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A dupla funo tcnico-jurdica das normas bilaterais: por um lado a norma determina o Direito
aplicvel; por outro, confere um ttulo de aplicao na O.J. interna a esse Direito.
Lacunas em normas unilaterais: a bilateralizao s possvel quando a regra unilateral valha como
revelao de um princpio geral, como conexo adequada situao ou questo parcial em causa.
LP - 1 passo: verificar se h lacuna, mediante interpretao dos valores em causa. Ex: 3/1/2 parte
CSC, s contempla directamente a hiptese em que a sociedade tem sede de administrao no
estrangeiro e estatutria em Portugal. E quando a sociedade tem sede estatutria em pas estrangeiro
diferente do da sua sede de administrao? Aplica-se a regra geral, sede da administrao, ou
bilateraliza-se esta norma unilateral especial? O objectivo defender os terceiros que confiam na
sede estatutria. Assim, a no previso desta situao constitui uma falha de regulao contrria ao
plano do legislador: h lacuna e deve por isso ser integrada, atravs da bilateralizao.
Normas bilaterais imperfeitas: Limitam o seu objecto a certos casos que tm uma ligao especial ao
foro.
Relevncia das normas imperativas estrangeiras: as normas imperativas estrangeiras s podem ser
aplicadas na O. J. estrangeira por fora de ttulo de aplicao que conceda vigncia na O. J. local. As
da lex causae so aplicveis.
A Justia do Direito dos Conflitos: justia de conexo (atende ao significado dos laos que a situao
estabelece com os Estados em presena e no soluo material dada pelo Direito desses Estados)
Joo Marecos
Princpios de Direito dos conflitos
Moura Ramos (RMR) e Baptista Machado (BM) os princpios prevalecem sobre as normas
singulares.
LP no, as normas de conflitos vinculam tanto como as normas materiais.
Quanto interpretao, integrao de lacunas, etc., aplicam-se as regras gerais, quando no haja
nada em contrrio.
Divergncia quanto s lacunas: BM e RMR dizem que s h lacunas patentes em DIP; LP diz que
podem ser descobertas lacunas ocultas, atravs de interpretao restritiva ou reduo teleolgica.
Elemento de Conexo
Contedo mltiplo (ex. dupla nacionalidade) pode ser resolvido por norma especial, v.g., caso da
nacionalidade, arts. 27 e 28 da Lei da Nacionalidade (LN).
27 - quando uma das nacionalidades for portuguesa, essa prevalece. Marques dos Santos defende,
contra legem, que a estrangeira deve prevalecer se se verificar que essa a conexo mais estreita. LP
contrape com a letra do 27 e com o argumento de que essa soluo levaria a tratar a mesma pessoa
como nacional de um pas para umas situaes e como portugus para outras.
Ac. Garcia Avello do afastamento de uma nacionalidade comunitria em benefcio da nacionalidade
do foro no pode resultar um efeito discriminatrio.
28 - releva a nacionalidade da residncia habitual, se esta for num dos Estados de que nacional
(princpio da nacionalidade efectiva); se no, conexo mais estreita.
Quando uma das nacionalidades comunitria? Acrdo Micheletti (1992) entendeu que para efeitos
de direito de estabelecimento a nacionalidade relevante sempre a do Estado comunitrio. Isto vale
para outros efeitos, designadamente para a aplicao das normas de conflitos.
Se no existir norma especial, deve interpretar-se a norma de conflitos para resolver a situao.
Falta de contedo v.g. aptrida, resolve-se com lei especial.
Concretizao no tempo do elemento de conexo (v.g. residncia habitual verifica-se com referncia
a que data? que pode mudar): sucesso de estatutos. 2 teses: Batiffol, BM, Vitta aplicam-se as
regras gerais de direito intertemporal; IMC, Ferrer Correia interpretao da norma de conflitos que
suscita o problema.
Devoluo
1) A norma de conflitos do foro remete para uma lei estrangeira; 2) a remisso possa no ser
entendida como referncia material; 3) a lei estrangeira designada no se considera competente.
Joo Marecos
Pode ser 1. Retorno de competncia: L2 remete para L1; ou 2. Transmisso de competncia: L2
remete para L3.
Critrio gerais de soluo:
Referncia material a referncia feita pela norma de conflitos sempre entendida como uma
remisso directa e imediata para o Direito material da lei designada, descurando o seu direito dos
conflitos. Consagrada no 15 Roma I e 24 Roma II. Tambm art. 16 CC (ler direito interno como
material.
Referncia global referncia feita atendendo ao Direito dos conflitos da Lei designada, portanto
atendendo remisso que esta efectue.
Devoluo simples remisso abrange normas de conflitos da ordem estrangeira mas entende
necessariamente a remisso operada pela norma de conflitos estrangeira como referncia material.
Leva a situaes em que, em caso de retorno entre duas ordens que pratiquem devoluo simples, L2
aplique L2 (por remisso de L3) e L3 aplique L3 (por remisso de L2). J noutro caso, imagine-se que
L1 pratica devoluo simples, L2 tambm e L3 remete a situao para L2, com referncia material. L1
aplica L3 (porque a devoluo funciona assim:L1 remete para L2 e considera a remisso de L2 para L3
como referncia material, mesmo que depois verifiquemos que nem L3 se aplica a si prpria).
Devoluo integral/dupla devoluo/foreign court theory o tribunal deve decidir a questo como
ela seria julgada pelo tribunal do pas da ordem jurdica designada.
Regime vigente:
Art. 16 - Referncia material, regra geral (para BM, regra pragmtica). Desvios: 17, 18, 36/2, 65/1
in fine.
Fraude Lei
Fuga a norma proibitiva atravs do afastamento do ordenamento jurdico que probe determinada
conduta, em detrimento de outro que no o faz. Historicamente, caso Bibesco, XIX, Frana, chamou a
ateno para o assunto. No se confunde com o instituto da Ordem Pblica Internacional: neste est
em causa a compatibilidade do resultado a que conduz a aplicao da lei estrangeira com a justia
material da ordem jurdica do foro; naquele o afastamento da lei normalmente competente e o
desrespeito da norma imperativa nela contida.
um limite tico autonomia privada; um elemento da justia da conexo.
Dois tipos: 1. Manipulao do elemento de conexo (modelao do contedo concreto do elemento
de conexo: v.g. adquirir nova nacionalidade para contornar lei da sua nacionalidade; FC e LP dizem
que no h fraude se o individuo se integrar seriamente na sua nova comunidade nacional caso de
sanao); 2. Internacionalizao fictcia de uma situao interna (estabelecimento de uma conexo
forada com um Estado estrangeiro para desencadear a aplicao do Direito estrangeiro).
Dois elementos: 1. Objectivo (manipulao com xito do elemento de conexo ou
internacionalizao fictcia. A fraude norma imperativa, sendo a norma de conflitos o instrumento
da fraude; contrariamente, Kegel, FC e BM, a fraude norma de conflitos. LP diz que a fraude lei
pressupe que haja uma norma material defraudada mas tutela a justia da conexo e no a justia
material); 2. Subjectivo (dolo).
Sano: posio 1 - Fernando Olavo, jurisprudncia francesa: fraus omnia corrompit, todos os actos
integrados no processo fraudulento so nulos ou inoperantes; posio 2, seguida no art. 21 CC
Estado do foro no pode declarar invlida a aquisio da nacionalidade estrangeira, pode sim recusar
o efeito dessa naturalizao na aplicao da norma; i.e., devem ser desconsiderados os efeitos
jurdicos dos actos cometidos no processo fraudulento: e aplicar-se a lei que seria normalmente
competente.
Deve ser sancionada tanto a fraude lei do foro como a fraude lei estrangeira.
IMC, LP: enquanto a fraude lei do foro sempre sancionada, a fraude lei estrangeira s
sancionada em dois casos: 1. Se a lei estrangeira defraudada tambm sanciona a fraude ou 2. Se
embora a lei estrangeira no sancione a fraude, est em causa para o DIP do foro um princpio do
mnimo tico nas relaes internacionais.
FC, BM: no diferenciam.
Qualificao
Subsuno de uma situao da vida ao conceito tcnico-jurdico utilizado para delimitar o objecto da
remisso.
Esquema subsuntivo: 1 Premissa maior previso da norma; 2 Premissa menor - situao da vida;
3 Subsuno reconduo da situao de vida previso da norma.
Na interpretao dos conceitos contidos na norma de conflitos, h que lhes dar maior abertura.
Momentos da qualificao: 1 momento, art.15 CC, reconduzir a situao da vida a uma determinada
norma da qual consta um conceito-quadro; interpretar (partindo do direito material portugus mas
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com autonomia, i.e., admitindo a aplicao de normas estrangeiras se forem normas de direito
material portugus; partindo do Direito europeu se for uma norma material europeia; etc.) esse
conceito-quadro e verificar se a situao da vida lhe subsumvel. Se sim -> seguir para a Lei
competente segundo essa norma. Se no -> repetir o processo com outra norma de conflitos at
encontrar uma que determine uma Lei competente. 2 momento, qual o contedo e funo da lei
material a que chegmos no seu prprio ordenamento jurdico? 3 momento, subsume-se essa
funo do conceito-quadro da norma de conflitos de que partimos?
Adaptao ajustamento das normas em presena quando haja duas Leis competentes a dispor em
sentidos incompatveis. Criao de solues ad hoc que representem um compromisso entre as
solues materiais dos Direitos em presena
Questo prvia Pressupostos: 1. Na previso da norma material aplicvel por fora de uma norma
de conflitos integra-se um pressuposto cuja verificao constitui matria abrangida por outra norma
de conflitos; 2. Para reger a questo principal competente uma lei estrangeira; 3. H divergncia
entre a norma de conflitos portuguesa aplicvel questo prvia e a norma de conflitos da lei
reguladora da questo principal aplicvel questo prvia; 4. A divergncia entre o DIP da lex fori e
da lex causae i.e., da lei aplicvel questo principal, leva apreciao da questo prvia segundo
leis diferentes que do soluo diferente questo prvia.
Ex: Problema: determinar sucessveis de um suio. L1, portuguesa remete (art.62 CC) para L2, sua,
que diz que os sucessveis so os descendentes do autor da sucesso. Questo prvia: como se
determina a filiao? Problema: o filho de me casada alem; a me residia na Alemanha com o
marido, autor da sucesso; o filho reside na Sua. L1 remete para L3, alem (art. 56/2): no se
verifica a filiao luz deste direito; L2 remete para si prpria e afirma a filiao.
Resultado: se julgarmos a questo prvia com recurso s normas de conflito quer da lex fori (L1) quer
da lex causae (L2), vamos ter solues diferentes.
Soluo: tese da conexo autnoma (LP, Helena Brito, Moura Vicente com limitaes) lex fori para
tudo; tese da conexo subordinada ( BM, Wengler) lex causae determina tambm o Direito aplicvel
questo prvia.