toda vinculao jurdica decorria nica e exclusivamente da vontade
expressa das partes, a compreenso das obrigaes como uma totalidade informada pela idia
da boa-f no pde estabelecer-se com firmeza. A simples existncia de uma clusula geral de
boa-f ou o reconhecimento da noo por parte da doutrina foi absolutamente insuficiente
para consolidar a idia de boa-f.
Deste modo, somente com a superao do conceitualismo e com a crise da concepo

positivista do Direito, sobretudo a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, que a boa-f, na
sua acepo objetiva, como norma de correo e lealdade do vnculo obrigacional, assume
foros de realidade como instituto jurdico verdadeiramente aplicado.
O Cdigo Civil de 2002 consagrou expressamente a boa-f como princpio de

interpretao e de integrao. O art. 422 obriga os contratantes a guardar, tanto na concluso
quanto na execuo do contrato, os princpios da boa-f e da probidade. Na verdade, bastaria
referir-se ao princpio da boa-f; o da probidade subentende-se.
5. Aplicao na Teoria Obrigacional Contratual
Todo este fenmeno da constitucionalizao das obrigaes tem grande aplicabilidade

em matria de contratos. O smbolo da constitucionalizao e da conseqente humanizao
das relaes contratuais , sem sombra de dvida, o Cdigo do Consumidor. Foi ele o marco
inicial do momento a partir do qual comea a mudar a idia de relao obrigacional. Foi a
partir do Cdigo do Consumidor que teve incio a humanizao do Direito Privado. Foi ele, o
CDC, a primeira lei que incorporou as diretivas constitucionais da dignidade humana, da funo
social e da boa-f esfera privada das obrigaes. Assim, pode afirmar-se que a unidade do
ordenamento no est, hoje, confinada nem continuidade dos valores do vetusto Cdigo
Civil, nem aos valores emergentes na forma de legislao extravagante, freqentemente
contraditrios e conflituais, muito menos aos valores, alguns ainda antigos, do novo Cdigo
Civil, mas, ao contrrio, aos valores e princpios constitucionais.
necessrio que se pense um novo modelo de contrato, adequado aos novos tempos,
submetido s exigncias metodolgicas do Direito Civil constitucional.
O contrato, tal como regulado no Cdigo Civil de 1916, passou por expressiva evoluo
em seu conceito, finalidade e contedo, na trajetria que leva Constituio de 1988 e,
subseqentemente, ao Cdigo de Defesa do Consumidor. O Cdigo Civil de 2002, infelizmente,
retrata apenas parcialmente essa nova realidade, uma vez que foi pensado na dcada de 1960,

sofrendo apenas uma adaptao antes de entrar em vigor. No um Cdigo ps-

constitucional, que reflita o modelo do Estado Democrtico, para o qual o ser humano est no
centro e na base do sistema.
Nas grandes codificaes do sculo XIX, o contrato era a prpria expresso da

autonomia da vontade, reconhecendo s partes a liberdade de estipular o que lhes conviesse,
servindo, portanto, como instrumento eficaz da expanso capitalista. Advogava-se a igualdade
entre as partes, que, porm, tratada de um ponto de vista formal, no era assegurada
materialmente, pois logo os mais fortes se tornaram opressores.
Com a evoluo social ocorreu a diminuio da intensidade da autonomia da vontade. O

contrato livre e individual j no era ordem estvel, mas eterno vir a ser. Com a evoluo da
ordem jurdica, j no tinha mais o credor o mesmo poder, o direito subjetivo sofria limites a
seu exerccio e no competia aos contratantes, com exclusividade, a autodeterminao da lex
inter partes, que sofria a interveno do legislador e pde submeter-se reviso do juiz.
A conformao clssica de contrato, individualista e voluntarista, cede lugar a um novo

modelo contratual, voltado a obsequiar os valores e princpios constitucionais de dignidade e
livre desenvolvimento da personalidade humana. O contrato deixa de ser apenas instrumento
de realizao da autonomia da vontade para desempenhar uma funo social. O novo Cdigo
Civil, art. 420, dispe que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social dos contratos; a idia de funo social tambm est expressamente declarada
na Constituio Federal, ao fixar como um dos fundamentos da Repblica a funo social da
propriedade.
De acordo com os princpios constitucionais, preciso, no obstante, formular um

raciocnio que confira maior peso aos argumentos relativos pobreza e hipossuficincia de
uma das partes, qualquer que seja a sua posio na relao jurdica. O Cdigo de Defesa do
Consumidor traz justamente esta idia.
Concluso
O conceito tradicional de obrigao, fruto de uma poca de acentuada estabilidade das

relaes jurdicas, desenvolveu-se de maneira unvoca, concebido como tendo uma finalidade
nica: a prestao, expressa como um s dever principal (dar, fazer ou no fazer). somente
com a modificao das circunstncias econmicas, sociais e jurdicas do perodo entre guerras
que se passa a pensar a relao obrigacional como uma totalidade vocacionada para o
adimplemento e comportando, alm do dever de prestar principal, deveres laterais de conduta

de correo e lealdade no mundo jurdico (SILVA. 1976). A relao obrigacional deve ser vista e
interpretada como processo dinmico, que se movimenta constantemente em direo ao
adimplemento, pondo em marcha a cadeia produtiva, gerando e circulando riquezas, criando
empregos, dignificando o homem.
Torna-se necessrio destacar a importncia do consagrado princpio da boa-f como

dever global de agir de acordo com determinados padres de lisura e lealdade.
Podemos afirmar ainda que os princpios dispostos na Constituio devem sobrepor-se,

na atividade de aplicao, subsuno e interpretao das leis, a toda e qualquer norma
infraconstitucional, posto que costumeira. Dessarte, a atividade interpretativa deve atender,
antes de tudo, aos valores constitucionais. Enfim e por tudo, mesmo com o Cdigo de 2002,
continua sendo imperativo que as normas de Direito Civil sejam lidas luz da Constituio, a
fim de que se promovam a justia social e a dignidade humana.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
CHAMOUN, Ebert. Instituies de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1951.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Da ps-eficcia das obrigaes. In: Estudos de direito civil. Coimbra: Almedina, 1991,
v. I.
CORTIANO JNIOR, Erouths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz
dson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
FACHIN, Luiz dson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar.
______. Repensando fundamentos do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
______. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
FIUZA, Csar. Direito civil curso completo. 7. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
GIORGIANNI, Michele. O Direito privado e as suas atuais fronteiras. So Paulo: RT, n 747 (jan./98).
GOMES, Barbosa. In: O poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia francesa.
o
ADV-COAD, selees jurdicas, n 12, p. 17 et seq.
HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Direito Civil Estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1987.
LARENZ, Karl. Schuldrecht. 14. Aufl., Mnchen: Beck, 1987.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: RT, 1998.
______. Normas fundamentais de direito privado: direitos fundamentais, regras institucionais, princpios, valores.
MARTINS-COSTA, Judith. Sistema e clusula geral: a boa-f objetiva no processo obrigacional.
SILVA, Clvis do Couto. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976.
SOUSA, R. Capelo de. O direito geral da personalidade. Coimbra: Coimbra, 1955.
TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______.. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

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Constitucionaliza o Do Direito Das Obriga Es

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CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DAS OBRIGAES

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90 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 8 jul./dez. 2006

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Dentre as teorias substancialistas, pode-se citar a teoria dos interesses em jogo,

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De acordo com a teoria do titular da ao, defendida por Thon, o Direito s

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Por que, s vezes, to importante qualificarmos um ramo do Direito de pblico ou

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 8 jul./dez. 2006 91

Predominam, no entanto, as teorias dualistas.

De fato, pblico e privado se complementam. notrio que o pblico no se esgota no

A superao da dicotomia Direito Pblico / Direito Privado favorece que se reconhea a

Passou-se a repensar o Direito no contexto de uma ordem capaz de veicular lei e

92 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 8 jul./dez. 2006

contexto, percebe-se que no h nenhum sentido de proteo de um Direito proprietrio de

3. A despatrimonializao do Direito Civil

A despatrimonializao no Direito Civil no significa a excluso do contedo patrimonial

Assim, embora ainda se mantenha como princpio um direito centrado no homem,

Revolta-se o Direito contra as concepes que o colocavam como mero protetor de

Eventual proteo pessoa humana no mbito do Direito Civil s se encontrava na idia

Com o art. 1, III da Constituio Federal, elevou-se a dignidade humana a fundamento

O prprio legislador ordinrio j vem se manifestando neste sentido. O Cdigo do

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 8 jul./dez. 2006 93

Os direitos da personalidade so o estofo da pessoa. Sem eles a personalidade seria algo

De um modo geral, a proteo do homem face aos desmandos e violncia do poder

4. A constitucionalizao do Direito das Obrigaes

Por constitucionalizao do Direito das Obrigaes, como de resto do Direito em geral,

Trata-se de uma modalidade de interpretao que d maior respaldo fora normativa

A interpretao do Direito Civil conforme os princpios e valores constitucionais

94 Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 8 jul./dez. 2006

No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio da Repblica norma suprema e tem

A concepo do ordenamento jurdico como um sistema depende, antes, da existncia

A Constituio um sistema de normas, porm no deve ser concebida como norma

No h mais como sustentar que o Cdigo Civil o bero do protecionismo pessoa,

Com o Direito Constitucional cuidando de matrias que seriam conforme a diviso

Os valores e princpios de uma constituio devem ser aplicados a todo ordenamento

Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 8 jul./dez. 2006 95

O caminho inevitvel a seguir , pois, o de empreender a releitura do Cdigo Civil e das

No se deve temer a constitucionalizao do Direito Civil ou de outros ramos do Direito,

A Constituio Federal fonte do Direito Privado, no s enquanto fonte imediata, mas

O Direito Civil constitucionalizado, ou seja, o Direito Civil transformado pela normativa

A adjetivao do Direito Civil, dito constitucionalizado, socializado,

Com o fenmeno da constitucionalizao das obrigaes, o Direito Civil perde a unidade