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A01v16n1 PDF
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do familiar que prope a ao, aqui entendida como sua constituio ntima
(reconhecida no mbito processual como singular) como ser moral, dotado
de autoconscincia e intencionalidade e, por isso mesmo, suscetvel aos
efeitos das aes de outrem. isto o que permite que a existncia do dano
moral seja considerada autoevidente em todas as decises. Dito de outro
modo, em situaes como a descrita acima, a tcnica jurdica constri uma
modalidade especfica de pessoa pela dissociao e (re)articulao dos pla-
nos da materialidade e da interioridade de entes distintos. O parente v
acolhido seu pedido de indenizao ao ser constitudo e reconhecido em sua
interioridade moral, que se define, na circunstncia em questo, a partir
da materialidade do parente morto, absorvida como parte de sua prpria
substncia moral na expresso jurdica, de seu patrimnio subjetivo.
Entende-se assim por que no se requer nenhuma expresso concreta da
ligao afetiva entre o autor da ao e o parente morto para se admitir o
dano e a indenizao: o sofrimento moral decorrncia imediata dessa forma
especfica de fabricao da pessoa.
Consequentemente, no fortuito que, tanto nos casos de perda de
restos mortais, quanto nos de remoo indevida para uma sepultura coletiva,
um dos elementos decisivos do julgamento favorvel ao autor da ao seja a
impossibilidade de identificao que da resulta, isto , de particularizao
dos restos mortais, que agora se confundem com os de terceiros num ossrio
geral. Desfaz-se assim a conjuno inequvoca entre a interioridade da pessoa
viva e os despojos do parente morto, absorvidos como parte do patrimnio
moral daquela. Mas se a condio de pessoa irremediavelmente afetada
pela impossibilidade de individualizao dos restos mortais,7 o conjunto in-
diferenciado de despojos depositados numa sepultura geral continua a reter
uma qualidade genericamente humana, de modo que o dano verificado se
restringe ao autor da ao.
Em alguns dos julgamentos examinados, contudo, a excepcionalidade das
circunstncias referidas nos autos parece ameaar a prpria fronteira ontol-
gica entre o humano e o no humano, tal como concebida pelos julgadores.
Nesses casos, os acrdos evidenciam um movimento especfico da tcnica
jurdica que antecede e fundamenta o exame das demandas das partes
no sentido de recompor cuidadosamente tais limites. Exemplo disso um
julgamento do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ocorrido em fevereiro
de 2008,8 cuja origem se encontra na exumao dos restos mortais do pai da
autora pela administrao do cemitrio de Inhama. Confundidos com os de
terceiros, os despojos no tm por destino, como nas situaes discutidas aci-
ma, uma sepultura geral: em condies inexplicadas, acabam sendo removidos
para o aterro sanitrio do municpio de Duque de Caxias.
12 Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas
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[O] procedimento efetivado pelo paciente deixa claro que sua volio em exumar
os restos mortais, em caso de inadimplncia, teve por mote fazer valer as clusulas
contratuais, e no ofender o sentimento de piedade com os mortos, o que viria a
caracterizar o ilcito do artigo 210 do Cdigo Penal [violao de sepultura], que
somente se tipifica quando o agente integra em sua conduta o elemento subjetivo
do tipo, o dolo, ou seja, a vontade deliberada e consciente de violar ou profanar
sepulturas ou restos mortais (TJMA, Habeas Corpus 16318/2000).
Considerando a importncia assumida pela voz dos doutrinadores nos
dois casos mencionados, assim como a natureza de suas consideraes, talvez
seja possvel sugerir que a exegese dos artigos do Cdigo Penal que tratam
dos crimes contra o respeito aos mortos permite e talvez mesmo exija,
considerando-se que o bem juridicamente protegido um valor imaterial, e
que os tipos penais que exprimem sua violao so enunciados de modo ge-
nrico e impreciso a introduo de parmetros classificatrios exteriores ao
universo jurdico, oriundos do prprio comentador e de sua experincia social.
assim que o desrespeito e o ultraje so concebidos na doutrina jurdica e,
por conseguinte, na jurisprudncia unicamente como resultado de uma
disposio subjetiva consciente: uma ofensa fortuita no ofensa.
18 Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas
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[O] cadver no pode ser objeto material do furto, como regra geral, nem suas
partes, por no constituir patrimnio, no sentido econmico, no ser coisa alheia.
No se pretenda dizer que ele pertence famlia, que coisa que faz parte do
patrimnio dos herdeiros do morto e que estes seriam, de conseguinte, as vtimas
do crime de furto. Seria risvel pensar em tal hiptese. Se fosse assim, teria o
cadver que ser sempre objeto de inventrio (TJSP, Apelao 53.500-3/1987
Revista dos Tribunais 619/291).
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Notas
1
Acrdo a deciso judicial proferida em segundo grau de jurisdio pelos
tribunais. Conforme dispe o Cdigo de Processo Civil (arts. 458 e 563), o acrdo
composto por quatro elementos essenciais: ementa, relatrio, motivao (ou fun-
damentao) e dispositivo. A ementa a sntese do acrdo, resumindo os aspectos
do caso tidos como fundamentais. No relatrio so descritos os fatos do processo
e o direito que est sendo discutido pelas partes. A motivao ou fundamentao,
que resulta da anlise feita pelos juzes ou ministros sobre as questes de fato e de
direito expostas no relatrio, estabelece as bases para a deciso do rgo judicial. O
dispositivo, parte final do acrdo, expe o posicionamento retirado do relatrio e da
motivao, isto , a deciso do tribunal.
2
A maioria dos julgamentos (15) est compreendida no perodo de 2005 a 2008,
mas tambm foram consultados trs julgamentos ocorridos nos anos de 1986 e 1987
(isto , anteriores atual Constituio) e outros trs julgamentos dos anos de 2000 e
2001 (isto , posteriores atual Constituio, mas anteriores ao novo Cdigo Civil).
4
Ver, por exemplo, Hermitte (1998) e Latour (2004a e 2004b).
5
A respeito da incorporao da tradio do direito romano pelo direito brasi-
leiro, ver Abreu (2008).
24 Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas
6
No caso, o artigo 159 do Cdigo Civil de 1916: Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem,
fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade
regulam-se pelo disposto neste Cdigo, artigos 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.
7
Sob este aspecto, possvel sugerir uma aproximao com o contexto, referido
por Strathern (2005:117), do debate acerca da norma europeia sobre biotecnologia, em
meados da dcada de 1990. De acordo com a autora, um dos argumentos levantados
poca sustentava a possibilidade de patenteamento de partes do corpo humano
desde que no fosse mais possvel relacion-las a indivduos especficos.
8
Apelao Cvel 2007.001.57339. Julgamento realizado pela 13 Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em 13 de fevereiro de 2008. Disponvel em
www.tj.rj.gov.br. Consulta em 17/05/2008.
9
A identificao dos despojos do pai da autora da ao s se tornou possvel
pela recuperao de um marca-passo, parte no humana do corpo, particularizada
por um nmero de srie gravado pelo fabricante.
10
Tambm em outro acrdo consultado verifica-se a percepo pelos julgadores
de uma conjuno indevida entre humanidade e animalidade, que seria admissvel
to-somente no universo da fico (note-se, de passagem, que aluses literatura e/ou
ao cinema so recorrentes nas manifestaes dos julgadores, assim como em textos
doutrinrios, constituindo uma tcnica especfica de argumentao). Reproduzo uma
breve passagem do voto da desembargadora relatora, acolhido por unanimidade:
O corpo da genitora do autor foi sepultado em um local que mais parece um cemitrio de
animais, com ossos para todos os lados, mato alto, com uma total falta de higiene, mais
parecendo um filme de terror. Apelao Cvel n 2006.001.63792. Julgamento realizado
pela 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em 14 de maro de 2007.
Disponvel em www.tj.rj.gov.br. Consulta em 17/05/2008. nfase acrescentada.
11
A avaliao do dano moral suscita um amplo leque de questes desde a
legitimidade dos requerentes e a natureza das perdas indenizveis at a adequada
expresso pecuniria do dano sofrido e encaminhamentos distintos conforme o
contexto poltico-jurdico e o caso especfico em julgamento. A esse respeito ver, por
exemplo, os critrios diferenciados para a indenizao de familiares de desaparecidos
polticos no Brasil, Argentina e Chile (Mezarobba 2008) e os conflitos que envolve-
ram a indenizao a familiares de vtimas dos atentados ao World Trade Center e ao
Pentgono em 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos (Zelizer 2005).
12
Apelao Cvel 2008.001.05163. Julgamento pela 6 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro em 2 de abril de 2008. Disponvel em www.
tj.rj.gov.br. Consulta em 17/05/2008.
13
Apelao Cvel 2007.001.54575. Julgamento pela 16 Cmara Cvel do Tri-
bunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro em 11 de maro de 2008. Disponvel
em www.tj.rj.gov.br. Consulta em 19/03/2008.
Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas 25
14
A expresso ex-cnjuge utilizada no acrdo para caracterizar o vnculo
entre a autora da ao e a pessoa falecida. No fica claro se a qualificao ex faz
referncia morte do marido ou se o casal j havia se separado anteriormente.
15
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) aplica-se indiferente-
mente a agentes pblicos e privados. Nos acrdos examinados, porm, parece haver
certa relutncia dos tribunais em relao ao emprego do CDC quando uma das partes
agente pblico, optando-se majoritariamente pelo enquadramento legal dos fatos
com base na Constituio (artigo 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e
as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa) e/ou no Cdigo Civil (artigo 43
As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos
seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regres-
sivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo).
16
O Cdigo de Defesa do Consumidor prev que a m prestao de um servio
enseja a indenizao do consumidor no somente por danos materiais, mas tambm
morais (cf. artigo 6, VI; artigo 14 e artigos 20 a 25). Na doutrina e na jurisprudncia,
o dano moral tem sido reconhecido como decorrncia necessria da frustrao das
expectativas do consumidor.
17
Respectivamente, artigos 6 e 14 do Cdigo do Consumidor. Somente em um
dos acrdos examinados houve a preocupao em se demonstrar a aplicabilidade do
CDC aos fatos que deram origem ao processo. Nos demais, considerou-se suficiente
declarar o enquadramento do caso como fornecimento defeituoso de um servio, sem
meno explcita doutrina ou jurisprudncia.
18
Impedimento ou perturbao de cerimnia funerria (art. 209): pena de de-
teno de um ms a um ano ou multa; Violao de sepultura (art. 210), e Destruio,
subtrao ou ocultao de cadver (art. 211): penas de recluso de um a trs anos
e multa; Vilipndio a cadver ou suas cinzas (art. 212): pena de deteno de um a
trs anos e multa. Em termos concretos, a diferena entre recluso e deteno opera
sobretudo como critrio para a determinao dos regimes de cumprimento de pena.
Se a condenao for de recluso, a pena pode ser cumprida em regime fechado,
semi-aberto ou aberto. J na deteno no se prev o regime fechado, salvo em
circunstncias excepcionais.
19
No encontrei nenhum processo referente ao impedimento ou perturbao
de cerimnia funerria, tipo penal que remonta ao direito romano pr-cristo a
esse respeito, ver a excelente anlise de Yan Thomas (2004). Atenho-me, portanto,
nas consideraes a seguir, aos demais crimes relativos aos mortos definidos pelo
Cdigo Penal Brasileiro.
20
Recurso Crime 70001.799.402. Julgamento da 1 Cmara Criminal do TJRS
em 21 de fevereiro de 2001. Revista dos Tribunais 794/674. Consulta eletrnica em
17/05/2008 (www.rt.com.br/JurisOnline).
26 Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas
21
Habeas Corpus 16318/2000. Julgamento pela Cmara Especial de Frias
do Tribunal de Justia do Maranho em 9 de janeiro de 2001. Revista dos Tribunais
790/656. Consulta eletrnica em 17/05/2008 (www.rt.com.br/JurisOnline).
22
Respectivamente, Apelao 41.767-3, julgada pela 3 Cmara de Direito Penal
do Tribunal de Justia de So Paulo em 10 de maro de 1986 (Revista dos Tribunais
608/305, consulta eletrnica em 17/05/2008 http://www.rt.com.br/JurisOnline), e
Apelao 53.500-3, julgada pela 1 Cmara de Direito Penal do Tribunal de Justia de
So Paulo em 18 de maio de 1987 (Revista dos Tribunais 619/291, consulta eletrnica
em 17/05/2008 http://www.rt.com.br/JurisOnline).
23
A expresso fabrication by default caracteriza aquilo que produzido indi-
retamente, por implicao, quando o direito evita deliberadamente tratar de (e decidir
sobre) determinadas questes particularmente problemticas. Um exemplo exami-
nado por Strathern o tratamento conferido a rgos e tecidos humanos pelo direito
britnico. A nfase no estabelecimento de mecanismos jurdicos de consentimento
prvio para a remoo e a posterior destinao desses elementos (que continuam
a ser referidos, significativamente, como partes do corpo) torna possvel deixar
de decidir se rgos e tecidos, uma vez destacados do corpo humano, constituem
coisas (inteiras) e, desse modo, se estariam sujeitos ao mesmo regime jurdico das
demais coisas, notadamente a incorporao ao patrimnio econmico de algum e
a eventual comercializao (Strathern 2005:16-18).
24
Encontrei apenas um acrdo referente a tais questes. Trata-se do julgamento
de recurso apresentado ao Tribunal de Justia do Rio de Janeiro pelos responsveis pelo
filme Luz del Fuego biografia romanceada da atriz e danarina famosa na dcada de 1950
por se apresentar, em trajes sumrios, com o corpo enrolado por uma jiboia. Os autores
do recurso pleiteavam a anulao da sentena de primeiro grau que proibiu a exibio
do filme, em ao proposta pela irm da atriz. O julgamento, ocorrido em 1986, anterior
atual Constituio Federal e ao novo Cdigo Civil. A despeito disso, os julgadores de
primeiro e segundo graus respaldam suas decises na noo de direitos da personalida-
de, cujo reconhecimento entendido, na (ento) ausncia de disciplina especfica na
legislao brasileira, como um desdobramento necessrio da prpria evoluo da cincia
do direito. Desse modo, a proibio do filme foi mantida a partir do reconhecimento da
possibilidade de dano aos direitos da personalidade de um indivduo morto. Mas, uma
vez reconhecidos, esses direitos foram imediatamente convertidos em direito novo
de terceiros, afetados pelo ato danoso por sua condio de parentes da vtima. Enfim,
reconhece-se o dano, mas no a titularidade post mortem dos direitos da personalidade.
Apelao 39.193/86 (embargo declaratrio). Julgamento pela 3 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro em 17/12/1985 e 24/06/1986 (Revista dos Tribunais 619/175,
consulta eletrnica em 17/05/2008 http://www.rt.com.br/JurisOnline).
25
Cdigo Civil Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito
da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a
medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha
reta, ou colateral at o quarto grau.
Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas 27
26
O surgimento de entidades como a Abrame (Associao Brasileira de Magis-
trados Espritas) que, segundo reportagem do jornal Folha de S. Paulo, congrega
cerca de setecentos juzes, desembargadores e ministros de tribunais superiores
tambm contribui para relativizar a fronteira entre vida e morte para o reconheci-
mento jurdico da manifestao da vontade, uma vez que a materialidade do corpo
no tida como condio necessria para a existncia da pessoa e para o exerccio
de sua capacidade jurdica. A reportagem reproduz trecho de entrevista com o juiz-
auxiliar da presidncia do Conselho Nacional de Justia, Alexandre Azevedo, em
que este afirma: No enxergaria nenhuma diferena entre uma declarao feita por
mim ou por voc e uma declarao medinica, que foi psicografada por algum
(Galvo 2008).
27
A tenso entre esses dois modelos pode ser reconhecida no interior do prprio
ordenamento jurdico. A noo de pessoa desenvolvida ao longo do Cdigo Civil
prescinde da afirmao de uma correspondncia ontolgica entre os entes jurdicos
e aqueles que existem fora desse universo. Exemplo disso o reconhecimento de
pessoas desprovidas de corpo as pessoas jurdicas e, inversamente, a considerao
do corpo humano como coisa passvel de ser objeto de relaes jurdicas, limitando-
se to-somente sua comercializao. J a Constituio Federal, ao afirmar em seu
prembulo princpios normativos de legitimidade absoluta, logicamente anteriores
e eticamente superiores ao direito formal e ao estatal, inscreve-se na ampla ten-
dncia do constitucionalismo moderno de revitalizao da perspectiva jusnaturalista,
em oposio ao chamado positivismo jurdico predominante at meados do sculo
XX (ver, a esse respeito, Vianna 1996).
Referncias bibliogrficas
Resumo Abstract