Maioridade Sexual Por Uma Idade de Conse PDF

MAIORIDADE SEXUAL: POR UMA IDADE DE
CONSENTIMENTO SEXUAL PAUTADA NA TUTELA DE

BENS JURDICOS
MAIORIDADE SEXUAL: POR UMA IDADE DE CONSENTIMENTO SEXUAL

PAUTADA NA TUTELA DE BENS JURDICOS
SEXUAL MAJORITY: FOR A CONCEPT OF AGE OF CONSENT BASED ON PROTECTION OF
LEGAL INTERESTS
Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 118/2016 | p. 15 - 54 | Jan - Fev / 2016
DTR\2016\665
Alxia Alvim Machado Faria

Mestranda em Direito pela UFMG (2016). Graduada em Direito pela UFMG, com perodo
sanduche na Universidade de Augsburg (Alemanha, 2012). Assessora Jurdica do 7
Ofcio Criminal Procuradoria da Repblica em Minas Gerais.
alexiamachadofaria@gmail.com
Tlio Vianna
Doutor em Direito do Estado pela UFPR (2006) com ps-doutorado na Universit di
Bologna (Itlia, 2015). Professor Adjunto em Direito Penal da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais. prof@tuliovianna.org
rea do Direito: Penal; Infncia e Juventude

Resumo: A tutela da liberdade sexual dos adolescentes passou por vrias modificaes
na ltima dcada, culminando na tipificao do estupro de vulnervel, no art. 217-A do
CP. Por um lado, a estipulao objetiva da idade de consentimento em 14 anos protege
uma larga faixa de adolescentes e crianas que no atingiram a maturidade suficiente
para a prtica de ato sexual. Lado outro, esta no adequada para tutelar todos os
casos de vulnerabilidade, pois enquanto h adolescentes sem maturidade sexual mesmo
aps a completude dos 14 anos (quando a norma ser insuficiente), vrios j a tem
antes da idade mencionada (quando ela lesar o prprio bem jurdico que pretende
proteger). Assim, torna-se necessrio buscar uma nova delimitao da idade de
consentimento, para que no haja violao liberdade e autodeterminao sexuais do
adolescente.
Palavras-chave: Idade de consentimento - Estupro de vulnervel - Exceo por idade

prxima - Direito autodeterminao sexual - Lesividade - Adolescente - Direito penal
comparado Neurobiologia.
Abstract: The protection of the sexual freedom of adolescents has undergone several
changes over the last decade, culminating in the criminalization of the named rape of
vulnerable, at article 217-A of the Brazilian Penal Code. On one hand, the objective age
of consent at 14 years protects a wide range of adolescents and children who have not
reached enough maturity to practice sexual acts. On the other hand, this is not adequate
to protect all cases of vulnerability, because while there are adolescents without sexual
maturity even after the completion of 14 years (when the law will be insufficient), many
have it already before the mentioned age (when the law jeopardizes the own legal
interests that are supposed to be protected). Thus, it becomes necessary to seek a new
definition of age of consent, in order to avoid the violation of sexual freedom and
self-determination of adolescents.
Keywords: Age of consent - Rape of vulnerable - Close-in-age exception - Right to

sexual selfdetermination - Harmfulness - Adolescent - Compared criminal law
Neurobiology.
Sumrio:
1Introduo - 2Adolescncia - 22. O desenvolvimento do adolescente e

contemporaneidade - 3A idade de consentimento frente ao direito comparado - 4Tabus
no so bem jurdico algum. Lesividade e a autodeterminao do adolescente - 5Por
uma modificao no atual conceito de idade de consentimento no Brasil - 6Concluso -
7Referncias bibliogrficas
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BENS JURDICOS
1 Introduo
A polmica acerca da maturidade do menor de dezoito anos frequentemente objeto de

discusso nas mais diversas reas do conhecimento. De um lado, a criana
recm-formada, vista pela sociedade como destituda de maior capacidade para tomar
decises, constantemente assistida para realizar das tarefas mais simples, como a
compra e venda da vida civil. Lado outro, o adolescente infrator, muitas vezes acusado
de utilizar sua presumida inocncia para realizar os atos da vida adulta, sem, no
entanto, arcar com as consequncias a eles relativas.
Curioso que a criana recm-formada e o estigmatizado adolescente infrator

representam exatamente a mesma faixa etria. Muito embora seja tal colocao
aparentemente contraditria, no se apresenta como mais do que um simples e
previsvel paradoxo. Isto porque a adolescncia, perodo legalmente compreendido entre
os doze e dezoito anos, uma etapa da vida na qual a personalidade est em fase final
de estruturao e pode ser altamente influenciada pelos menores estmulos externos e
internos. Ademais, no bastasse a incompletude de sua prpria formao, cada indivduo
possui uma velocidade pessoal de amadurecimento, dependendo das intervenes
sociais, familiares e qumico-biolgicos s quais se encontra submetido, o que aumenta
ainda mais a dificuldade em se definir quando se configurar a capacidade de agir e
compreender os prprios atos nesta faixa etria.
1
Se tais percalos j foram profundamente discutidos no mbito da vida civil, no mbito
penal, no seria diferente. Em um vrtice, a busca pela penalizao do adolescente a
todo custo, como se adulto e completamente maduro fosse, sob alegaes de que a
sociedade atual o teria corrompido, transformando-o em um indivduo capaz de
compreender o mal que causa e escolher perfeitamente suas aes. No extremo oposto,
seguem aqueles que atribuem ao adolescente, pbere e em claro desenvolvimento, as
caractersticas e as habilidades tpicas da infncia, buscando intervenes extremas na
vida privada dos jovens da aludida faixa etria.
Uma das mais srias intervenes na autonomia do adolescente a determinao,

proferida pelo Estado, da idade na qual a realizao de atos sexuais autorizada. Faz-se
imprescindvel reconhecer a vulnerabilidade daquele que ainda no caminha
maturidade sexual, tanto em seu significado fsico quanto no psicolgico, a fim de que se
proteja o indivduo de abusos e exploraes que, mesmo sem violncia fsica, acarretam
srios traumas. Todavia, no possvel ignorar o fato social consistente no
adiantamento do incio vida sexual, modificao que, embora patente, no
acompanhada pela legislao. A tipificao como crime e ato infracional da prtica de ato
libidinoso com qualquer individuo menor de catorze anos (art. 217-A do CP
(LGL\1940\2) c/c art. 103 do ECA (LGL\1990\37)) , ao menos para parte dos
adolescentes, um cerceamento injustificado do direito liberdade sexual, na medida em
que vincula, ao ato sexual, a possibilidade do parceiro ser responsabilizado penalmente
ou por medida socioeducativa.
Pois isto que art. 217-A do CP (LGL\1940\2) acarreta, ao definir como crime qualquer
prtica de atos sexuais, independentemente de violncia ou fraude, com pessoas
menores de catorze anos: impede que o adolescente que j tiver iniciado sua fase de
2
amadurecimento sexual a esta poca se desenvolva naturalmente. Por meio do
denominado "estupro de vulnervel", o legislador nacional afirma categoricamente que
nenhum adolescente capaz de realmente consentir com atos sexuais antes de ter
completado os catorze anos de idade, independentemente de seu contexto
socioeconmico, qumico-biolgico, familiar ou, ainda, psicolgico.
Observa-se, portanto, que a determinao esttica da chamada "idade de

3
consentimento" implica uma imposio de moralidade sobre aqueles que j se
encontram maduros e motivados prtica de tal ato, mas ainda no atingiram a idade
positivada. Entre as crianas e adolescentes de fato vulnerveis e o adolescente Pgina
que j 2
BENS JURDICOS
comeou a desenvolver conscientemente sua sexualidade, h uma margem de indivduos

que apenas tm seus direitos restringidos por meio da norma que define, como idade de
consentimento, um nmero arbitrado por lei e, sobretudo aps o julgamento do REsp
4
1.480.881/PI pela terceira seo do STJ, em agosto de 2015, imutvel.
Este limbo dos esquecidos contm no apenas vrios adolescentes que, embora menores
de catorze anos, j se sentem preparados iniciao sexual, mas, tambm, os maiores
de catorze anos cujo processo de formao e compreenso da sexualidade ainda no se
consolidou. Enquanto os primeiros enfrentam o paradoxo de terem sua liberdade sexual
tolhida por uma norma que pretendia os proteger, em relao aos ltimos no h
proteo alguma, pois estes j so considerados capazes de consentir em qualquer
situao ldica e no violenta que envolva um ato sexual, muito embora nem sempre
estejam preparados para isso.
Ao se pensar no estupro de vulnervel como qualquer outro crime do ordenamento

jurdico, razovel concluir-se que somente haver a tipificao se o bem jurdico ao
qual o crime se refere for violado ou se existir concreto perigo de leso. Considerando a
autodeterminao sexual da criana e do adolescente como bem jurdico tutelado no art.
217-A do CP (LGL\1940\2), h de se convir que a redao atual do mencionado
dispositivo legal abre margem para que haja tipificao e punio sem que sequer se
viole o bem jurdico protegido, razo maior da existncia de tal interveno penal. Ao
punir o parceiro sexual do adolescente menor de catorze anos que capaz de
efetivamente optar pela prpria participao em atos sexuais, o que o dispositivo
implica, na verdade, o contrrio de seu objetivo, uma vez que acaba por tolher a
liberdade e autonomia sexuais do adolescente. Tal situao, do ponto de vista jurdico,
traz problemas ao princpio da lesividade, pois se aplica uma norma incriminadora em
uma situao onde no h bem jurdico lesado, caso o menor de catorze anos
participante do ato libidinoso tenha, factualmente, capacidade de consentimento.
Diante do exposto, o presente artigo prope-se a resolver o seguinte problema: qual a

melhor forma de se delimitar a idade de consentimento sem se ferir o direito liberdade
5
e autodeterminao sexuais?
2 Adolescncia
2.1 De fator biolgico a fase do desenvolvimento
O dicionrio Houaiss (2008) define o vocbulo "adolescente" da seguinte forma:
"Adolescente adj.2.g. (1588 Cf. Eleg) 1. relativo, peculiar a ou em processo de

adolescncia, de amadurecimento; jovem <preocupaesa.><umaamigaa.> 2.p.metf.
que se encontra em processo de maturao; que est no incio de um processo; que
ainda no alcanou todo o vigor <umaaspiraoaindaa.>. s.2.g.(1589) 3. indivduo na
6
idade da adolescncia(...)."
Embora parea ser um conceito relativamente homogneo, a definio do adolescente e

de suas particularidades enfrenta dificuldades constantes. Enquanto alguns consideram
7 8
ser esta fase uma inveno cultural ou um luxo que s as sociedades ou grupos sociais
mais desenvolvidos se permitem ter, outros autores a veem como um processo natural e
9
universal, cujas particularidades so indispensveis para o desenvolvimento saudvel
do indivduo. Certo que, como demonstra a supracitada explicao do verbete, a
compreenso do adolescente sempre ser relacionada a uma fase de desenvolvimento e
passagem para uma nova etapa. A prpria palavra adolescncia vem do latim
adolescentia (mocidade, idade do mancebo), que por sua vez proveniente do verbo
10
adolescere, "desenvolver-se, crescer, brotar, engrossar, fazer-se grande, fortificar-se".
"Quando", "em que medida" e "de qual relevncia" so, contudo, perguntas que
permanecem sem respostas quando o assunto a definio desta fase humana. Apesar
das tentativas para uniformizar a utilizao do termo "adolescncia", no foi possvel
chegar a uma concluso pacfica sobre o contedo e o lapso temporal de tal fase, Pgina
devido 3
BENS JURDICOS
enorme diversidade de fatores que a influenciam.
Quanto sua importncia, contudo, o entendimento j relativamente uniforme. A

relevncia desta fase de desenvolvimento foi sendo paulatinamente construda ao longo
dos sculos, at chegar ao patamar de ponto essencial da formao do indivduo, tal
como vista atualmente.
11
A palavra "adolescncia" foi utilizada pela primeira vez no sc. XIV, mas como estgio
de desenvolvimento, somente aparece no incio do sc. XX, em trabalho de Stanley Hall.
12
Entretanto, ainda no sc. XIX, acontecimentos sociais, demogrficos e culturais
propiciaram o estabelecimento da adolescncia como perodo distinto do
desenvolvimento humano. O filho, considerado o futuro da famlia, passou a receber
intenso investimento e a adolescncia passa a ser vista como um momento privilegiado
13
da vida. Ao longo do sc. XIX, a adolescncia se torna uma poca de crise e riscos para
o potencial do prprio indivduo e para a sociedade como um todo. Concomitantemente,
com o crescente interesse mdico no processo de amadurecimento biolgico dos alunos
de internatos, causado pelas manifestaes decorrentes de seu comportamento e
transformaes sexuais, o desenvolvimento da sexualidade comea a ser relacionado
com o mencionado perodo.
A definio do conceito de adolescncia aprimorou-se sobretudo no sc. XX, haja vista a

importncia que a mo de obra de tais indivduos adquiriu durante e aps as guerras. A
partir de ento, os estudos acerca do adolescente se tornam cada vez mais complexos.
Dentre as cincias que se ocupam com a definio do momento no qual o indivduo
alcana a idade adulta, o perodo que deveria ser considerado adolescncia
14
controverso, dada a diversidade de fatores que o influenciam. Para Erik Erikson, por
exemplo, a adolescncia um perodo marcado predominantemente pelo estresse e
15
compreende o lapso temporal entre 13 e 19 anos. J em 2003, estudos na
Universidade de Chicago identificaram a possibilidade de ser o desenvolvimento
16
adolescente realizado at os 25 anos. Dez anos depois, o mencionado conceito de
adolescncia expandida j utilizado em pesquisas de diversas partes do mundo e como
17
padro para tratamento peditrico, visto que a sade dos adolescentes estudada
como uma parte da pediatria.
Embora no exista um conceito internacional de adolescncia, a Organizao Mundial de

Sade a define como o perodo biopsicossocial ocorrente na segunda dcada de vida do
18
indivduo, ou seja, entre os 10 e 19 anos. Este tambm o critrio adotado pelo
19
Ministrio da Sade do Brasil e pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE.
20
J para o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990 - ECA
21
(LGL\1990\37)), o perodo compreendido entre os 12 aos 18 anos.
H que se considerar, ainda, que, devido chamada assincronia de maturao,

configurada pelas caractersticas de variabilidade e diversidade dos parmetros
22
biolgicos e psicossociais que ocorrem nesta fase, a idade cronolgica no
necessariamente o ideal para definio de adolescncia. Todavia, haja vista a
necessidade de se estabelecer um ponto de partida geral para a discusso da idade de
consentimento, entendemos ser a definio da idade cronolgica o nico mtodo vivel
de se buscar uma anlise da legislao concernente ao estupro de vulnervel.
No presente artigo, utilizaremos parcialmente o critrio definido pela Organizao

Mundial de Sade. Limitar-nos-emos, contudo, idade mxima de dezoito anos, haja
vista ser este o critrio etrio, em nosso ordenamento jurdico, no s para a idade de
consentimento plena, mas, tambm, para a capacidade civil completa e
responsabilizao criminal. No nos parece razovel discutir a capacidade de realizao
de atos sexuais de um indivduo que, no pas onde vive, j pode realizar negcios
jurdicos por si mesmo, bem como considerado como detentor da compreenso plena
de seus atos tpicos e ilcitos.
Por outro lado, ser feita a limitao mnima dos doze anos, devido ao fatoPgina
de 4o
BENS JURDICOS
indivduo de idade inferior a esta ser considerada como criana e possuir, devido a isto,
23
proteo especial, estabelecida pelo ECA (LGL\1990\37) e por acordos internacionais.
2 2. O desenvolvimento do adolescente e contemporaneidade
O desenvolvimento do adolescente pode ser tratado de diversas perspectivas, desde

sociolgicas, psicolgicas at qumicas, biolgicas e neurolgicas. A fim de nos atermos
s propostas deste artigo, limitamo-nos aos mbitos psicolgico e neurobiolgico, por
considerarmos serem estes os maiores determinantes da formao da capacidade de
consentimento.
O primeiro fator considerado quando da anlise do desenvolvimento do adolescente na

perspectiva do consentimento para atos sexuais , usualmente, a puberdade. A
puberdade uma fase do ciclo vital biolgico do ser humano na qual ocorrem diversas
mudanas corporais causadas por hormnios, tais como mudanas de voz, o crescimento
dos pelos pubianos, o crescimento dos testculos e das mamas e o surgimento da
espermarca e da menarca. A produo de hormnios gonadotrficos e sexuais aumenta
consideravelmente e as modificaes corporais tornam-se rapidamente visveis,
despertando interesse e curiosidade no adolescente, interferindo no modo com o qual ele
se v e na compreenso que ele tem de seus prprios desejos e impulsos. Essas
mudanas fsicas possuem significado social diferenciado, tanto para o adolescente, que
sofre claras alteraes psicolgicas quanto autopercepo quanto para a sociedade na
qual ele vive, que passa a v-lo de maneira diversa.
Pautado na curiosidade e na incompreenso acerca do fenmeno que lhe acomete, o

pbere tende a buscar sensaes ligadas sexualidade, especialmente na presena de
24
pares. Apesar de o aumento hormonal e as mudanas corporais serem essenciais para
a formao da conscincia sexual e da capacidade de deciso no que se refere
sexualidade, jamais pode ser analisada como nico fator para se atingir a maturidade
sexual, haja vista a forte interferncia de fatores neurolgicos, sociais e psicolgicos. A
busca por sensaes, por exemplo, poder ser mais ou menos intensa, a depender do
grau de maturao cerebral, desenvolvimento psicolgico em que o adolescente se
encontra, pois caso o desenvolvimento neurolgico relativo capacidade de tomada de
decises j tenha se iniciado, o adolescente ser capaz de se controlar diante dos
estmulos proveniente de seu prprio corpo e do comportamento dos colegas da mesma
idade.
Quanto ao desenvolvimento neurolgico, sabe-se que entre os 12 e os 17 anos de idade,

o adolescente j possui as estruturas necessrias ao bom raciocnio e avaliao
emocional dos acontecimentos que vivencia. Falta-lhe, contudo, a integrao funcional
entre tais estruturas, o que compromete o comportamento dotado de racionalidade ao
nvel do padro adulto, aferida pela capacidade de deliberao e a avaliao afetiva dos
riscos que o funcionamento cognitivo pleno permite. Adicionado a isto, denota-se alta
instabilidade dos mecanismos inibitrios (necessrios para a concretizao da capacidade
25
de deciso) e a falta de experincia em geral.
O processo de maturao cerebral acompanha uma ordem: logo na infncia inicia-se o

processo de maturao das reas cerebrais responsveis pelas regies sensoriais e
motoras (at os dois anos de idade), seguidas da maturao de reas de associao,
como a linguagem e a ateno espacial (lobos temporal e parietal, maturados at os seis
anos, aproximadamente), e culmina com a maturao dos crtices pr-frontal e
temporais laterais, responsveis pelos processos cognitivos superiores, que ligam as
habilidades motoras e sensoriais com a modulao da ateno e linguagem, o que
26
acontece lentamente. A ltima maturao citada, e definitiva para o processo de
formao de decises, tem seu termo final muito variado, dependendo do
desenvolvimento cognitivo do indivduo.
Alm disso, o crebro adolescente sofre refinamentos significativos, denominados

eliminao de sinapses (responsvel por aperfeioar as ligaes cerebrais, extinguindo
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BENS JURDICOS
as sinapses menos utilizadas a fim de que as mais usadas funcionem com maior
eficincia), sinaptognese (formao das ligaes sinpticas entre os neurnios) e
mielinizao (isolamento dos axnios por meio do revestimento de mielina, o que
contribui para o aumento da velocidade de comunicao entre os sistemas Nervoso
Central e Perifrico). Os trs procedimentos, que caracterizam a maturao de cada rea
cerebral do adolescente, so imprescindveis na formao do lobo frontal, que servir de
base para a capacidade do indivduo de planejar-se, identificar sua identidade, tomar
decises e, consequentemente, consentir ou no com determinados estmulos externos.
Dentro do lobo frontal, existem quatro reas funcionais, dentre as quais o crtex
pr-frontal o elemento mais importante para o desenvolvimento da capacidade de
decidir e consentir. Esta rea cerebral est relacionada personalidade do individuo,
capacidade de julgamento e comportamento emocional. Tem relao direta com o
sistema lmbico e permite a integrao de percepes temporalmente descontinuas em
componentes de ao dirigidos a um determinado objetivo. Sem uma maturao mnima
do crtex pr-frontal, o indivduo no adquire base neurolgica o suficiente para planejar
seus pensamentos e comportamentos complexos tampouco para tomar decises
baseadas nas respectivas situaes sociais, na sua personalidade e em suas metas
interiores.
No que se refere ao desenvolvimento da capacidade de consentir, esta rea possui

especial importncia, pois sua funo principal a funo executiva, que proporciona a
habilidade de diferenciar pensamentos conflitantes, prever consequncias negativas e
positivas para suas aes e classificar situaes como boa e ruim, mais adequada e
menos adequada, igual e diferente.
A explicao minuciosa sobre o processo de maturao do crtex pr-frontal na fase da

adolescncia poderia, em primeira vista, causar a impresso de que seja simples definir
quando um indivduo capaz de tomar decises por si s e quando no o . Entretanto,
alm de no haver consenso acerca do momento em que tal rea finaliza a mielinizao,
27
a complexidade da situao na qual o adolescente se encontra tambm interferir na
capacidade de deciso que ele dever ter, ou seja, cada situao pode requerer um
estgio mais ou menos avanado de maturao do lobo frontal, a fim de que a deciso
seja tomada pelo adolescente de forma consciente.
Ademais, ainda que fosse possvel quantificar a complexidade de cada situao e calcular
a capacidade de compreenso e de maturao do crtex pr-frontal que um adolescente
precisaria para agir conscientemente, uma anlise focada apenas nos fatores
neurolgicos seria certamente defasada.
Embora os aspectos neurolgicos acima apresentados sejam imprescindveis para o

desenvolvimento e maturidade (tanto mental quanto sexual) adolescente, percebeu-se,
ao longo dos sculos, que tais fatores jamais podem ser analisados fora do contexto
social no qual o indivduo se insere. mediante a socializao, portanto, que se opera a
progressiva transformao de um recm-nascido, cujas condutas so determinadas,
inicialmente, por reflexos e respostas no condicionadas, em um ser social capaz de se
haver em complexas situaes estimuladoras, interpretando-as, selecionando e exibindo
28
condutas que considera adequadas.
Diversos psiclogos e psicanalistas descreveram o processo de desenvolvimento humano

que ocorre na adolescncia de formas diferentes. O que se modifica entre os
pensamentos sobretudo o que cada autor considera como pea fundamental para
desenvolvimento mental e sexual.
Piaget, por exemplo, manteve a ideia de que a evoluo do indivduo acompanha o

desenvolvimento antomo-fisiolgico das estruturas cerebrais, mas destaca claramente
o papel da sociedade e das emoes do indivduo no processo de desenvolvimento da
capacidade de compreenso e de deciso. Segundo o autor, a partir dos 11 anos de
idade, o indivduo, que j passou pela fase de aquisio de linguagem (estgio
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BENS JURDICOS
sensrio-motor), da habilidade de soluo de problemas com objetos concretos (fase

pr-operacional), o domnio da estrutura lgica e da distino entre aparncia e
realidade (estgio operatrio-concreto), comea finalmente a desenvolver sua
compreenso lgico-abstrata (estgio de operaes formais). neste ltimo estgio que
o indivduo comea a adquirir a compreenso acerca de coisas abstratas e passa a
realizar um pensamento metalingustico, ou seja, torna-se capaz de pensar a respeito do
que pensa. Esta fase, cuja velocidade depende de cada pessoa, imprescindvel para a
formao da capacidade de consentimento, visto que interfere diretamente na habilidade
da pessoa de decidir entre aquilo que pensa ser certo ou errado, entre aquilo que pensa
querer ou no querer.
No obstante seja necessrio o processo de mielinizao, sem o qual no h base para o

indivduo aprimorar sua capacidade de compreenso, o desenvolvimento desta
capacidade de pensamento metalingustico s possvel, segundo o autor, mediante a
29
integrao do adolescente na sociedade dos adultos. Alm disso, outro ponto
importante a possibilidade de regresso momentnea ou permanente a estados
anteriores, devido ao estado emocional. Assim, caso a pessoa se encontre mediante
inesperado estresse ou euforia, por exemplo, pode se tornar incapaz de compreender
um objeto abstrato ou complexo, ou de refletir sobre sua vontade de realizar
determinado ato (como os atos sexuais), retornando momentaneamente a um dos
estgios anteriores e fixando-se nele para realizar sua deciso.
J para Freud, a sexualidade se encontra no centro da maturao de um indivduo, pois

ser por meio do desenvolvimento desta que a pessoa se torna capaz de lidar com os
30
estmulos internos e externos. Dentre as cinco fases de desenvolvimento psicossocial
que o autor prope, a adolescncia se encontra na fase final, denominada latncia.
Nesta, aps ter fortalecido seu ego e superego atravs do desenvolvimento cognitivo na
fase anterior, mas acometido por uma intensa revolta emocional, o adolescente tenta
deslocar seu interesse sexual inconsciente para outros objetos e pessoas. Como forma
de defesa, o adolescente busca transferir seus interesses das questes concretas do
corpo para questes mais abstratas, destitudas de emoo, para que assim consiga lidar
31
com sua revolta emocional.
Poderamos pensar, seguindo tal raciocnio, que bastaria o correto andamento da

puberdade e a liberao dos desejos sexuais desde a infncia para que o indivduo se
desenvolvesse rapidamente e fosse capaz de tomar decises com maior preciso.
Entretanto, no foi isto o observado na prtica, razo pela qual se tornou necessrio
reformular a teoria freudiana, buscando menos foco na sexualidade e mais foco nas
relaes sociais. Tal adaptao da teoria de Sigmund Freud foi realizada por sua filha,
Anna Freud, que deslocou para o cerne do desenvolvimento as interaes que o
indivduo tem com o meio externo e interno, demonstrando que adolescentes
pertencentes a diferentes culturas e religies, por exemplo, tm a maturao em tempos
variados.
O pensamento de Anna Freud foi basilar para a acepo que reputamos mais
interessante, qual seja a de Erik Erikson. O j citado criador da Teoria Psicossocial e
importante autor no que concerne ao desenvolvimento adolescente considera que as
influncias sociais concorrem para o amadurecimento fsico e psicolgico do nascimento
at a morte, havendo constante e mtuo ajuste entre o indivduo e o ambiente no qual
vive.
Para Erikson, imprescindvel a considerao do contexto histrico e cultural do

indivduo, pois isto que proporcionar indicativos da formao de uma identidade,
32
construda e mantida pela sociedade. Erikson demonstra, portanto, que no basta se
atentar aos fatores fisiolgicos e biolgicos de formao do indivduo, tais como a
mielinizao cerebral ou a puberdade (que jamais deve ser confundida com a
adolescncia, visto que esta engloba no apenas as alteraes hormonais, mas,
tambm, psicolgicas).
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BENS JURDICOS
Assim como Freud e Piaget, Erikson optou por dividir o desenvolvimento humano em
33
vrias fases. Em cada um dos oito estgios, o ego enfrenta uma crise, a qual pode ter
uma consequncia positiva (quando o ego se fortalece e o desenvolvimento prossegue)
ou negativa (na qual h a fragilizao do ego). A cada crise, a personalidade
reestrutura-se e se reformula de acordo com o que j fora vivido, bom ou ruim,
enquanto o ego vai se adaptando a seus sucessos e fracassos.
Neste ponto, interessante perceber que a socializao, elemento que constantemente

interferir no processo de desenvolvimento do adolescente, nem sempre ser uma
socializao "boa", "adequada" de acordo com a maioria filosfica da sociedade. Como
posteriormente constataram autores da psicologia social, a socializao deve ser vista
como um conceito totalmente neutro, ou seja, ocorrer socializao tanto em condutas
consideradas socialmente adequadas quanto naquelas que fornecem comportamentos
34
desviados das normas e costumes.
Dentre os diversos estgios enfrentados pelo ser humano, o quinto e considerado mais
importante pelo autor o estgio da identidade, o qual ocorre no perodo da
adolescncia. Na adolescncia, o indivduo experimenta o sentido da identidade e
comea a se conhecer e a procurar um papel social, a se identificar com algum grupo. A
vida sexual representada por intimidades transitrias, mas muito influenciada pelo
meio externo, pois o adolescente possui uma preocupao mrbida com o que os outros
esto pensando. Logo, qualquer imposio de moralidades ou determinados
comportamentos, inclusive sexuais, pode ser extremamente danoso para o
desenvolvimento desta etapa de vida.
Somente quando a identidade estiver estvel, conquista o adolescente o senso de

identidade contnua e sendo capaz de passar para as fases posteriores. Caso contrrio,
se o adolescente no consegue tomar decises deliberadas especialmente no que
concerne sua vocao e sexualidade, o fanatismo e a chamada "confuso de papeis" se
tornam uma ameaa.
Compreendidos os principais fatores influenciadores no processo de desenvolvimento do

adolescente (e, consequentemente, em sua capacidade de compreenso), resta verificar
se seria possvel mapear as principais modificaes na sociedade contempornea que
influenciam na capacidade do adolescente de tomar decises e sobretudo consentir
efetivamente com a prtica de atos sexuais.
Em uma perspectiva geral, percebe-se, como j mencionado, a extenso da

adolescncia. Atualmente, identifica-se transio para a idade adulta adiada, no sentido
de ser a insero do adolescente em tarefas tpicas da nova fase (como a insero no
35
mercado de trabalho e a conquista da autossuficincia) cada vez mais tarde.
Isto no significa, contudo, que a capacidade de tomada de decises quanto iniciao

ou desenvolvimento sexual tambm esteja em processo de retardamento. Muito pelo
contrrio, constata-se, atualmente, uma antecipao no incio da vida sexual. De acordo
36
com pesquisa realizada pelo Ministrio da Sade, a idade mdia do incio da vida sexual
em 1984 foi de 15,3 anos entre homens de 16 a 19 anos de idade e 16 anos entre as
mulheres da mesma faixa etria. J em 1998, a idade mdia verificada foi de 14,5 e
15,2 anos, respectivamente.
Quanto ao quesito acerca da iniciao sexual antes dos 15 anos, o crescimento

porcentual ainda mais significante. Em 1984, 35,2% dos homens jovens de 16 a 19
anos j haviam iniciado a vida sexual antes dos 15 anos de idade. Em 1998, este
percentual subiu para 46,7%. Para as mulheres, embora a porcentagem seja menor, o
crescimento foi muito superior. Em 1984, 13,6% das mulheres entre 16 e 19 anos j
haviam iniciado sua vida sexual antes dos 15 anos de idade. Em 1994, 32,3% do mesmo
grupo ja havia tido relaes sexuais.
Dezesseis anos depois, embora nenhuma pesquisa tenha sido feita com a mesma
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BENS JURDICOS
metodologia que a supracitada (razo pela qual no possvel fazer uma comparao
precisa), induz-se que a idade de iniciao sexual no tenha sofrido grandes
modificaes, havendo crescimento, contudo, na porcentagem de adolescentes que
37
iniciam seus atos da vida sexual antes dos 15 anos.
A idade do incio da maturao pubertria tambm vem sofrendo relevante queda, o que
favorece ainda mais o adiantamento da iniciao sexual. Steinberg afirma, inclusive, que
"sabemos tambm que tem havido uma queda significativa na idade de incio da
38
maturao pubertria ao longo dos ltimos 200 anos". O prprio conceito de puberdade
normal, que era de oito anos para as meninas e nove para os meninos, vem recebendo
tendncias de diminuio, na medida em que so identificados casos de aparecimento
dos primeiros sinais da puberdade classificada como "normal" antes da idade
39
mencionada.
Um dos fatores que pode ser identificado como influenciador para a maior parte dos
adolescentes a mdia. Estimulados pelos meios de comunicao do sc. XXI, cada vez
mais dinmicos e com contedo acessvel a indivduos de qualquer idade, os
adolescentes possuem acesso cada vez menos restrito a contedo de natureza
eminentemente sexual, seja vdeos, textos ou mesmo canes.
Se, de um lado, percebe-se a reduo etria para o incio da puberdade e do

amadurecimento sexual, ainda possvel identificar, em grupos nos quais a cultura, a
moral ou a religio impe comportamentos especficos para todos seus integrantes, a
estagnao ou at mesmo relativo atraso no incio do processo de identificao do
adolescente com sua sexualidade. Mesmo em lugares com alta influncia dos meios de
comunicao e das expresses culturais universalizadoras, diversos grupos mantm
resistncia e se fecham aos estmulos externos, a fim de preservar seus valores comuns.
O mesmo acontece com a possibilidade de acelerao, alm da mdia, do

amadurecimento sexual (entendido aqui no apenas como a puberdade, mas tambm
como a formao psicolgica que a envolve). Em comunidades nas quais h carncia de
infraestrutura e o adolescente no possui seu prprio espao, por exemplo, h maior
tendncia para que a iniciao sexual ocorra mais cedo, haja vista a perda da noo
acerca dos espaos e da acepo do sexo como um meio de entretenimento comum.
Outra situao que pode favorecer a iniciao da sexualidade a atribuio de tarefas
tpicas da vida adulta (tais como trabalho integral, auxlio no provento da famlia,
assistncia a irmos mais novos etc) ao adolescente, que acabam por antecipar
40
caractersticas da vida adulta, como a prtica de relaes sexuais.
Conclui-se, portanto, que embora seja possvel identificar uma clara reduo
generalizada na idade de iniciao sexual voluntria dos adolescentes, foge de qualquer
estudo a possibilidade de se mapear, com clareza e preciso, quais grupos culturais
proporcionam um desenvolvimento mais acelerado ou retardado da maturidade
psicolgica e sexual necessrias formao da capacidade de consentimento. Dessa
forma, ainda que o estudo dos fatores influenciadores da maturidade adolescente traga
algumas respostas quanto definio da idade de consentimento, tambm estabelece
uma grande incerteza, uma vez que deixa clara a insuficincia de qualquer critrio
normativo para a idade de consentimento, dada imensa diversidade cultural e social
que acomete o territrio brasileiro.
3 A idade de consentimento frente ao direito comparado
O prximo ponto deste artigo visa apresentar algumas formas de determinao da idade
de consentimento utilizada no mundo, a fim de que possamos verificar se j existe
algum conceito adequado volatilidade e diversidade que permeiam a realidade
adolescente.
Para a realizao desta anlise de direito comparado, buscou-se a legislao de 76

pases, provenientes de diversas regies e culturas. O mtodo utilizado foi a leitura
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BENS JURDICOS
legislativa, o que implica dizer que quaisquer alteraes realizadas pela jurisprudncia ou
tacitamente aceitas pela doutrina no foram abrangidas. Haja vista que nossa inteno
no presente trabalho o levantamento de questes para uma possvel reforma
legislativa, atemo-nos s disposies normativas, analisando os artigos que dispem
sobre a idade de consentimento sobre a criminalizao de atos sexuais nos quais no
necessrio provar a ocorrncia de violncia ou fraude. Ressalta-se, ainda, que as formas
de determinao da idade de consentimento aqui destacadas no o foram por serem
adequadas ou no (basta perceber que tambm destacamos critrios inteiramente
discriminatrios, o que vai de encontro ao aqui defendido), mas, sim, por demonstrarem
que a variedade na determinao mais se relaciona, atualmente, com o contexto
ideolgico e cultural dominante em cada pas do que propriamente com uma
preocupao direcionada criana e ao adolescente.
De acordo com a busca realizada, percebeu-se que a tendncia dominante quanto ao

estabelecimento de uma idade fixa de idade de consentimento, com a predominncia
encontra-se entre os 14 e 16 anos (ver tabela 1).
Quanto tendncia para aumento ou diminuio da idade de consentimento, veem-se

movimentos em ambas as direes. De um lado, a Espanha aprovou em 2013 uma
alterao legislativa para aumentar a idade de consentimento de 13 para 16 anos,
abaixo da qual h presuno de ocorrncia de estupro. Em movimento diametralmente
oposto, o Tribunal Constitucional do Peru, aps apresentao de uma demanda popular,
considerou inconstitucional a lei que alterava o artigo de estupro do Cdigo Penal
41
Peruano, legalizando, em janeiro de 2014, os atos sexuais entre adolescentes a partir
de 14 anos.
42
Alm da idade consentimento esttica, sem excees, foram identificados outros
mtodos para definio ou complementao do conceito da idade de consentimento. Tais
mtodos de definio no so necessariamente utilizados isoladamente, havendo, em
alguns pases, a conjugao de vrios deles.
3.1 Diferenciao por orientao sexual
Em alguns pases, como as Bahamas, a idade de consentimento para atividades

43
heterossexuais 16 anos, mas as homossexuais s so permitidas a partir dos 18 (e o
44
Uzbequisto). Trata-se de um modelo discriminatrio claramente pautado em valores
morais e que seria totalmente incompatvel com o princpio da igualdade consagrado na
Constituio brasileira.
3.2 Diferenciao entre homem e mulher
Em algumas jurisdies, a discriminao para fins de permisso para prtica de atos

sexuais concernente ao gnero. Na Repblica Democrtica do Congo, por exemplo, a
idade mnima para a prtica de atos sexuais 14 anos para as mulheres e 18 anos para
45
os homens. Em outros, como no Chade e na Nambia, somente as mulheres esto
46
sujeitas idade de consentimento, que foi estabelecida em 14 anos para o Chade e 16
para a Nambia. O exemplo dos trs pases, embora aparentemente paradoxais,
demonstram a mesma imposio machista de submisso da mulher. No primeiro
exemplo, assume-se que a mulher estaria apta a praticar atos sexuais quatro anos antes
que os homens - construo legislativa claramente direcionada aos casamentos de
meninas adolescentes. J no segundo e terceiro, parte-se do princpio que somente as
mulheres so incapazes de praticar atos sexuais em determinado momento da vida.
V-se que, em alguns Estados, no h preocupao alguma com a efetiva proteo da
autodeterminao sexual de adolescentes e somente reproduzem discursos
profundamente ligados moral e religio. Este tipo de distino seria totalmente
inconstitucional em nosso sistema jurdico por sua evidente incompatibilidade com a
igualdade constitucional entre homens e mulheres consagrada pela Constituio de
1988.
3.3 Diferenciao pelo estado civil Pgina 10
BENS JURDICOS
Em alguns pases, somente possvel considerar-se apto para a prtica de atos sexuais
a partir do casamento, independentemente da idade em que este seja contrado. So
47 48 49
exemplos desta escolha legislativa o Ir, Oman e Catar. Percebe-se que, nesses
sistemas, reflexo acerca da vulnerabilidade das crianas e adolescentes inteiramente
ignorada, dando lugar reafirmao dos valores morais e religiosos de suas respectivas
sociedades: basta estar-se apto/a ao casamento para perder-se qualquer perspectiva de
ter sua fragilidade sexual protegida pelo Estado. Um modelo completamente
incompatvel com o princpio da liberdade consagrado na Constituio brasileira.
3.4 Diferenciao em funo de relao de confiana ou autoridade
No Reino Unido, a idade de consentimento geral estabelecida 16 anos, mas esta

aumentada se o companheiro do adolescente se encontrar em uma posio de confiana
ou autoridade com este, tal como ocorre com professores e mdicos. Nestes casos, a
idade de consentimento estabelecida de dezoito anos. Somente no haver tal
aumento se o adolescente for casado ou for reconhecidamente um parceiro civil daquele
50
com o qual praticou ato sexual.
J na Frana, a variao ligada relao de autoridade ou confiana se manifesta no s

no aumento da idade de consentimento, quanto tambm no aumento de pena. Segundo
o art. 227-26 do Cdigo Penal francs, quando um ato sexual sem violncia realizado
com um menor de quinze anos (que a idade de consentimento estabelecida na
legislao), a pena passa a ser de dez anos de priso, o que representa aumento em
duas vezes da pena privativa de liberdade estabelecida pelo art. 227-25. Para os
indivduos entre quinze e dezoito anos, a comisso de atos sexuais passa a ser
penalizada quando h relao de autoridade ou confiana, com trs anos de priso,
51
enquanto permitida nos demais casos. O mesmo ocorre na Hungria, na qual h um
52
aumento da pena nos casos de abuso de confiana.
3.5 Exceo da idade prxima (Close-in-age exception)
Uma das melhores solues apresentadas pelos pases a chamada close-in-age

exception, segundo a qual se estabelece uma idade de consentimento que ser
considerada como a idade padro, mas admite-se que pessoas de idade inferior ao
estabelecido pratiquem atos sexuais com indivduos que se mantm na mesma faixa
etria que elas. Seu fundamento baseia-se na ideia e que indivduos de idade
aproximada tm menor probabilidade de se aproveitar da idade um do outro, na medida
em que se encontram, usualmente, em condio semelhante de amadurecimento sexual,
psicolgico e cognitivo.
No Canad, por exemplo, a idade de consentimento padro estabelecida como catorze,

mas existe a possibilidade de ser reduzida at aos 12 anos, se ambos os parceiros se
53
encontrarem em idade prxima. J na Itlia, a close-in-age exception de trs anos,
permitindo, segundo estas condies, a prtica de atos sexuais por indivduos de 13
54 55
anos. A Sua tambm estabelece a distncia temporal mxima em 3 anos.
Esta soluo parece-nos vivel, no contexto brasileiro, para se evitar o incio da

persecuo infracional em casos entre pessoas de idade prxima, nos quais a
probabilidade de haver ao menos perigo concreto de se ferir a autodeterminao sexual
do adolescente muito baixa, visto que ambos os agentes se encontrariam em
semelhante etapa de desenvolvimento.
Assim, a potencialidade lesiva ultrapassa, entre agentes de semelhante idade, os limites

mnimos do perigo concreto, sendo necessrio considerar a inexistncia do ato
infracional anlogo ao estupro de vulnervel.
Resta, contudo, definir o que seria idade prxima. Caso opte-se pela determinao
abstrata, como faz a legislao canadense, corre-se o risco de conceder excessiva
discricionariedade ao judicirio, que poderia, para casos idnticos, condenar ou absolver,
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BENS JURDICOS
de acordo com as convices pessoais de cada juiz. J diante da possibilidade de se

definir previamente um nmero a ser considerado prximo, percebe-se que,
provavelmente, a aplicao desta exceo acarretaria efeitos apenas no que concerne ao
ato infracional. A no ser que se estipulasse como prximo o intervalo temporal de cinco
(5) ou seis (6) anos, a exceo beneficiar somente menores de 18 anos, punveis por
ato infracional anlogo conduta do 217-A nos termos do artigo 103 do ECA
(LGL\1990\37).
Ainda que a utilizao da close-in-age exception seja restringida de tal forma, sua
relevncia na proteo do adolescente permanece patente, pois a iniciao sexual
frequentemente d-se entre indivduos de semelhante idade, e sua punio, ainda que
em sede de ato infracional, pode acarretar experincias extremamente traumticas tanto
para o suposto agente, quanto para aquele que a legislao pretendia proteger.
3.6 Critrio subjetivo
Outro mtodo de definio da idade de consentimento a insero de elementos que

abrem a possibilidade de se analisar se a pessoa possua maturidade o suficiente para
praticar o ato sexual. Na Albnia, por exemplo, a idade de consentimento definida para
56
mulheres 14, mas existe a ressalva em razo da maturidade. J na Alemanha, a
idade de consentimento pr-estabelecida tambm catorze anos, mas a ilegalidade do
ato sexual estendida at os dezoito anos, quando realizado por pessoa maior de 21
anos com menor de 18 anos, quando o primeiro enganar o segundo, utilizando-se da sua
condio de menor idade e maturidade sexual ainda em desenvolvimento, impedindo-o
57
assim de formular seu consentimento adequadamente.
3.7 Variaes da pena em funo da idade de consentimento
A ltima modalidade de definio de idade de consentimento encontrada foi a ocorrente

na China, El Salvador e na Turquia, onde a pena do indivduo que praticou o ato sexual
com o adolescente estabelecida de acordo a idade dele.
Tambm no Peru, o art. 173 do Cdigo Penal estabelece graduaes precisas, baseadas
na idade da vtima ou na posio de confiana que o agente ocupava perante a ela:
"Artculo 173. Violacin de menor de catorce aos
El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos de edad,
ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser de cadena perpetua.
2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no menor de

veinticinco ni mayor de treinta aos.
3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena ser no menor de veinte
ni mayor de veinticinco aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular

autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena ser no
58
menor de treinta aos para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3."
Por fim, no Cdigo Penal Jordaniano, h uma graduao de pena complexa para aqueles
que praticam atos sexuais com mulheres com menos de 15 anos de idade ou 12 anos de
59
idade.
3.8 As experincias brasileiras na proteo do adolescente e de sua liberdade sexual
No Brasil, a idade de consentimento veio se modificando ao longo do tempo, mas h

60
muito, como referncia, as idades de catorze e dezoito anos. Embora hoje somente
haja restries sexuais em dezoito anos para atividades envolvendo contraprestao
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BENS JURDICOS
(tais como prostituio e pornografia), at 2005 o cenrio era muito diferente, definindo
como crime, no art. 217, conjunes carnais praticadas com mulher virgem entre
catorze e dezoito anos, "aproveitando-se de sua experincia ou justificvel confiana".
Atualmente, a idade de consentimento para atos sexuais de 14 anos, conforme o novo

art. 217-A do CP (LGL\1940\2), modificado pela Lei 12.015/2009, art. 3.. O
mencionado dispositivo legal define como "estupro de vulnervel" o ato de "ter
conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos", determinando
pena de recluso de 8 a 15 anos, independentemente da existncia de violncia real,
fsica ou psquica.
4 Tabus no so bem jurdico algum. Lesividade e a autodeterminao do adolescente
Haja vista a varivel velocidade no desenvolvimento e amadurecimento sexuais,

passamos anlise do estupro de vulnervel, para buscarmos, no futuro, possveis
diretrizes para a determinao legislativa de uma idade de consentimento que seja no
apenas adequada realidade social e biolgica adolescente, mas, tambm, ao
ordenamento jurdico brasileiro.
Dito isto, faz-se necessrio analisar alguns elementos inerentes ao Direito Penal (sempre
sob uma perspectiva constitucional), quais sejam a questo do bem jurdico lesado no
crime de estupro de vulnervel e o direito do adolescente a sua prpria liberdade sexual.
No novidade o fato de que uma interveno penal somente ser legtima na medida
em que o ato realizado apresentar lesividade. Isto significa dizer que no deve haver
sano penal se o comportamento realizado no ferir o bem jurdico que o tipo busca
proteger ou no houver perigo concreto de faz-lo.
O princpio da lesividade o responsvel por definir o resultado, um dos elementos

constitutivos do tipo penal. No por menos que a lesividade foi classificada por
61
Ferrajoli como uma das garantias penais substanciais.
Sua origem advm do princpio da utilidade penal, responsvel por limitar a esfera de
proibio das leis penais - somente os custos individuais e sociais mais graves, que
representam efetiva nocividade a elemento considerado importante e merecedor de
proteo, podero ser tutelados pela norma penal. Tambm decorrente do princpio
62
constitucional da necessidade, segundo o qual a interveno punitiva s deve ser
63
realizada quando extremamente necessrio.
Existem dois grandes mbitos de aplicao do princpio da lesividade: o primeiro, de

nvel legislativo, visa impedir que o legislador formule tipos penais que no representem
ofensa liberdade de outrem, ou que j tenham sido consagrados como inofensivos. O
segundo mbito, de nvel jurisdicional-aplicativo, exige que o juiz exclua a subsistncia
do crime quando o fato, embora se apresente na conformidade do tipo, seja
64
concretamente inofensivo ao bem jurdico especfico tutelado pela norma.
Ambos os mbitos devem ser analisados conjuntamente. No possvel, por exemplo,

que uma conduta seja incriminada por ir contra ao que alguns denominam "moral e bons
costumes", assim como no se pune condutas que no ultrapassem o mbito interno ou
no prejudiquem ningum a no ser o prprio agente, pois no h ameaa ou efetiva
leso a um bem que, de to relevante, tutelado pela esfera penal. Conforme ressalta
Silveira, meras imoralidades no se mostram carecedoras de tutela penal, uma vez que
no representam elas verdadeiras ofensas a bens jurdicos e que o direito penal de um
65
Estado Democrtico deve se mostrar protetor sobretudo de liberdades.
Isto se refletir no s no processo de elaborao da norma, mas a cada aplicao desta

no caso concreto. A leso ao bem jurdico deve ser demonstrada no apenas na
formulao da norma penal, como tambm a cada vez que o suposto ato tpico for
praticado.
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BENS JURDICOS
Existe, todavia, uma dificuldade em se definir o bem jurdico. Primeiramente porque,

assim como o conceito de "dano" e "leso", a acepo daquilo que possui relevncia a
ponto de se justificar a criminalizao de determinados atos que o ameaam
66
extremamente valorativa. Alm disso, o legislador penal brasileiro no encontra nos
textos constitucionais uma determinao definida e organizada dos bens que deveria
tutelar. Em terceiro lugar, h que se considerar a possibilidade de o bem jurdico que
carece de tutela no estar propriamente na Constituio, o que acarreta a necessidade
de se considerar tal documento como fonte principal, mas tambm se abrir
possibilidade de outros bens jurdicos cuja tutela penal, no entanto, jamais podem entrar
em conflito com os princpios constitucionais.
Embora haja algumas divergncias acerca da possvel amplitude do bem jurdico, certo
que nem todos os elementos existentes na vida em sociedade podero configurar um
bem jurdico passvel de ser protegido por meio da tipificao criminal. A moral, por
exemplo, no recebe acepo valorativa na Constituio para se tornar um bem jurdico.
Assim, os comportamentos considerados como negativos para uma parcela da

sociedade, que assim os valora devido a convices culturais, mas que no violam o
direito de pessoa alguma, so chamados de "tabus" e jamais podem representar um
67
bem jurdico. Para saber se uma norma penal protege (erroneamente) um tabu, basta
verificar se o comportamento analisado, ainda que considerado inaceitvel por um
grande grupo, prejudica algum.
Tal prejuzo no pode ser apenas s convices ou crenas de determinado crculo social,
necessrio que haja dano a algo ou algum e que este seja grave a ponto de justificar
a ao penal como uma tentativa de evit-lo. Logo, mesmo que quase todas as pessoas
do pas se posicionassem moralmente contrrias a determinado ato realizado pelo grupo
social no dominante, que ningum prejudica ao realiz-lo, no seria isto o suficiente
para criminaliz-la. Caso fosse possvel criminalizar uma conduta to-somente por ser
esta um tabu considerado inaceitvel pela maioria, alm de se ter uma imposio
inteiramente antidemocrtica da maioria frente minoria, seria uma afronta lgica e
aos princpios constitucional da lesividade, pois se a conduta no lesa ou ao menos gera
68
riscos de leso a direitos alheios, no h por que ser proibida.
O ato imoral ou reprovvel, porm no lesivo jamais poder, portanto, ser objeto de
tipificao. Ou como ressalta Jorge de Figueiredo Dias,
"Sempre que o direito criminal invade as esferas da moralidade ou do bem-estar social,

ultrapassa os seus prprios limites em detrimento das suas tarefas primordiais (...). Pelo
menos do ponto de vista do direito criminal, a todos os homens assiste o inalienvel
direito de irem para o inferno sua prpria maneira, contanto que no lesem
69
diretamente."
Para garantirmos que o estupro de vulnervel no apenas uma criminalizao errnea

de um tabu (ou em que medida isto ocorre), necessrio identificar o bem jurdico por
ele protegido.
Em 2009, o captulo de crimes sexuais passou por uma grande mudana. Alm das
significantes modificaes no caput do estupro comum e no polmico estabelecimento da
idade de catorze anos como marco para uma presuno absoluta de violncia ou fraude
em atos sexuais, alterou-se o ttulo dos captulos e do livro, normalmente utilizados para
se verificar qual o bem jurdico possivelmente protegido pelas normas que neles se
inserem.
O art. 217-A, que define como crime a conjuno carnal ou outros atos libidinosos com
menor de 14 anos, surgiu, por intermdio da Lei 12.015/2009, dentro do
recm-nomeado Cap. II, "Dos crimes sexuais contra vulnervel", inserido no Tt. VI
("Dos crimes contra a dignidade sexual"), o qual engloba, entre outros, tambm os
"crimes contra a liberdade sexual" (Captulo I).
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BENS JURDICOS
Ora, fcil perceber que a nomeao do Cap. II em nada contribui para o bem jurdico,
visto que a simples alegao da vulnerabilidade do indivduo (que, como j vimos,
frequentemente refutvel) no constitui bem passvel de tutela penal. Tambm no a
liberdade sexual, como ocorre no estupro descrito no art. 213, at porque a proibio
absoluta da prtica de atos sexuais abaixo dos catorze anos pode ser, como veremos,
lesiva a este bem jurdico, que paradoxalmente passa a ser tutelado pelo Cap. I quando
o indivduo completa catorze anos.
Poder-se-ia induzir, ento, que o bem jurdico seria a dignidade sexual, como sugere o
Tt. VI. Entretanto, como definir um bem jurdico to amplo? A prpria palavra dignidade
j apresenta histrico de imensa indefinio, quando utilizada como um direito humano.
Associada sexualidade, a compreenso da palavra se torna mais difcil de obter, sem
que seja feito um juzo valorativo que passe pela moral ou religio. Embora possa ser
compreendida como o meio para prover as condies adequadas para o bom
desenvolvimento da sexualidade, a utilizao do termo "dignidade" tambm pode levar
ao entendimento de que determinadas condutas sejam "certas" ou "erradas",
justamente pela confuso valorativa feita com a palavra "digna".
Devido a isto, acreditamos ser o bem jurdico do art. 217-A, assim como a matriz dos
bens jurdicos protegidos pelos crimes do Tt. VI, no "a vulnerabilidade" da criana e do
adolescente tampouco uma indefinida e ampla "dignidade sexual", mas, sim, a
autodeterminao sexual. Tal expresso utilizada na Alemanha para classificar os
crimes sexuais e dotada de maior preciso, pois tanto garante a liberdade sexual do
indivduo quanto protege o desenvolvimento desta, sendo mais ampla do que a pura
"liberdade sexual" (que em crianas e em adolescentes realmente vulnerveis ainda se
encontra em fase de formao) e menos perigosa que "dignidade sexual".
Para os adolescentes que no formaram sua capacidade de consentimento antes dos

catorze anos, a norma do 217-A perfeita, pois protege seu desenvolvimento cognitivo,
hormonal e psicolgico no que se refere sexualidade, buscando garantir que o
adolescente se desenvolva sem os traumas que poderiam ser causados pela atividade
sexual fora de seu tempo ideal. Todavia, aos adolescentes que j desenvolveram a
capacidade de consentir e o desejo e compreenso concernente aos atos sexuais, a
norma do mencionado artigo torna-se intil, na medida em que retirada toda sua
lesividade.
A autodeterminao sexual deste indivduo, especialmente tutelada devido sua

condio de desenvolvimento e consequente vulnerabilidade, perde seu carter de
vulnerabilidade e se torna uma autodeterminao de algum que capaz de consentir
com atos sexuais e crescer com eles. Seja por motivos sociais, biolgicos, neurolgicos
ou psicolgicos, o adolescente que j desenvolveu seu poder de tomada de decises a
um nvel que o permita escolher realizar ou no atos sexuais no deve ter a mesma
tutela que tm hoje os maiores de catorze anos, pois caso seus atos continuem a ser
enquadrados nos termos do art. 217-A, no poder desenvolver adequadamente sua
autodeterminao e liberdade sexuais, devendo forosamente esperar at os catorze
para iniciar sua vida sexual, a fim de que seu parceiro no seja punido penalmente ou
com medidas socioeducativas decorrentes da prtica de ato infracional.
Desta forma, ao mesmo tempo em que a autodeterminao sexual do adolescente

configurar bem jurdico passvel de ser protegido por norma penal, na medida em que
h indivduos desta faixa etria que no se encontram prontos para compreender e
praticar voluntariamente atos sexuais, no se deve esquecer que a liberdade sexual
tambm direito do adolescente. No se justifica, portanto, manter uma tipificao que
proteja parte das pessoas s quais se refere e lesione o direito da outra parte. Assim,
torna-se imprescindvel o cuidado extremo na formulao de um tipo penal que proba
atos sexuais dos indivduos desta faixa etria - caso contrrio, a prpria norma que visa
proteger o mencionado bem jurdico acaba por viol-lo.
A anlise da lesividade ou exposio ao risco que um bem jurdico sofre deve levar
Pginaem
15
BENS JURDICOS
considerao trs fatores: a frequncia desses comportamentos, a intensidade da

necessidade da preservao do objeto merecedor de tutela e a intensidade da ameaa
contra este. Esses fatores, que em todos os crimes se apresentam com nuanas prprias
70
em cada contexto social e em cada momento histrico, so ainda mais mutveis no
contexto em que alguns titulares do bem jurdico protegido realmente precisam de
proteo e outros no s no precisam, como so prejudicados pela criminalizao.
Assim, independentemente do critrio de definio da idade de consentimento utilizado

na tipificao do estupro de vulnervel, parece-nos razovel admitir que sempre ser
preciso considerar a possibilidade de uma prova em contrrio, que demonstre que o
adolescente possua plena capacidade de consentimento e que sua liberdade sexual seria
lesada, no caso, se seu parceiro de atos sexuais fosse punido criminalmente pela prtica
de tais atos.
Se o adolescente j possui capacidade de deciso o suficiente para escolher pela prtica

de um ato sexual, seu companheiro no lesa bem jurdico algum, razo pela qual
totalmente ilgico que a ele seja imputada uma pena pelo seu comportamento. V-se,
portanto, que a presuno absoluta de violncia ou fraude extrada do artigo 217-A do
Cdigo Penal no pode ser mantida, na medida em que pode causar a figura absurda de
violao do bem jurdico protegido pela prpria tipificao penal do comportamento.
5 Por uma modificao no atual conceito de idade de consentimento no Brasil
Como j demonstrado, a definio esttica da idade de catorze anos como marco para
constituio do estupro de vulnervel enfrenta alguns percalos. Com o adiantamento do
processo de amadurecimento sexual e devido variadssima velocidade no processo de
formao cognitiva entre cada adolescente, faz-se necessrio buscar um novo mtodo de
se proteger os aqueles que no adquiriram a maturidade cognitiva e sexual suficientes
para consentirem com atos sexuais, porm sem mitigar os direitos de quem j as
adquiriu.
As tentativas de se definir a capacidade de deciso dos adolescentes no so

importantes apenas para a compreenso do estupro de vulnervel, mas dotam-se de
relevncia em diversas reas do direito.
No direito civil, tal faixa etria discutida devido capacidade para aquisio de direitos
e para exerc-los por si mesmo, seja diretamente, por representao ou assistido por
outrem. Tal definio importante, na medida em que completa o conceito de
71
personalidade.
Os indivduos com menos de 18 anos, adolescentes ou crianas, tero sempre

capacidade de direito, pois esta possuem todos dotados de personalidade, mas no a
capacidade de fato, qual seja a aptido para utilizar os direitos na vida civil e exerc-los
por si mesmo. Sabendo da necessidade de se analisar a extensa faixa etria adolescente
com preciso, dividiu-se, no Direito brasileiro, a incapacidade em razo da idade de
forma gradativa. Como se sabe, sero absolutamente incapazes (e, portanto, ligados
vida jurdica por meio da representao) os menores de dezesseis anos, adquirindo,
entre os dezesseis e os dezoito anos, a incapacidade relativa.
72
Como ressalta Caio Mrio, o critrio definido pelo legislador inteiramente arbitrrio,
sem considerar as variaes individuais que interferem no momento no qual surgem na
pessoa os predicados necessrios ao estabelecimento de seus contatos diretos com a
vida jurdica. A estipulao do critrio dos dezesseis anos, embora no seja completo o
suficiente para abranger as particularidades da idade, serve estabilidade jurdica.
No obstante possa ser tal critrio interessante aos atos da vida que se refletem no
direito civil, o mesmo no acontece com aqueles que dizem respeito individualidade e
sexualidade. Assim, no adequado definio da idade de consentimento o argumento
de que uma definio generalista e dotada de presuno absoluta seria necessria
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BENS JURDICOS
idade de consentimento, uma vez que no seria possvel, com um nico critrio,
abranger todas as particularidades deste momento de transio para a vida adulta.
Diferentemente da vida civil, a determinao esttica de uma idade para a prtica de

atos sexuais de fato capaz de tolher violentamente os direitos do adolescente,
sobretudo sua liberdade sexual, ao passo de que, na vida civil, tal risco no existe. Isto
porque o adolescente ou mesmo a criana, no sendo capaz (ou apenas relativamente
incapaz) de participar por si s como agente em um negcio jurdico, sempre poder
faz-lo por intermdio da representao ou da assistncia, pois sempre lhe pertencer a
capacidade de direito, sem a qual sequer se possui personalidade. Naturalmente tal
raciocnio no vlido para a prtica de atos sexuais, e assumir que todos os indivduos
atingiro, em mesma idade, a capacidade de consentimento implica ignorar que "a
construo social o elemento central do estudo da sexualidade, j que fornece
subsdios para se estabelecer a relao entre o comportamento sexual e o tratamento
73
jurdico que lhe dispensado".
Outro argumento constantemente utilizado para defender a determinao da idade de

catorze anos como nico critrio de definio da idade de consentimento no Brasil o de
que seria possvel, mediante construo jurisprudencial, aceitar a prtica de atos sexuais
com indivduos entre doze e catorze anos. Segundo estes, o juiz, ao verificar que o
adolescente possua plenas condies de consentir com o ato sexual realizado, poderia
facilmente deixar de responsabilizar o parceiro do adolescente criminalmente, alegando
que a presuno de violncia ou fraude nos atos sexuais envolvendo menores de catorze
anos relativa.
De fato, h diversos autores que defendem este posicionamento na doutrina, bem como
h decises no STJ que se direcionam a tal entendimento no que se refere ao crime
74
anterior Lei 12.015/2009. A discusso entre presuno absoluta e presuno relativa
iniciou-se ainda na legislao anterior, na qual o ato sexual praticado com menor de 14
anos poderia ser enquadrado nos termos do art. 224, a, do CP (LGL\1940\2), que
indicava a existncia de violncia presumida quando o indivduo era menor de catorze
anos. Ali fazia sentido discutir se havia presuno relativa ou absoluta de violncia, visto
que a lei claramente se referia criminalizao de um ato sexual cometido com menor
de catorze anos devido violncia que o adolescente provavelmente teria sofrido. Nesse
interim, discutiu-se se todo ato sexual cometido com adolescente que no havia atingido
os catorze anos necessariamente seria acometido de violncia, ao que a 5. Turma do
STJ decidiu que no, podendo, portanto, haver prova da inexistncia da violncia.
Entretanto, h, ainda, decises no sentido de se considerar a presuno de violncia
como absoluta.
J no art. 217-A, includo pela supracitada lei de 2009, a criminalizao dos atos sexuais
praticados com adolescentes no se fundamenta, segundo o texto normativo, na ideia de
violncia. Na nova figura do estupro de vulnervel, a presuno recai sobre a
vulnerabilidade das crianas e adolescentes menores de catorze anos. Ora, v-se bem
que violncia e vulnerabilidade so conceitos inteiramente distintos, pois enquanto um
pressupe a existncia de um constrangimento ilegal, causado pelo agente do crime, o
outro se fundamenta na incapacidade de compreenso e discernimento que, para a lei,
inerente a todo menor de catorze anos.
A vulnerabilidade , conforme Rassi, conceito polissmico protegido pelo direito penal

em diferentes contextos e que, no art. 217-A, decorre da imaturidade do adolescente
75
pbere frente aos atos sexuais. Justamente por este liame indissolvel entre a
motivao da norma e o bem jurdico que a vulnerabilidade, no estupro de vulnervel, a
vulnerabilidade tambm vai ser questo de fato que dever ser apreciada em conjunto
76
com o caso concreto quando o adolescente detm idade entre doze e quatorze anos".
Um indivduo que se aproveita da vulnerabilidade do menor de catorze anos para com

ele praticar atos sexuais no necessariamente se utiliza de violncia, em qualquer uma
de suas formas, podendo, tambm e sobretudo utilizar-se da fraude, mais conveniente
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BENS JURDICOS
situao da criana e do adolescente que no formulou sua capacidade de tomada de

deciso. nos casos de fraude, inclusive, que a presuno de vulnerabilidade se torna
mais necessria, haja vista a dificuldade de se provar que uma criana ou adolescente
optou por realizar o ato sexual to somente porque estava sendo enganada ou
ludibriada.
Mas como conferir essa abertura de percepo da vulnerabilidade diante de um tipo

penal que taxativamente impe a idade de quatorze anos como marco da idade de
consentimento?
Mesmo que haja decises no sentido de se considerar a presuno de violncia do

estupro de menores de catorze anos, nos termos da antiga lei, como uma presuno
passvel de prova em contrrio, este entendimento no poderia ser automaticamente
transportado para o contexto do estupro de vulnervel. Primeiro porque a presuno
contida no art. 217-A do CP (LGL\1940\2) concernente vulnerabilidade da suposta
vtima, e no violncia do agente. Segundo, devido ao fato de a redao do art. 217-A,
caput, no abrir possibilidade alguma de considerao de uma prova em contrrio, que
demonstre a inexistncia de vulnerabilidade. Ao definir esta forma de estupro como "Ter
conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos", o
mencionado artigo, ainda que tenha sido redigido com base na presuno de
vulnerabilidade, taxativo ao tipificar o crime como qualquer conduta sexual cometida
com um menor de catorze anos, havendo, portanto, pouco espao de intepretao para
se alegar a relatividade da presuno.
Neste sentido se deu a deciso proferida pela terceira seo do STJ em recurso especial
no rito de recurso repetitivo, em agosto de 2015, aps seis anos de disputa entre o
argumento da impossibilidade de se admitir uma presuno de vulnerabilidade esttica
devido s particularidades sociolgicas, psicolgicas e biolgicas de cada adolescente e o
da taxatividade explcita existente na redao do art. 217-A.
No REsp 1.480.881/PI (rel. Min. Rogrio Schietti Cruz, DJ 26.08.2015), diante do

questionamento acerca da prtica de atos sexuais com menor de quatorze anos com o
qual o agente possua relacionamento amoroso, decidiu a terceira seo, por
unanimidade, determinar que "o consentimento da vtima, sua eventual experincia
sexual anterior ou a existncia de relacionamento amoroso entre o agente e a vtima no
afastam a ocorrncia do crime [previsto no art. 217-A, caput, do CP (LGL\1940\2)]."
A ttulo de fundamentao, alegou-se que "[a] modernidade, a evoluo moral dos

costumes sociais e o acesso informao no podem ser vistos como fatores que se
contrapem natural tendncia civilizatria de proteger certos segmentos da populao
fsica, biolgica, social ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianas e adolescentes
com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que so pessoas ainda imaturas - em
menor ou maior grau - legitima a proteo penal contra todo e qualquer tipo de iniciao
sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisveis
sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar
as cicatrizes fsicas e psquicas decorrentes de uma deciso que um adolescente ou uma
77
criana de tenra idade ainda no capaz de livremente tomar".
Conforme j analisamos em pontos anteriores, desconsiderar a evoluo moral dos

costumes sociais e o grau de desenvolvimento da maturidade sexual, ao invs de
proteger os adolescentes, acaba criando a possibilidade de violar um bem jurdico que
tambm a eles pertence: a liberdade sexual. A restrio completa de atos sexuais
envolvendo adolescentes menores de catorze anos impede o desenvolvimento saudvel
daqueles que j detm capacidade de se iniciar sexualmente, pois a criminalizao do
ato do parceiro tambm repercute negativamente na vida do adolescente, que se ver
proibido de decidir sobre o prprio corpo e vivenciar a responsabilizao criminal
daquele com o qual praticou atos sexuais consentidos. Ignorar a especificidade do
concreto ao se analisar a vulnerabilidade do adolescente acarreta o comprometimento do
que Dez Ripolls denomina "autorrealizao pessoal", considerando que a sexualidade
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BENS JURDICOS
uma rea vital na qual seria especialmente reconhecvel uma grande contribuio do
78
indivduo quanto ao significado de sua prpria existncia.
Tal situao ocorre no apenas no mbito do crime como, tambm, no ato infracional
anlogo ao estupro de vulnervel. Diante da presuno absoluta e inflexvel, basta que,
em um casal de adolescentes, um dos parceiros sexuais seja menor de catorze anos
para que a vida do outro seja profundamente modificada pela estigmatizao que
tambm o ato infracional e a medida socioeducativa carregam, quando a situao, na
verdade, pode se tratar apenas de duas pessoas em desenvolvimento buscando juntas o
caminho para a maturidade sexual.
Todavia, no que concerne intepretao legislativa, compreensvel a dificuldade de se

admitir a relatividade da presuno de violncia quando a prpria lei estipula com tanta
clareza idade especfica para a presuno de violncia. O que se poderia alegar, no caso,
a falta de lesividade do bem jurdico, nos casos em que o adolescente possui
capacidade de consentimento. Mesmo que o bem jurdico do tipo penal analisado seja a
vulnerabilidade ou a dignidade sexual da criana e do adolescente (e no a
autodeterminao sexual, como j defendido acima), a prova da capacidade do
consentimento demonstraria que a ao descrita no art. 217-A, no caso especfico, no
lesaria bem jurdico algum, razo pela qual no deve se conformar como crime.
Embora este argumento seja forte, sobretudo devido ao imprescindvel princpio da

lesividade, inadequado deixar que toda situao em que haja um adolescente entre 12
e 14 anos com capacidade de consentimento seja juridicamente resolvida desta forma.
No por qualquer fragilidade no princpio da lesividade, mas devido tradio jurdica
brasileira no que concerne s decises judiciais, no qual no h hierarquia de provas e
ao juiz permitido convencer-se livremente, desde que fundamentadamente. Apesar de
os mencionados princpios processuais penais serem indispensveis ao modelo
processual penal brasileiro, um de seus efeitos primrios a possibilidade de o juiz
decidir de acordo com suas convices morais, histricas ou religiosas, e posteriormente
buscar uma fundamentao.
Diante da capacidade de consentimento do adolescente, o juiz pode ignorar qualquer

anlise psicolgica feita com a suposta vtima, bem como anular suas declaraes, por
considerar que no "adequado" um indivduo entre 12 e 14 anos praticar relaes
sexuais (mesmo sendo este indivduo capaz de ser responsabilizado pela prtica de atos
infracionais, que tambm requerem capacidade de deciso). Submeter a proteo
liberdade sexual do adolescente que j capaz de consentir to somente anlise do
juiz, no que se refere ao princpio da lesividade, seria, portanto, insuficiente e
demasiadamente arriscado.
Devido a isto, parece-nos razovel que, alm da indispensvel anlise acerca da

lesividade do bem jurdico protegido pelo art. 217-A, haja efetivamente a modificao
legislativa para adaptao do tipo penal aqui estudado realidade brasileira. Algumas
excees presuno vulnerabilidade j previamente determinadas por lei, tais como a
79
chamada close-in-age exception, evitariam que adolescentes fossem submetidos a
medidas socioeducativas to-somente por expressarem sua curiosidade e desejo sexuais
80
com pessoas de idade prxima. Ao proteger a liberdade sexual do menor de 14 anos, o
Estado no tem como objetivo evitar que tais menores cometam ato libidinoso entre si,
mas pretende proteger estes de pessoas que possam se aproveitar deles, abusando de
sua vulnerabilidade, de sua incapacidade de completa compreenso diante das
situaes. Como j discutindo, no havendo vulnerabilidade, no h crime, e tal situao
especialmente frequente em casos nos quais o ato sexual praticado entre indivduos
de idade prxima.
Outra medida interessante seria a constatao, em lei, da presuno relativa de

vulnerabilidade, deixando ao juiz a possibilidade de absolver caso fosse provado que a
suposta vtima tinha capacidade de autodeterminar-se sexualmente. Para isto, seria
necessria uma reforma em todo o caput do art. 217-A, a fim de que ficasse Pgina
clara 19a
BENS JURDICOS
inexistncia da responsabilizao objetiva na prtica sexual com menores de catorze

anos (e maiores de doze).
Apesar de no serem as crianas o objeto do presente estudo, importante ressaltar

que a elas completamente compreensvel a presuno de vulnerabilidade tal como
vista hoje. A criana no s destituda da capacidade cognitiva para realizar
conscientemente atos sexuais, como tambm carece de proteo especial estatal, razo
pela qual as mudanas aqui analisadas no se aplicam a elas. Tambm no se aplicam
aos atos sexuais nos quais h algum tipo de contraprestao envolvida, pois o
consentimento, nesses casos, no depende apenas do amadurecimento sexual,
psicolgico e cognitivo do adolescente, mas subordinado, tambm, a inmeras
variantes sociais.
6 Concluso
A principal concluso retirada desta pesquisa se refere no definio concreta da idade

de consentimento, mas dificuldade de defini-la sem deixar de proteger aqueles que
no possuem capacidade de consentimento formada ou sem violar a liberdade sexual
daqueles que a possuem.
Diante dos resultados encontrados no presente estudo, vemo-nos diante da

impossibilidade de se abandonar o conceito de idade de consentimento. preciso,
contudo, analisar com maior preciso a lesividade das condutas que se encaixam no tipo
penal do art. 217-A, a fim de que se verifique a autodeterminao sexual (ou mesmo a
vulnerabilidade) foram violadas.
A anlise da lesividade da conduta no pode, como demonstrado, ser influenciada por

valoraes morais e religiosas. Caso no haja leso (ou seja, quando for possvel provar
que o adolescente detinha capacidade para decidir consentir com o ato sexual), no h
por que falar-se em crime, respeitando-se assim, o princpio da lesividade.
Dentre os mecanismos de definio estudados, destaca-se o close-in-age-exception, que

poderia ser utilizado no Brasil em complemento ao critrio objetivo estipulado nos
catorze anos. Tal mecanismo, se inserido no contexto legislativo, auxiliaria a proteo da
liberdade sexual do adolescente sem deixar de tutelar sua autodeterminao sexual,
protegendo os menores de catorze anos mais vulnerveis que seus parceiros (na medida
em que continua sendo possvel a aplicao do estupro por violncia, grave ameaa ou
fraude). Essencial, no entanto, atentar para a imprescindibilidade de anlise do bem
jurdico protegido em cada caso concreto, a fim de se verificar se de fato houve
lesividade e, no havendo, concluir-se pela impossibilidade de configurao do estupro
de vulnervel.
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1 Basta nos lembrarmos que at 2002 somente um indivduo de 21 anos era considerado
completamente institudo de capacidade para praticar atos da vida civil.
2 Por amadurecimento sexual no nos referimos somente aos fatores qumicos e

biolgicos que incentivam a sexualidade - estes existem, segundo alguns autores, desde
a infncia. H que se levar em considerao, tambm, a capacidade de compreenso de
tais impulsos sexuais, inclusive a capacidade de compreend-los e de se decidir, tendo
em vista sua prpria personalidade e convices, antes de realizar um ato sexual. esta
habilidade de tomada de deciso sub a perspectiva do ato sexual chamamos de
capacidade de consentimento.
3 A idade de consentimento seria, portanto, o momento no qual o indivduo torna-se

capaz de decidir, de acordo com seu meio, desenvolvimento sexual, com sua
personalidade e suas prprias convices, se deseja (e como deseja) praticar um ato
sexual.
4 No ignoramos e existncia de decises que determinam que o critrio etrio

estabelecido pelo art. 217-A deveria ser compreendido como fator de presuno relativa,
sendo possvel a prova em contrrio. Entretanto, como veremos mais frente, a terceira
seo do STJ, ao julgar o REsp 1.480.881 (Min. Rel. Rogerio Schietti Cruz, j. 26.08.2015,
publicado em 10.09.2015) por meio do rito do recurso repetitivo, bloqueou qualquer
argumento de relativizao da idade de consentimento para os fins do art. 217-A do CP
(LGL\1940\2), ao fundamento de que "a modernidade, a evoluo moral dos costumes
sociais e o acesso informao no podem ser vistos como fatores que se contrapem
natural tendncia civilizatria de proteger certos segmentos da populao fsica,
biolgica, social ou psiquicamente fragilizados".
5 importante esclarecer, ainda, que a idade de consentimento tratada neste artigo no

abrange as atividades libidinosas vinculadas a uma contraprestao. Estas possuem
carter altamente diferenciado e merecem uma pesquisa autnoma, porquanto lidam
com um fator de forte influncia no processo de deciso e de formulao de
consentimento: a situao econmica do adolescente e de sua famlia.
6 HOUAISS, Antnio, VILLAR, Mauro de Salles, FRANCO, Francisco Manoel de Mello.

Grande Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Instituto Antnio Houaiss de
Lexicografia. Objetiva: Rio de Janeiro, 2008. verbete "adolescente", p. 89.
7 RAPPAPORT, C. R. Psicologia do desenvolvimento: A idade escolar e a adolescncia

(Vol. 4). So Paulo: E.P.U, 1982. Apud: SCHOEN- FERREIRA, Helena, AZNAR-FARIAS,Pgina 25
BENS JURDICOS
Maria. Adolescncia atravs dos sculos, Psic.: Teor. e Pesq., Braslia, Abr-Jun 2010, vol.
26, n. 2, p. 231.
8 SERRA, E. Adolescncia: perspectiva evolutiva. Anais do VII Congreso Infad (p.

24-28). Espanha: Oviedo, 1997. Apud: SCHOEN- FERREIRA, Helena, AZNAR-FARIAS,
Maria. Adolescncia atravs dos sculos, Psic.: Teor. e Pesq., Braslia, Abr-Jun 2010, vol.
26 n. 2, p. 231.
9 Cf. BOCK, Ana Mercs Maria. A adolescncia como construo social: estudo sobre
livros destinados a pais e educadores. Revista Semestral da Associao Brasileira de
Psicologia Escolar e Educacional (Abrapee), vol. 11, n.1, jan.-jun. 2007, p. 63-76 e
BERTOL, Carolina Esmanhoto; SOUZA, Mriti de. Transgresses e adolescncia:
individualismo, autonomia e representaes identitrias. Psicol. cienc. prof., Braslia ,
vol. 30, n. 4, dez. 2010 . Disponvel em:
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Acesso em: 14.06.2014.
10 HOUAISS, Antnio, VILLAR, Mauro de Salles, FRANCO, Francisco Manoel de Mello.

Grande Dicionrio Houaiss da Lngua (...), cit, p. 89.
11 CUNHA, A.G. ndice do vocabulrio do portugus medieval. Fundao Casa de Rui

Barbosa. Vol. 1 [A] Rio de Janeiro, 1986. Apud: HOUAISS, Antnio, VILLAR, Mauro de
Salles, FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Grande Dicionrio Houaiss da Lngua (...),
cit, p. 89.
12 Embora seu estudo fosse baseado em teorias biolgicas, Hall j reconhecia a

influncia da cultura no processo de formao do adolescente, o que se caracterizava
como inovador para sua poca (1904). Cf. SENNA, Sylvia Regina Carmo Magalhes,
DESSEN, Maria Auxiliadora.Contribuies das Teorias do Desenvolvimento Humano Psic.:
Teor. e Pesq., Braslia, jan.-mar. 2012, vol. 28, n. 1, p. 101-108, p. 102.
13 Aqui, a adolescncia transforma-se no perodo do aprendizado, que para as mulheres

compreendia o lapso temporal entre a primeira comunho e o casamento e, para os
homens, a primeira comunho e o bacharelado.
14 Erik Homburg Erikson foi o psiclogo germano-americano que desenvolveu a j

mencionada Teoria Psicossocial, pautada em elementos da antropologia histrica e da
psicanlise, e foi o primeiro a dividir, do ponto de vista psicossocial, o desenvolvimento
humano em oito estgios, dos quais a adolescncia representaria o quinto e seria
marcado pela construo da identidade.
15 GROSS, F. L. Introducing Erik Erikson: An invitation to his thinking. Lanham, MD:

University Press of America, 1987, p. 39.
16 Para estes, a vida adulta e a capacidade de decidir plenamente s se iniciaria aos 26

anos, aps a completa mielinizao do lobo frontal . Cf. ARMONE, Jacqueline M..
Adolescents May Be Older Than We Think: Today 25 Is the New 18, or Is It?.
International Journal of Celiac Disease, vol. 2, 2014, p. 47.
17 WALLIS, Lucy. A adolescncia acaba aos 25 anos? BBC News 28.09.2013,Disponvel

em:
[www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/09/130925_adolescencia_termina_25anos_an.shtml].
Acesso em: 10.06.2014.
18 UNICEF, Situao mundial da infncia em 2011: adolescncia - uma fase de

oportunidades. Nova Iorque: Unicef, 2011. Disponvel em:
[www.unicef.org/brazil/pt/br_sowcr11web.pdf]. Acesso em: 09.02.2014, p. 11.
Pgina 26
BENS JURDICOS
19 BRASIL. Ministrio da Sade. Programa Sade do Adolescente - bases programticas.

2. ed. Braslia; Ministrio da Sade, 1996, p. 5 Disponvel em:
[www.bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/cd03_05.pdf]. Acesso em: 21.05.2014.
20 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA (IBGE). Indicadores sociais.

Crianas e adolescentes. IBGE, 1997. Disponvel em:
[www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/criancas_adolescentes/defaulttab.shtm].
Acesso em: 21.05.2014.
21 BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei 8.069 de 13.07.1990. art. 2..
22 EYSENSTEIN, Evelyn. Adolescncia: definies, conceitos e critrios. Adolescncia e

sade. vol. 2., n.2., jun. 2005, p. 6.
23 Exemplos: Declarao Universal dos Direitos da Criana, de 1959 e Conveno das

Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, aprovada no Brasil em 1990. Embora os
tratados internacionais se refiram a todos os menores de 18 anos como crianas,
diferenciamos, em mbito nacional, os termos crianas e adolescentes, visto que foi esta
a opo de nosso legislador, como demonstra, por exemplo, o ECA (LGL\1990\37) e os
art. 203 e 227 da Constituio Federal.
24 OLIVEIRA, Miguel, PAIS, Lcia G. Tomada de deciso na adolescncia: do conflito

prudncia, In: FONSECA, Antnio Castro (Ed). Crianas e Adolescentes: Uma Abordagem
Multidisciplinar. Coimbra: Almedina, 2010, p. 441.
25 Idem, p. 421.
26 Idem, p. 433-434.
27 Enquanto alguns autores consideram que a mielinizao do crtex pr-frontal se

finaliza aos dezoito anos, outros compreendem que isto somente aconteceria aos vinte e
um e, outros, at os vinte e cinco, como j mencionado.
28 KRGER, Helmut. Introduo psicologia social. Temas Bsicos de Psicologia, vol.

12. So Paulo: EPU, 1986, p. 42.
29 INHELDER, Brber., PIAGET, Jean. Da lgica da criana a lgica da adolescente:

ensaio sobre a construo das estruturas operatrias formais. Trad. Dante Moreira Leite.
So Paulo: Pioneira, 1976, p. 251-252.
30 So as cinco fases freudianas: 1.oral; 2.anal; 3.flica; 4.latncia; 5. genital. Cf.

FREUD, Sigmund. Obras psicolgicas completas. Ensayos XCVIII al CCIII. Rio de Janeiro:
Imago, 1974.
31 SENNA, Sylvia Regina Carmo Magalhes, DESSEN, Maria Auxiliadora.Contribuies

das Teorias do Desenvolvimento Humano Psic.: Teor. e Pesq., Braslia, jan.-mar. 2012,
vol. 28, n. 1, p. 102.
32 ERIKSON, Erik H. Infncia e sociedade. 2.ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1987, p. 69.
33 Os oito estgios desenvolvidos por Erikson em ordem cronolgica, so: 1.confiana

vs. desconfiana bsica; 2. Autonomia vs. Vergonha e dvida; 3. Iniciativa vs. Culpa; 4.
Diligncia vs. Inferioridade; 5. Identidade vs. Confuso de identidade; 6. Intimidade vs.
Isolamento; 7. Generatividade vs. Estagnao e 8. Integridade vs. Desespero. ERIKSON,
Erik H. Infncia e sociedade. 2. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1987, p. 227-256.
34 KRGER, Helmut. Introduo psicologia social. Temas bsicos de psicologia, vol.

12. So Paulo: EPU, 1986, p. 43. Pgina 27
BENS JURDICOS
35 CAMARANO, Ana Amlia et al. Caminhos para a vida adulta: a mltipla trajetria dos
jovens brasileiros. ltima Dcada, n. 21, Valparaso, dez. de 2004, p. 23. Disponvel em:
[www.scielo.cl/pdf/udecada/v12n21/art02.pdf]. Acesso em: 30.05.2014.
36 BRASIL. Ministrio da Sade. Comportamento sexual e percepes da populao

brasileira sobre HIV/AIDS. Braslia: Coordenao nacional de DST e Aids, 2000.
Disponvel em:
[www.aids.gov.br/publicacao/comportamento-sexual-da-populacao-brasileira-e-percepcoes-do-hivaids].
Acesso em: 01.06.2014.
37 Nesse sentido, Cf. FERRAZ, Elisabeth Anhel et al. Iniciao sexual de jovens: anlise
de variveis a partir de gnero. Trabalho apresentado no XV Encontro Nacional de
Estudos Populacionais, Abep. Set. 2006. Disponvel em:
[www.abep.nepo.unicamp.br/encontro2006/docspdf/ABEP2006_561.pdf]. Acesso em:
01.06.2014, MALTA, Deborah Carvalho et al. Sade sexual dos adolescentes segundo a
Pesquisa Nacional de Sade dos Escolares. Rev Bras Epidemiol, vol. 14, n. 1,2011, p.
147-56. Disponvel em: [www.scielo.br/pdf/rbepid/v14s1/a15v14s1.pdf]. Acesso em:
01.06.2014, e BORGES, Ana Luiza Vilela; SCHOR, Nia. Incio da vida sexual na
adolescncia e relaes de gnero: um estudo transversal em So Paulo, Brasil. Cad
Sade Pblica 2005, p. 499-507.
38 STEINBERG, L. Risk-taking in adolescence: New perspectives from brain and

behavioral science. Current Directions in Psychological Science, vol. 16, 2007, p. 58,
apud OLIVEIRA, Miguel, PAIS, Lcia G. Tomada de deciso na adolescncia: do conflito
prudncia, In: FONSECA, Antnio Castro (Ed). Crianas e Adolescentes: Uma Abordagem
Multidisciplinar. Coimbra: Almedina, 2010, p. 429.
39 JAPUR, Ana Carolina et al. Puberdade precoce: a experincia de um ambulatrio de

Ginecologia Infanto-Puberal. Rev Bras Ginecol Obstet, vol. 29, n. 2, 2007, p. 97,
Disponvel em: [www.scielo.br/pdf/rbgo/v29n2/07.pdf]. Acesso em: 15.06.2014.
40 CAMARANO, Ana Amlia et al. Caminhos para a vida..., cit, p. 22.
41 Aps a declarao de inconstitucionalidade do art. 1. da Lei 2.874 , o art. 173 do CP

(LGL\1940\2) Peruano voltou a viger com a seguinte redao, promulgada em 1998:
"Artculo 173. Violacin de menor de catorce aos. El que practica el acto sexual u otro
anlogo con un menor de catorce aos de edad, ser reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad (...)".
42 Exemplos de pases que adotam este critrio so: Brasil, Armnia, Afeganisto,
Azerbaijo, Peru, India, Casaquisto, Rssia, Sri Lanka, Bangladesh, Burma e Brunei.
43 Artigo 16 (1) do Sexual Offences and Domestic Violence Act. Cf. BAHAMAS, Statute
Law of the Bahamas - Sexual Offences and Domestic Violence Act, chapter 99.
Disponvel em:
[www.laws.bahamas.gov.bs/cms/images/LEGISLATION/PRINCIPAL/1991/1991-0009/SexualOffencesand
Acesso em: 03.06.2014.
44 Artigo 128 do Cdigo Penal do Uzbesquisto. Cf. UZBEKISTAN. Criminal Code of the
Republic of Uzbekistan. Disponvel em:
[www.legislationline.org/download/action/download/id/1712/file/a45cbf3cc66c17f04420786aa164.htm/p
Acesso em: 15.06.2014.
45 UNITED STATES. Counter reports on Human Rights Practices 2011 - Democratic

Republic of the Congo. United States Department of State. Bureau of Democracy, Human
Rights and Labor.: 2011, p. 37. Disponvel em:
[www.state.gov/documents/organization/186395.pdf]. Acesso em: 13.08.2013. Pgina 28
BENS JURDICOS
46 Art. 277 do Cdigo Penal do Chade. Cf. GRID - Global Resource and Information
Directory. Chad- Country Profiles. Family online Safety Institute. Disponvel em:
[www.fosigrid.org/africa/chad]. Acesso em: 22.06.2014.
47 No Ir, no h idade de consentimento mnima, contanto que as pessoas envolvidas

estejam casadas,. Tal prtica denominada "fornicao", segundo os artigos 135 a 138
do Cdigo Penal Iraniano, e punida com 70 a 75 chibatadas, para homens e mulhers,
respectivamente, e com exlio para os homens. Alm disso, a homossexualidade
criminalizada, nos termos dos artigos 109 a 113, e a punio varia entre chibatadas e
pena de morte. Cf. IRAN. Islamic Penal Code of Iran. Trad. Mission for Establishment of
Human Rights in Iran (Mehr Iran). Disponvel em:
[www.mehr.org/Islamic_Penal_Code_of_Iran.pdf]. Acesso em: 12.12.2013.
48 Artigo 218 do CdigoPenal de Oman. Cf. OMAN. Omani Penal Code. Disp. UNODC
-United Nations Office on Drug and Crime. Disponvel em:
[www.unodc.org/tldb/showDocument.do?documentUid="6409&]." Acesso em
24.06.2014.
49 Artigos 296 e 197 do Cdigo Penal do Catar. Embora seja proibida qualquer atividade
sexual fora do casamento, h um aumento de pena para aqueles que cometerem tal
crime com indivduos menores de dezesseis anos, nos termos do art. 297. Cf. QATAR.
Law n. 11 of 2004 - Penal Code. Disponvel em: [portal.www.gov.qa]. Acesso em:
12.12.2013.
50 Sees 16 e 23 do Ato de Crimes Sexuais de 2003. UNITED KINGDOM. Sexual

Offences Act 2003. Disponvel em: [www.legislation.gov.uk/ukpga/2003]. Acesso em:
13.08.2013.
51 Art. 227-27 do Cdigo Penal francs. Interessante comentar que, alm das penas
privativas de liberdade mencionadas, a legislao francesa determina uma multa
especfica para aqueles que cometem o que aqui denominamos de estupro de
vulnervel. Para os atos sexuais com menores de quinze anos, porm sem relao de
autoridade ou confiana, a multa 75 mil euros (art. 227-25). J para as relaes
sexuais em que o companheiro exerce relao de autoridade ou confiana, a multa
aumentada de para 150 mil euros, quando se tratar de menor de 15 anos, e
estabelecida em 45 mil euros, quando o adolescente estiver entre quinze e dezoito anos.
Cf. FRANCE. Code Pnal. Disponvel em: [www.legifrance.gouv.fr]. Acesso em:
12.06.2014.
52 Par. 198 do Cdigo Penal hngaro.
53 Art. 150.1 do Cdigo Penal canadense. Cf. CANADA. Criminal Code. Government of
Canada. Disponvel em: [www.laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/c-46/page-72.html].
Acesso em: 25.05.2014.
54 Art. 609 quater do Cdigo Penal italiano. Cf. ITALIA. Codice Penale Italiano.
Disponvel em: [www.isd.olografix.org/faq/cod_pen.htm#querela]. Acesso em:
22.05.2014.
55 Art. 187 (1) e (2) do Cdigo Penal suo. Cf. SCHWEIZ. Schweizerisches
Strafgesetsbuch. Disponvel em:
[www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19370083/index.html]. Acesso em:
23.05.2014.
56 A abertura para um critrio que envolve a maturidade do adolescente ou criana

somente considerada para as mulheres, segundo o art. 100 do Cdigo Penal da
albnia. Cf. ALBANIA. Criminal Code of Republic of Albania Disponvel em: Pgina 29
BENS JURDICOS
[www.legislationline.org/download/action/download/id/5164/file/Albania_CC_am2013_en.pdf].
Acesso em: 23.10.2013.
57 Sees 176, 176 a e 179 do Cdigo Penal alemo. Cf. DEUTSCHLAND.

Strafgesetsbuch. Disponvel em: [www.dejure.org/gesetze/StGB.html]. Acesso em:
15.10.2013.
58 PERU. Cdigo Penal del Peru. Disponvel em:

[www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20080616_75.pdf]. Acesso em:
12.03.2014.
59 Se o homem casado e pratica atos sexuais com uma mulher que no sua esposa,
ser punido com 5 anos de rduo trabalho temporrio, segundo o art. 292-A. Caso a
mesma situao ocorra, porm a mulher seja menor de 15 anos, a pena ser de sete
anos. Caso o homem no seja casado e realize ato sexual com uma mulher, com menos
de 15 anos, ser penalizado nos termos do art. 294-A, mas somente haver uma pena
mnima (5 anos) se a vtima tiver menos de 12 anos de idade, segundo o art. 294-B. Cf.
JORDAN. Jordanian Penal Code n. 16 of 1960. Disponvel em:
[www.corpus.learningpartnership.org]. Acesso em: 23.08.2013.
60 No cdigo penal de 1890, a presuno expressa foi estipulada contra o menor de

dezesseis anos, porquanto compreendia-se, na doutrina majoritria, que o indivduo com
idade inferior citada no possua capacidade de discernimento. J ali surge o embrio
da justificativa da presuno de violncia, pois, no art. 272, assumia-se a existncia de
violncia perante o menor de dezesseis anos, independentemente de se tratar de mulher
honesta ou no e de ter havido consentimento verbal na prtica sexual. Cf. SILVEIRA,
Renato de Mello Jorge. Crimes Sexuais: bases crticas para a reforma do direito penal
sexual. 1. ed., So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 313 e ss. Tal situao se modificou j
na redao original do cdigo de 1940, quando o marco etrio passa dos dezesseis aos
catorze anos.
61 O autor classifica as garantias penais entre substanciais e instrumentais. Fazem parte

do primeiro grupo, alm da lesividade, a materialidade e a culpabilidade, na medida em
que constituem os pressupostos da pena. J o segundo grupo, destinado s garantias
processuais, abrange a presuno de inocncia, a prova e a defesa. Cf. FERRAJOLI.
Derecho y razn - Teoria del garantismo penal. Trad. Traduccin de Perfecto Andrs
Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco
Cantarero Bandrs. Madrid: Trotta, 1995, p. 463-464.
62 O princpio da necessidade dedutvel do caput do art. 5. da CF/1988 (LGL\1988\3),

que garante aos estrangeiros e brasileiros "a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade". Assim, fica evidente que as
privaes ou restries desses direitos inviolveis s se justificam quando estritamente
necessrias. Isto porque as penas so formas de privao e/ou restrio desses direitos
inviolveis, razo pela qual elas s se justificam quando aquele bem no s um bem
jurdico, mas quando a resposta penal a nica que eficientemente o tutela.
63 Idem, p. 465.
64 PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Grson Pereira

dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 8.
65 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes Sexuais... cit, p. 139-141.
66 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn ...cit, p. 467.
67 ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I - Der Aufbau der Verbrechenslehre.
4.ed. Munique: C.H. Beck, 2006, p. 27, Rn.43-44. Pgina 30
BENS JURDICOS
68 VIANNA, Tlio. Um outro direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p.4-5.
69 DIAS, Jorge de Figueiredo, ANDRADE, Manoel Costa. Criminologia - O homem

delinquente e a sociedade crimingena, 2. reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora,
1997. p. 405 - 406.
70 LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. p. 171.
71 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 23. ed, rev. e atual. por
Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2010. vol. 1, p.225.
72 Idem, p. 235.
73 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, Joo Daniel. Crimes contra a dignidade
sexual. So Paulo: Atlas, 2010. p. 4.
74 Nesse sentido, STJ, 6. T., REsp 1.189.374/ MS, rel. Min. Og Fernandes, DJe
01.02.2011; STJ, 6. T., AgRg no REsp 1.214.407/SC, rel. Min. Sebastio Reis Jnior,
DJe 28.09.2011. Tal entendimento, entretanto, no unnime, havendo constantes
decises da 5 T. em sentido contrrio, tais como: STJ, 5. T., AgRg no AREsp
483.793/MG, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 13.05.2014; STJ, 5. T., REsp 1.021.634/SP,
rel. Min. Jorge Mussi, DJe 04.10.2010.
75 RASSI, , Joo Daniel. A Questo da Vulnerabilidade no Direito Penal Sexual Brasileiro.

RBCCrim 92/69-70, set.-out. 2011.
76 GRECO Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, Joo Daniel. Crimes contra a..., cit, p. 10.
77 BRASIL. STJ. REsp 1.480.881/PI, 3. T., rel. Min. Rogrio Schietti Cruz, DJ
26.08.2015, DJe 10.09.2015.
78 DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El Derecho Penal ante el sexo. Barcelona: Bosch, 1981. p.
221-222.
79 Assim como nos pases que j adotam este critrio, a close in age exception somente
deveria ser verificada entre adolescentes, no sendo aplicveis para crianas, uma vez
que estas requerem, pela maior vulnerabilidade, maior proteo estatal.
80 relativamente comum a responsabilizao de adolescentes pelo ato infracional

anlogo ao art. 217-A, mesmo quando ambos os envolvidos possuem menos de catorze
anos (o que implicaria a figura absurda do estupro mtuo), ou quando um dos indivduos
possui catorze ou um pouco mais e o ato sexual feito em ambiente de clara paridade
de condies entre os dois indivduos, como ocorre entre parceiros sexuais de treze e
quinze anos. O caso concreto que motivou o surgimento desta pesquisa, inclusive,
refere-se a trs indivduos que praticavam, sem violncia, atos sexuais ldicos em uma
piscina. Dois deles, um de treze e um de quinze anos, foram representados pela prtica
de ato infracional anlogo ao 217-A, contra o terceiro, tambm de treze anos.
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