A Ao Direta de Inconstitucionalidade 4277 O entendimento

conferido pelo STF ao reconhecimento da Unio Homoafetiva.

Trabalho apresentado pelas alunas Las Andrade e

Crystal da Cunha Castro para a disciplina Direito
de Famlia, ministrada pela Professora Vnia
Bruno.

Niteri
Novembro 2016
 O presente trabalho possui como escopo o debate da unio estvel nas
relaes homoafetivas e sua identificao como entidade familiar, reconhecendo a
importncia da ADI 4.277 para o reconhecimento dos direitos garantidos
constitucionalmente aos casais homossexuais. Destarte ser feita uma breve anlise
acerca dos panoramas gerais da unio estvel, o voto do relator da ADI, a repercusso
da deciso para o sistema jurdico brasileiro, a mudana na jurisprudncia e as crticas
tecidas deciso do STF.

Panorma Geral Acerca da Unio Estvel

No Cdigo Civil de 1916 no havia previso da unio estvel, mas

meramente o de concubinato de forma geral, que era fora denominado tambm como de
unio livre. A unio livre era identificada pelos casais que viviam juntos, sob o mesmo
teto, sem fazer parte de um casamento de fato. Em que pese, divergia-se
doutrinariamente a unio livre do concubinato, haja vista ser este entendido como
aquele margem da lei, sendo conhecido poca pela doutrina como o concubinato
adulterino para fins de garantir melhor aplicabilidade do direito nas situaes de fato.
Um dos maiores problemas trazidos pelo cdigo outrora em vigor era o fato
de que inclua em seu bojo os mesmos direitos aos concubinos e aos companheiros que
constituiam a denominada unio livre, fato este que fora remediado por anos pela
doutrina e pela jurisprudncia at o advento da Contituio de 88. invivel falar sobre
unio estvel sem ter como ponto de partida a Constituio Federal de 1988, que
reconheceu a unio estvel como entidade familiar em seu art. 226, 3, prevendo ainda
que a lei deve facilitar sua converso em casamento.
A Lei 8.971 de 1994 foi a primeira norma que legislou acerca de unio
estvel no ordenamento ptrio trazendo a definio dos requisitos (art. 1), fixando
alimentos (art. 1, in fine) , dispondo acerca dos direitos sucessrios (arts. 2 e 3). Foi,
contudo, omissa acerca dos deveres e das competncias, fato que veio a ser remediado
com o advento da Lei 9.278 de 1996.
Em contraponto lei de 94, a Lei 9.278/96 trouxe a definio da unio
estvel como entidade familiar (art. 1), os direitos e deveres dos companheiros (art. 2),
a separao de bens (art. 5), a possibilidade de converso da unio estvel em
casamento (art. 8) e delegou a competncia da matria ao juzo da Vara de Famlia (art.
9).
O tema foi totalmente incorporado ao Cdigo Civil de 2002, que dispe acerca
dele do art. 1.723 ao 1.727. O conceito de Unio estvel definido no Direito brasileiro
de acordo com o que dispe o Cdigo Civil de 2002 no artigo 1723, qual seja: unio
entre homem e mulher, no impedidos de casar, reconhecidos socialmente como casal
de forma duradoura, com objetivo de comunho de vida e formao de famlia.
H, contudo, divergncia doutrinria no que se refere vigncia das Leis
8.971/94 e 9.278/96. Para corrente majoritria ambas esto revogadas. Carlos Roberto
Gonalves1 diz que: restaram revogadas as mencionadas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96
em face da incluso da matria no mbito do Cdigo Civil de 2002, que fez significativa
mudana, inserindo o ttulo referente unio estvel no Livro de Famlia e incorporando
cinco artigos (1.723 a 1727). Em contrapartida, Flvio Tartuce2 defende que:

O atual Cdigo Civil incorporou substancialmente o que

estava tratado pela Lei 8.971/1994 e principalmente pela Lei
9.278/1996. () Das duas leis foram incorporados os requisitos da
unio estvel, os seus deveres, a proteo patrimonial, o direito a
alimentos e os direitos sucessrios (os ltimos totalmente
remodelados). Dois aspectos no foram tratados pela atual
codificao. O primeiro a competncia da Vara da Famlia para
apreciar as questes relativas unio estvel, norma processual que
continua em vigor (art. 9. da Lei 9.278/1996). O segundo o direito
real de habitao sobre o imvel do casal como direito sucessrio do
companheiro, que segundo o entendimento majoritrio, ainda
vigente (art. 7., pargrafo nico, da Lei 9.278/1996).

Cabe, por fim, ressaltar que na atualidade unio estvel no se confunde com
concubinato, tampouco com casamento. Apesar de casamento e unio estvel
constituirem entidade familiar e a ambos serem aplicados os mesmos princpios e
normas no que se refere aos alimentos, elas no se confudem. A unio estvel dispensa

1 GONALVES, CARLOS ROBERTO. Direito Civil Brasileiro Vol. 6 Direito de Famlia. 9 Edio. Editora
Saraiva. 2012.

2TARTUCE, FLVIO. Manual de Direito Civil. 4 Edio. Editora Mtodo. 2014

as formalidades para sua constituio, estas indispensveis ao casamento. Cabe ainda
apontar o ensinamento do mestre Tartuce de que a unio estvel no igual ao
casamento, eis que categorias iguais no podem ser convertidas uma na outra. J o
concubinato difere-se das duas entendides por no configurar uma entidade familiar,
mas mera sociedade de fato a qual no dispe de direitos sucessrios, a alimentos, nem
meao patrimonial, inerente unio estvel, ou partilha de bens, inerente ao
casamento.

Assim, pode-se notar que h alguns requisitos bsicos para a configurao da

unio estvel. Dentre os de ordem subjetiva destacam-se a convivncia more uxorio e
o affectio maritalis. J no que diz respeito ordem objetiva destacam-se a notoriedade,
a estabilidade, a continuidade e a inexistncia de impedimentos matrimoniais. J no que
concerne diversidade de sexos, que se configura ainda como requisito objetivo no
cdigo, a anlise ser feita ao longo do presente trabalho.

ADIN 4.277 e suas repercusses

At 2011 havia discusso na doutrina e na jurisprudncia acerca da

possibilidade de reconhecer casais homoafetivos como entidade familiar se valendo da
unio estvel. Isto tudo ocorria devido ao fato de que o dispositivo legal diz
expressamente que a unio estvel a unio entre homem e mulher. Ante inrcia do
Poder Legislativo, o STF enfim se manifestou em 2011 julgando a ADIn 4277 e a ADPF
123.

A ADPF 123, proposta em 2008 pelo Governador do Estado do Rio de

Janeiro, Srgio Cabral, tinha como escopo que o tratamento dado aos casais
heteroafetivos no que concernia unio estvel fossem tambm aplicados aos casais
homoafetivos. Na arguio alegou-se a violao dos preceitos fundamentais de direito
igualdade (art.5, caput), direito liberdade (art. 5, II), dignidade da pessoa humana
(art. 1, III) e a segurana jurdica (art. 5, caput). Pediu, subsidiariamente, que fosse
recebida como ADI, o que veio a acontecer.
J em 2009 foi proposta A ADPF 178, pela Procuradora Geral da Repblica,
Dbora Duprat, e tinha como escopo o reconhecimento da unio homoafetiva como
entidade familiar, preenchidos os requisitos necessrios para a configurao da unio
heteroafetiva, e que os mesmos deveres e direitos originrios da unio estvel fossem
estendidos aos companheiros nas unies homoafetivas. A ADPF foi recebida como ADI
4.277 pelo Ministro Gilmar Mendes.

Em maio de 2011, o Ministro Ayres Britto, Ministro relator, entendeu que o

objeto da ADPF 123 havia perdido o objeto, visto que o Estado do Rio de Janeiro j
equiparava as normas de unio estvel aos companheiros homoafetivos. Assim, com
ambas as aes convetidas em ADI que versavam sobre o mesmo objeto a
interpretao conforme a Constituio do art. 1723 do CC02, houve o julgamento da
ADI 4.277.

Assim, Ministro Ayres Britto proferiu o voto no sentido que interpretava

conforme a Constituio o art. 1723 do Cdigo Civil de forma a excluir significados que
impedissem o reconhecimento da unio de pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar, uma vez que constituiam perfeitamente uma famlia. O voto ministral se
baseava na mxima de que a Constituio Federal probe expressamente quaisquer tipos
de preconceitos em razo de sexo.

Ressaltou o Ministro que era garantido o tratamento igualitrio entre casais

hetero e homoafetivos, e, portanto, com idnticas consequncias da unio estvel.
Discorreu o Ministro Ayres Britto3, in verbis:

Logo, to proibido discriminar as pessoas em razo da sua

espcie masculina ou feminina quanto em funo da respectiva
preferncia sexual. Numa frase: h um direito constitucional lquido
e certo isonomia entre homem e mulher: a)de no sofrer
discriminao pelo fato em si da contraposta conformao
antomofisiolgica; b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva
sexualidade; c) de, nas situaes de uso emparceirado da
sexualidade, faz-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou no;
quer dizer, assim como no assiste ao espcime masculino o direito
de no ser juridicamente equiparado ao espcime feminino tirante
suas diferenas biolgicas , tambm no assiste s pessoas
heteroafetivas o direito de se contrapor sua equivalncia jurdica
perante sujeitos homoafetivos. O que existe precisamente o
contrrio: o direito da mulher a tratamento igualitrio com os
homens, assim como o direito dos homoafetivos a tratamento
isonmico com os heteroafetivos.

3 Disponvel em: <

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adi4277.pdf >
ltimo acesso: 21/11/16
 ADI 4.277. Assim, o Ministro Ayres Britto proferiu o voto no sentido que
interpretava conforme a Constituio o art. 1723 do Cdigo Civil de forma a excluir
significados que impedissem o reconhecimento da unio de pessoas do mesmo sexo
como entidade familiar, uma vez que constituam perfeitamente uma famlia. O voto
ministral se baseava na mxima de que a Constituio Federal probe expressamente
quaisquer tipos de preconceitos em razo de sexo.
Ressaltou o Ministro que era garantido o tratamento igualitrio entre casais
hetero e homoafetivos, e, portanto, com idnticas consequncias da unio estvel.
Discorreu o Ministro Ayres Britto, in verbis:
Ayres Britto falou ainda sobre a proibio constitucional ao preconceito e a
garantia liberdade. Ainda se manifestou no sentido de que por a prpria Constituio
no ter proibido a liberdade de sexualidade h de se valer da mxima de que tudo o que
no estiver jurificamente proibido, ou obrigado, est juridcamente permitido. Bem
como que o direito intimidade e vida privada so direitos individuais garantidos
constitucionalmente, de forma que no poderia o Estado interferir no direito subjetivo
ao afeto.
Manifestou-se o Ministro afirmando que a liberdade de dispor da sexualidade
se insere nos direitos fundamentais do ser, que nada mais do que expresso da
autonomia da vontade, diretamente emanado do princpio da dignidade da pessoa
humana. Falou que o direito de exercer sua sexualidade exercitvel tanto no plano da
intimidade, quanto no da privacidade. Vejamos:
Pouco importando, nesta ltima suposio, que o parceiro
adulto seja do mesmo sexo, ou no, pois a situao jurdica em foco
de natureza potestativa (disponvel, portanto) e de espectro funcional
que s pode correr parelha com a livre imaginao ou personalssima
alegria amorosa, que outra coisa no seno a entrega do ser humano
s suas prprias fantasias ou expectativas ertico-afetivas.

Britto afirmou que a Consitituio no probe explicitamente qualquer

proibio, no havendo, portanto, quaisquer motivos que levem a no aceitao da
unio estvel se estender aos casais homoafetivos. Cabe transcrever outra parte do voto
do ministro relator:

Por conseqncia, homens e mulheres: a) no podem ser

discriminados em funo do sexo com que nasceram; b) tambm no
podem ser alvo de discriminao pelo emprico uso que vierem a fazer
 da prpria sexualidade; c) mais que isso, todo espcime feminino ou
masculino goza da fundamental liberdade de dispor sobre o respectivo
potencial de sexualidade, fazendo-o como expresso do direito
intimidade, ou ento privacidade (nunca demais repetir). O que
significa o bvio reconhecimento de que todos so iguais em razo da
espcie humana de que faam parte e das tendncias ou preferncias
sexuais que lhes ditar, com exclusividade, a prpria natureza,
qualificada pela nossa Constituio como autonomia de vontade.
Iguais para suportar deveres, nus e obrigaes de carter jurdico-
positivo, iguais para titularizar direitos, bnus e interesses tambm
juridicamente positivados.

Da anlise do art. 226 da Constituio Federal o Ministro relator indicou que

foi conferida famlia proteo estatal, pouco importando se foi constituda por meio do
casamento ou por meios menos formais, no importando se integrada por indivduos
hetero ou homossexuais, afirmando ser a famlia um fato espiritual e cultural, no
necessariamente biolgico. Tambm classificou a famlia como o "continente" ou
"figura central" que deve servir de norte para a interpretao dos dispositivos em que o
captulo VII da Constituio Federal se desdobra.
Destacou o Ministro que famlia seria amorosa, parental e protetora dos
respectivos membros, constituindo-se no espao ideal das mais duradouras, afetivas,
solidrias ou espiritualizadas relaes humanas de ndole privada, o que a credenciaria
como base da sociedade , como dispe a Constituio em seu art. 226. Assim, deveria
ser retirado do sistema a proposio de que a isonomia entre casais heteroafetivos e
pares homoafetivos somente ganharia plenitude de sentido se desembocasse no igual
direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia, constituda, em regra, com
as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade Mencionou
tambm as espcies de famlia constitucionalmente previstas (art. 226, 1. a 4.), a
saber, a constituda pelo casamento e pela unio estvel, bem como a monoparental.
Arrematou que a soluo apresentada daria concreo aos princpios da dignidade da
pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da proteo das minorias, da no
discriminao e outros.
Do voto do Ministro Ayres Britto divergiram apenas os Ministros Marco
Aurelio e Lewandoski, mas apenas em questes pontuais e no ao objeto da ADI.
Assim, todos os ministros votaram dando por procedente o objeto da ADI 4277,
reconhecendo a unio homoafetiva como entidade familiar a qual aplicada as normas
pertinentes unio estvel heteroafetiva regulada pelo Cdigo Civil.
Desta forma, a interpretao feita conforme a Constituio sobre a unio
homoafetiva reconheceu a quarta famlia brasileira. A Constituio prev trs
enquadramentos de famlia. A decorrente do casamento, a famlia formada com a unio
estvel e a entidade familiar monoparental (quando acontece de apenas um dos cnjuges
ficar com os filhos). E, agora, a decorrente da unio homoafetiva.
Foram, contudo, tecidas crticas ao STF por estar decidindo no lugar do
legislativo a matria. Contudo na deciso cabe destacar a feita pelo Ministro Peluso: "A
partir deste julgamento, o Legislativo tem de se expor e regulamentar situaes que iro
surgir a partir do pronunciamento da corte. necessrio regulamentar a equiparao.
Aqui se faz uma convocao para que o Congresso Nacional atue".
Ainda ao que concerne crtica anterior, Flvio Tartuce se manifesta no
sentido de que:
Por fim, cabe esclarecer que ao presente autor no
parece que o Supremo Tribunal Federal tenha rompido
suas esferas de atuao. Muito ao contrrio, fez o Tribunal
Constitucional o seu papel democrtico, servindo, mais
uma vez, como um contrapeso inrcia conservadora do
Congresso Nacional Brasileiro.
Alm dos efeitos sucessrios, alimentares, dos direitos e deveres garantidos
pelo Cdigo Civil nos ttulo que fala sobre unio estvel, o Enunciado n. 524 da V
Jornada de Direito Civil: As demandas envolvendo unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo constituem matria de Direito de Famlia, ratificado pelo STJ em deciso
em 2013. No mesmo ano o CNPJ aprovou resoluo que obriga os cartrios brasileiros
a celebrarem o casamento civil de casais homoafetivos, convertendo a unio estvel em
casamento.
Em deciso acerca de adoo homoparental, em 2015 houve o julgamento de
recurso pelo STF que discutia sobre a adoo de crianas por casais homoafetivos.
Tendo como base a deciso da ADI n 4277 e os interesses da criana, tutelados pela Lei
8069/90, a adoo homoafetiva passou a ser realizada em todo o territrio brasileiro,
tanto por pessoas homossexuais, quanto por casais homoafetivos.
Nota-se, portanto, que com o julgamento da ADI 4277 foi possvel dar aos
casais homoafetivos segurana jurdica que at ento lhes faltava, dando a eles a
possibilidade de levar a vida digna e feliz e em famlia que garantida
constitucionalmente. Como bem afirmou a Ministra Carmem Lucia contra todo tipo de
preconceito h a Constituio e nada mais fez o STF do que dar voz aos princpios dos
quais se valem a Carta Magna.

O Entendimento do Supremo na ADI 4277

No plano da referida Ao Direta de Inconstitucionalidade, entendeu o
Supremo Tribunal Federal que o sexo das pessoas, salvo disposio constitucional
expressa ou implcita em sentido contrrio, no pode ser aplicado como fator de
desigualdade jurdica. Tendo por base o inciso IV do art. 3 da Constituio Federal que
estabelece a vedao ao preconceito bem como o objetivo constitucional de promover
o bem de todos, com efeito, estabelece o referido dispositivo:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica

Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,

raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Tambm foi ponderado que a Carta Magna no se posicionou expressamente

a respeito das consequncias jurdicas da opo sexual dos indivduos, cabendo a
adoo da mxima kelseniana, segundo a qual o que no estiver juridicamente
proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido. Reconheceu-se assim o direito
preferncia sexual como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa
humana, o direito autoestima no mais elevado ponto da conscincia do indivduo,
bem como o direito busca da felicidade. Salto normativo da proibio do preconceito
para a proclamao do direito liberdade sexual. Reconheceu-se ainda a sexualidade
dos indivduos se encontra no plano da autonomia da vontade das pessoas naturais,
merecendo, assim, respaldo no tocante intimidade e privacidade constitucionalmente
tuteladas.
De outro plano, reconheceu o STF que o caput do art. 226 da Lei Maior,
confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado, todavia, a
Constituio de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limitou sua formao a
casais heteroafetivos nem formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa,
cabendo, portanto, aplicar- se a isonomia entre casais heteroafetivos e pares
homoafetivos que ganhou o sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao
de uma autonomizada famlia, imperiosa a interpretao no-reducionista do conceito
de famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil.
A Constituio, segundo o entendimento adotado, no interditou a formao
de famlia por pessoas do mesmo sexo, consagrado o juzo de que no se probe nada a
ningum seno em face de um direito ou de proteo de um legtimo interesse de
outrem, ou de toda a sociedade, o que no se d na hiptese sub judice. Coube ainda a
aplicabilidade do 2 do art. 5 da Constituio Federal, a evidenciar que outros direitos
e garantias, no expressamente listados na Constituio, emergem do regime e dos
princpios por ela adotados, in verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

(...)

2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no

excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.

Os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso

divergiram em alguns aspectos da fundamentao da maioria dos colegas, todavoa, os
acompanharam no ponto central. Ressalta-se aqui o particular entendimento da
impossibilidade de ortodoxo enquadramento da unio homoafetiva nas espcies de
famlia constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a unio entre
parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matria aberta
conformao legislativa, sem prejuzo do reconhecimento da imediata auto-
aplicabilidade da Constituio.
Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou
discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio

estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica,
contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de
famlia.
 Fez-se necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme a
Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que
impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas
regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.

O Voto do Ministro Relator

Em relao ao primeiro pedido da ADPF 132, o Ministro relator Ayres
Britto, considerou que a ao havia perdido o seu objeto, tendo em vista que a
legislao do Estado do Rio de Janeiro j equiparava condio de companheiro para
os fins pretendidos, os parceiros homossexuais. Terminou o Min. Ayres Britto por
acatar o pedido subsidirio da ADPF 132 e converteu-a em Ao Direta de
Constitucionalidade, tal como havia ocorrido com a ADI 4277, quando do seu
recebimento pelo Presidente do STF.
Assim, o objeto de ambas as aes terminou por ser a anlise do art. 1.723
do Cdigo Civil brasileiro e a sua interpretao conforme a Constituio. Tendo o
Ministro evidenciado a sua postura pela procedncia de ambas as aes, conforme se
destaca:
E, desde logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos
formulados pelos requerentes de ambas as aes. Pedido de
"interpretao conforme Constituio" do dispositivo legal
impugnado (art. 1.723 do Cdigo Civil), porquanto nela
mesma, Constituio, que se encontram as decisivas respostas para
o tratamento jurdico a ser conferido s unies homoafetivas que se
caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do pblico (no-
clandestinidade, portanto) e continuidade, alm do propsito ou
verdadeiro anseio de constituio de uma famlia.
Ato contnuo, o Ministro fez uma digresso jurdica pelos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade (incluindo-se a do livre
exerccio da sexualidade), da igualdade, da vedao da discriminao em razo de
sexo ou qualquer outra natureza, do pluralismo, evidenciando seu posicionamento
contrrio ao preconceito e sua sensibilidade em relao a situaes fticas ainda no
expressamente tuteladas normativamente, mas que no poderiam continuar sofrendo
sonegaes de direitos vlidos, como as unies homoafetivas.
 O Min. Ayres Britto enfatizou que todas as pessoas da espcie humana so
iguais, sendo descabveis distines de qualquer natureza. Ao fazer a anlise do
art. 226 da Constituio Federal, qual seja:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo

do Estado.

(...)

3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio

estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua converso em casamento.

O Ministro indicou que famlia - base da sociedade - foi conferida

especial proteo estatal, pouco importando se foi constituda por meio do casamento
ou informalmente, tampouco importando se integrada por indivduos hetero ou
homossexuais, afirmando ser a famlia um fato espiritual e cultural, no
necessariamente biolgico.
Ao analisar os diversos dispositivos constitucionais que tratam da famlia o
Ministro Relator chegou concluso de que a Constituio Federal no procedeu a
nenhuma diferenciao entre a famlia ftica e a formalmente constituda. Tambm
entendeu no haver distino entre a famlia heterossexual e a famlia homoafetiva.
Afirmou ainda que a Constituio brasileira no outorgou ao substantivo "famlia"
nenhuma acepo ortodoxa ou da prpria tcnica jurdica recolheu-o com o sentido
coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do mundo do ser.
Entendeu ainda que a igualdade entre os pares hetero e homoafetivos s lograria
plenitude de sentido se culminasse no igual direito de uma autonomizada famlia. De
outro plano, somente por meio de uma interpretao por forma no-reducionista do
conceito de famlia, vislumbrava que a Corte faria o que lhe competia: "manter
a Constituio da posse do seu atributo fundamental de coerncia, pois o conceito
contrrio implicaria forar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso
indisfaravelmente preconceituoso ou homofbico".
No mrito, o eminente ministro julgou procedentes as duas aes
constitucionais, dando ao artigo 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme
a Constituio para do mesmo apartar qualquer entendimento que obste o
reconhecimento da "unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo
como entidade familiar importando tal s mesmas regras e possuindo as mesmas
consequncias da unio estvel entre homem e mulher. Assim, restaram, para todos os
fins de direito, as unies homoafetivas equiparadas s unies heteroafetivas.

Os votos dos outros Ministros

Acompanhando o voto do Ministro Ayres Britto, o 2 votante do julgamento,
Ministro Luiz Fux, no tocante temtica da homossexualidade, afirmou que a mesma
um fato da vida, alm de constituir uma orientao - e no opo - sexual. Afirmou
ainda que os casais do mesmo sexo constituem vnculos contnuos e duradouros,
baseados no afeto e assistncia recprocos, com o objetivo de partilhar meios e
projetos de vida, e trouxe dados do ltimo censo que apontavam a existncia de mais
de 60 mil casais homossexuais no Brasil. Ao estabelecer que no existia bice jurdico
para a constituio das unies homoafetivas no Brasil afirmou que no havia qualquer
inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de unies homoafetivas.
Quando justificao para a atuao do Poder Judicirio nesta questo, qual seja o
reconhecimento das unies homoafetivas, entendeu o Min. Fux que as unies
homoafetivas (estveis) em nada se diferem das unies estveis entre homem e
mulher, considerando-as entidades familiares simtricas, afirmando que se incluem no
conceito constitucional de famlia e que as distines entre as unies heterossexuais e
homossexuais no resistiriam ao teste da isonomia. Ressaltou ainda que no se
justifica qualquer restrio unio estvel homoafetiva "ou, como ainda pior, a
limitao velada, disfarada de indiferena", levantando ainda a questo da segurana
jurdica que o reconhecimento da unio homoafetiva traria, nos mais diversos campos,
afastando a incerteza e trazendo segurana e previsibilidade. No vislumbrou o
Ministro Fux bice equiparao das unies homoafetivas s unies estveis
heterossexuais, em virtude da previso literal "entre homem e mulher", como o
Ministro Ayres Britto. Entendeu que o dispositivo foi inserido na Carta Magna para
tirar da marginalidade a unio estvel e inclu-la no conceito de famlia. Asseverou o
Min. Fux que, "seria perverso conferir a norma de cunho indiscutivelmente
emancipatrio interpretao restritiva, a ponto de concluir que nela existe impeditivo
legitimao jurdica das unies homoafetivas", raciocnio que deve ser estendido ao
art. 1.723 do Cdigo Civil". Concluiu que,"urge, pois, renovar esse mesmo esprito
emancipatrio e, nesta quadra histrica, estender a garantia institucional da famlia
tambm s unies homoafetivas".
 A Ministra Carmem Lcia, terceira a votar, acompanhou os votos dos dois
Ministros que anteriormente haviam votado, ficou patente a postura consensual da
corte na represso ao preconceito e a discriminao, ao afirmar em seu voto que,"
todas as formas de preconceito merecem repdio de todas as pessoas que se
comprometam com a justia, com a democracia, mais ainda os juzes do Estado
Democrtico de Direito ". Afirmou a Min. Carmem Lcia, que os dispositivos em
comento (art. 1.723do CC, assim como o prprio art. 226, par. 3) deveriam ser
interpretados de acordo com o disposto nas mximas constitucionais, asseverando que
a Constituio deveria ser interpretada como um conjunto harmnico de normas, no
qual se pe uma finalidade voltada concretizao de valores nela adotados como
princpios. Antes de finalizar seu voto, julgando procedente as duas aes
constitucionais, nos termos dos pedidos formulados, a Ministra relembrou o caminho
trilhado pela jurisprudncia dos tribunais estaduais, que j vinham assegurando
diversos direitos aos casais do mesmo sexo.
O Ministro Ricardo Lewandowski foi o quarto Ministro do Supremo
Tribunal Federal a votar favoravelmente equiparao das unies homoafetivas com
as unies estveis. Divergiu, entretanto, o Min. Lewandowski dos Ministros que
votaram anteriormente ao no admitir a classificao da unio homoafetiva como
unio estvel, tendo em vista o explcito texto constitucional e por entender ter sido
esta a efetiva vontade do legislador. Entendeu o Min. Lewandowski que se estava
diante de uma nova modalidade de entidade familiar, no prevista no rol do
art. 226 da Constituio Federal, que poderia ser deduzida a partir de uma leitura
sistemtica da Carta Magna, com fundamento na materializao dos princpios da
dignidade da pessoa humana, liberdade, no discriminao por orientao sexual e
preservao da intimidade. Relembrou, contudo, o Ministro que as unies entre
pessoas do mesmo sexo constituam uma realidade ftica e no estavam proibidas pelo
ordenamento jurdico, devendo ser conhecidas pelo Direito. Para conceituar e tutelar
as unies homoafetivas - vislumbrando-a como uma entidade familiar distinta da
unio estvel, e por consequncia uma situao de lacuna - o Ministro props a
utilizao da integrao analgica. Relembrou que o rol de entidades familiares
constante do art. 226 da CF no numerus clausus. Terminou por reconhecer a unio
homoafetiva como entidade familiar e entender que se aplicam a ela as regras do
instituto jurdico mais prximo: a unio estvel entre homem e mulher. Desta forma, e
com as ressalvas acima discorridas, julgou pela procedncia das duas aes
constitucionais.
O Ministro Joaquim Barbosa julgou pela procedncia das duas aes
constitucionais em questo, divergindo, entretanto, nos argumentos utilizados para tal
entendimento. De acordo com o Ministro, o fundamento constitucional para o
reconhecimento das unies homoafetivas no estaria no artigo 226, pargrafo
3 da CF - explicitamente destinado a regular as unies estveis entre homem e mulher
-, mas em todos os dispositivos do texto magno que protegem os direitos
fundamentais.
O sexto Ministro, a votar favoravelmente constitucionalidade das unies
homoafetivas tambm afirmou se tratar de um caso de proteo de direitos
fundamentais. Diante do que classificou como" limbo jurdico ", fruto da omisso do
Poder Legislativo em relao matria, o Min. Gilmar Mendes considerou que era
dever do STF, Corte Constitucional brasileira, assegurar a proteo s unies
homoafetivas, em atendimento aos direitos das minorias e aos direitos fundamentais.
O Min. Gilmar Mendes tambm foi enftico ao afirmar que o Supremo Tribunal
Federal no poderia deixar de atuar no caso em tela, asseverando que uma omisso do
STF se traduziria em um" agravamento no quadro de desproteo de minorias ou
pessoas que tenham seus direitos lesionados ". Como o Min. Lewandowski, o Min.
Gilmar Mendes entendeu existir uma lacuna legal, devendo esta ser suprida por meio
da aplicao analgica do texto constitucional, acompanhando, no mais, o voto do
Min. Ayres Britto.
A Ministra Ellen Gracie, stima a votar no julgamento da ADPF 132 e da ADI
4277 acompanhou na integralidade o voto do Ministro Relator. Por sua vez, o Ministro
Marco Aurlio, logo no incio da leitura de seu voto fez questo de deixar clara a sua
postura sobre um questionamento - que aps o julgamento ainda persiste entre os
operadores do direito - ao afirmar que seria possvel incluir no regime da unio estvel
situao que no foi originalmente prevista pelo legislador, e que tal fato no se
traduziria em um" transbordamento dos limites da atividade jurisdicional ". O
Ministro discorreu sobre a homossexualidade no Brasil e a necessria atuao
legislativa no combate dos crimes homofbicos. O Ministro pontuou acertadamente a
separao que deve existir entre conceitos morais - em especial religiosos - e a outorga
de direitos civis, e respeito de direitos fundamentais. Constatou ainda que, no
obstante o Brasil seja um pas laico, o fundamentalismo religioso ainda influenciava
no avano da questo da homoafetividade, em especial na tramitao dos projetos no
legislativo, postura que nada mais que a materializao do preconceito. O Ministro
trouxe ento um panorama de toda a evoluo que a famlia sofreu no ordenamento
brasileiro nos ltimos tempos, evidenciando, especialmente, a repersonalizao
ocorrida no Direito das Famlias e a constitucionalizao do direito civil. Afirmou que
no vislumbrava bice para que a Constituio Federal admitisse como entidade
familiar, a unio homoafetiva, concluindo ser imperiosa a proteo jurdica integral da
unio homoafetiva, traduzida no reconhecimento como entidade familiar, pois, em
caso contrrio, estar-se-ia a transmitir o juzo de que o afeto entre homossexuais seria
reprovvel e desmerecedor do respeito da sociedade e da tutela estatal, o que
afrontaria a dignidade desses indivduos, que perseguem to-somente a realizao, o
amor, a felicidade. Afirmou ainda o Min. Maro Aurlio que constitui objetivo
primordial da Repblica brasileira promover o bem de todos, sem distino de
qualquer natureza, de acordo com o disposto no art. 3, IV da CF e que no se pode
interpretar o arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse
princpio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado.
Relativamente equiparao das unies homoafetivas s unies estveis, afirmou o
Min. Marco Aurlio que o obstculo gramatical poderia ser contornado socorrendo-se
da hermenutica. Vislumbrou no cerne do princpio da dignidade da pessoa humana a
obrigao de reconhecimento das unies entre pessoas do mesmo sexo. Indicou, ainda,
inexistir proibio constitucional aplicao do regime da unio estvel a tais unies,
no se podendo enxergar silncio eloquente em decorrncia da redao do 3 do
artigo 226. Assim, julgou procedente o pedido de conferir interpretao conforme
Constituio ao artigo 1.723 Diploma Civil brasileiro.
O Ministro Celso de Mello acompanhou o voto do Ministro Relator, Ayres
Britto, julgando procedentes as aes constitucionais em tela, no sentido de declarar,
com eficcia vinculante, a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade
familiar, da unio homoafetiva, desde que atendidos os mesmos pressupostos exigidos
para a configurao da unio estvel entre homem e mulher, alm de tambm
reconhecer, com idntico efeito vinculante, que os mesmos deveres e direitos dos
companheiros nas unies estveis seriam estendidos aos companheiros na unio entre
pessoas do mesmo sexo. Alis, afirmou o Min. Celso de Mello, com fundamento em
diversos excertos doutrinrios, inclusive j trazidos nesta obra, que o
art. 226, 3constitui verdadeira norma de incluso, que legitima a considerao da
unio estvel homoafetiva como entidade familiar.
O dcimo e ltimo Ministro a votar no julgamento da ADPF 132 e da ADI
4277, Cezar Peluso afirmou se tratar de uma questo de lacuna normativa, que deveria
ser esclarecida por meio do recurso analogia com a unio estvel, tendo em vista a
similitude das duas entidades familiares. Relembrando ainda que o
art. 226 da CF deve ser visto como um rol exemplificativo e no taxativo, permitindo
a incluso de outras formas de famlia.

A deciso

Com efeito, todos os 10 Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e

da ADI 4277 manifestaram-se pela procedncia das respectivas aes constitucionais,
reconhecendo a unio homoafetiva como entidade familiar e aplicando mesma o
regime concernente unio estvel entre homem e mulher, regulada no
art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro. Alguns votos possuram como fundamentao a
interpretao conforme a Constituio, de acordo com o pedido formulado nas
peties iniciais de ambas as aes. Outros votos divergiram, apontando que a unio
entre pessoas do mesmo sexo no poderia ser considerada unio estvel homoafetiva,
mas ao revs, deveria ser considerada unio homoafetiva estvel. Apontou-se ainda
que a constitucionalidade da unio homoafetiva como entidade familiar possua como
base os direitos fundamentais. Argumentou-se ainda no sentido de existir uma lacuna
legislativa, que deveria ser suprida por meio da analogia com o instituto mais
aproximado: a unio estvel e, por fim, ainda existiu entendimento de que se deveria
aplicar extensivamente o regime jurdico da unio estvel. Ressalvadas as pontuais
divergncias, que disseram respeito somente fundamentao dos votos e no ao
resultado em si, os Ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro outorgaram o
"selo" de famlia, s unies homoafetivas e entenderam que as mesmas esto
submetidas ao regime da unio estvel, com todos os direitos e deveres a ela inerentes.
 Outras Consideraes

O advogado-geral da Unio, Lus Incio Adams, tambm defendeu o

reconhecimento das unies homoafetivas. Segundo ele o reconhecimento dessas
relaes seria um fenmeno que extrapola a realidade brasileira e o primeiro movimento
de combate discriminao que sofrem esses casais deveria vir do Estado, com o
reconhecimento de benefcios previdencirios.

Outros seis amici curiae defenderam as unies homoafetivas. Contra o

reconhecimento, falaram dois amici. A principal foi a Conferncia Nacional dos Bispos
do Brasil (CNBB). Destaca-se que o posicionamento adotado por tal Instituio apontou
que o afeto no poderia figurar como parmetro para a unio homoafetiva. A
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), assim como a Associao Eduardo
Banks sustentaram perante a tribuna do Supremo Tribunal Federal (STF), na qualidade
de amici curiae contra os pedidos feitos na ADPF 132 e na ADI 4277. Nesse mbito, foi
suscitado que, em verdade, no havia lacunas na Constituio e a falta de previso
expressa ao reconhecimento da Unio Homoafetiva no significa a sua permisso tcita,
suscitando, em suma, a inconstitucionalidade do reconhecimento da Unio
Homoafetiva. O que no restou acolhido.

A Jurisprudncia

Aps o julgamento da ADI 4277, datado de 05/05/2011, verifica-se que resta

pacificado o entendimento de que a Unio Homoafetiva se equipara Unio Estvel, o
que pode ser exemplificado pelos seguintes Acrdos proferido pela Suprema Corte:

RE 687432 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgado em

18/09/2012
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINRIO. BENEFCIO DE PENSO POR
MORTE. UNIO HOMOAFETIVA. LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAO
DA UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO COMO
ENTIDADE FAMILIAR. POSSIBILIDADE. APLICAO DAS
REGRAS E CONSEQUNCIAS JURDICAS VLIDAS PARA
A UNIO ESTVEL HETEROAFETIVA. DESPROVIMENTO DO
RECURSO. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADI 4.277 e da ADPF 132, ambas da Relatoria do Ministro Ayres
Britto, Sesso de 05/05/2011, consolidou o entendimento segundo o
qual a unio entre pessoas do mesmo sexo merece ter a aplicao das
mesmas regras e consequncias vlidas para a unio heteroafetiva. 2.
Esse entendimento foi formado utilizando-se a tcnica de interpretao
conforme a Constituio para excluir qualquer significado que impea o
reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo
perfeito de famlia. Reconhecimento que deve ser feito segundo as
mesmas regras e com idnticas consequncias da unio estvel
heteroafetiva. 3. O direito do companheiro,
na unio estvel homoafetiva, percepo do benefcio da penso por
morte de seu parceiro restou decidida. No julgamento do RE n
477.554/AgR, da Relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de
26/08/2011, a Segunda Turma desta Corte, enfatizou que ningum,
absolutamente ningum, pode ser privado de direitos nem sofrer
quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua orientao
sexual. Os homossexuais, por tal razo, tm direito de receber a igual
proteo tanto das leis quanto do sistema poltico-jurdico institudo
pela Constituio da Repblica, mostrando-se arbitrrio e inaceitvel
qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a
intolerncia, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em
razo de sua orientao sexual. () A famlia resultante da unio
homoafetiva no pode sofrer discriminao, cabendo-lhe os mesmos
direitos, prerrogativas, benefcios e obrigaes que se mostrem
acessveis a parceiros de sexo distinto que
integrem unies heteroafetivas. (Precedentes: RE n. 552.802, Relator o
Ministro Dias Toffoli, DJe de 24.10.11; RE n. 643.229, Relator o
Ministro Luiz Fux, DJe de 08.09.11; RE n. 607.182, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, DJe de 15.08.11; RE n. 590.989, Relatora a
Ministra Crmen Lcia, DJe de 24.06.11; RE n. 437.100, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26.05.11, entre outros). 4. Agravo
regimental a que se nega provimento.
 RE 477554 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Julgado em 16/08/2011
EMENTA: UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO
SEXO - ALTA RELEVNCIA SOCIAL E JURDICO-
CONSTITUCIONAL DA QUESTO PERTINENTE S UNIES
HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO
RECONHECIMENTO E QUALIFICAO
DA UNIOESTVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE
FAMILIAR: POSIO CONSAGRADA NA JURISPRUDNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) -
O AFETO COMO VALOR JURDICO IMPREGNADO DE
NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAO DESSE
NOVO PARADIGMA COMO NCLEO CONFORMADOR DO
CONCEITO DE FAMLIA - O DIREITO BUSCA DA
FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL
IMPLCITO E EXPRESSO DE UMA IDIA-FORA QUE DERIVA
DO PRINCPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O
DIREITO FUNDAMENTAL BUSCA DA FELICIDADE -
PRINCPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER
PESSOA DE CONSTITUIR FAMLIA, INDEPENDENTEMENTE DE
SUA ORIENTAO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GNERO -
DIREITO DO COMPANHEIRO,
NA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA, PERCEPO DO
BENEFCIO DA PENSO POR MORTE DE SEU PARCEIRO,
DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO
CDIGO CIVIL - O ART. 226, 3, DA LEI FUNDAMENTAL
CONSTITUI TPICA NORMA DE INCLUSO - A FUNO
CONTRAMAJORITRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO - A PROTEO DAS
MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA
CONCEPO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
- O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E,
AT MESMO, DE PUNIR) QUALQUER DISCRIMINAO
ATENTATRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES
FUNDAMENTAIS (CF, ART. 5, XLI) - A FORA NORMATIVA
DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO
DA JURISDIO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE
COMPEM O MARCO DOUTRINRIO QUE CONFERE SUPORTE
TERICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO. NINGUM PODE SER PRIVADO DE
SEUS DIREITOS EM RAZO DE SUA ORIENTAO SEXUAL. -
Ningum, absolutamente ningum, pode ser privado de direitos nem
sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua
orientao sexual. Os homossexuais, por tal razo, tm direito de
receber a igual proteo tanto das leis quanto do sistema poltico-
jurdico institudo pela Constituio da Repblica, mostrando-se
arbitrrio e inaceitvel qualquer estatuto que puna, que exclua, que
discrimine, que fomente a intolerncia, que estimule o desrespeito e que
desiguale as pessoas em razo de sua orientao sexual.
RECONHECIMENTO E QUALIFICAO DA UNIO
HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. - O Supremo
Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva e
invocando princpios essenciais (como os da dignidade da pessoa
humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do
pluralismo, da intimidade, da no discriminao e da busca da
felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental
orientao sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena
legitimidade tico-jurdica da unio homoafetivacomo entidade familiar,
atribuindo-lhe, em conseqncia, verdadeiro estatuto de cidadania, em
ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais,
relevantes conseqncias no plano do Direito, notadamente no campo
previdencirio, e, tambm, na esfera das relaes sociais e familiares. -
A extenso, s unies homoafetivas,do mesmo regime jurdico aplicvel
unio estvel entre pessoas de gnero distinto justifica-se e legitima-se
pela direta incidncia, dentre outros, dos princpios constitucionais da
igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurana jurdica e do
postulado constitucional implcito que consagra o direito busca da
felicidade, os quais configuram, numa estrita dimenso que privilegia o
sentido de incluso decorrente da prpria Constituio da Repblica
(art. 1, III, e art. 3, IV), fundamentos autnomos e suficientes aptos a
conferir suporte legitimador qualificao das conjugalidades entre
pessoas do mesmo sexo como espcie do gnero entidade familiar. -
Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir famlia,
independentemente de sua orientao sexual ou de identidade de gnero.
A famlia resultante da unio homoafetiva no pode sofrer
discriminao, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas,
benefcios e obrigaes que se mostrem acessveis a parceiros de sexo
distinto que integrem unies heteroafetivas. A DIMENSO
CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS
DA FAMLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor
jurdico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que
informa e inspira a formulao do prprio conceito de famlia. Doutrina.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. -
O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa -
considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) -
significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e
inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas,
traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta,
entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema
de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princpio constitucional
da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do ncleo de que
se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de
extremo relevo no processo de afirmao, gozo e expanso dos direitos
fundamentais, qualificando-se, em funo de sua prpria teleologia,
como fator de neutralizao de prticas ou de omisses lesivas cuja
ocorrncia possa comprometer, afetar ou, at mesmo, esterilizar direitos
e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer
excluso, o direito busca da felicidade, verdadeiro postulado
constitucional implcito, que se qualifica como expresso de uma idia-
fora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa humana.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte
americana. Positivao desse princpio no plano do direito comparado.
A FUNO CONTRAMAJORITRIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL E A PROTEO DAS MINORIAS. - A proteo das
minorias e dos grupos vulnerveis qualifica-se como fundamento
imprescindvel plena legitimao material do Estado Democrtico de
Direito. - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em
sua condio institucional de guarda da Constituio (o que lhe confere
o monoplio da ltima palavra em matria de interpretao
constitucional), desempenhar funo contramajoritria, em ordem a
dispensar efetiva proteo s minorias contra eventuais excessos (ou
omisses) da maioria, eis que ningum se sobrepe, nem mesmo os
grupos majoritrios, autoridade hierrquico-normativa e aos princpios
superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes.
Doutrina.
 Nesse sentido, h de se pontuar a pertinncia do Julgamento da ADI 4277 ao
pacificar um tema de extrema sensibilidade sociedade de maneira geral que vinha
sendo alvo dos mais diversos questionamentos. De outro ponto, destaca-se que o
entendimento dado pelo STF se coadunou a uma gama de entendimentos e de uma
incipiente consolidao jurisprudencial no sentido de conferir por meio de uma
interpretao analgica a equivalncia entre estes institutos, em sede do Superior
Tribunal de Justia, destaca-se:

Ag 954729, Relator(a): Ministro Fernando Gonalves, Julgado

em 09/04/2008

UNIO HOMOAFETIVA. AO DECLARATRIA DE

RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE SOCIEDADE DE
FATO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INTERESSE DE
AGIR.

1. Dado o princpio constitucional da dignidade da pessoa

humana e da expressa proscrio de qualquer forma de discriminao
sexual, no h impedimento jurdico ao reconhecimento de unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos patrimoniais
aludidos pela Lei 8.971/94 e 9.278/96.

2. Interpretao sistemtica do disposto no 3 do art. 226 da

Constituio Federal revela que a expresso homem e mulher referida
na dita norma est vinculada possibilidade de converso da unio
estvel em casamento, nada tendo a ver com o conceito de
convivncia que, de resto, fato social aceito e reconhecido, at
mesmo para fins previdencirios.

3. Precedentes Ap. Cvel n 2004.001.30635, a Dcima Quarta

Cmara Cvel. Relator desembargador MARCO ANTONIO
IBRAHIM.

4. Provimento do recurso." (fls. 07/08) Aduz o recorrente

violao aos arts. 2, 128, 264, 515, 3, e 535 do Cdigo de Processo
Civil, bem como dissdio jurisprudencial. A irresignao no merece
prosperar. De incio, no se vislumbra violao ao art. 535 do CPC,
porquanto as questes submetidas ao Tribunal de origem foram
suficiente e adequadamente delineadas, com abordagem integral do
tema e fundamentao compatvel. Nesse contexto, impende ressaltar,
em companhia da tradicional doutrina e do macio entendimento
pretoriano, que o julgado apenas se apresenta como omisso quando,
 sem analisar as questes colocadas sob apreciao judicial, ou mesmo
promovendo o necessrio debate, deixa, entretanto, num caso ou no
outro, de ministrar a soluo reclamada, o que no ocorre na espcie.

EDcl no REsp 1026981, Relator(a): Ministra Nancy Andrighi,

Julgado em 22/06/2010
DIREITO CIVIL. PREVIDNCIA PRIVADA. EMBARGOS
DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL. BENEFCIOS.
COMPLEMENTAO. PENSO POST MORTEM. UNIO
ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. PRINCPIOS
FUNDAMENTAIS. EMPREGO DE ANALOGIA PARA SUPRIR
LACUNA LEGISLATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAO
INEQUVOCA DA PRESENA DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS
CARACTERIZAO DA UNIO ESTVEL, COM A
EVIDENTE EXCEO DA DIVERSIDADE DE SEXOS.
IGUALDADE DE CONDIES ENTRE BENEFICIRIOS.

Todavia, no raras eram as decises em sentido diverso, reconhecendo-se

inclusive a impossibilidade jurdica, dada a ausncia de previso legal, das Unies
Homoafetivas gozarem do status conferido Unio Estvel. Exemplica-se:

0000696-43.2007.8.19.0048 - APELAO

1 Ementa

Des(a). HELENA CANDIDA LISBOA GAEDE - Julgamento:

06/08/2008 - DCIMA QUARTA CMARA CVEL

APELAO CVEL. AO DE RECONHECIMENTO

DE UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA. EXTINO DO PROCESSO
SEM RESOLUO DO MRITO POR AUSENTE UMA DAS
CONDIES PARA O EXERCCIO DO DIREITO DE AO, QUAL
SEJA, A POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO, COM BASE NO
ART. 267, VI DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. VERIFICA-SE A
 IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO TANTO NAS
HIPTESES EM QUE O ORDENAMENTO NO PERMITE O
PEDIDO EXPRESSAMENTE, COMO NOS CASOS DE PERMISSO
NUMERUS CLAUSUS, QUANDO HAVERIA TANTO PROIBIO
QUANTO O VETO EXPLCITO. IN CASU, A CONSTITUIO
FEDERAL FOI TAXATIVA NO ART. 226, 3 - TANTO QUE
QUANDO PRETENDEU ALARGAR A ABRANGNCIA DO
CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR O FEZ DE FORMA
EXPRESSA NO 4 -, SENDO CERTO QUE A LEI QUE REGULA O
3 DO ART. 226 (ART. 1, CAPUT DA LEI 9.278/96), E O PRPRIO
CDIGO CIVIL (ART. 1723), TAMBM FAZEM EXPRESSA MENO
A DIVERSIDADE DE SEXOS PARA RECONHECIMENTO
DE UNIOESTVEL. PRECEDENTES. NO PROVIMENTO DO
RECURSO.

Consideraes finais

A deciso de 05 de maio de 2011 do STF sobre as Unies Homoafetivas, a

princpio tratou to somente da unio estvel. Contudo, tem-se que os seus efeitos
transcendem essa seara. Automaticamente, por fora do seu efeito vinculante e eficcia
erga omnes, fez com que vrias portas, de diversos institutos jurdicos fossem abertas
aos homossexuais, tais quais a adoo conjunta e o casamento civil por converso.
Vale dizer e repetir que o STF no julgou, no versou, no se manifestou
sobre o casamento civil. Essa abertura se deu como um efeito natural da equiparao
das unies homoafetivas com as unies estveis: a converso da unio estvel em
casamento. Enquanto resta configurada a omisso do Legislativo, o Judicirio vem
cumprindo com o seu papel e fazendo valer os princpios constitucionais da igualdade e
liberdade, insculpidos em nossa Carta Magna, respeitando, em ltima instncia, a
dignidade da pessoa humana.

A interpretao do Supremo sobre a unio homoafetiva reconheceu a quarta

famlia brasileira, resta agora garantir a aplicao irrestrita a todos os direitos e deveres
dela decorrentes.
Bibliografia

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Editora Saraiva. 2012.

TARTUCE, FLVIO. Manual de Direito Civil. 4 Edio. Editora Mtodo. 2014

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CRUZ, Cleidiana da Conceiao e SILVA, Nayara Maria Pereira da. A legitimidade da deciso do STF a
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MIRANDA, Cntia Moaris de. Consequncias de direito aps o reconhecimento da

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LEO, Naiara, SIMAS, Fernanda e Fariello, Danilo. Veja os direitos que os homossexuais ganham com a
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