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CONSELHO EDITORIAL

Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto


Dalmo de Abreu Dallari
Getlio Corra
Joo Otvio de Noronha
Jos Augusto Delgado
Llio Bentes Corra
Lucia Hippolito
Luiz Jorge Werneck Vianna
Slvio de Figueiredo Teixeira

DIRETORIA DA ENM

Diretor-Presidente: Desembargador Luis Felipe Salomo

Coordenadores:
Juiz Alexandre Targino Gomes Falco
Juiz Ccero Martins de Macedo Filho
Ministro Joo Otvio de Noronha
Juiz Marcelo Tolomei Teixeira
Juza Mrcia Cristina Teixeira Cardoso
Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler
Juza Zilah Maria Callado Fadul Petersen

Secretrio-Geral: Juiz Renato Castro Teixeira Martins

ENDEREO DA ENM
www.enm.org.br

SCN - Quadra 02 - Bloco D


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FICHA TCNICA SUMRIO

Escola Nacional da Magistratura 1. Apresentao 7


Luis Felipe Salomo e Rodrigo Collao
Gerente de Comunicao: Raquel Raw
2. A EC 45 e as Relaes individuais do trabalho 8
Arnaldo Sussekind

3. As Decises no Controle de Constitucionalidade 21


de normas e seus efeitos
Gilmar Ferreira Mendes
Editora Justia & Cidadania
4. A Reforma do Judicirio: Aspectos Relevantes 89
Tiago Santos Salles
Diretor Executivo: Perpaolo Cruz Bottini
Diagramao: Diogo Tomaz e Maurcio Frederico 5. Defesa da Constituio, Cortes Supremas 100
Reviso: Dbora Maria M. A. R. Dias e Estado Social Democrtico
Luiz Edson Fachin

6. Princpios Gerais da Responsabilidade Civil 106


Av. Nilo Peanha, 50 sl. 501 Ed. De Paoli
Antonio Pinto Monteiro
Centro - Rio de Janeiro - CEP: 20020-100
7. Aes afirmativas e o judicirio 113
Tel: +55 (21) 2240-0429 O papel da Magistratura nas demandas sociais
Frei David Santos Ofm

8. Desconsiderao da Personalidade Jurdica: 129


Uso e Abuso
Luiz Eduardo Martins Ferreira

9. A Legitimao Ativa do Tribunal de Contas do Estado 133


Revista da Escola Nacional da Magistratura - Ano II, n 3. -- do Rio de Janeiro para cobranas judicial de multas e
dbitos por ele aplicados
Braslia: Escola Nacional da Magistratura, [2007]. Sylvio Mario Brasil

Semestral 10. Responsabilidade por dano Ambiental 140


Oriana Piske de Azevedo Magalhes Pinto
ISSN: 1809-5739
11. Justia Militar: Uma Justia Bicentenria 153
1. Direito - Peridicos. 2. Escola Nacional da Magistratura Zilah Maria Callado Fadul Peterson
- Artigos. I. Brasil. Associao dos Magistrados Brasileiros. 12. Aposentadoria Espontnea 164
Nelson S Gomes Ramalho

13. Enunciados sobre escolas judiciais aprovados no 172


encontro de diretores de escolas de magistratura,
ocorrido em curitiba (15 de novembro de 2006)
Apresentao

com grande satisfao que apresentamos o terceiro nmero da Revista


da Escola Nacional da Magistratura. A excelente receptividade s edies
anteriores consolida a proposta da publicao, que a de oferecer um canal
para o aperfeioamento e atualizao dos juzes de todos os segmentos.
As pginas a seguir so um convite reexo e ao aprofundamento
sobre temas atuais e de grande relevncia no cenrio nacional, tais como a
reforma do Judicirio, as relaes individuais do trabalho, responsabilidade
civil, responsabilidade ambiental e outras questes de grande interesse no
apenas da magistratura, mas de toda a sociedade.
A leitura ser ainda uma oportunidade de conhecer o pensamento de
renomados prossionais do Direito. A qualidade dos colaboradores, alis, tem
sido uma caracterstica desta revista. um motivo a mais para que aguardemos
com grande expectativa pela prxima edio.

Boa leitura!

Luis Felipe Salomo


Diretor-presidente da
Escola Nacional da Magistratura (ENM)

Rodrigo Collao
Presidente da
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB)

8 Revista ENM Revista ENM 9


O conceito de relao de trabalho to amplo, abrangendo todo contrato
A EC 45 E AS RELAES de atividade, que o fundamento da determinao da competncia a pessoa
do trabalhador, qualquer que seja a modalidade do servio prestado.
INDIVIDUAIS DO TRABALHO Como bem observou o professor Rodrigues Pinto:
De todos os contratos de atividade, somente o de emprego
trabalhista. Entretanto, todos eles tm por sujeito a pessoa do
Arnaldo Sussekind
trabalhador, no mais apenas a do empregado, o que mostra a
Presidente honorrio da Academia Nacional de Direito do Trabalho
realidade de que o novo critrio da determinao da compe-
tncia passou a ter seu centro, ou eixo, na pessoa do trabalhador,
o qual atrai para si toda matria de suas relaes possveis, seja
ela trabalhista (quando o trabalhador empregado) ou cvel
(quando o trabalhador no empregado) (in: Rev. LTr., maio
de 2005, p. 525).
Por iniciativa do Ministrio da Justia, o Congresso Nacional, com a
sano do Presidente da Repblica, vem promovendo oportunas e sucessivas
modicaes do Processo Civil, algumas das quais com reexos na Justia
Introduo do Trabalho. No entanto, quanto ao processo trabalhista, urge, dentre outras
A Emenda Constitucional n 45, de 10 de dezembro de 2004, que disps sobre medidas, acabar com os privilgios dos entes de direito pblico, inclusive o
parte da reforma do Poder Judicirio, ampliou, signicativamente, a competncia recurso ex-ocio; reduzir o nmero de recursos e estabelecer rgidas condies
da Justia do Trabalho. de admissibilidade; ampliar o valor dos depsitos para recorrer, simplicando
Alm das modicaes de relevo atinentes s relaes individuais de assim, na maioria dos casos, a liquidao da sentena; tornar o processo
trabalho, que examinaremos nesta exposio, o novo art. 114 da Carta sumrio realmente sumrio; penalizar com rigor a litigncia de m-f; tornar
Magna transferiu Justia do Trabalho a competncia para dirimir os excepcional as sentenas ilquidas e simplicar a fase executria da deciso.
litgios de natureza sindical (inciso III) e as aes relativas s penalidades
administrativas impostas aos empregadores pelo Ministrio do Trabalho Da relao de trabalho
e Emprego (inc. VII); assegurou-lhe o julgamento dos mandados de A modicao de maior repercusso no Judicirio trabalhista concerne
segurana, habeas corpus e habeas data em matria de sua jurisdio (inc. expresso as aes oriundas da relao de trabalho. Antes, o caput do art.
IV) e dos conitos de competncia entre seus rgos, salvo quando se tratar 114 mencionava os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e
de ao direta de inconstitucionalidade (inc. V); manteve sua competncia empregadores, isto , os litgios oriundos da relao de emprego, podendo
para executar de ofcio as contribuies da seguridade social devidas em alcanar as controvrsias decorrentes das relaes de trabalho somente
razo de suas decises (inc. VIII); conrmou a jurisprudncia no sentido quando a lei especca o determinasse.
de sua competncia para as aes sobre danos morais ou patrimoniais (inc. A relao de trabalho gnero do qual a relao de emprego uma
VI); tornou ilimitado o conhecimento de aes decorrentes do exerccio das espcies, pois abrange tambm outros contratos, como os de prestao
do direito de greve (inc. II) e disps sobre os procedimentos para a soluo de diversos servios por trabalhadores autnomos, empreitadas de lavor,
dos conitos coletivos de trabalho, restringindo a faculdade de instaurar parceria agrcola, mandato para empreender determinada atividade em nome
dissdios coletivos (1, 2 e 3). do mandante, representao comercial atribuda a pessoa fsica, contratos de

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transporte, de agenciamento e de corretagem. Como esclarece o art. 594 do da Justia do Trabalho, cumpre-lhe aplicar, para dirimir o litgio, a norma
Cdigo Civil: Toda a espcie de servio ou trabalho lcito, imaterial, pode ser pertinente, pouco importando o ramo do Direito a que pertena.
contratado mediante retribuio. Os princpios gerais do direito e, especialmente, os do Direito do Tra-
O novo art. 114 contm uma contradio que apontei no curso da tramita- balho, podem e devem ser invocados no s para sanar omisso como para
o do projeto na Cmara dos Deputados: o inciso I inclui na competncia iluminar a interpretao das normas aplicveis. Segundo Orlando Gomes,
da Justia do Trabalho as aes oriundas da relao de trabalho todas, eles constituem regras gerais induzidas dos sistemas jurdicos pela cincia e
portanto porm, no inciso IX, refere outras controvrsias decorrentes da pela losoa do Direito, tendo cunho de universatilidade (Introduo ao
relao de trabalho, na forma da lei. Direito Civil, Rio, Forense, 1957, p. 57).
Parece-me que o inciso IX choveu no molhado, visto que, havendo ou Alis, o novo Cdigo Civil reetiu as tendncias sociais contemporneas,
no lei especial armando a competncia da Justia do Trabalho para conhecer prestigiando princpios e normas que se sintonizam com as consagradas pelo
de litgio sobre qualquer modalidade de relao de trabalho, essa competncia Direito do Trabalho. A diretriz mater, a meu ver, est inserida no art. 421,
est armada no inciso I. segundo o qual: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites
Para mim, a relao de trabalho corresponde ao vnculo jurdico estipulado, da funo social do contrato.
expressa ou tacitamente, entre um trabalhador e uma pessoa fsica ou jurdica, Consoante sublinhou mestre Miguel Reale, que presidiu a Comisso
que o remunera pelo servio prestado. Ela vincula duas pessoas, sendo que o elaboradora do Cdigo Civil, em carta de 30/04/2003 dirigida ao autor
sujeito da obrigao h de ser uma pessoa fsica, em relao qual o contratante deste trabalho, o novo ordenamento do Direito Privado Nacional consagrou
tem o direito subjetivo de exigir o trabalho ajustado. os princpios de eticidade, socialidade e operabilidade. A boa-f objetiva
O trabalhador autnomo, sujeito da relao de trabalho, ao contrrio de transformou-se em dever jurdico, inerente a todos os contratos.
empregado, assume o risco da atividade prossional que exerce. E no est A fraude, como soe acontecer, pode vericar-se, tal como explicita o
sujeito ao poder de comando do tomador do servio, isto , aos poderes diretivo Cdigo Civil, em virtude de simulao, que se caracteriza, dentre outros
e disciplinar, aos quais o empregado se subordina sob o prisma jurdico. motivos, quando o negcio jurdico contiver declarao, confisso,
condio ou clusula no verdadeira (art. 167, inciso II). Nas relaes de
Direito aplicvel trabalho, comum a simulao de modalidade contratual com o objetivo
incontroverso que, independentemente da competncia da Justia do de encobrir inquestionvel relao de emprego. E o vcio de consentimento
Trabalho para processar e julgar os respectivos litgios, o direito material ser imposto ao trabalhador pode advir de erro, dolo, coao, estado de perigo
aplicvel: ou leso irresistvel.
a) quando for relao de emprego, a CLT e a legislao complementar; No que tange aos princpios, bem enfatizou Francisco Meton de Lima que
b) nas relaes de trabalho reguladas no Cdigo Civil ou em lei especial, as os atinentes ao Direito do Trabalho so aplicveis aos litgios decorrentes de
correspondentes disposies. relaes de trabalho, j que o bem protegido:
Conforme prescreve o art. 593 do novo Cdigo Civil: A prestao de o trabalho na sua expresso mais larga, sob todas as formas
servio que no estiver sujeita a leis trabalhistas ou lei especial reger-se- de relao contratual (...) Ora, as modalidades contratuais de
pelas disposies deste Captulo. trabalho se diversicam, a Justia do Trabalho se atualiza e
Tanto o Supremo Tribunal Federal (RE-238.737-4, rel. Min. Seplveda amplia seu objetivo, lgico que o manto protetor ao trabalho
Pertence, D.J. de 05/02/99) quanto o Superior Tribunal de Justia continua cada vez mais necessrio (Por que aplicamos os
(CC-1.866, rel. Min. Eduardo Ribeiro, rev. LTr., de julho de 1992, SP, p. princpios trabalhistas nas relaes de trabalho no subordinado?,
855) vm decidindo que, se a relao de trabalho determina a competncia in: Rev. LTr., SP, abril de 2005, p. 395).

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Da Constituio, por concernirem aos fundamentos da Repblica Fede- de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza
rativa do Brasil, os princpios da dignidade do trabalho humano e dos valores bancria, nanceira, de crdito e securitria, salvo as decor-
sociais do trabalho (art. 1, III e IV) deveriam ser rigorosamente respeitados. rentes das relaes de carter trabalhista.
Outros, aplicveis, quando for o caso, esto explicitados ou podem ser Em princpio, a prestao de servios por um trabalhador autnomo a uma
deduzidos da Carta Magna. pessoa fsica ou jurdica congura uma relao de trabalho.
Nas palavras do ilustre professor portugus J. J. Gomes Canotilho: O Como bem ponderou o Ministro Ives Gandra Martins Filho, do Tribunal
princpio da interpretao conforme a Constituio mais um princpio de Superior do Trabalho, na relao de consumo regida pela Lei 8.078, de 1990:
prevalncia normativo-vertical ou de integrao hierrquico-normativa de o objeto cujo objeto no o trabalho realizado, mas o produto ou servio
que um simples princpio de conservao de normas (Direito Constitucional e consumvel, tendo como plos o fornecedor (art. 3) e o consumidor (art. 2)
Teoria da Constituio, Coimbra, Almedina, 7 ed., 2004, p. 1310). que podem ser pessoas fsicas ou jurdicas (A reforma do Poder Judicirio e
O mais relevante princpio do Direito do Trabalho o da proteo do seus desdobramentos na Justia do Trabalho, rev. cit. p. 34).
trabalhador, do qual so lhos legtimos os princpios da norma mais favorvel, Na relao de consumo, a pessoa fsica ou jurdica compra o bem ou
da condio mais benca, do in dbio pro operrio, da primazia da realidade contrata o servio colocado no mercado como destinatrio nal. Na lio do
e outros de aplicao limitada relao de emprego. saudoso jurista Eduardo Gabriel Saad:
A expresso destinatrio nal designa o consumidor que
Da relao de trabalho e da relao de consumo adquire um produto para satisfazer a uma necessidade pessoal
A grande controvrsia resultante da aplicao da EC-45 concerne distino ou a uma necessidade desvinculada da atividade bsica no
entre relao de trabalho e relao de consumo. Esta ltima regida pelo Cdigo caso de pessoa jurdica. Est implcito nesse entendimento
de Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei 8.078, de 1990, sendo os respectivos que o produto h de estar acabado, apto a atender ao m
litgios dirimidos pela Justia Comum. Tratando-se, porm, de relao de trabalho, desejado pelo consumidor (Comentrios ao Cdigo de Defesa
a competncia, aps a vigncia da EC-45, da Justia do Trabalho. do Consumidor, SP, LTr., 5a. ed., 2002, p. 61).
O referido Cdigo conceitua consumidor e fornecedor nos seguintes termos: Da a preciso com que o professor Carlos Henrique Zangrando sintetiza
Art. 20 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que a matria: o consumidor adquire efetivamente a propriedade sobre o bem
adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio nal. consumvel. Ele o dominus daquilo que adquiriu, exercendo sobre este bem
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de os poderes advindos da propriedade, inclusive at o de destru-lo.
pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas E explica: O consumidor, como sua denominao faz antever, adquire o
relaes de consumo. bem ou servio com vista a dele utiliz-lo at seus extertores (As diferenas
Art. 30 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica entre relao de consumo e relao de trabalho, in: Jornal Trabalhista Consulex,
ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes Braslia, 16/10/2006, p. 527).
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, Se uma pessoa natural procura uma clnica mdica (pessoa jurdica) e
montagem, criao, construo, transformao, importao, tratada pelo mdico X, h uma relao de consumo entre o cliente e a clnica.
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou Entretanto, se essa mesma pessoa consulta o mdico X em seu consultrio
prestao de servios. particular, como prossional liberal e, portanto, trabalhador autnomo, a
10 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material relao jurdica de trabalho. Este ter direito a honorrios e no a lucro,
ou imaterial. que corresponde mais-valia sobre o custo do bem produzido e um dos
20 Servio qualquer atividade fornecida no mercado elementos caracterizadores do mercado de consumo. Mutatis mutandis a

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mesma equao jurdica se aplica, por exemplo, ao eletricista, ao pintor, ao porturia; mas tambm se diferencia do trabalho autnomo porque o executor no
bombeiro hidrulico e a outros prossionais quando scios ou empregados de assume os riscos da atividade empreendida. A competncia da Justia do Trabalho
rmas ou quando atende a eventuais clientes como trabalhadores autnomos. j estava armada em lei especial, autorizada pela regra da Carta Magna.
O professor Arion Saio Romita, analisando a posio do prossional
liberal, escreve: Como possvel enxergar no tomador do servio ou cliente Da representao comercial
um destinatrio nal` da atividade do fornecedor`, isto , do prestador de O representante comercial contratado por uma sociedade comercial para
servio em carter autnomo, prossional liberal ou de outra categoria? represent-la com poderes e limitaes estipulados no contrato. H, portanto,
injurdico ver na pessoa do tomador do servio ou cliente do prossional duas pessoas que se vinculam juridicamente nos termos do ajuste, ao contrrio
liberal o destinatrio nal` da atividade por ele desenvolvida. S com vio- do que se d na representao imposta por lei. A Lei 4.886, de 1965, regula
lncia a conceitos jurdicos bsicos que se consegue identicar duas guras as atividades dos representantes comerciais autnomos, quer se trate de pessoa
dspares, em nada semelhantes, quais sejam, o consumidor, no mercado de fsica ou de pessoa jurdica. induvidoso, porm, que s haver relao de
consumo (o destinatrio nal), e o tomador de servio ou cliente, na relao trabalho quando o representante for pessoa fsica, pois a pessoalidade, no que
de trabalho(Prestao de servios por trabalhadores autnomos, in: Rev. LTr tange ao prestador dos seus servios, fundamental para congur-la.
de agosto de 2006, SP, p. 908).
O professor Mrio Vitor Suarez Lojo, em longo e esclarecedor artigo sobre Dos servidores pblicos
a competncia da Justia do Trabalho luz da EC-45 (A Plenitude da Justia A Lei 9.962, de 22/02/2000, resultante da EC-19/98, distingue entre
do Trabalho, in: Rev. LTr. de janeiro de 2005, SP, p. 103), escreve: o funcionrio exercente de atividades tpicas do Estado, submetido ao
O tema j foi debatido em mais de uma ocasio no STF, regime estatutrio, e os demais servidores regidos pela CLT, contratados aps sua
prevalecendo, a tese, na sua composio atual; de que no h vigncia. O regime estatutrio imposto por lei e no admite a negociao
relao de consumo nos servios prestados por advogados, seja das respectivas condies de trabalho. Da a expresso de Leon Duguit de
por incidncia de norma especca, no caso a Lei 8.906/94, que se trata de um ato-condio, porque o estatuto legal vigente no admite
seja por no ser atividade fornecida no mercado de consumo. qualquer modicao de suas regras, integrantes do Direito Administrativo.
As prerrogativas e obrigaes impostas aos advogados O texto da Emenda Constitucional em foco, aprovado pela Cmara dos
como, por exemplo, a necessidade de manter sua independncia Deputados, prescreveu competir Justia do Trabalho processar e julgar as
em qualquer circunstncia e a vedao captao de suas aes oriundas de relao do trabalho da administrao pblica direta e
causas ou utilizao de agenciador (artigos 31/ 1 e 34/ indireta da Unio, Estados, do Distrito Federal e Municpios. O Senado
III e IV, da Lei 8.906/94) evidenciam natureza incompatvel Federal, no entanto, acrescentou: exceto os servidores ocupantes de cargos
com a atividade de consumo (R.Esp. 364, 168, rel. Min. criados por lei, de provimento efetivo ou em comisso, includas as autarquias
Antnio de Pdua Ribeiro, DJ de 21/6/04). e fundaes pblicas dos respectivos entes da Federao (Art. 114, I).
A EC-45, contudo, foi promulgada e publicada com a redao da Cmara
Do trabalho porturio dos Deputados, sem que o Plenrio dessa Casa do Congresso tivesse se
O trabalhador que presta servios no porto sem relao de emprego pronunciado de conformidade com as normas regimentais. A Associao
denominado avulso, mas se distingue do autnomo porque se lhe aplicam dos Juzes Federais do Brasil ajuizou, a respeito, uma Adin., que obteve a
diversas normas legais de natureza trabalhista. A relao no contnua, como seguinte deciso liminar do Ministro Nelson Jobim, ento Presidente do STF:
ocorre com a do empregado, dependendo sua designao do sindicato do qual a Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretao
mo-de-obra requisitada ou quando for o caso, do rgo gestor da mo-de-obra dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redao dada pela EC-

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45/2004, que inclua na competncia da Justia do Trabalho respectivos representantes e funcio-nrios em exerccio no pas receptor. Estes
a apreciao de causas que sejam instauradas entre o Poder so titulares de direitos subjetivos interna-cionais restritos ao desempenho
Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao da respectiva misso ou representao, na conformidade dos tratados a
de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo. respeito rmados e raticados; aqueles tm plena imunidade de jurisdio,
Essa deciso foi conrmada pelo Pleno. Alis, na vigncia do preceito original como direito inerente prpria personalidade jurdica. Os demais servidores
do questionado art. 114, a colenda Suprema Corte considerou inconstitucional das mencionadas entidades podem, ou no, ser alcanados por essa imunidade.
a disposio da Lei 8.112, de 1990, porque o regime o estatutrio e no Em todos os precitados instrumentos internacionais, raticados pelo pas,
contratual trabalhista (Adin. 492, rel. Ministro Celso Mello). admitida a renncia expressa imunidade jurisdicional, mas ela no alcana os
Parece-me acertado esse entendimento, pois a relao de trabalho pressupe atos executrios, sejam eles de carter administrativo, judicirio ou legislativo.
a estipulao do correspondente contrato e no ato-condio, com o qual se Os tratados dispem sobre o tema e exigem nova e explcita renncia ou a
adere a um sistema legal que pode ser alterado unilateralmente pelo respectivo probem para essa fase do processo.
segmento do Poder Pblico. Releva ponderar, entretanto, que a imunidade de jurisdio no foi extinta
por essa norma constitucional. Competir, portanto, Justia do Trabalho
Do ente de direito pblico externo decidir se, na hiptese em foco, existe imunidade e, existindo, analisar a
O novo art. 114 da Constituio repete a norma do texto anterior que eventual renncia (Ac. de 07/08/90 do STF na Ap. n. 02 DF, rel. Ministro
j armava a competncia da Justia do Trabalho para conhecer das aes Francisco Rezek, in Rev. do STF n. 13, Braslia).
de que so partes os entes de direito pblico externo. E algumas decises
entenderam que, se essa Justia deve conhecer do eventual litgio, pode, Do dano moral ou patrimonial, inclusive decorrente de
a fortiori, julgar-lhe o mrito. acidente de trabalho
Vale recordar, a propsito, que a jurisdio de cada Estado no absoluta, A competncia para julgar aes de indenizao por dano moral ou
visto que o Direito Internacional impe-lhe algumas limitaes, sejam patrimonial de atos praticados no curso da relao de emprego foi armada
resultantes de tratados raticados, sejam em razo de regras de convenincia pelo Tribunal Superior do Trabalho, enquanto que o Superior Tribunal de
que os pases civilizados devem observar. Justia conclura pela competncia da Justia comum. E o Supremo Tribunal
Hoje, no entanto, a matria objeto de diversos tratados que os Federal se pronunciou, em acrdo da lavra do Ministro Sepveda Pertence,
Estados aderem por ato soberano, limitando assim sua jurisdio. Dentre em favor da Justia do Trabalho:
estes, cumpre referir a Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas Cuida-se, pois, de dissdio entre trabalhador e empregador,
(1961), a Conveno de Viena sobre Relaes Consulares (1963), a Carta decorrente de relao de trabalho, o que basta, conforme o art.
das Naes Unidas (1945, art. 105), a Conveno sobre Privilgios e 114 da Constituio, a armar a competncia da Justia do
Imunidades das Agncias Especializadas das Naes Unidas (1947) todas Trabalho, nada importando que deva ser resolvido luz de normas
elas raticadas pelo Brasil. No mbito americano, cabe destacar o Cdigo de Direito Civil (Ac. de 17/11/98, no RE-238.737-4).
de Bustamante (1928, art. 333) e a Carta da Organizao dos Estados A EC-45, portanto, tornou explcito o que fora consolidado pela jurispru-
Americanos (1948, arts. 139 a 141). dncia. A fortiori, no se pode negar a competncia da Justia do Trabalho nos
Desde logo, cumpre no confundir a imunidade de jurisdio de um casos em que o dano moral ou patrimonial resultar de acidente do trabalho
Estado (pessoa de direito pblico externo) ou de uma organizao de Estados causado por dolo ou culpa do empregador.
(pessoa de direito pblico internacional), que se estende aos respectivos Nessa hiptese, alis, a indenizao est inserida no elenco de
chefes, com a reconhe-cida aos agentes diplomticos ou consulares e aos direitos trabalhistas consagrados pelo art. 7 da Constituio: XXVII

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seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem Evidentemente, quando o inciso I do art. 109 menciona as causas de
excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em acidentes do trabalho, ele se refere ao seguro previdencirio custeado pelo
dolo ou culpa. empregador, mas quando exclui dos juzes federais os dissdios a cargo
Esse entendimento se sintoniza com a Smula 735 da Suprema Corte: da Justia do Trabalho, dos quais participam a Unio, suas autarquias e
Compete Justia do Trabalho julgar as aes que tenham como causa de fundaes pblicas, est preservando a competncia dessa jurisdio
pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas segurana, higiene especializada para decidir sobre a indenizao prevista no elenco de direitos
e sade dos trabalhadores. trabalhistas e resultante da relao de emprego.
Logo aps a promulgao da EC-45, pronunciou-se o Tribunal de Justia Em maro de 2005, a Suprema Corte decidiu, por maioria, que a Justia
do Estado do Rio de Janeiro: Comum estadual teria a competncia para julgar as aes de indenizao de
A deciso agravada no merece censura, tendo se baseado no que trata o inciso XXVI do art. 7 da Constituio.
entendimento atual da Corte Suprema, no que se refere competncia Contudo, em junho do mesmo ano, o Supremo Tribunal Federal reformou
da Justia Obreira para processar e julgar o pleito indenizatrio a questionada deciso (fui um dos primeiros a critic-la, no seminrio
amparado em relao empregatcia, bem como na letra expressa da promovido pelo TRT1 Regio), armando a competncia da Justia do
Constituio da Repblica. Trabalho para processar e julgar as aes de indenizao por dano moral ou
....................................................................................................... patrimonial quando o acidente do trabalho advm de ato ou omisso culposa
De qualquer modo, a questo agora est regrada pelo artigo 114 ou dolosa do empregador:
da Constituio da Repblica (com redao dada pela Emenda Revisando a matria, porm, o Plenrio concluiu que a
Constitucional n. 45/2004). (AI-2005.002.0387, rel. Desembar- Lei Republicana de 1988 conferiu tal competncia Justia
gador Luiz Felipe Salomo). do Trabalho. Seja porque o art. 114, j em sua redao
Anal, se a Justia do Trabalho, com pleno apoio do Supremo Tribunal originria, assim deixava transparecer, seja porque aquela
Federal, vem conhecendo de aes sobre danos morais ou patrimoniais, primeira interpretao do mencionado inciso I do art. 109
desde que ocorridos na execuo do contrato de trabalho, como negar essa estava, em boa verdade, inuenciada pela jurisprudncia que
competncia quando o dano resultar de acidente do trabalho causado com se rmou na Corte sob a gide das Constituies anteriores.
dolo ou culpa pelo empregador? Nada obstante, como imperativo de poltica judiciria haja
O estatudo no art. 109, inciso I, da Constituio, ao tratar da competncia vista o signicativo nmero de aes que j tramitaram
dos Juzes Federais, excluindo as causas de acidentes de trabalho e as sujeitas no Supremo Tribunal Federal (CC n. 7.204/MG), e ainda
Justia do Trabalho, est em perfeita sintonia com as normas concernentes tramitam nas instncias ordinrias, bem como o relevante
aos acidentes do trabalho, inclusive o precitado inciso XXVII do art. 7 da interesse social em causa -, o Plenrio decidiu, por maioria,
Constituio. Em relao ao preceituado no aludido inciso, cumpre distinguir, que o marco temporal da competncia da Justia trabalhista
quanto aos acidentes do trabalho: o advento da EC n. 45/04. Emenda que explicitou a
I o seguro a cargo do INSS, cujos litgios so julgados pela Justia competncia da Justia Laboral na matria em apreo. A
comum, apesar de se tratar de uma autarquia federal; nova orientao alcana os processos em trmite pela Justia
II a indenizao por acidente do trabalho ocorrido com dolo ou comum estadual, desde que pendentes de julgamento de
culpa do empregador, que deve ser pleiteada na Justia do Trabalho, mrito. dizer: as aes que tramitam perante a Justia
por caracterizar um litgio oriundo de ato praticado no curso da comum dos Estados, com sentena de mrito anterior
relao de emprego. promulgao da EC n. 45/04, l continuam at o trnsito

20 Revista ENM Revista ENM 21


em julgado e correspondente execuo. (Ac. do Pleno no
CC-7.204/MG, rel. Ministro Carlos Aires de Brito, in: Rev.
AS DECISES NO CONTROLE
LTr de dezembro de 2005, SP, p. 1.470).
Com essa oportuna deciso, que contm, inclusive, orientao sobre o
DE CONSTITUCIONALIDADE
direito intertemporal, tranqilizou-se a jurisprudncia na Justia Comum e
na Justia do Trabalho.
DE NORMAS E SEUS EFEITOS
Gilmar Ferreira Mendes
Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil

I. Introduo
No Brasil, a aprovao da Lei 9.868, de 1999, introduziu signicativa
alterao no sistema de tcnica de deciso de controle de constitucionalidade
brasileiro. Em seu artigo 27, a lei consagra a frmula segundo a qual, ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eccia a
partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser xado.
Resta notrio que o legislador optou conscientemente pela adoo de
uma frmula alternativa pura e simples declarao de nulidade. Tendo
em vista as peculiaridades que marcam o sistema misto de controle de
constitucionalidade brasileiro, cabe analisar os contornos dessa mudana
e quais as possibilidades de deciso esto abertas ao Supremo Tribunal
Federal no exerccio do controle de constitucionalidade das leis.

22 Revista ENM Revista ENM 23


II. A declarao de nulidade da lei Assim, j sob a gide da Constituio de 1967/69, o Supremo Tribunal
1. Consideraes preliminares Federal declarou a inconstitucionalidade de emendas s Constituies estaduais
O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence tradio do relativas a matrias que somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa
direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente do Executivo4. O mesmo se deu quando vericada a invaso do poder legislativo
todos os nossos importantes constitucionalistas1. Fundada na antiga doutrina no mbito de iniciativa de outros rgos ou poderes (Tribunais de Justia ou
americana, segundo a qual the inconstitutional statute is not law at all2, Tribunal de Contas)5, e tambm nos casos em que contatada a inobservncia de
signicativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se em favor da outras normas xadas na Constituio sobre o procedimento legislativo6.
equiparao entre inconstitucionalidade e nulidade. Armava-se, em favor Atualmente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal conta com
dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitu- um vasto repertrio de casos de declarao de inconstitucionalidade total,
cional importaria a suspenso provisria ou parcial da Constituio3. o que normalmente ocorre nas hipteses de descumprimento de preceitos
Assim, julgada procedente a ADIn ou improcedente a ADC, ter-se- uma constitucionais relativos ao processo legislativo. A maioria dos casos assenta-
declarao de nulidade da lei inconstitucional. Eventual deciso de carter se na inconstitucionalidade formal por violao s normas constitucionais de
restritivo h de ser expressa, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/99, como repartio de competncias entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal7,
adiante ser analisado. assim como por ofensa s regras que asseguram a reserva de iniciativa legislativa
A inconstitucionalide de uma lei pode levar, tambm no direito brasileiro, a rgos ou poderes8.
a diferentes variantes de declarao de nulidade:
declarao de nulidade total; 2.2. Declarao de nulidade total em virtude da dependncia ou
declarao de nulidade parcial; interdependncia entre as partes constitucionais e inconstitucionais
declarao parcial de nulidade sem reduo de texto. da lei
O Supremo Tribunal tambm profere a declarao de inconstitucionalidade
2. Declarao de nulidade total total de uma lei se identica relao de dependncia ou de interdependncia
2.1. Declarao de nulidade total como expresso de unidade entre suas partes constitucionais e inconstitucionais9. Se a disposio principal
tcnico-legislativa 4
Rp. 1.318, Rel. Min. Carlos Madeira, RDA, jul./set. 1987, 169:60-6; Rp. 1.478, Rel. Octavio
A declarao de nulidade total, como o prprio nome indica, ocorre nos casos Gallotti, RDA, abr./jun. 1988, 172:95; Rp. 1.433, Rel. Min. Francisco Rezek, RDA, jan./mar. 1988,
171:107.
em que a totalidade da lei ou do ato normativo invalidada pelo tribunal. 5
Rp. 1.304, Rel. Min. Clio Borja, RDA, jan./mar. 1988, 171:109-18.
Defeitos formais, tais como a inobservncia das disposies constitucionais 6
Dentre outras, Rp. 980, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 96:496 e s.; ADIn 574, Rel. Min. Ilmar
Galvo, DJ, 11 mar. 1994, p. 4111; ADIn 89, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ, 20 ago. 1993, p. 16316; ADIn
atinentes ao processo legislativo, como, por exemplo, as relativas iniciativa da 805, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 8 abr. 1994, p. 7225.
lei ou competncia legislativa, levam, normalmente, declarao de 7
Dentre outras, ADIn 3098-SP, Rel. Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.03.2006; ADIn 3259-PA, Rel.
Min. Eros Grau, DJ 24.02.2006; ADIn 3186-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 12.05.2006; ADIn
inconstitucionalidade total, uma vez que, nesse caso, no se vislumbra a 3035-PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.2005; ADIn 3323-DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ
possibilidade de diviso da lei em partes vlidas e invlidas. Trata-se, portanto, de 23.09.2005; ADIn 1007-PE, Min. Eros Grau, DJ 24.02.2006; ADIn 1704-MT, Rel. Min. Carlos Velloso,
DJ 20.09.2002; ADIn 532-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 11.03.2005; ADIn 3055-PR, Rel. Min. Carlos
uma declarao de nulidade total como expresso de unidade tcnico-legislativa. Velloso, DJ 03.02.2006; ADIn 1475-DF, Rel. Min. Octavio Gauotti, DJ 04.05.2001, ADIn 2101-MS,
Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 05.10.2001; ADIn 2847-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.11.2004.
8
Dentre outras, ADIn 3061-AP, Carlos Britto, DJ 09.06.2006: ADIn 2302-RS, Rel. Min. Gilmar
1
Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, in Trabalhos jurdicos, p. 70-1; e O Mendes, DJ 24.03.2006; ADIn 3254-ES, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 02.12.2005; ADIn 2249-DF, Rel.
direito do Amazonas do Acre Septentrional, v. 1, p. 103; F. Campos, Direito constitucional, 1956, v. 1, p. Min. Gilmar Mendes, DJ 17.02.2006; ADIn 2170-SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 09.09.2005;
430-1; A. Buzaid, Da ao direta, p. 130-2; Nunes, Teoria e prtica do Poder Judicirio, p. 589. ADIn 3051-MG, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 28.10.2005; ADIn 2966-RO, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
2
Cf. W. W. Willoughby, The Constitutional law of the United States, v. 1, p. 9-10. Cf. tambm DJ 06.05.2005; ADIn 3267-MT, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 24.06.2005; ADIn 2750-ES, Rel. Min.
Thomas M. Cooley, Treatise on the constitutional limitations, 1878, p. 227. Eros Grau, DJ 26.08.2005.
3
Cf. Buzaid, Da ao direta, p. 128-32. 9
Rp 1.305, Rel. Min. Sydney Sanches, RDA, 170:46; Rp 1.379, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987.

24 Revista ENM Revista ENM 25


da lei h de ser considerada inconstitucional, pronuncia o Supremo Tribunal presentes as condies objetivas de divisibilidade. Para isso, impe-se aferir o
Federal a inconstitucionalidade de toda a lei, salvo se algum dispositivo puder grau de dependncia entre os dispositivos, isto , examinar se as disposies
subsistir sem a parte considerada inconstitucional. Trata-se aqui de uma esto em relao de vinculao que impediria sua divisibilidade16.
declarao de inconstitucionalidade em virtude de dependncia unilateral10. No se agura suciente, todavia, a existncia dessas condies objetivas de
A indivisibilidade da lei pode resultar, igualmente, de uma forte divisibilidade. Impe-se vericar, igualmente, se a norma que h de subsistir
integrao entre suas diferentes partes. Nesse caso, tem-se a declarao aps a declarao de inconstitucionalidade parcial corresponderia vontade
de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependncia recproca11. do legislador17.
A dependncia ou interdependncia normativa entre os dispositivos de Portanto, devem ser investigadas no s a existncia de uma relao
uma lei pode justicar a extenso da declarao de inconstitucionalidade de dependncia (unilateral ou recproca)18 mas tambm a possibilidade
a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes no estejam de interveno no mbito da vontade do legislador19. No exame sobre a
includos no pedido inicial da ao. o que a doutrina denomina de vontade do legislador, assumem peculiar relevo a dimenso e o signicado
declarao de inconstitucionalidade conseqente ou por arrastamento12. da interveno que resultar da declarao de nulidade. Se a declarao de
Assim, mesmo diante do assentado entendimento de que o autor deve inconstitucionalidade tiver como conseqncia a criao de uma nova lei,
impugnar no apenas as partes inconstitucionais da lei, mas todo o sistema que no corresponda s concepes que inspiraram o legislador, agura-se
normativo no qual elas estejam ingeridas, sob pena de a ao no ser inevitvel a declarao de inconstitucionalidade de toda a lei20.
conhecida13, o Supremo Tribunal Federal tem exibilizado o princpio do Recentemente, ao apreciar a ADIn 3.459, Rel. Min. Marco Aurlio (Sesso
pedido para declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de outros Plenria de 24.08.05), o Supremo Tribunal Federal, aps longa discusso a respeito
dispositivos em virtude de sua dependncia normativa em relao aos dos limites da declarao de inconstitucionalidade parcial, decidiu no conhecer da
dispositivos inconstitucionais expressamente impugnados14. ao direta, tendo em vista que a eliminao da expresso normativa impugna-
da teria o efeito de fazer surgir nova lei contrria vontade original do legislador.
2.3. Declarao de nulidade parcial
A doutrina e a jurisprudncia brasileiras admitem plenamente a teoria 2.4. Declarao parcial de nulidade sem reduo de texto
da divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente J em 1949, identicara Lcio Bittencourt os casos de inconstitucionalidade
deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, no devendo da aplicao da lei a determinado grupo de pessoas ou de situaes como
estender o juzo de censura s outras partes da lei, salvo se elas no puderem hiptese de inconstitucionalidade parcial21.
subsistir de forma autnoma15. Faz-se mister, portanto, vericar se esto Nesse sentido, ensinava o emrito constitucionalista:
Ainda no que tange a constitucionalidade parcial, vale considerar a situao
10
Cf., a propsito, Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, So Paulo, 1990, p. 284; paralela em que uma lei pode ser vlida em relao a certo nmero de casos
Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 2. ed, Rio de Janeiro, Forense, 1968, p. 127.
11
Rp. 1379, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987. ou pessoas e invlida em relao a outros. a hiptese, verbi gratia, de certos
12
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo VI. Inconstitucionalidade e garantia
da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora; 2001, p. 224. MORAIS, Carlos Blanco de. Justia
diplomas redigidos em linguagem ampla e que se consideram inaplicveis
Constitucional. Tomo 11. O contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do
sistema de reenvio Coimbra: Coimbra Editora: 2005, p. 525. 16
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 127.
13
ADIn 2174-DF, Rel. Min. Maurcio Correa, DJ 07.03.2003; ADIn 1187-DF, Rel. Min. Ilmar 17
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 125.
Galvo, DJ 30.05.1997; ADIn 2133-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 04.05.2001. 18
Rp. 1.305, Rel. Sydney Sanches, RDA, out./dez. 1987, 170:46-60; Bittencourt, O controle
14
ADIn -QO 2982-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 16.12.2004; ADIn 1662-SP, Rel. Maurcio jurisdicional, cit., p. 125-7; Mendes, Controle de constitucionalidade; cit., p. 269.
Corra, DJ 19.09.2003 Sobre a inconstitucionalidade por arrastamento, ADIn 2895-AL, Rel. Min. Carlos 19
Rp. 1.379, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987. Ver, tambm, Bittencourt, O controle
Veuoso, DJ 20.05.2005. jurisdicional, cit., p. 125-7; Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 269.
15
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p 126-7 ADIn 2.895, Rel. Min. Carlos Veuoso, 20
Rp. 1.379, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987.
02.02.2005; ADIn 2.653, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 31.10.2003. 21
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 128.

26 Revista ENM Revista ENM 27


a fatos pretritos, embora perfeitamente vlidos em relao s situaes 2, que nos demais casos se procede ao clculo a partir do ajuizamento
futuras. Da mesma forma, a lei que estabelecesse, entre ns, sem qualquer da causa. A locuo a partir do ajuizamento da causa h de referir-se
distino, a obrigatoriedade do pagamento de imposto de renda, incluindo causa proposta depois que a Lei 6.899 entrou em vigor. Interpretao
na incidncia deste os proventos de qualquer natureza, seria inconstitucional diversa, como a adotada pelo v. acrdo recorrido, importa atribuir Lei
no que tange a remunerao dos jornalistas e professores22. 6.899 efeito retroativo (...)27.
No raro, constata o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade Tambm aqui se limita o Tribunal a considerar inconstitucional apenas
da cobrana de tributo sem a observncia do princpio da anterioridade determinada hiptese de aplicao da lei, sem proceder alterao de seu
(Constituio de 1946, artigo 141, 34; Constituio de 1967/6923, artigo 153, programa normativo.
29; Constituio de 1988, artigo 150, III, b)24. Dessarte, rmou-se orientao Em deciso mais moderna, adotou o Supremo Tribunal Federal, expressa
sumulada segundo a qual inconstitucional a cobrana de tributo que houver e inequivocamente, a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem redu-
sido criado ou aumentado no mesmo exerccio nanceiro (smula 67). o de texto, tal como se pode depreender da seguinte passagem da ementa,
Como se v, essas decises no levam, necessariamente, cassao da lei, concernente ADIn 319, formulada contra a Lei 8.039, de 1990, verbis:
uma vez que ela poder ser aplicada, sem nenhuma mcula, j no prximo Exame das inconstitucionalidades alegadas com relao a cada um dos
exerccio nanceiro. artigos da mencionada lei. Ofensa ao princpio da irretroatividade com
Em outros casos, considera o Tribunal que a aplicao de leis sobre correo relao expresso maro contida no pargrafo 5 do artigo 2 da referida
monetria a situaes j consolidadas revela-se inconstitucional25. lei. Interpretao conforme Constituio aplicada ao caput do artigo 2, ao
o que se constata, v.g., na seguinte deciso: pargrafo 5 desse mesmo artigo e ao artigo 4, todos da lei em causa. Ao
Correo monetria. A xao de sua incidncia a partir do ajuizamento que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da
da ao viola o princpio da no-retroatividade da lei (artigo 153, 3, da expresso maro, contida no pargrafo 5 do artigo 2 da Lei 8.039/90,
Constituio Federal), destoando, inclusive, da jurisprodncia do Supremo e, parcialmente, o caput e o pargrafo 2 do artigo 2, bem como o artigo
Tribunal Federal. Aplicao da Lei 6.899, de 8/4/81, aos processos 4, os trs em todos os sentidos que no aquele, segundo o qual de sua
pendentes, a partir de sua vigncia (artigo 3 do Decreto n. 86.649/81). aplicao esto ressalvadas as hipteses em que, no caso concreto, ocorra
Provimento do recurso extraordinrio.26 direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada28.
Ou, ainda, na seguinte passagem do voto de Alfredo Buzaid: Uma reduo do mbito da aplicao da lei pode ser operada, igualmente,
certo que a Lei 6.899 dispe, no artigo 1, que a correo monetria mediante simples interpretao conforme a Constituio29.
incide sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial. E depois de Assim, ao apreciar a constitucionalidade de dispositivo constante da Lei
dizer, no 1, que, na execuo por ttulo de dvida lquida e certa, se de Diretrizes e Bases da Educao (lei 5.540/68), houve por bem o Tribunal
calcularia a correo a contar do respectivo vencimento, estabelece, no armar que a exigncia de lista trplice para o preenchimento de cargos
de direo superior das Universidades somente se aplicava s instituies
22
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 128. federais30, com o fundamento de que essa regra no integrava as linhas
23
Essa disposio foi, igualmente, incorporada Constituio de 1988 (art. 150, ). bsicas do sistema de ensino que deveriam estar disciplinadas na referida lei.
24
RMS 11.853, Rel. Min. Luiz Gauotti, DJ, 17 ago. 1966; RMS 13.208, Rel. Min Vilas Boas, DJ, 11
maio 1966; RMS 13.694, Rel. Min. Carlos Medeiros da Silva, DJ, 10 ago 1966; RMS 16.588, Rel. Min. Com a utilizao da expresso desde que, acabou o Tribunal por excluir as
Victor Nunes. DJ, 12 mar. 1968; RMS 16.661, Rel. Min. Evandro Lins e Silva, RT J, 59:185; RE 61.102,
Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, DJ, 14 fev. 1968. 27
RE 100.317, Rel. Min. Alfredo Buzaid, RTJ, 114:1138 (1140).
25
RMS 16.986, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, RT J, 43:575; RMS 16.661, Rel. Min. Evandro Lins e 28
ADIn 319-4, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 30 abr. 1993, p. 7563.
Silva, RTJ, 59:185; ERE 69.749, Rel. Min. Bilac Pinto, RTJ, 61:130; RE 63.318, Rel. Min. Victor Nunes 29
Sobre o conceito de interpretao conforme Constituio e sua relao com a declarao de
Leal, RTJ, 46.205; RE 99.180, Rel. Min. Djaci Falco, RTJ, 106:847. inconstitucionalidade sem reduo do texto, vide tpico III.2.
26
RE 97.816, Rel. Min. Djaci Falco, DJ, 12 nov. 1982, p. 11489. 30
Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gauotti, RTJ, 125:997.

28 Revista ENM Revista ENM 29


universidades estaduais do mbito de aplicao da norma impugnada, como que interpretado em conformidade com a Constituio35. O resultado da
se v da ementa do acrdo: interpretao, normalmente, incorporado, de forma resumida, na parte
Universidades e estabelecimentos ociais de nvel superior. A dispositiva da deciso36.
determinao do nmero dos componentes das listas destinadas escolha Na Rp. 948 (Rel. Min. Moreira Alves), argiu-se a inconstitucionalidade
dos seus dirigentes, no sendo matria de diretriz e base, escapa competn- do artigo 156 da Constituio do Estado de Sergipe, segundo o qual, cessada
cia legislativa da Unio, em relao s entidades ociais de ensino, situadas a investidura do cargo de governador do estado, quem o tiver exercido por mais
fora do mbito federal (Constituio, artigo 8 XVII, q, e artigo 177), da metade do prazo do mandato respectivo far jus, a ttulo de representao,
valendo, apenas, no que concerne s mantidas pela Unio. Representao desde que no tenha sofrido suspenso dos direitos polticos, a um subsdio
julgada improcedente, desde que se interprete o 1 da Lei 5.540/68, mensal e vitalcio igual aos vencimentos do cargo de Desembargador do
com a redao dada pela de Lei 6.420/77, como somente aplicvel s Tribunal de Justia.
universidades e estabelecimentos superiores, no mbito federal. Armava-se que a omisso quanto ao carter permanente do exerccio,
Mais recentemente, reconheceu-se a possibilidade de explicitao, no contemplado no artigo 184 da Constituio Federal, congurava vcio
campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei, sem atastamen- insanvel. No julgado de 27 de outubro de 1976, deu-se pela improcedncia
to da eccia no que se mostre consentnea com a Constituio Federal31. da ao, pelos seguintes fundamentos:
No caso, o texto ou seja, o caput do artigo 156 da Constituio do
III. A interpretao conforme a Constituio Estado de Sergipe , cuja inconstitucionalidade se argiu, se afastaria do
l. Introduo modelo federal em dois pontos:
Consoante postulado do direito americano incorporado doutrina a) omite-se a referncia a que o exerccio no cargo de governador tenha
constitucional brasileira, deve o juiz, na dvida, reconhecer a constitucionali- sido em carter permanente;
dade da lei. Tambm no caso de duas interpretaes possveis de uma lei, b) inclui-se a restrio do exerccio por mais da metade do prazo do
h de se preferir aquela que se revele compatvel com a Constituio. Na mandato respectivo.
doutrina, menciona-se, freqentemente, a frase de Cooley: The court, if Quanto incluso da restrio, o texto no padece de
possible, must give the statute such a construction as wiu enable it to have eect32. inconstitucionalidade, segundo a orientao j rmada por esta Corte.
Os Tribunais devem, portanto, partir do princpio de que o legislador Dispenso-me, por isso, de maiores consideraes a propsito. A questo
busca positivar uma norma constitucional33. se restringe, pois, falta de referncia expressa ao carter permanente do
H muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretao conforme exerccio do cargo de governador.
Constituio. Essa variante de deciso no prepara maiores embaraos Tambm, nesse ponto, parece-me improcedente a representao. Se
no mbito do controle incidental de normas, uma vez que aqui o Tribunal no me fosse possvel, com base na interpretao do esprito do texto ora
profere deciso sobre um caso concreto que vincula apenas as partes envolvidas. impugnado, concluir que, com fundamento nele, se pode extrair a concluso
A interpretao conforme a Constituio passou a ser utilizada, igualmente, de que est implcito o carter de permanncia exigido na Constituio
no mbito do controle abstrato de normas34. Consoante a prtica vigente, Federal, daria pela sua inconstitucionalidade, uma vez que o dispositivo
limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado, desde constitucional estadual estaria admitindo alterao quanto ao destinatrio
do benefcio, o que, no caso, essencial a sua concesso. Sucede, porm,
31
ADIn 1.045, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ, 6 maio 1994, p. 10485.
32
Cooley, Treatise on the constitutional limitations, 4. ed., Boston, 1878, p. 228. Cf. tambm
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 93.
35
Cf., a propsito, Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gauotti, RTJ, 125:997.
33
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 93.
36
Cf., a propsito, Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio
34
Rp. 948, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 82:55-6; Rp. 1.100, RTJ, 115:993 e s. Galotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988.

30 Revista ENM Revista ENM 31


que a restrio de tal ordem, que, a no ser em casos excepcionalssimos, Dando, de tal maneira, norma estadual, objeto da Representao, esse
poderia sua interpretao literal levar concesso do subsdio a substituto alcance, no cabe armar sua inconstitucionalidade.
eventual do governador. Parece-me evidente que, ao estabelecer regra mais Da mesma forma, na Rp. 1.163 (Rel. Min. Francisco Rezek), na qual
rigorosa do que a contida na Constituio Federal, sua nalidade foi a de se discutia a legitimidade de diploma estadual que isentava determinados
aumentar os requisitos para a obteno do subsdio, e no a de permitir que cargos do regime concursivo, manifestou-se a Excelsa Corte pela improce-
ele fosse concedido, em contraposio Constituio Federal, a quem no dncia, assentando-se que a frmula adotada no era infringente da sistemtica
estivesse no exerccio em carter permanente do cargo de governador. constitucional, uma vez que contemplava apenas servidores efetivos,
Esta interpretao que afasta a incidncia do dispositivo constitucional presumivelmente admitidos mediante concurso pblico, e para os quais a
em causa, em favor de quem no tenha exercido, em carter permanente, o designao no representava a primeira investidura em cargo pblico31.
cargo de Governador por tempo superior metade do respectivo mandato
ajusta o texto impugnado com o preceito federal que lhe serviu de modelo. 2. Qualificao da interpretao conforme a Constituio
Em concluso, e com a interpretao que dou ao caput do artigo 56 A interpretao conforme Constituio levava sempre, no direito brasileiro, a
da Constituio do Estado de Sergipe, julgo improcedente a presente declarao de constitucionalidade da lei37. Porm, como j se disse, h hipteses em
Representao. que esse tipo de interpretao pode levar a uma declarao de inconstitucionalidade
Afastou-se aqui qualquer possibilidade de se emprestar outra interpretao sem reduo do texto. Tais casos foram levantados pela primeira vez por ocasio
ao texto. da propositura cumulativa de uma representao interpretativa38 e de uma
Por outro lado, convm observar que, na hiptese, no se cuidava representao de inconstitucionalidade, suscitando-se a indagao sobre o
to somente de excluir outras possibilidades de interpretao, mas tambm signicado dogmtico da interpretao conforme a Constituio39.
de colmatar lacuna identicada no texto constitucional estadual com base em No caso, o Supremo Tribunal, seguindo orientao formulada por
premissas extradas diretamente da Constituio Federal. Moreira Alves, reconheceu que a interpretao conforme a Constituio,
Tambm na Rp. 1.100 (Rel. Min. Francisco Rezek), aventou-se a quando xada no juzo abstrato de normas, corresponde a uma pronncia
possibilidade de se dar pela improcedncia da ao, desde que se emprestasse de inconstitucionalidade. Da entender incabvel sua aplicao no mbito da
dada interpretao ao texto impugnado. Embora a proposta de deciso representao interpretativa40.
formulada por Nri da Silveira no tenha sido acolhida, vale mencion-la No se pode armar com segurana se, na jurisprudncia do Supremo
como exemplo inequvoco de interpretao conforme Constituio: Tribunal, a interpretao conforme a Constituio h de ser sempre
(...) a disposio atacada (artigo 15, letra c, da Lei Estadual 1.427, de equiparada a uma declarao de nulidade sem reduo de texto.
16.12.80), do estado do Amazonas, pode subsistir, como compatvel com a Deve-se acentuar, porm, que, em deciso de 9 de novembro de 1987,
ordem constitucional, emprestando-se-lhe compreenso, segundo a qual os deixou assente o Supremo Tribunal Federal que a interpretao conforme
antigos aldeamentos indgenas abandonados por seus habitantes, de que se a Constituio no deve ser vista como simples princpio de interpretao,
cuida, na mesma norma estadual em foco, como terras devolutas estaduais, mas sim como modalidade de deciso do controle de normas, equiparvel a
so apenas aqueles terrenos relativos a aldeamentos extintos, anteriormente 37
Cf., a propsito, Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 95.
Constituio de 1891, e os posteriores, cujo abandono denitivo por seus 38
A chamada representao interpretativa foi introduzida no direito brasileiro pela Emenda
Constitucional n. 7, de 1977, e deveria contribuir - tal como ressaltado na Exposio de Motivos do
habitantes tenha ocorrido at o advento do decreto-lei 9.760, de 1946. Governo - para dirimir controvrsias sobre interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual. O
A partir da, os terrenos de aldeamentos indgenas, que vieram a se extinguir, direito de propositura foi conado exclusivamente ao Procurador-Geral da Repblica (CF de 1967/69, art.
119, I, l). A Constituio de 1988 no incorporou esse instituto.
passaram, j, a integrar os bens da Unio, ut artigo 2, letra h, citada, desse 39
Cf. Rp. 1.417, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 126:48 e s.
diploma legal. 40
Voto na Rp 1.417, DJ, 15 abr. 1988.

32 Revista ENM Revista ENM 33


uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto41. Assinale- parcialmente correta no plano das Cortes Constitucionais e do Supremo
se, porm, que o Tribunal no procedeu, inicialmente, a qualquer alterao Tribunal Federal , de todo, inadequada na esfera da jurisdio ordinria,
na parte dispositiva da deciso, que continua a armar a improcedncia da cujas decises no so dotadas de fora vinculante geral43.
argio, desde que adotada determinada interpretao. Ainda que no se possa negar a semelhana dessas categorias e a
As decises proferidas nas ADIns 491 e 319, todas da relatoria de Moreira proximidade do resultado prtico de sua utilizao, certa, enquanto na
Alves, parecem sinalizar que, pelo menos no controle abstrato de normas, interpretao conforme a Constituio se tem, dogmaticamente, a declarao
o Tribunal tem procurado, nos casos de excluso de determinadas hipteses de que uma lei constitucional com a interpretao que lhe conferida pelo
de aplicao ou hipteses de interpretao do mbito normativo, acentuar a rgo judicial, a declarao de nulidade sem reduo de texto, a expressa
equivalncia dessas categorias42. excluso, por inconstitucionalidade, de determinadas hipteses de aplicao
De nossa parte, cremos que a equiparao pura e simples da declarao (Anwendungsfue) do programa normativo sem que se produza alterao
de inconstitucionalidade, sem reduo de texto, interpretao, conforme a expressa do texto legal. Assim, caso se pretenda realar que determinada
Constituio, prepara diculdades signicativas. aplicao do texto normativo inconstitucional, dispe o Tribunal da decla-
A primeira delas diz respeito converso de uma modalidade de rao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, que, alm de mostrar-se
interpretao sistemtica, utilizada por todos os tribunais e juzes, em tcnica tecnicamente adequada para essas situaes, tem a virtude de ser dotada de
de declarao de inconstitucionalidade. Isso j exigiria especial qualicao maior clareza e segurana jurdica expressa na parte dispositiva da deciso (a
da interpretao conforme a Constituio, para armar que somente teria lei X inconstitucional se aplicvel a tal hiptese; a lei Y inconstitucional se
a caracterstica de uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de autorizativa da cobrana do tributo em determinado exerccio nanceiro).
texto aquela interpretao conforme a Constituio desenvolvida pela Corte A deciso proferida na ADIn 491 parece indicar que o Supremo Tribunal
Constitucional, ou, em nosso caso, pelo Supremo Tribunal Federal. At Federal est disposto a afastar-se da orientao anterior, que equiparava a
porque, do contrrio, tambm as questes que envolvessem interpretao interpretao, conforme a Constituio declarao de nulidade parcial sem
conforme a Constituio teriam de ser submetidas ao Pleno dos tribunais ou reduo de texto, passando a deixar explcito, no caso de declarao de nulidade
a seu rgo especial (CF, artigo 97). sem reduo de texto, que determinadas hipteses de aplicao, constantes de
Portanto, se essa equiparao parece possvel no controle abstrato de programa normativo da lei, so inconstitucionais e, por isso, nulas44.
normas, j no se agura isenta de diculdades sua extenso ao chamado Cuidava-se de discusso sobre a constitucionalidade do artigo 86, pargrafo
controle incidental ou concreto, uma vez que, nesse caso, ter-se-ia de nico, da Constituio do estado do Amazonas, que consagra as seguintes normas:
conferir, tambm no mbito dos tribunais ordinrios, tratamento especial Artigo 86. Lei Orgnica, de iniciativa facultativa do procurador-geral
interpretao conforme a Constituio. de Justia, dispor sobre a organizao e o funcionamento do Ministrio
Maior diculdade ainda adviria do fato de que, ao xar como constitu- Pblico, observando em relao aos seus membros:
cional dada interpretao e, expressa ou implicitamente, excluir determinada .........................................................................
possibilidade de interpretao, por inconstitucionalidade, o Tribunal no Pargrafo nico. Aplicam-se, no que couber, aos membros do Ministrio
declara nem poderia faz-lo a inconstitucionalidade de todas as possveis Pblico os princpios estabelecidos no artigo 64, 1, II e IV a XIII, desta
interpretaes de certo texto normativo. Constituio.
Por outro lado, a armao de que a interpretao conforme a Constituio O artigo 64 da Constituio estadual, ao qual faz remisso expressa a
e a declarao de inconstitucionalidade so uma e mesma categoria, se disposio impugnada, consagra as seguintes regras:
41
Rp. 1.417, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 126:48. 43
Cf. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, Mnchen, C. H. Beck, 1985, p. 187.
42
ADIn 491 (Medida Cautelar), Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 137:90; ADIn 319; Rel. Min. Moreira 44
ADIn 491 (Medida Cautelar), Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 137:90.
Alves, DJ, 30 abr. 1993.

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Artigo 64. A magistratura estadual ter seu regime jurdico estabelecido 3. Admissibilidade e limites da interpretao conforme a Constituio
no estatuto da magistratura institudo por lei complementar de iniciativa Tambm entre ns, utilizam-se doutrina e jurisprudncia de uma fundamentao
do Tribunal de Justia, observados os seguintes princpios: diferenciada para justicar o uso da interpretao conforme a Constituio. Ressalta-
......................................................................... se, por um lado, que a supremacia da Constituio impe que todas as normas
V - os vencimentos dos magistrados sero xados com diferena no superior jurdicas ordinrias sejam interpretadas em consonncia com seu texto48. Em favor
a dez por cento de uma para outra das categorias da carreira, no podendo, a da admissibilidade da interpretao conforme a Constituio, milita tambm a
ttulo nenhum, exceder os dos ministros do Supremo Tribunal Federal45. presuno da constitucionalidade da lei, fundada na idia de que o legislador no
O Supremo Tribunal, aps reconhecer que a inconstitucionalidade poderia ter pretendido votar lei inconstitucional49.
argida visava apenas extenso de vantagens ao Ministrio Pblico, contida Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a interpretao
implicitamente na referncia aos incisos IV a XIII do artigo 64, optou por conforme a Constituio conhece limites. Eles resultam tanto da expresso literal
suspender sem reduo de texto a aplicao do pargrafo nico do artigo da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretao conforme a
86 da Constituio estadual, no que concerne remisso ao inciso V do artigo Constituio , por isso, apenas admissvel se no congurar violncia contra a
64 dela constante. expresso literal do texto50 e no alterar o signicado do texto normativo, com
Tambm na ADIn 939, na qual se questionava a cobrana do IPMF, mudana radical da prpria concepo original do legislador51.
declarou o Tribunal a inconstitucionalidade sem reduo do texto dos artigos A prtica demonstra que o Tribunal no confere maior signicado chamada
3, 4 e 8 da lei complementar 77/93, nos pontos em que determinou a inteno do legislador, ou evita investig-la, se a interpretao conforme a
incidncia da exao sobre as pessoas jurdicas de direito pblico e as demais Constituio se mostra possvel dentro dos limites da expresso literal do texto52.
entidades ou empresas referidas nas alneas a, b, c e d do inciso VI do artigo
150 da Constituio46. 4. Entre a interpretao conforme e a deciso manipulativa de
Mais recentemente, reconheceu-se a possibilidade de explicitao, no efeitos aditivos
campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei, sem afastamento Muitas vezes, porm, esses limites no se apresentam claros e so difceis de
da eccia no que se mostre consentnea com a Constituio Federal.47 denir. Como todo tipo de linguagem, os textos normativos normalmente padecem
Esses precedentes esto a denotar que a declarao parcial de inconstitucio- de certa indeterminao semntica, sendo passveis de mltiplas interpretaes.
nalidade sem reduo de texto parece ter ganho autonomia como tcnica de Assim, possvel entender, como o faz Rui Medeiros, que a problemtica dos
deciso no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. limites da interpretao conforme Constituio est indissociavelmente ligada
Tudo indica, pois, que, gradual e positivamente, o Supremo Tribunal ao tema dos limites da interpretao em geral53.
afastou-se da posio inicialmente xada, que equiparava simplesmente a A eliminao ou xao, pelo Tribunal, de determinados sentidos
interpretao conforme a Constituio declarao de inconstitucionalidade normativos do texto, quase sempre tem o condo de alterar, ainda que
sem reduo de texto. minimamente, o sentido normativo original determinado pelo legislador. Por
Neste tema, parece que o legislador fez, pelo que se depreende do artigo 48
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 93-4.
28, pargrafo nico, da Lei 9.868, uma clara opo pela separao das 49
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 95.
50
Bittencourt, O controle jurisdicional, cit., p. 95.
guras da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto e a 51
ADIn2405-RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344-ES, Rel. Min. Joaquim
interpretao conforme a Constituio. Barbosa, DJ 19.04.2006; RP 1417-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988; ADIn 3046-SP, Rel.
Min. Seplveda Pertence, DJ 28.05.2004.
52
Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gauotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ,
45
Cf. transcrio na ADIn 491 (Medida Liminar), Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 137:90 (93). 126:514; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988.
46
ADIn 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 18 mar. 1994, p. 5165-6. 53
MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Os autores, o contedo e os efeitos da deciso
47
ADIn 1.045, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ, 6 maio 1994, p. 10485. de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999, p. 301.

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isso, muitas vezes, a interpretao conforme levada a efeito pelo Tribunal pode Ao rejeitar a questo de ordem levantada pelo procurador-geral da Repblica,
transformar-se numa deciso modicativa dos sentidos originais do texto. o Tribunal admitiu a possibilidade de, ao julgar o mrito da ADPF n 54, atuar
O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbudo do dogma kelseniano como verdadeiro legislador positivo, acrescentando mais uma excludente de
do legislador negativo, costuma adotar uma posio de self-restraint ao se deparar punibilidade no caso de o feto padecer de anencefalia ao crime de aborto.
com situaes em que a interpretao conforme possa descambar para uma Portanto, possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do
deciso interpretativa corretiva da lei54. vetusto dogma do legislador negativo e alie-se mais progressiva linha jurisprudencial
Ao se analisar detidamente a jurisprudncia do Tribunal, no entanto, das decises interpretativas com eccia aditiva, j adotadas pelas principais Cortes
possvel vericar que, em muitos casos, a Corte no se atenta para os limites, Constitucionais do mundo. A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal
sempre imprecisos, entre a interpretao conforme delimitada negativamente poder ser determinante para a soluo de antigos problemas relacionados
pelos sentidos literais do texto e a deciso interpretativa modicativa desses inconstitucionalidade por omisso, que, muitas vezes, causa entraves para a efeti-
sentidos originais postos pelo legislador55. vao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.
No recente julgamento conjunto das ADIn 1.105 e 1.127, ambas de
relatoria do ministro Marco Aurlio, o Tribunal, ao conferir interpretao IV. A declarao de Costitucionalidade das leis e a Lei ainda
conforme a Constituio a vrios dispositivos do Estatuto da Advocacia Constitucional
(Lei 8.906/94), acabou adicionando-lhes novo contedo normativo, convolando Em deciso de 23 de maro de 1994, teve o Supremo Tribunal Federal
a deciso em verdadeira interpretao corretiva da lei56. oportunidade de ampliar a j complexa tessitura das tcnicas de deciso no
Em outros vrios casos mais antigos57, tambm possvel vericar que o Tribunal, controle de constitucionalidade, admitindo que a lei que concedia prazo
a pretexto de dar interpretao conforme a Constituio a determinados dispositivos, em dobro para a defensoria pblica tinha de ser considerada constitucional
acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prtica da Corte enquanto esses rgos no estivessem devidamente habilitados ou estruturados59.
Constitucional italiana, tem denominado de decises manipulativas de efeitos aditivos58. Assim, o Relator, Ministro Sydney Sanches, ressaltou que a inconstitu-
Em futuro prximo, o Tribunal voltar a se deparar com o problema cionalidade do 5 do artigo 5 da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950,
no julgamento da ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio, que discute a acrescentado pela Lei 7.871, de 8 de novembro de 1989, no haveria de
constitucionalidade da criminalizao dos abortos de fetos anencfalos. Caso o ser reconhecida, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, s
Tribunal decida pela procedncia da ao, dando interpretao conforme aos Defensorias Pblicas, no menos at que sua organizao, nos Estados, alcance
artigos 124 a 128 do Cdigo Penal, invariavelmente proferir uma tpica deciso o nvel da organizao do respectivo Ministrio Pblico.
manipulativa com eccia aditiva. Da mesma forma pronunciou-se o Ministro Moreira Alves, como se pode
depreender da seguinte passagem de seu voto:
A nica justicativa que encontro para esse tratamento desigual em
54
ADIn 2405-RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344 -ES, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 19.04.1996; RP 1417-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. favor da Defensoria Pblica em face do Ministrio Pblico a de
55
ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI
1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127.
carter temporrio: a circunstncia de as Defensorias Pblicas ainda
56
ADIn 1105-DF e ADIn 1127-DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski. no estarem, por sua recente implantao, devidamente aparelhadas
57
ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI
1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127. como se acha o Ministrio Pblico.
58
Sobre a difusa teminologia utilizada, vide: MORAIS, Carlos Blanco de. Justia Constitucional. Tomo II. Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construo da
O contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio. Coimbra:
Coimbra Editora; 2005, p. 238 e ss. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia constitucional en Corte Constitucional alem no sentido de considerar que uma lei, em
Italia. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003 DAZ REVORIO, Francisco Javier. Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Vauadolid: Lex Nova; 2001. LPEZ BOFIU, Hctor.
Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch; 2004. 59
HC 70.514, julgamento em 23-3-1994.

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virtude das circunstncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, no o RE 135.328): processo de inconstitucionalizao das leis.
sendo, porm, enquanto essas circunstncias de fato no se apresentarem 1. A alternativa radical da jurisdio constitucional ortodoxa entre
com a intensidade necessria para que se tornem inconstitucionais. a constitucionalidade plena e a declarao de inconstitucionalidade
Assim, a lei em causa ser constitucional enquanto a Defensoria ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante
Pblica, concretamente, no estiver organizada com a estrutura que lhe eccia ex tunc, faz abstrao da evidncia de que a implementao
possibilite atuar em posio de igualdade com o Ministrio Pblico, de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas
tornando-se inconstitucional, porm, quando essa circunstncia de um processo, no qual a possibilidade de realizao da norma da
fato no mais se vericar. constituio ainda quando teoricamente no cuide de preceito
Agura-se, igualmente, relevante destacar o voto do Ministro Seplveda de eccia limitada subordina-se, muitas, vezes a alteraes da
Pertence, que assim feriu a questo: realidade fctica que a viabilizem.
No habeas corpus 67.930, quando o Tribunal armou a subsistncia, 2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente
sob a Constituio de 88, da legitimao de qualquer do povo, indepen- dada ao Ministrio Pblico pelo artigo 68, C. Pr. Penal constituindo
dentemente de qualicao prossional e capacidade postulatria, para a modalidade de assistncia judiciria deve reputar-se transferida
impetrao de habeas corpus, tive oportunidade de realar essa situao de para a Defensoria Pblica. Essa, porm, para esse m, s se pode
fato da Defensoria Pblica. considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de
E, por isso, ao acompanhar o eminente relator, acentuei que, dada essa fato, nos moldes do artigo 134 da prpria Constituio e da lei
pobreza dos servios da assistncia judiciria, e at que ela venha a ser complementar por ela ordenada at que na Unio ou em cada
superada, a armao da indispensabilidade do advogado, para requerer estado considerado , se implemente essa condio de viabilizao
habeas corpus, que, seria o ideal, viria, na verdade, a ser um entrave, de da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o artigo 68,
fato, salvaguarda imediata da liberdade. C. Pr. Pen. ser considerado ainda vigente. o caso do estado de
Agora, em, situao inversa, tambm esse mesmo estado, de fato, me So Paulo, como decidiu o plenrio no RE 135.32860.
leva, na linha dos votos at aqui proferidos, com exceo do voto Tendo em vista a relevncia do caso, convm se registre a ntegra do voto
do ministro Marco Aurlio a quem peo vnia , a acompanhar proferido pelo ministro Seplveda Pertence, verbis:
o eminente relator e rejeitar a prejudicial de inconstitucionalidade No RE 135.328 depois dos votos do relator originrio, o ministro Marco
rebus sic stantibus. Aurlio, seguido pelos ministros Rezek, Galvo e Velloso, negando a qualicao
Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a possibilidade de que o Tribunal do Ministrio Pblico para as aes cogitadas e daquele do ministro Celso de
possa vir a declarar a inconstitucionalidade da disposio em apreo, uma vez que Mello, em sentido contrrio, proferi voto vista nestes termos:
a armao sobre a legitimidade da norma assentava-se em uma circunstncia A questo deste RE est em saber luz do artigo 129, IX; da Constituio,
de fato que se modica no tempo. se foi recebido pela ordem constitucional vigente o artigo 68 C. Pr. Pen., e,
Posteriormente, no recurso extraordinrio criminal n 147.776, da relatoria em conseqncia, se o Ministrio Pblico retm a atribuio nele prevista e a
do ministro Seplveda Pertence, o tema voltou a ser agitado de forma pertinente. conseqente legitimao ad causam ou capacidade postulatria, conforme seja
A ementa do acrdo revela, por si s, o signicado da deciso para atual evoluo ela entendida para promover, a requerimento do interessado, a execuo civil
das tcnicas de controle de constitucionalidade: da sentena penal condenatria (CPP, artigo 63) ou ao civil de reparao de
Ministrio Pblico: legitimao para promoo, no juzo cvel, danos ex delicto (artigo 64), quando for pobre o titular da pretenso.
do ressarcimento do dano resultante de crime, sobre o titular do
direito reparao: C. Pr. Pen., artigo 68, ainda constitucional (cf. 60
RECrim 147.776-8, Relator: Ministro Seplveda Pertence, Lex-JSTF n. 238, p. 390.

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(..) De logo, estou convencido de que a tese do ministro Marco Aurlio a Certo, no julgamento liminar da ADIn 558, de 16.08.91 (RTJ 146/434/
de no caber a atribuio questionada na norma de encerramento do artigo 438), de que fui relator, entendeu o plenrio, na linha do meu voto, que no
129, IX; CF, por ser ela incompatvel com as nalidades institucionais do usurpava a funo do MP de promover a ao civil pblica para a proteo de
Ministrio Pblico passa, necessariamente como cou explcito no voto de interesses coletivos da atribuio Defensoria Pblica do seu patrocnio, quando
S. Exa. , pelo artigo 134 da lei fundamental, que erige tambm a Defensoria propostas por entidades civis destinadas sua defesa: que, no ponto, ao passo
Pblica em instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo- que ao Ministrio Pblico se outorgou legitimao ativa ad causam, para agir
lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na em nome prprio, Defensoria Pblica, ao contrrio, o que se conferiu foi
forma do artigo 5, LXXIV. a atribuio, tipicamente sua de assistncia judiciria a terceiros, concorrente-
Do fato de ser a reparao do dano resultante do crime, quando sofrido mente legitimados com o Ministrio Pblico para aquele tipo de demanda.
por particular, um direito privado, patrimonial e disponvel, no posso extrair O mesmo, entretanto, no parece ocorrer na hiptese do artigo 68, C. Pr.
a inexistncia de um interesse social em que se propicie ao lesado, quando Penal: aqui, a subordinao da ao do Ministrio Pblico ao requerimento do
desprovido de recursos, o patrocnio em juzo de sua pretenso: prova-o o interessado indica cuidar-se de patrocnio em juzo de demanda alheia e no
artigo 245 da Constituio que, segundo as consideraes de Ada Grinover, de legitimao extraordinria para a causa.
lembradas pelo ministro Celso de Mello se alinha preocupao internacional Impressionaram-me, contudo, na discusso que antecedeu o pedido de
com a proteo da vtima de atos criminosos, que transcende a satisfao visita, as ponderaes acerca da precariedade de fato, na maioria dos estados,
pessoal, para inserir-se no quadro dos interesses que afetam a comunidade do funcionamento da assistncia judiciria.
como um todo e o prprio Estado. Por isso, chegou-se a aventar salvo engano em interveno do em. ministro
O aludido artigo 245 da Constituio imps ao poder pblico o dever de Moreira Alves , a possibilidade de condicionar-se o termo da vigncia do
assumir a assistncia aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitima- artigo 68, C. Pr. Penal a que j exista rgo de assistncia judiciria, no forum
das por crimes dolosos, sem prejuzo da responsabilidade civil do autor do competente para cada causa.
ilcito: parece bvio que se a efetivao desta reclama (sic) assistncia judiciria A sugesto se inspira na construo germnica do processo de inconsti-
independentemente da previso geral do artigo 5, LXXIV o Estado h tucionalizao da lei (Cf. Gilmar F. Mendes, Controle de Constitucionalidade,
de propici-la, em nome de um interesse social especco, qualicado pelo 1990, p. 88 ss.; J. C. Bguin, Le Contrle de Constitutionalit des Lois en
preceito da Lei Fundamental. R. F. F. dAllemagne, 1982, p. 273 ss.; Wolfgang Zeidler, relatrio VII Conf.
No obstante como acentuou o em. ministro Rezek se h outra instituio dos Tribunais Constitucionais Europeus, em Justia Constitucional e Espcies,
do Estado votada (sic) a esse mister, no h como explicar se impunha (sic) ao fardo Contedo e Efeitos das Decises sobre a Constitucionalidade de Normas, Lisboa,
do Ministrio Pblico algo que no nsito s suas tarefas. 1987, 2 parte, p. 47, 62 ss.). Tenho o alvitre como frtil e oportuno.
Redargi, certo, o ministro Celso de Mello que a Constituio no Em seguida, arrematou o ministro Seplveda Pertence, com peculiar preciso:
outorgou s atribuies da Defensoria Pblica o predicado da exclusividade. O caso mostra, com efeito, a inexvel estreiteza da alternativa da
O argumento, data venia, no se me agura decisivo. jurisdio constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil:
Quando a Constituio cria uma instituio e lhe atribui determinado consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e
poder ou funo pblica, a presuno que o faa em carter privativo, denitiva da lei ou a declarao de sua inconstitucionalidade com fulminante
de modo a excluir a ingerncia na matria de outros rgos do Estado. A eccia ex tunc; ou ainda, na hiptese de lei ordinria pr-constitucional, entre
adjudicao de prerrogativas diferentes a entidades distintas ensinou Ruy o reconhecimento da recepo incondicional e a da perda de vigncia desde a
(Comentrios Constituio Federal, Col. H. Pires, 1/408) , impriule ipso data da Constituio.
facto o caracter de usurpao ao ingresso de uma no domnio de outra. Essas alternativas radicais alm dos notrios inconvenientes que gera

42 Revista ENM Revista ENM 43


faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma nova esclarecimentos e providncias necessrias ao exerccio de suas atribuies
ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no (arts. 43, X; 89, X e 128, X).
qual a possibilidade da realizao da norma da Constituio ainda A Defensoria Pblica ganhou, assim, da Constituio e da lei
quando teoricamente no se cuide de um preceito de eficcia limitada complementar, um equipamento institucional incomparvel em termos
, subordina-se muitas vezes, a alteraes da realidade fctica que a de adequao s suas funes tpicas , ao dos agentes de outros organismos
viabilizem. pblicos a exemplo da procuradoria de diversos estados , aos quais se
tipicamente o que sucede com as normas constitucionais que transferem vinha entregando individualmente, sem que constitussem um corpo com
poderes e atribuies de uma instituio preexistente para outra criada pela identidade prpria, a atribuio atpica da prestao de assistncia judiciria
Constituio, mas cuja implantao real pende no apenas de legislao aos necessitados.
infraconstitucional, que lhe d organizao normativa, mas tambm de fatos Ora, no direito pr-constitucional, o artigo 68, C, Pr. Pen. ao con-
materiais que lhe possibilitem atuao efetiva. lo ao Ministrio Pblico , erigiu em modalidade especca e qualicada
lsso o que se passa com a Defensoria Pblica, no mbito da Unio e no de assistncia judiciria o patrocnio em juzo da pretenso reparatria do
da maioria das unidades da federao. lesado pelo crime.
Certo, enquanto garantia individual do pobre e correspondente dever Estou em que, no contexto da Constituio de 1988, a atribuio deva
do poder pblico, a assistncia judiciria alou-se ao plano constitucional efetivamente reputar-se transferida do Ministrio Pblico para a Defensoria
desde o artigo 141, 35, da Constituio de 1946 e subsistiu nas cartas Pblica. Essa atribuio porm, para esse m, s se pode considerar existente,
subseqentes (1967, artigo 150, 32; 1969, artigo 153, 32) e na onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do artigo 134 da
Constituio em vigor, sob a forma ampliada de assistncia jurdica prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que na Unio
integral (artigo 5, LXXIV). ou em cada estado considerado se implemente essa condio de viabilizao da
Entretanto, inovao substancial do texto de 1988 a imposio Unio cogitada transferncia constitucional de atribuies, o artigo 68, C. Pr. Pen., ser
e aos Estados da instituio da Defensoria Pblica, organizada em carreira considerado ainda vigente.
prpria, com membros dotados da garantia constitucional da inamovibilidade O caso concreto de So Paulo, onde, notoriamente, no existe Defen-
e impedidos do exerccio privado da advocacia. soria Pblica, persistindo a assistncia jurdica como tarefa atpica de
O esboo constitucional da Defensoria Pblica vem de ser desenvolvido procuradores do estado.
em cores fortes pela LC 80 de 12.01.94, que, em cumprimento do artigo O acrdo acabou por ser tomado, nesse sentido, por unanimidade, na
134 da Constituio, organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito sesso plenria de 01.06.94, com a reconsiderao dos votos antes proferidos
Federal e dos territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos em contrrio.
estados. Do diploma se infere a preocupao de assimilar, quanto possvel, Ora, notrio, no estado de So Paulo, a situao permanecer a mesma
o estatuto da Defensoria e o de seus agentes aos do Ministrio Pblico: considerada no precedente: falta de Defensoria Pblica instituda e implementada
assim, a enumerao dos mesmos princpios institucionais de unidade, segundo os moldes da Constituio, a assistncia judiciria continua a ser prestada
indivisibilidade e independncia funcional (artigo 3); a nomeao a termo, pela Procuradoria-Geral do Estado ou, em sua falta, por advogado61.
por dois anos, permitida uma reconduo, do defensor pblico geral da Fica evidente, pois, que nossa Corte deu um passo signicativo rumo
(artigo 6) e do Distrito Federal (artigo 54); a amplitude das garantias e exibilizao das tcnicas de deciso no juzo de controle de constitucionalidade,
prerrogativas outorgadas aos Defensores Pblicos, entre as quais, de particular introduzindo, ao lado da declarao de inconstitucionalidade, o reconheci-
importncia, a de requisitar de autoridade pblica e de seus agentes exames,
certides, percias, vistorias, diligncias, processos, documentos, informaes, 61
RECrim 147.776-8, Relator: Ministro Seplveda Pertence, Lex-JSTF n. 238, p. 390-9 (393-397).

44 Revista ENM Revista ENM 45


mento de um estado imperfeito, insuciente para justicar a declarao de Federal, (como elo de uma cadeia em que se conjugam poderes diversos)
ilegitimidade da lei. (...) ao presidente da Repblica suspender a execuo do ato impugnado63.
A deciso judicial, no caso de ato normativo do Estado, no afeta, portanto, a
V. A declarao de Inconstitucionalidade sem a Pronncia da existncia do ato impugnado.
Nulidade e a declarao de Inconstitucionalidade de carter H de se considerar, pois, que a deciso proferida na representao
Restritivo ou Limitativo interventiva configura sentena meramente declaratria da existncia
I. Introduo de violao constitucional, dispondo o Supremo Tribunal Federal aqui
A declarao de inconstitucionalidade de carter restritivo ou sem de limitado poder de censura. Todavia, o ente federado que teve o ato
a pronncia da nulidade no expressa, propriamente, um novum no ou omisso declarado inconstitucional est obrigado a empreender as
Direito Constitucional brasileiro. J em 1946, adotara o constituinte medidas necessrias para o cumprimento da deciso, seja atravs da
modalidade de deciso na qual o Tribunal deveria limitar-se, no processo revogao das medidas consideradas inconstitucionais, seja mediante a
preliminar da interveno federal, a constatar eventual ofensa aos expedio dos atos necessrios execuo das leis federais. A execuo
chamados princpios sensveis (Constituio de 1946, artigo 7, VII, c/c da interveno federal atravs do presidente da Repblica somente
artigo 13). Disposio idntica foi incorporada Constituio de 1967/ dever ocorrer se o estado-membro mostrar-se recalcitrante na execuo
69 (artigo 10, VII, em c/c o artigo 11, 2) e Constituio de 1988 da deciso 64.
(artigo 34, VII, c/c o artigo 36, IV e 3), que previram a representao A Constituio de 1988 abriu a possibilidade para o desenvolvimento
interventiva tanto para a preservao dos chamados princpios sensveis, sistemtico de uma declarao de inconstitucionalidade com limitao
quanto para a garantia da execuo da lei federal. de efeitos (sem a pronncia da nulidade), na medida em que atribuiu
Tal como estabelecido na Constituio vigente, o Tribunal deve limitar-se a particular significado ao controle de constitucionalidade da chamada
declarar a inconstitucionalidade da providncia ou da omisso de determinado omisso do legislador.
estado-membro. A providncia impugnada no pode ser cassada ou suspensa, O artigo 5, LXXI, da Constituio, previu, expressamente, a concesso do
uma vez que a suspenso do ato do Governo estadual h de ocorrer mediante mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora tornar
providncia do presidente da Repblica dentro de contexto do processo invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
interventivo62 (CF, artigo 36, 3; RISTF, artigo 175). inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, ao lado desse instrumento,
No existe a menor dvida na doutrina de que essa deciso faz coisa destinado, fundamentalmente, defesa de direitos individuais contra a
julgada. O prprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal admite- omisso do ente legiferante, introduziu o constituinte, no artigo 103, 2, um
o expressamente, quando arma que a comunicao ocial ao presidente da sistema de controle abstrato da omisso. Assim, reconhecida a procedncia da
Repblica sobre a procedncia da representao interventiva somente h de ao, deve o rgo legislativo competente ser informado da deciso, para as
ocorrer aps o trnsito em julgado da deciso (RISTF, artigo 175). Essa deciso providncias cabveis. Caso se trate de rgo administrativo, est ele obrigado
vincula as partes envolvidas a Unio, representada pelo Procurador-Geral da a colmatar a lacuna dentro de um prazo de trinta dias.
Repblica e o Estado, representado pelo rgo competente. A deciso nal no Tal como j armado, essa questo ganhou nova dimenso prtica com a
opera efeitos erga omnes e permite, como formulado pelo Supremo Tribunal admisso da declarao de inconstitucionalidade com eccia restrita (artigo
27 da lei n. 9.868, de 1999).
62
Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n.1 de 1969, v. 2, p. 257; 63
RE 92.169, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ n.103, p.1113.
Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 222 e s.63 RE 92.169, Relator: 64
Cf., a propsito, Cludio Pacheco, Tratado das Constituies brasileiras, v.3, p. 78-9; J. A. Silva,
Ministro Moreira Alves, RTJ n. 103, p. 1113. Curso de direito constitucional positivo, p. 53.

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2. As decises proferidas no mandado de injuno e na ao direta de Uma segunda corrente entende que o mandado de injuno destina-se, to-
inconstitucionalidade por omisso somente, a aferir a existncia de omisso que impede o exerccio de um direito
2.1. Consideraes preliminares constitucionalmente assegurado. A pronncia de sentena de contedo normativo
A adoo do mandado de injuno e do processo de controle abstrato da revelar-se-ia, por isso, inadmissvel71. Segundo esse entendimento, as decises que o
omisso tem dado ensejo a intensas controvrsias na doutrina. O contedo, o Supremo Tribunal Federal profere na ao de mandado de injuno e no processo
signicado e a amplitude das decises proferidas nesses processos vm sendo de controle abstrato da omisso tm carter obrigatrio ou mandamental72.
analisados de forma diferenciadas pela doutrina e jurisprudncia. A expectativa criada com a adoo desse instituto no ordenamento
Alguns nomes da literatura jurdica sustentam que, como as regras constitucional brasileiro levou propositura de inmeras aes de mandado
constantes do preceito constitucional que instituiu o mandado de injuno no de injuno perante o Supremo Tribunal Federal, o que acabou por obrig-lo,
se aguravam sucientes para possibilitar sua aplicao, cava sua utilizao em curto espao de tempo, a apreciar no s a questo relativa imediata
condicionada promulgao das regras processuais regulamentadoras65. Outros aplicao desse instituto, independentemente da promulgao de regras
doutrinadores armam que, sendo o mandado de injuno instrumento processuais prprias, como tambm a decidir sobre o signicado e a natureza
dirigido contra omisso impeditiva do exerccio de direitos constitucionalmente desse instituto na ordem constitucional brasileira.
assegurados, competiria ao juiz proferir deciso que contivesse regra concreta
destinada a possibilitar o exerccio do direito subjetivo em questo66. Uma 2.2. O carter obrigatrio ou mandamental da deciso proferida no mandado
variante dessa corrente acentua que a deciso judicial h de conter uma regra de injuno e no processo de controle abstrato da omisso
geral, aplicvel no apenas questo submetida ao Tribunal mas tambm aos O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de apreciar, pela primeira
demais casos semelhantes67. vez, as questes suscitadas pelo controle de constitucionalidade da omisso na
Segundo essa concepo, o constituinte teria dotado o Tribunal, excepcional- deciso de 23 de novembro de 1989.
mente, do poder de editar normas abstratas, de modo que essa atividade judicial O mandado de injuno havia sido proposto por ocial do Exrcito contra
apresentaria fortes semelhanas com a atividade legislativa68. Para superar as o presidente da Repblica que, segundo se alegava, no teria encaminhado,
diculdades que decorrem dessa concepo, procura-se restringi-la, armando- tempestivamente, ao Congresso Nacional, Projeto de lei disciplinando a durao
se que, se o direito subjetivo depender da organizao de determinada atividade dos servios temporrios, tal como expressamente exigido pela Constituio
ou de determinado servio pblico ou, ainda, da disposio de recursos pblicos, (artigo 42, 9). O impetrante havia prestado servio por nove anos e seria
ento dever ser reconhecida a inadmissibilidade do mandado de injuno69. compelido a passar para a reserva ao implementar o dcimo ano, se fosse
Assim, no poderia o mandado de injuno ser proposto com vistas a garantir, aplicada a legislao pr-constitucional. Da ter requerido a promulgao da
v.g., o pagamento do seguro-desemprego70. norma prevista constitucionalmente. Ao lado desse pleito principal, requereu
ele, igualmente, a concesso de liminar que garantisse o seu status funcional at
65
Manoel Antonio Teixeira Filho, Mandado de injuno e direitos sociais, LTr n. 53,1989, p. 323;
a pronncia da deciso denitiva.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 277. A inexistncia de regras processuais especcas exigia, tal como j enunciado,
66
J. A. Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 389-90.
67
J.J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data: que o Tribunal examinasse, como questo preliminar, a possibilidade de se aplicar
Constituio e processo, p. 124. esse instituto com base, to-somente, nas disposies constitucionais. A resposta
68
J.J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data:
Constituio e processo, p. 124.
69
J.J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data:
Constituio e processo, p. 112-3.
71
Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno,
70
J.J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data: habeas data, p. 57; Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, v. 2, p. 359.
Constituio e processo, p. 112-3.
72
Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de
injuno, habeas data, p. 141.

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a essa questo dependia, porm, da denio da natureza e do signicado desse Aps essas consideraes, deixou assente o Supremo Tribunal Federal que,
novo instituto. consoante sua prpria natureza, o mandado de injuno destinava-se a garantir
A Corte partiu do princpio de que a soluo que recomendava a expedio os direitos constitucionalmente assegurados, inclusive aqueles derivados
da norma geral ou concreta haveria de ser desde logo afastada. A regra concreta da soberania popular, como o direito ao plebiscito; o direito ao sufrgio, a
deveria ser excluda em determinados casos, como decorrncia da natureza especial iniciativa legislativa popular (artigo 14, I, III), bem como os chamados direitos
de determinadas pretenses, v. g., daquelas eventualmente derivadas dos postulados sociais (Constituio, artigo 6), desde que o impetrante estivesse impedido
de direito eleitoral73. Tanto em relao a uma norma concreta quanto em relao de exerc-los em virtude da omisso do rgo legiferante.
a normas gerais, probe-se que a coisa julgada possa vir a ser afetada mediante lei Como omisso deveria ser entendida no s a chamada omisso absoluta
posterior (artigo 5, XXXVI). Como essas decises judiciais haveriam de transitar do legislador, isto , a total ausncia de normas, como tambm a omisso
em julgado, no poderia a lei, posteriormente editada, contemplar questes que parcial, na hiptese de cumprimento imperfeito ou insatisfatrio de dever
foram objeto do pronunciamento transitado em julgado74. constitucional de legislar79.
A opinio que sustentava a possibilidade de o Tribunal editar uma regra Ao contrrio da orientao sustentada por uma das correntes doutrinrias,
geral, ao proferir a deciso sobre mandado de injuno, encontraria insu- o mandado de injuno agurava-se adequado realizao de direitos
perveis obstculos constitucionais. Tal prtica no se deixaria compatibilizar constitucionais que dependiam da edio de normas de organizao, pois, do
com o princpio da diviso de poderes e com o princpio da democracia75. contrrio, esses direitos no ganhariam qualquer signicado80.
Como o modelo constitucional no continha norma autorizativa para o Todavia, o Tribunal deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade
desempenho de uma atividade substitutiva do legislador, mediante a edio de da omisso e a determinar que o legislador empreendesse as providncias
regras autnomas pelo Judicirio, ainda que com vigncia provisria, tal como requeridas. Tanto quanto a deciso a ser proferida no processo de controle
recomendado por parte da doutrina, revelava-se esse resultado incompatvel abstrato da omisso, a deciso que reconhece a inconstitucionalidade da
com a Constituio76, tal como indicado por parte da doutrina. omisso no mandado de injuno, tem carter obrigatrio ou mandamental.
Contra esse entendimento colocar-se-ia, igualmente, o princpio da As duas aes so destinadas a obter uma ordem judicial dirigida a outro rgo
reserva legal, constante do artigo 5, II, da Constituio, uma vez que essas do Estado. Ter-se-ia aqui um exemplo daquela ao que Goldschmidt81 houve
regras gerais, que deveriam ser editadas pelos Tribunais, haveriam de impor por bem denominar Anordnungsklagenrecht (ao mandamental)82.
obrigaes a terceiros, que, nos termos da Constituio, somente podem ser Essa ao mandamental exige a edio de ato normativo por parte do poder
criadas por lei ou com fundamento em uma lei77. pblico. O processo de controle da omisso, previsto no artigo 103, 2, da
Por outro lado, a opinio dos representantes dessa corrente que sustentavam a Constituio, abstrato, e, consoante sua prpria natureza, deve a deciso
inadmissibilidade do mandado de injuno nos casos em que o exerccio do direito nele proferida ser dotada de eccia erga omnes83. Segundo a orientao do
subjetivo exigisse a organizao de determinada atividade, instituio tcnica Supremo Tribunal Federal, o constituinte pretendeu conferir aos dois institutos
ou em que fosse imprescindvel a disposio de recursos pblicos acabaria por signicado processual semelhante, assegurando s decises proferidas nesses
tornar quase dispensvel78 a garantia constitucional do mandado de injuno. processos idnticas conseqncias jurdicas. A garantia do exerccio de direitos
prevista no artigo 5, LXXVI, da Constituio, pertinente ao mandado de

73
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s.
74
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (33). 79
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (31).
75
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (34). 80
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 33.
76
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (34-5). 81
James Goldschmidt, Zivilprozessrecht, 2. ed., Berlim, 1932, 15a, p. 61.
77
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (35). 82
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (35).
78
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (32-3). 83
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9).

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injuno, no se diferencia, fundamentalmente, da garantia destinada a tornar Essa construo permitiu ao Tribunal armar a imediata aplicao do
efetiva uma norma constitucional referida no artigo 103, 2, da Constituio, mandado de injuno, independentemente da edio das normas processuais
concernente ao controle abstrato da omisso84. especcas. A natureza jurdica semelhante do mandado de injuno e do
As decises proferidas nesses processos declaram a mora do rgo mandado de segurana86, enquanto aes destinadas a abrigar os agentes
legiferante em cumprir dever constitucional de legislar, compelindo-o a pblicos a empreenderem determinadas providncias, autorizava, segundo o
editar a providncia requerida. Dessarte, a diferena fundamental entre o Tribunal, que, na ausncia de regras processuais prprias, fossem aplicadas
mandado de injuno e a ao direta de controle da omisso residiria no fato aquelas pertinentes ao mandado de segurana87.
de que, enquanto o primeiro destina-se proteo de direitos subjetivos e Em resumo, pode-se armar que:
pressupe, por isso, a congurao de um interesse jurdico, o processo de 1) os direitos constitucionalmente garantidos apresentam-se como direitos
controle abstrato da omisso, enquanto processo objetivo, pode ser instaurado expedio de um ato normativo e no podem ser satisfeitos atravs de
independentemente da existncia de um interesse jurdico especco85. eventual execuo direta por parte do Tribunal; a deciso judicial que declara
O Tribunal deixou assente que de sua competncia para apreciar a omisso a existncia de uma omisso inconstitucional constata, igualmente, a mora do
do legislador, no mandado de injuno, decorria, igualmente, a faculdade rgo ou poder legiferante, condenando-o a editar a norma requerida;
de determinar a suspenso dos processos administrativos ou judiciais e 2) a omisso inconstitucional tanto pode referir-se a uma omisso total do
de suspender determinadas medidas ou atos administrativos. Poder-se-ia legislador quanto a uma omisso parcial;
assegurar, assim, ao impetrante a possibilidade de ser beneciado pela norma 3) a deciso proferida no controle abstrato da omisso tem eccia erga
que viesse a ser editada. omnes, no tendo diferena fundamental da deciso prolatada no mandado
A equiparao dos efeitos das decises proferidas no mandado de injuno e de injuno;
no controle abstrato da omisso congura um elemento essencial da construo 4) possvel que o Supremo Tribunal Federal determine, na ao de mandado
desenvolvida pelo Tribunal. At porque a simples constatao de que a deciso de injuno, a suspenso de processos administrativos ou judiciais, com vistas
proferida nesse processo tem carter obrigatrio para os rgos legiferantes a assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado pela norma mais
no legitima, necessariamente, outras conseqncias jurdicas consideradas benca. Essa faculdade legitima, igualmente, a edio de outras medidas que
pelo acrdo como simples consectrio desse carter obrigatrio, tais como garantam a posio do impetrante at a expedio das normas pelo legislador.
a obrigao de suspender os processos que tramitam perante autoridades
administrativas ou Tribunais. Esses efeitos somente se mostram compreensveis 3. Reflexes conceptuais
em face da suposio que a deciso proferida no controle abstrato da omisso, 3.1. Consideraes preliminares
por se tratar de um processo objetivo, deve ser dotada de eccia erga omnes. A adoo pela Constituio brasileira de instituto especial, destinado defesa
O Tribunal parte da idia de que o constituinte pretendeu atribuir aos dos direitos subjetivos constitucionalmente assegurados contra a omisso do legis-
processos de controle da omisso idnticas conseqncias jurdicas. Isso est lador, no d ensejo a qualquer dvida quanto congurao de direito subjetivo
a indicar que, segundo seu entendimento, tambm a deciso proferida no pblico a uma ao positiva de ndole normativa por parte do legislador.
mandado de injuno dotada de eccia erga omnes. Dessa forma, pode de assinalar-se, porm, que tanto a introduo de processo especial
o Tribunal fundamentar a ampliao dos efeitos da deciso proferida no destinado a garantir direitos subjetivos quanto a adoo de um processo de
mandado de injuno. controle abstrato da omisso esto a demonstrar que o constituinte brasileiro
partiu de uma precisa distino entre a ofensa constitucional atravs de ativi-
84
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9). 86
Sobre o mandado de segurana, cf. acima Ttulo II, Captulo I, II, 4.
85
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9). 87
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (39).

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dade positiva do legislador e a afronta constitucional resultante da omisso. situa-se a problemtica principal da omisso legislativa menos na necessidade
fcil ver que a tentativa de proceder-se a essa rigorosa diferenciao de instituio de processos para o controle dessa modalidade de ofensa
esbarra em obstculos srios88. Caso se considere que, aps algum tempo, constitucional, do que no desenvolvimento de formas adequadas de deciso
o legislador ter editado as leis mais relevantes exigidas expressamente para superar o estado de inconstitucionalidade decorrente da omisso legislativa,
no texto constitucional, no h como deixar de reconhecer que os casos mesmo nos processos tradicionais de controle de normas.
signicativos de omisso passaro a ser aqueles referentes execuo Como a ofensa inconstitucional resulta aqui da ausncia de normas, no se pode
insatisfatria ou imperfeita de dever constitucional de legislar (omisso eliminar a inconstitucionalidade, salvo em casos excepcionais, atravs da declarao
parcial), seja porque o legislador editou norma que no atende plenamente de nulidade. Essa tcnica jurdico-processual foi concebida, fundamentalmente,
s exigncias constitucionais, seja porque as mudanas nas situaes fticas para superar a ilegitimidade de atos restritivos de direitos individuais94.
ou jurdicas exigem uma ao corretiva do legislador89. certo, pois, que, Nesse sentido, teve o Bundesverfassungsgericht oportunidade de constatar, j
com a ressalva de alguns casos especiais, no mais se encontrar uma omisso no comeo de sua judicatura, que no estava autorizado a editar norma para o
pura do legislador. No h como negar que o cumprimento imperfeito ou caso concreto ou de substituir-se ao legislador, determinando qual disposio
insatisfatrio de uma determinada exigncia constitucional congura ofensa ele deveria editar95. Tambm o Supremo Tribunal Federal vem de armar
ao dever que o constituinte imps ao legislador90. a inadmissibilidade da edio de normas concretas ou de normas gerais por
A armao de que o legislador no satisfez determinada exigncia constitu- parte do Tribunal, uma vez que tal prtica no se revelaria compatvel com os
cional contm, normalmente, censura ou crtica ao direito positivado91. princpios constitucionais da democracia e da diviso dos poderes96.
V-se, pois, que a declarao da inconstitucionalidade de uma omisso Se no se colocam, em princpio, razes jurdicas contra eventual aferio de
parcial do legislador mesmo nesses processos especiais de controle da omisso, ofensa Constituio decorrente de omisso parcial do legislador, no processo
como o mandado de injuno e o controle abstrato da omisso contm, de controle de normas incidental ou principal, seria lcito imaginar que esse
implicitamente, uma armao sobre a inconstitucionalidade da lei92. Portanto, tipo de ofensa poderia ser impugnado inclusive no mbito da ao direta de
a distino imprecisa entre a ofensa constitucional praticada atravs de uma inconstitucionalidade. A aceitao desse entendimento levaria a admitir que
atividade do legislador ou mediante eventual omisso93 leva, necessariamente, a a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade poderia
uma relativizao do signicado processual-constitucional desses instrumentos, constituir nova modalidade de deciso no processo de controle de normas97.
concebidos especialmente para defesa da ordem constitucional e de direitos Antes de arrostar essa questo, cumpre analisar o signicado e o efeito da
subjetivos contra eventual inrcia do legislador. deciso do Supremo Tribunal Federal que d pela procedncia da ao no
Assim, pode-se armar que, de uma perspectiva estritamente processual, mandado de injuno e na ao direta de inconstitucionalidade por omisso.

88
Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 169-70.
89
Cf., a propsito, Jlicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem
3.2. A deciso do Supremo Tribunal Federal que d pela procedncia
Unterlassen, p. 33; Lerche, Das da ao no mandado de injuno e no controle abstrato da omisso
Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven, Zu den nicht erfllten
Gesetzgebungsauftrgen, AR 90 (1965), p. 341 (352).
ajuizada em caso de omisso parcial do legislador
90
Schenke, Rechtsschutz bei normativem Unrecht, p. 169; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Abstrados os casos de omisso absoluta do legislador, que devem tornar-se
Bundesverfassungsgericht, p. 152; Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 148.
91
Lerche, Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven, Zu den nicht erfllten
Gesetzgebungsauftrgen, AR 90 (1965), p. 341 (352); Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassun 94
Maurer, Zur Vertassungswidrigerklrung von Gesetzen, Festschrift fr Werner Weber, p. 345 (354);
gsgerichtsgesetz, 78, n. 22, nota de rodap n. 3. Cf., a propsito, BVerfGE 1, 101; 6, 257 (264), 8, 1 (10). Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 214.
92
Cf. BVerfGE 8, 1 (10); 22, 349 (360). 95
BVerfGE 6, 257 (264); 8, 1 (19); a propsito, ver, tambm, Herzog, in Maunz-Drig-Herzog-
93
Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 129-70; Pestalozza, Noch Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 20, III, n. 13.
verfassungsmssige und bloss verfassungswidrige Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und 96
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s.
Grundgesetz, v. 1, p. 519 (526, 530). 97
Cf. Gusy,Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 152, nota 34.

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cada vez mais raros, trata-se, na maioria das hipteses, de omisso parcial do pelo acrdo que deu pela procedncia da ao.
legislador, isto , de uma lacuna da lei ou, especialmente, de uma excluso de A tese segundo a qual, no obstante a declarao de inconstitucionalidade, a
benefcio incompatvel com o princpio da igualdade98. lei haveria de preservar sua validade at a promulgao das novas regras, porque
de indagar-se, ainda, se a regra que, por incompleta, considerada o Supremo Tribunal Federal, nos processos de controle de omisso, limita-se
inconstitucional, deve continuar a ser aplicada. Essa questo no foi a declarar a inconstitucionalidade de determinadas situaes jurdicas, no se
contemplada na deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no MI 107. compatibiliza com a idia assente no direito brasileiro que considera nula a
Como ressaltado, o Tribunal limitou-se a constatar que de sua competncia lei inconstitucional100. A Constituio de 1988 no parece fornecer qualquer
para julgar o mandado de injuno derivava tambm a faculdade para fundamento para a aplicao indiscriminada da lei inconstitucional. O
suspender os processos judiciais ou administrativos que, de alguma forma, princpio do Estado de Direito e a vinculao dos poderes estatais aos direitos
afetassem a posio do impetrante. O dever das autoridades administrativas fundamentais, estabelecida no artigo 5, 1, da Constituio, indicam que
ou dos tribunais cujos atos no foram diretamente impugnados pelo mandado no basta a promulgao de uma lei. A lei exigida pela Constituio, tal como
de injuno, de suspender os processos de sua competncia foi fundamentado ocorre no Direito alemo101, no pode ser qualquer lei, mas lei compatvel
pelo Tribunal, tanto quanto possvel inferir das consideraes constantes do com a Constituio.
acrdo, com base na eccia erga omnes de sua deciso99. O princpio do Estado de Direito (artigo 1), a vinculao dos poderes
Embora o Tribunal tenha reconhecido expressamente que o conceito de estatais aos direitos fundamentais (artigo 5, 1), a proteo dos direitos
omisso envolvia no s a omisso total do legislador mas tambm a omisso fundamentais contra eventual mudana da Constituio (artigo 60, 4), bem
parcial, no se posicionou sobre a situao jurdica que haveria de subsistir como o processo especial para a reviso constitucional (artigo 60), no s
aps a declarao da inconstitucionalidade. provvel mesmo que tenha ressaltam a diferena entre lei e Constituio e estabelecem a supremacia desta
deixado essa questo em aberto de forma consciente, porque, do contrrio, sobre aquela como tambm xam as condies que devem ser observadas na
teria diculdades para sustentar a tese da aplicabilidade do mandado de promulgao das leis ordinrias102.
injuno independentemente da edio de regras processuais adequadas. Atribui-se, portanto, hierarquia de norma constitucional, tambm no
Como no se cogita da cassao da lei defeituosa ou imperfeita, nos casos direito brasileiro, ao postulado da nulidade das leis inconstitucionais103.
de omisso parcial, poder-se-ia armar que a situao anterior deveria subsistir A aplicao continuada da lei declarada inconstitucional somente poderia
at a edio das novas regras. Em favor dessa tese, militaria o fato de que, tanto justicar-se com fundamento em uma alternativa normativa de hierarquia
no mandado de injuno quanto no processo do controle abstrato da omisso, constitucional104, disposio inexistente no direito brasileiro. No se pode
se limita o Tribunal a declarar a inconstitucionalidade de determinada situao fundamentar a aplicao indiscriminada da lei apenas com a armao de
jurdica. Poder-se-ia, portanto, sustentar que as normas antigas preservariam que, na sistemtica do controle da omisso, o Tribunal limita-se a declarar a
sua fora at a promulgao das novas disposies requeridas expressamente inconstitucionalidade de uma dada situao jurdica, e a simples constatao
da inconstitucionalidade, nos casos de omisso legislativa, resulta, como se
98
Embora na doutrina os casos de excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade pode depreender, da rme jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht105, das
sejam considerados exemplos tpicos de lacuna da lei [Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,
p. 359; Canaris, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, p. 81; Jlicher, Verfassungsbeschwerde, p. 29; 100
Rp. 971, Relator Ministro Djaci Falco, RTJ n. 87, p. 758; Rp. 1.016, Relator: Ministro Moreira
Maurer, Zur Verfassungswidrigerklrung, p. 345 (352)], vem-se ressaltando, h algum tempo, que, nessas Alves, RTJ n. 95, p. 998.
hipteses, tem-se uma relao normativa inconstitucional (Verfassungswidrige Normrelation) (Ipsen, 101
Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 216.
Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 214). Entre ns, ver ao direta de 102
Buzaid, Da ao direta, 1955, p. 131; F. Campos, Direito constitucional, 1950, v. 1, p. 430-1.
inconstitucionalidade por omisso proposta pelo Procurador-Geral da Repblica relativa Lei n. 7.719, de 103
Cf., supra, Ttulo IV, Captulo III, II, 2.
6-1-1989 (ADIn 799-8, Relator: Ministro Nri da Silveira), na qual se arma possvel afronta ao art 39, 104
Cf. Ttulo IV, Captulo II, II, l. Exemplo de alternativa normativa de ndole constitucional consta
1, da Constituio. do art. 140, pargratos 5 e 7, da Constituio austraca.
99
MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s. 105
BVerfGE 6, 257 (264); 8, 1 (19); 30, 292.

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peculiaridades inerentes s formas de superao da situao inconstitucional106, pelo Tribunal111, devem ser dotadas, necessariamente, de eccia geral112. Se o
independentemente da modalidade de processo no qual se afere a ofensa Tribunal constata, nesse processo, a omisso parcial do legislador em virtude
Constituio107. Assim, a ausncia de uma declarao de nulidade, no controle da satisfao defeituosa ou incompleta de dever constitucional de legislar,
da omisso, no autoriza a continuada aplicao da norma defeituosa108. reconhece ele tambm a inconstitucionalidade de todo o complexo normativo
A nica concepo que parece coadunar-se com a Constituio, no impugnado com eccia erga omnes. Denida a inconstitucionalidade,
caso de simples declarao de inconstitucionalidade da omisso parcial, na esto todos os rgos estatais impedidos de praticar atos com base na regra
via do mandado de injuno ou do controle abstrato da omisso, aquela considerada inconstitucional (CF, arts. 1e 5, 1).
que defende a imediata suspenso da aplicao do complexo normativo Verica-se, assim, que a constatao da inconstitucionalidade parcial,
defeituoso ou ilegtimo. A aplicao geral e continuada da lei considerada no processo de controle abstrato da omisso, deve ter como conseqncia,
inconstitucional representaria uma ruptura com o princpio da supremacia tambm no direito brasileiro, a suspenso da aplicao de todo o complexo
da Constituio. Contra a suspenso geral da aplicao da norma considerada normativo questionado.
inconstitucional poder-se-ia argumentar que o Tribunal somente est Caso se constate, com eficcia erga omnes, a omisso parcial, seja
autorizado a aferir, no mandado de injuno, a inconstitucionalidade da atravs da declarao da inconstitucionalidade, no controle abstrato da
omisso parcial que, de alguma forma, revelar-se afrontosa a um direito omisso, seja porque se empresta fora normativa deciso proferida no
subjetivo constitucionalmente assegurado. Poder-se-ia dizer, ademais, que processo de mandado de injuno, fica o cidado desobrigado de prestar
dessa deciso, que produz efeitos apenas entre as partes, no se pode extrair obedincia norma, estando, por outro lado, impedido de reivindicar
ou derivar uma suspenso geral da norma. sua aplicao em proveito prprio. Os rgos estatais e a administrao
O Supremo Tribunal Federal, ao equiparar os efeitos da deciso proferida esto, igualmente, impedidos de aplicar a disposio, uma vez vinculados
no controle abstrato da omisso e no processo de mandado de injuno, ao princpio do Estado de Direito (CF, arts. 1 e 5, 1) e, por isso,
esforou-se para fundamentar efeito vinculante que transcendesse as partes obrigados a agir de forma legtima.
propriamente envolvidas.
A deciso proferida no processo de controle abstrato da omisso, tpico 4. Aplicao da lei inconstitucional
processo objetivo109, destinado, precipuamente, preservao da Constituio, Aceita a idia geral de que a declarao de inconstitucionalidade
deveria ter, por sua prpria natureza, eccia erga omnes. da omisso parcial exige a suspenso de aplicao dos dispositivos
A posio do Supremo Tribunal Federal, que reconhece ter a deciso impugnados, no se deve perder de vista que, em determinados casos, a
proferida no controle abstrato da omisso eccia erga omnes, merece ser aplicao excepcional da lei inconstitucional traduz exigncia do prprio
acolhida. de excluir-se, de plano, a idia de que a deciso proferida no ordenamento constitucional113.
controle abstrato da omisso deva ter eccia vincu!ante inter partes, porque Isto poderia ser demonstrado com base no exame de algumas normas
tais processos de garantia da Constituio, enquanto processos objetivos, no constitucionais que requerem, expressamente, a promulgao de leis. Um
conhecem partes110. As decises proferidas nesses processos, tal como admitido nico exemplo h de explicitar esse entendimento. Nos termos do artigo 7,
IV, da Constituio, o trabalhador faz jus a salrio mnimo, xado em lei,
106
Cf., a propsito, Maurer, Zur Verfassungswidrigerklrung, in Festschrift fr Werner Weber, p. 345
(353, 360, 368).
107
Cf., na jurisprudncia da Corte Constitucional alem sobre controle de normas: BVerfGE 17, 210 111
Parecer do Ministro Rodrigues Alckmin de 19-6-1974, DJ, 16 majo 1977, p. 3124; Parecer do
(215); 44, 70 (88); 45, 376 (384); 47, 55; 48, 281; 63, 152 (166); 64, 158 (168); 64, 243 (247); BverfGE Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3124; MI 107, Relator: Ministro Moreira
43, 154 (167). Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9).
108
Cf., supra, Ttulo IV, Captulo II, III, 4, 4.3. 112
Sobre a problemtica no Direito alemo, cf. Goessl, Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, p.
109
Cf., supra, Ttulo III, Captulo II, II, 2, 2.3. 45; Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, p. 105.
110
Cf., supra. Ttulo III, Captulo II, II, 2, 2.3. 113
Cf., sobre a problemtica, no Direito alemo, Ttulo IV, Captulo II, III, 3, 3.4.

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nacionalmente unicado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas Deve-se admitir, assim, que, com a adoo desses peculiares
e s de sua famlia, com moradia, alimentao, educao, sade, vesturio, mecanismos de controle da omisso do legislador, criou-se a
higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe possibilidade de se desenvolver nova modalidade de deciso no processo
preservem o poder aquisitivo (...). Essa norma contm expresso dever constitucional brasileiro. Caso se parta do princpio de que a deciso
constitucional de legislar, obrigando o legislador a xar salrio mnimo que proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no processo de mandado de
corresponda as necessidades bsicas dos trabalhadores. injuno e no controle abstrato da omisso, tem contedo obrigatrio
Se o Supremo Tribunal Federal chegasse concluso, em processo de controle ou mandamental para o legislador, e que a deciso que reconhece a
abstrato da omisso ou mesmo em processo de controle abstrato de normas114 tal subsistncia de uma omisso parcial contm, ainda que implicitamente,
como ocorreu com o Bundesverfassungsgericht, a propsito da lei de retribuio dos a declarao de inconstitucionalidade da regra defeituosa, h de se
funcionrios pblicos, em processo de recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde)115 concluir, inevitavelmente, que a superao da situao inconstitucional
, de que a lei que xa o salrio mnimo no corresponde s exigncias estabelecidas deve ocorrer em duas etapas (Zweiaktverfahren)118.
pelo constituinte, congurando-se, assim, tpica inconstitucionalidade em virtude
de omisso parcial, a suspenso de aplicao da lei inconstitucional assim como 5. Omisso legislativa e o controle abstrato de normas
sua eventual cassao acabaria por agravar o estado de inconstitucionalidade. Como amplamente enfatizado, congura-se omisso legislativa no apenas
que, nesse caso, no haveria lei aplicvel espcie. quando o rgo legislativo no cumpre seu dever, mas, tambm, quando
Portanto, a suspenso de aplicao da norma constitui conseqncia fundamental o satisfaz de forma incompleta. Nesses casos, que conguram, em termos
da deciso que, em processo de controle abstrato da inconstitucionalidade por omisso numricos, a mais signicativa categoria de omisso na jurisprudncia da
e no mandado de injuno, reconhece a existncia de omisso parcial. Todavia, ter- Corte Constitucional alem119, de se admitir tanto um controle principal ou
se- de reconhecer, inevitavelmente, que a aplicao da lei, mesmo aps a pronncia direto, como um controle incidental, uma vez que existe aqui norma que pode
de sua inconstitucionalidade, pode ser exigida pela prpria Constituio116. Trata- ser objeto de exame judicial120.
se daqueles casos em que a aplicao da lei mostra-se, do prisma constitucional, Embora a omisso do legislador no possa ser, enquanto tal, objeto do
indispensvel no perodo de transio, at a promulgao da nova lei. controle abstrato de normas121, no se deve excluir a possibilidade de que, como
Como a Constituio no contm qualquer deciso a respeito, devem ser j mencionado122, essa omisso venha a ser examinada no controle de normas.
regulamentadas por lei as importantes questes relacionadas com a superao Dado que no caso de uma omisso parcial h uma conduta positiva, no
desse estado de inconstitucionalidade. No interesse da segurana, da clareza e h como deixar de reconhecer a admissibilidade, em princpio, da aferio
determinao jurdicas, deveria o legislador editar uma regra sobre suspenso de da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de
aplicao e legitimar o Supremo Tribunal Federal a, sob determinadas condies, normas, ainda que abstrato123.
autorizar a aplicao do direito inconstitucional, nos casos constitucionalmente Tem-se, pois, aqui, uma relativa, mas inequvoca fungibilidade entre a ao
exigidos. De lege ferenda, poder-se-ia cogitar do estabelecimento de prazos direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato normativo) e o processo de controle
dentro dos quais seria admissvel a aplicao da lei inconstitucional117. abstrato da omisso, uma vez que os dois processos o de controle de normas
114
A questo deixou de ser meramente acadmica, uma vez que o PDT formulou ao direta de
inconstitucionalidade contra a Lei n. 8.419, de 7-5-1992, que xava o salrio mnimo em Cr$ 230.000,00 118
Sobre esse conceito, cf. Hoftlnann-Riem, Die Beseitigung verfassungswidriger Rechtslagen im
(ADIn 737, Relator: Ministro Moreira Alves). Zweiaktverfahren, DVBl 1971, p. 842.
115
BverfGE 8, 1 (19). 119
BverfGE 15, 46 (76); 22, 329 (362); 23, 1 (10); 25, 101 (110); 32, 365 (372); 47, 1 (33); 52, 369 (379).
116
Cf., sobre a problemtica, no Direito alemo, supra, Ttulo IV, Captulo II, III, 3, 3.4. 120
Cf., a propsito, Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 152, nota 34.
117
De certa forma, o disposto no art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, veio regular a matria, prevendo, 121
Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, p. 65.
expressamente, a possibilidade de o Tribunal limitar os efeitos da deciso ou de declarar a inconstitucionalidade 122
Cf., supra, Ttulo IV, Captulo II, III, 3, 3.2 e Ttulo IV, Captulo III, V, 3, 3.1.
com eccia pro futuro. 123
Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 152.

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e o de controle da omisso acabam por ter formal e substancialmente omisso, o que tornaria inadmissvel a converso da ao de inconsti-
o mesmo objeto, isto , a inconstitucionalidade da norma em razo de sua tucionalidade positiva, que se props, em ao de inconstitucionalidade
incompletude124. por omisso de normas128.
certo que a declarao de nulidade no congura tcnica adequada para Ao contrrio do armado na referida deciso, o problema, tal como j
a eliminao da situao inconstitucional nesses casos de omisso incons- amplamente enfatizado, no decorre propriamente do pedido, at porque,
titucional. Uma cassao aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, em um ou em outros casos, tem-se sempre um pedido de declarao de
tal como j admitido pelo Bundesverfassungsgericht em algumas decises125. inconstitucionalidade. Em se tratando de omisso, a prpria norma
Portanto, a principal problemtica da omisso do legislador situa-se menos incompleta ou defeituosa h de ser suscetvel de impugnao na ao
na necessidade da instituio de determinados processos para o controle da direta de inconstitucionalidade, porque de uma norma alegadamente
omisso legislativa do que no desenvolvimento de frmulas que permitam inconstitucional que se cuida, ainda que a causa da inconstitucionalidade
superar, de modo satisfatrio, o estado de inconstitucionalidade126. possa residir em sua incompletude.
Em julgado mais moderno, tambm relativo suposta excluso de Evidentemente, a cassao da norma inconstitucional (declarao de
benefcio incompatvel com o princpio da igualdade, o Supremo Tribunal nulidade) no se mostra apta, as mais das vezes, para solver os problemas
Federal vem de armar que no caberia Corte converter a ao direta decorrentes da omisso parcial, mormente da chamada excluso de benefcio
de inconstitucionalidade em ao de inconstitucionalidade por omisso. incompatvel com o princpio da igualdade. que ela haveria de suprimir o
Tratava-se de argio na qual se sustentava que o ato da Receita Federal, benefcio concedido, em princpio, licitamente, a certos setores, sem permitir
ao no reconhecer a no-incidncia do imposto (IPMF) apenas quanto a extenso da vantagem aos segmentos discriminados.
movimentao bancria ocorrida nas aquisies de papel destinado impres- A tcnica da declarao de nulidade, concebida para eliminar a inconsti-
so de livros, jornais e peridicos, promovidas pelas empresas jornalsticas, tucionalidade causada pela interveno indevida no mbito de proteo
estaria impondo a exigncia do imposto relativamente s demais operaes dos direitos individuais, mostra-se insuciente como meio de superao da
nanceiras de movimentao e transferncia praticadas por essas empresas, inconstitucionalidade decorrente da omisso legislativa.
em operaes vinculadas feitura do jornal, livros e peridicos, tais como Portanto, a questo fundamental reside menos na escolha de um processo
pagamentos a fornecedores de outros insumos, pagamentos de mo-de-obra e especial do que na adoo de uma tcnica de deciso apropriada para superar
servios necessrios confeco do jornal (...)127. as situaes inconstitucionais propiciadas pela chamada omisso legislativa.
Congurada hiptese de ao de inconstitucionalidade por omisso, em fcil ver, assim, que a introduo de um sistema peculiar para o controle da
face dos termos do pedido, com base no 2 do artigo 103 da Lei Magna, omisso e o entendimento de que, em caso de constatao de uma ofensa constitucional
o que incumbe ao Tribunal arma o Relator, ministro Nri da Silveira em virtude da omisso do legislador, independentemente do processo em que for
negar curso ao direta de inconstitucionalidade ut artigo 102, I, letra a, do vericada, a falha deve ser superada mediante ao do rgo legiferante, colocaram
Estatuto Supremo. Na mesma linha de argumentao, concluiu o Ministro os pressupostos para o desenvolvimento de uma declarao de inconstitucionalidade
Seplveda Pertence que o pedido da ao direta de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, tambm no direito brasileiro.
de norma de todo diverso do pedido da ao de inconstitucionalidade por
6. A declarao de inconstitucionalidade de carter limitativo ou restritivo
124
Sobre o tema, vide voto do Ministro Seplveda Pertence, no julgamento do pedido de concesso de 6.1. Consideraes preliminares
medida cautelar ADIn 526, contra a Medida Provisria n. 296, de 1991, transcrito no item 2 do Captulo
III, Ttulo IV. Tal como explicitado (cf. Cap. III, II, 3), a disposio contida no artigo
125
Cf., supra, Ttulo IV, Captulo II, III, 3, 3.2 e Ttulo IV, Captulo III, V, 3, 3.1.
126
Cf., supra, Ttulo IV, Captulo II, III, 3, 3.2.
127
ADIn 986, Relator: Ministro Nri da Silveira, DJ, 8 abr. 1994.
128
128 ADIn 986, Relator: Ministro Nri da Silveira, DJ, 8 abr. 1994.

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27 da Lei 9.868, de 1999, introduziu expressamente uma nova modalidade infondatezza ou de inammissibilit esortative ou monitorie, na qual, maneira de
de deciso no direito brasileiro, semelhana da frmula consagrada no uma crnica de uma inconstitucionalidade anunciada, adverte o legislador na
direito portugus, que, no artigo 282 (4), da Constituio, estabelece frmula motivao para a possibilidade de um ulterior juzo de inconstitucionalidade,
que autoriza o Tribunal Constitucional a limitar os efeitos das decises de deixando para momento posterior, e caso o vcio se mantenha, a declarao
inconstitucionalidade com fundamento no princpio da segurana jurdica e de inconstitucionalidade da norma. A primeira tcnica de deciso um
no interesse pblico de excepcional relevo. instrumento particularmente adequado limitao do alcance da sentena
A frmula consagrada na Constituio portuguesa e, agora, reproduzida de acolhimento em sua vertente pro praeterito. A segunda, por seu turno,
parcialmente no artigo 27 da Lei 9.868, de 1999, no constitui modelo permite evitar os efeitos negativos pro futuro de uma eventual declarao de
isolado. Ao revs, trata-se de sistema que, positiva ou jurisprudencialmente, inconstitucionalidade.
vem sendo adotado pelos vrios modelos de controle de constitucionalidade. Rera-se, entre parnteses, que as tcnicas referidas no constituem,
Alm das especicidades do modelo alemo, j largamente referidas129, anote- necessariamente, uma forma de limitao das conseqncias da deciso de
se que tambm os sistemas austraco, italiano, espanhol e o prprio direito inconstitucionalidade. O que acontece to-somente que elas so, por vezes,
comunitrio tm adotado modalidades assemelhadas quanto restrio de utilizadas para alcanar tal desiderato. o que sucede quando a deciso em
efeitos da declarao de nulidade. Tambm a jurisprudncia americana acabou causa surge em um processo de ponderao entre valores constitucionais
por consagrar modelo mitigador da nulidade absoluta130. conituantes, servindo, por exemplo, para tomar em considerao
A propsito interessante a resenha apresentada pelo professor Rui o princpio constitucional da cobertura nanceira das despesas
Medeiros, em seu rico estudo sobre a Deciso de Inconstitucionalidade: ou da continuidade do ordenamento. O recurso gura da
No ordenamento austraco, a anulao da lei inconstitucional tem, em incostituzionalit sopravvenuta ou dierita ilustrativo. Com efeito,
regra, eccia ex nunc. Mas esta regra no vale ilimitadamente. J se disse atrs embora nos casos de verdadeira inconstitucionalidade superveniente
que a deciso de inconstitucionalidade tem eccia retroativa em relao ao ou deslizante no haja limitao de efeitos, a excessiva ampliao
caso que esteve na base do controle concreto da constitucionalidade da lei dessa gura transforma-a em uma espcie de passe partout de conns
(entendido em termos amplos) e que o Tribunal Constitucional pode ainda nebulosos utilizado para restringir os efeitos das decises de acolhimento.
optar com eccia pro praeterito. tempo agora de sublinhar que, nos termos O mesmo se diga da tcnica da doppia pronuncia ou da deciso de costituzionalit
do n. 5 do artigo 140 da respectiva Constituio, o Tribunal Constitucional provvisoria. Trata-se de uma tcnica que, na perspectiva de seus efeitos,
austraco pode xar, na seqncia anulatria de uma lei, um prazo de at 18 est mais prxima das decises apelativas alems do que das decises de
meses durante o qual a lei inconstitucional continue a produzir seus efeitos. E, incompatibilidade tambm proferidas pelo Bundesverfassungsgericht, pois
se assim for, a lei deve ser aplicada a todos os fatos ocorridos at ao termo desse no envolvem por denio qualquer bloqueio de aplicao da norma.
prazo, com exceo do caso pretexto por fora do n. 7 do mesmo artigo131. E, maneira das decises apelativas do Tribunal Constitucional Federal
No direito italiano, segundo Medeiros, merecem destaque: alemo, uma tcnica utilizada, tanto em casos em que a norma ainda
1) a tcnica da incostituzionalit sopravvenuta em sentido amplo ou conforme com a Constituio como em hipteses em que, apesar da
dierita; 2) a tcnica da doppia pronuncia a Corte comea por proferir existncia de inconstitucionalidade, se pretende evitar um resultado
uma deciso de costituzionalit provvisoria ou, caso se queira, uma deciso de ainda mais inconstitu-cional. Ou seja, alm das verdadeiras sentenas de
constitucionalidade provisria, este tipo de deciso serve tambm para
proferir sentenas de inconstitucionalidade accertata ma non dichiarata132.
129
Cf., supra, Ttulo IV, Cap. II.
130
Cf. Cap. III, II, 2.
131
Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, Lisboa Universidade Catlica Ed., 1999, p. 681. 132
Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 684-5.

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Situao semelhante estar-se-ia a vericar tambm em relao ao direito Justia, razes importantes de segurana jurdica impunham que se mantivessem
comunitrio: provisoriamente todos os efeitos da directiva anulada, at que o Conselho viesse a
Em relao ao Direito Comunitrio, o n. 2 do artigo 174 do Tratado de substituir por uma nova directiva adoptada com base jurdica adequada.133
Roma que instituiu a Comunidade Europia confere ao Tribunal de Justia, No direito portugus, reconhece-se expressamente, a possibilidade de o
em caso de procedncia de um recurso contra um regulamento comunitrio, Tribunal Constitucional limitar os efeitos da declarao de inconstituciona-
o poder de xar os efeitos da invalidade. Os autores dos tratados acharam lidade, nos termos do artigo 282 (4) da Constituio:
conveniente limitar as perturbares que poderiam resultar do restabeleci- Quando a segurana jurdica, razes de eqidade ou interesse pblico
mento do stato quo ante, permitindo ao Tribunal decidir, quando o considerar de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o
necessrio, que no sejam postos em causa certos efeitos produzidos pelo Tribunal Constitucional xar os efeitos da inconstitucionalidade ou da
acto impugnado. ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n. 1 e 2.
No se julgue, porm, que o interesse da lio comunitria reside apenas na Deve-se anotar que, alm de razes estritamente jurdicas segurana
expressa previso de um poder de limitao dos efeitos da deciso de invalidade jurdica e eqidade , o constituinte portugus consagrou uma clusula
de um regulamento. fundamental no esquecer que este poder consagrado justicadora da limitao de efeito tambm de carter poltico o interesse
no artigo 174 interpretado extensivamente ou aplicado analogicamente pelo pblico de excepcional relevo134.
Tribunal de Justia. Trs situaes merecem ser destacadas. Ressalte-se, ademais, que o instituto vem tendo ampla utilizao, desde
Em primeiro lugar, embora o Tratado se rera apenas aos regulamentos, sua adoo. Segundo Rui Medeiros, entre 1983 e 1986, quase um tero das
a jurisprudncia aceita, sem diculdade, restringir igualmente os efeitos da declaraes de inconstitucionalidade com obrigatria geral tiveram efeitos
invalidade de uma diretiva comunitria. restritos. Essa tendncia mantm-se tambm entre 1989 e 1997: declaraes
Alm disso, raciocinando por analogia, o Tribunal de Justia estende a de inconstitucionalidade proferidas no controle abstrato de normas135, pelo
faculdade que lhe confere o artigo 174 aos casos em que chamado a julgar menos 18 sido proferidas com limitao de efeitos136.
da questo prejudicial da validade de um ato comunitrio. O signicado A despeito do carter de clusula geral ou conceito jurdico
desta jurisprudncia salta vista. Basta que se atenda s semelhanas entre o indeterminado que marca o artigo 282 (4) da Constituio portuguesa, a
processo das questes prejudiciais e o processo interno de scalizao concreta doutrina e a jurisprudncia entendem que a margem de escolha conferida
em sistemas de mero incidente de inconstitucionalidade como o italiano ou ao Tribunal para a xao dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade
o alemo, que tantas dvidas suscitou, de a deciso de limitao de efeitos se no legitima a adoo de decises arbitrrias, estando condicionada por
poder projetar no prprio giudizio a quo. um princpio da proporcionalidade137.
Enm, e este terceiro aspecto tambm particularmente signicativo, o A propsito, Rui Medeiros assinala que as trs vertentes do princpio
Tribunal de Justia admite, inclusivamente, uma limitao in futuro dos efeitos da proporcionalidade tm aplicao na espcie (adequao, necessidade e
da anulao. Assim, quando da anulao de uma diretiva que concretizara e proporcionalidade em sentido estrito).
regulamentara o direito de residncia de estudantes nacionais de um Estado- Peculiar relevo assume a proporcionalidade em sentido estrito na viso de
membro, o Tribunal de Justia comeou por observar que a anulao pura e simples Rui Medeiros:
da directiva impugnada poderia prejudicar o exerccio de um direito que decorria
do prprio Tratado de Roma ou, mais concretamente, do direito de residncia
133
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 686-7.
134
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 688.
dos estudantes com vista a uma formao prossional. Acrescentou de seguida 135
Segundo Medeiros, o Tribunal Constitucional portugus raramente profere a declarao de inconstitucionalidade
com limitao de efeitos nos processos de controle concreto (A deciso de inconstitucionalidade, p. 689).
que, no caso em apreciao, a legitimidade do contedo normativo essencial 136
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 689.
da diretiva no era questionada. Nessas circunstncias, concluiu o Tribunal de 137
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 696.

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A proporcionalidade nesta terceira vertente tanto pode ser perspectivada de que a segurana jurdica e eqidade no esgotavam o universo dos valores
pelo lado da limitao de efeitos como pelo lado da declarao de inconsti- ltimos do direito que, em situaes manifestamente excepcionais, podiam
tucionalidade. Tudo se reconduz, neste segundo caso, a saber se luz do justicar uma limitao de efeitos140.
princpio da proporcionalidade as conseqncias gerais da declarao Resta, assim, evidente que o artigo 282 (4) da Constituio portuguesa
de inconstitucionalidade so ou no excessivas. Impe-se, para o efeito, adota, tambm em relao ao interesse pblico de excepcional relevo, um
ponderao dos diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto conceito jurdico indeterminado para abarcar os interesses constitucionalmente
entre interesses afetado pela lei inconstitucional e aqueles que, hipoteticamente, protegidos no subsumveis nas noes de segurana jurdica e de eqidade141.
seriam sacricados em conseqncia da declarao de inconstitucionalidade Essa orientao enfatiza que os conceitos de segurana jurdica, eqidade
com eccia retroativa e repristinatria. e interesse pblico de excepcional relevo expressam valores constitucionais e
Todavia, ainda quanto a esta terceira vertente do princpio da propor- no simples frmulas de poltica judiciria142.
cionalidade, no constitucionalmente indiferente perspectivar o problema Outra questo interessante, no direito portugus, diz respeito possibilidade
das conseqncias da declarao de inconstitucionalidade do lado da de o Tribunal Constitucional diferir a produo dos efeitos da declarao de
limitao de efeitos ou do lado da prpria declarao de inconstitucio- inconstitucionalidade. A doutrina dominante repudia essa possibilidade, seja
nalidade. A declarao de inconstitucionalidade com eccia ex tunc tem, porque o princpio da constitucionalidade no admitiria, seja porque o artigo
manifestamente, prioridade de aplicao. Todo o sistema de scalizao 282 (4) da Constituio no a prev143.
de constitucionalidade portugus est orientado para a expurgao de
normas inconstitucionais. , alis, signicativa a recusa de atribuio de VI. A limitao de efeitos e o artigo 27 da Lei 9.868, de 1999
fora obrigatria geral s decises de no-inconstitucionalidade. No 1. Introduo
basta, pois, armar que o Tribunal Constitucional deve fazer um juzo de Tal como observado, o princpio da nulidade continua a ser a regra tambm no
proporcionalidade, cotejando o interesse na rearmao da ordem jurdica direito brasileiro. O afastamento de sua incidncia depender de um severo juzo de
que a eccia ex tunc da declarao plenamente potencia com o interesse na ponderao que, tendo em vista anlise fundada no princpio da proporcionalidade,
eliminao do fator de incerteza e de insegurana que a retroatividade, em faa prevalecer a idia de segurana jurdica ou outro princpio constitucionalmente
princpio, acarreta (Acrdo do Tribunal Constitucional n. 308/93). preciso relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como
acrescentar que o Tribunal Constitucional deve declarar a inconstitucionalidade no direito portugus, a no-aplicao do princpio da nulidade no se h de basear
com fora obrigatria geral e eccia retroativa e repristinatria, a menos em considerao de poltica judiciria, mas em fundamento constitucional prprio.
que uma tal soluo envolva o sacrifcio excessivo da segurana jurdica, da O princpio da nulidade somente h de ser afastado caso se possa
eqidade ou de interesse pblico de excepcional relevo138. demonstrar, com base em uma ponderao concreta, que a declarao de in-
Acentue-se que, ao contrrio do imaginado por alguns autores, tambm constitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifcio da segurana jurdica ou de
o conceito indeterminado relativo ao interesse pblico de excepcional relevo outro valor constitucional materializvel sob a forma de interesse social144. Entre
no um mero conceito de ndole poltica. Em verdade, tal como anota ns, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo tambm no aspecto
Rui Medeiros, a referncia ao interesse pblico de excepcional relevo no procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (dois teros
contrariou qualquer inteno restritiva nem teve o propsito de substituir a
constitucionalidade estrita por uma constitucionalidade poltica ou de colocar
140
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 707.
141
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 710.
a razo de Estado em lugar da razo da lei139. Essa opo nasceu da constatao 142
Cf., a propsito, Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 715, que, por isso, sublinha
a diferena, nesse ponto, entre o direito portugus e o direito austraco.
138
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 703-4. 143
Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 4. ed., p. 989.
139
Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 705-6. 144
Cf., a propsito do direito portugus, Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 716.

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dos votos) para a declarao de inconstitucionalidade com efeitos limitados. Tribunal assegurar a aplicao da lei por perodo que no exceda dezoito
V-se, pois, que, tambm entre ns, ter signicado especial o princpio meses. Ressalte-se que o prazo a que se refere o artigo 27 tem em vista
da proporcionalidade, especialmente em sentido estrito, como instrumento assegurar ao legislador um perodo adequado para a superao do modelo
de aferio da justeza da declarao de inconstitucionalidade (com efeito jurdico-legislativo considerado inconstitucional. Assim, ao decidir pela
da nulidade), tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela xao de prazo, dever o Tribunal estar atento a essa peculiaridade.
lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacricados em Finalmente, podero surgir casos que recomendem a adoo de uma pura
conseqncia da declarao de inconstitucionalidade145. declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade (suspenso de
Nos termos do artigo 27 da Lei 9.868, de 1999, o Supremo Tribunal aplicao da lei e suspenso dos processos em curso; hiptese c). Poder ser
poder proferir, em tese, uma das seguintes decises: o caso de determinadas leses ao princpio da isonomia (excluso de benefcio
a) declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trnsito em incompatvel com o princpio da igualdade). Nessas situaes, muitas vezes,
julgado da deciso (declarao de inconstitucionalidade ex nunc); no pode o Tribunal eliminar a lei do ordenamento jurdico sob pena de
b) declarar a inconstitucionalidade, com a suspenso dos efeitos por suprimir uma vantagem ou avano considervel. A preservao dessa situao
algum tempo a ser xado na sentena (declarao de inconstitu- sem qualquer ressalva poder importar, outrossim, no agravamento do
cionalidade com efeito pro futuro); e, eventualmente, quadro de desigualdade verificado. Assim, um juzo rigoroso de
c) declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, permi- proporcionalidade poder recomendar que se declare a inconstitucionalidade
tindo que se operem a suspenso de aplicaco da lei e dos processos em sem nulidade, congelando a situao jurdica existente at o pronunciamento
curso at que o legislador, dentro de prazo razovel, venha a se manifestar do legislador sobre a superao da situao inconstitucional147.
sobre situao inconstitucional (declarao de inconstitucionalidade
sem pronncia da nulidade = restrio de efeitos). 2. A declarao de inconstitucionalidade restritiva, sua repercusso
Assim, tendo em vista razes de segurana jurdica, o Tribunal poder sobre as decises proferidas nos casos concretos e admisso da limitao
armar a inconstitucionalidade com eccia ex nunc. Nessa hiptese, a deciso de efeitos no sistema difuso
de inconstitucionalidade eliminar a lei do ordenamento jurdico a partir do Questo relevantssima no sistema misto brasileiro diz respeito repercusso
trnsito em julgado da deciso (cessao da ultra-atividade da lei)146 (hiptese a). da deciso limitadora tomada pelo Supremo Tribunal no controle abstrato de nor-
Outra hiptese (b) expressamente prevista no artigo 27 diz respeito mas sobre os julgados proferidos pelos demais juzes e tribunais no sistema difuso.
declarao de inconstitucionalidade com eccia a partir de um dado momen- O tema no novo e foi suscitado, inicialmente, na ustria, tendo em vista
to no futuro (declarao de inconstitucionalidade com efeito pro futuro). Nesse os reexos da deciso da Corte Constitucional sobre os casos concretos que
caso, a lei reconhecida como inconstitucional, tendo em vista fortes razes deram origem ao incidente de inconstitucionalidade. Optou-se ali por atribuir
de segurana jurdica ou de interesse social, continuar a ser aplicada dentro efeito ex tunc excepcional repercusso da deciso de inconstitucionalidade
do prazo xado pelo Tribunal. A eliminao da lei declarada inconstitucional sobre o caso concreto (Constituio austraca, artigo 140, n. 7).
do ordenamento submete-se a um termo pr-xo. Considerando que o Embora a Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o
legislador no xou o limite temporal para a aplicao excepcional da lei Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos
inconstitucional, caber ao prprio Tribunal essa denio. limitados, lcito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa tcnica de
Como se sabe, o modelo austraco consagra frmula que permite ao deciso no mbito do controle difuso.
Assinale-se que, antes do advento da Lei 9.868, de 1999, talvez fosse o
145
Cf., sobre o assunto, Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade, cit., p. 703-4. 147
Cf., sobre o assunto, supra, Ttulo IV, Captulo III, V, sem a pronncia da nulidade no direito
146
Cf., sobre especicidades, infra, item 6.2.2. desta seo. brasileiro.

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STF, muito provavelmente, o nico rgo importante de jurisdio constitu- que introduzem alterao de jurisprudncia (prospective overruling). Em
cional a no fazer uso, de modo expresso, da limitao de efeitos na declarao alguns casos, a nova regra armada para deciso aplica-se aos processos
de inconstitucionalidade. No s a Suprema Corte americana (caso Linkletter pendentes (limited prospectivity); em outros, a eccia ex tunc exclui-se de
vs. Walker)148 mas tambm uma srie expressiva de Cortes Constitucionais e forma absoluta (pure prospectivity). Embora tenham surgido no contexto
Cortes Supremas adotam a tcnica da limitao de efeitos (Cf. v.g. Corte das alteraes jurisprudenciais de precedentes, as prospectivity tm integral
Constitucional austraca Constituio, artigo 140 , a Corte Constitucional aplicao s hipteses de mudana de orientao que leve declarao de
alem Lei Orgnica, 31, 2 e 79, 1 , a Corte Constitucional espanhola inconstitucionalidade de uma lei antes considerada constitucional.150
embora no expressa na Constituio, adotou, desde 1989, a tcnica da A prtica da prospectivity, em qualquer de suas verses, no sistema de
declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade. Cf. Garcia de controle americano, demonstra, pelo menos, que o controle incidental
Enterra, Justicia Constitucional, cit., p. 5 , a Corte Constitucional portuguesa no incompatvel com a idia da limitao de efeitos na deciso de
Constituio, artigo 282, n. 4 , o Tribunal de Justia da Comunidade inconstitucionalidade.
Europia artigo174, 2 do Tratado de Roma , o Tribunal Europeu de Direitos H de se reconhecer que o tema assume entre ns peculiar complexidade,
Humanos caso Markx, de 13 de junho de 1979.149 tendo em vista a inevitvel convivncia entre os modelos difuso e direto.
No que interessa para a discusso da questo em apreo, ressalte-se que Quais sero, assim, os efeitos da deciso ex nunc do Supremo Tribunal
o modelo difuso no se mostra incompatvel com a doutrina da limitao Federal, proferida in abstracto, sobre as decises j proferidas pelas instncias
dos efeitos. armadoras da inconstitucionalidade com eccia ex tunc?
Sem dvida, agura-se relevante no sistema misto brasileiro o signicado Um argumento que pode ser suscitado diz respeito ao direito fundamental
da deciso limitadora tomada pelo Supremo Tribunal Federal no controle de acesso justia, tal como j argido no direito portugus, armando-se que
abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais juzes e tribunais haveria a frustrao da expectativa daqueles que obtiveram o reconhecimento
no sistema difuso. jurisdicional do fundamento de sua pretenso.151
O tema relativo compatibilizao de decises nos modelos concreto propsito dessa objeo, Rui Medeiros apresenta as seguintes respostas:
e abstrato no exatamente novo e foi suscitado, inicialmente, na ustria, - sabido, desde logo, que existem domnios em que a restrio do alcance
tendo em vista os reexos da deciso da Corte Constitucional sobre os casos do julgamento de inconstitucionalidade no , por denio, suscetvel de
concretos que deram origem ao incidente de inconstitucionalidade (1920- pr em causa esse direito fundamental (v.g., invocao do n 4 do artigo 282
1929). Optou-se ali por atribuir efeito ex tunc excepcional repercusso da para justicar a aplicao da norma penal inconstitucional mais favorvel ao
deciso de inconstitucionalidade sobre o caso concreto (Constituio austraca, argido do que a norma repristinada);
artigo 140, n. 7, 2a parte). - mostra-se claramente claudicante a representao do direito de ao
No direito americano, o tema poderia assumir feio delicada tendo em judicial como um direito a uma sentena de mrito favorvel, tudo apontando
vista o carter incidental ou difuso do sistema, isto , modelo marcadamente antes no sentido de que o artigo 20 da Constituio no vincula os tribunais a
voltado para a defesa de posies subjetivas. Todavia, ao contrrio do que uma obrigao-resultado (procedncia do pedido), mas a uma mera obrigao-
se poderia imaginar, no rara a pronncia de inconstitucionalidade meio, isto , a encontrar uma soluo justa e legal para o conito de interesse
sem atribuio de eccia retroativa, especialmente nas decises judiciais entre as partes;
- acresce que, mesmo que a limitao de efeitos contrariasse o direito de
148 Cf., supra, item 7.2.2.1 - A questo no direito americano. acesso aos tribunais, ela seria imposta por razes jurdico-constitucionais e,
149 Cf. Siqueira Castro, Carlos Roberto. Da Declarao de Inconstitucionalidade e seus efeitos em
face das Leis n 9.868 e 9882/99, in: Sarmento, Daniel (organizador). O Controle de Constitucionalidade 150
Cf. Medeiros, A Deciso de Inconstitucionalidade, cit., p. 743.
e a Lei 9.868/99, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 151
Cf. Medeiros, A Deciso de Inconstitucionalidade, cit., p. 746.

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por isso, a soluo no poderia passar pela absoluta prevalncia do interesse (v.g., at a deciso in abstracto). o que ocorre no sistema portugus, onde
tutelado pelo artigo 20 da Constituio, postulando, ao invs, uma tarefa de o Tribunal Constitucional ressalva, freqentemente, os efeitos produzidos
harmonizao entre os diferentes interesses em conito; at a data da publicao da declarao de inconstitucionalidade no Dirio
- nalmente, a admissibilidade de uma limitao de efeitos na scalizao da Repblica ou, ainda, acrescenta no dispositivo que so excetuadas aquelas
concreta no signica que um tribunal possa desatender, com base em uma situaes que estejam pendentes de impugnao contenciosa (Cf. Medeiros,
deciso puramente discricionria, a expectativa daquele que iniciou um A Deciso de Inconstitucionalidade, cit., p. 748).
processo jurisdicional com a conscincia da inconstitucionalidade da lei que Essa orientao agura-se integralmente aplicvel ao sistema brasileiro.
se opunha ao reconhecimento da sua pretenso. A delimitao da eccia da Assim, pode-se entender que, se o STF declarar a inconstitucionalidade
deciso de inconstitucionalidade no fruto de mero decisionismo do rgo de restrita, sem qualquer ressalva, essa deciso afeta os demais processos
controle. O que se verica to-somente que, luz do ordenamento consti- com pedidos idnticos pendentes de deciso nas diversas instncias. Os
tucional em seu todo, a pretenso do autor no-aplicao da lei desconfor- prprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrio embasam a
me com a Constituio no tem, no caso concreto, fundamento.152 declarao de inconstitucionalidade com eccia ex nunc nos casos concretos.
Essas colocaes tm a virtude de demonstrar que a declarao de A inconstitucionalidade da lei h de ser reconhecida a partir do trnsito em
inconstitucionalidade in concreto tambm se mostra passvel de limitao julgado. Os casos concretos ainda no transitados em julgado ho de ter o
de efeitos. A base constitucional dessa limitao necessidade de um outro mesmo tratamento (decises com eccia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.
princpio que justique a no-aplicao do princpio da nulidade parece verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle
sugerir que, se aplicvel, a declarao de inconstitucionalidade restrita revela- incidental ou concreto e de controle abstrato, entre ns, mostra-se possvel um
se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. distanciamento temporal entre as decises proferidas nos dois sistemas (decises
que, nesses casos, tal como j argumentado, o afastamento do princpio anteriores, no sistema incidental, com eccia ex tunc e deciso posterior, no
da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e no em sistema abstrato, com eccia ex nunc). Esse fato poder ensejar uma grande
razes de convenincia. Se o sistema constitucional legitima a declarao insegurana jurdica. Da parecer razovel que o prprio STF declare, nesses casos,
de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, esta deciso poder a inconstitucionalidade com eccia ex nunc na ao direta, ressalvando, porm,
afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do os casos concretos j julgados ou, em determinadas situaes, at mesmo os casos
contrrio, poder-se-ia ter, inclusive, um esvaziamento ou uma perda de signicado sub judice, at a data de ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade.
da prpria declarao de inconstitucionalidade restrita ou limitada. Essa ressalva assenta-se em razes de ndole constitucional, especialmente no
A questo tem relevncia especial no direito portugus, porque, ao lado princpio da segurana jurdica. Ressalte-se aqui que, alm da ponderao
do modelo abstrato de controle, de perl concentrado, adota a Constituio central entre o princpio da nulidade e outro princpio constitucional, com a
um modelo concreto de perl incidental semelhana do sistema americano nalidade de denir a dimenso bsica da limitao, dever a Corte fazer outras
ou brasileiro. Trata-se de herana do sistema adotado pela Constituio ponderaes, tendo em vista a repercusso da deciso tomada no processo de
portuguesa de 1911. controle in abstracto nos diversos processos de controle concreto.
claro que, nesse contexto, tendo em vista os prprios fundamentos Dessa forma, tem-se, a nosso ver, uma adequada soluo para o
legitimadores da restrio de efeitos, poder o Tribunal declarar a difcil problema da convivncia entre os dois modelos de controle de
inconstitucionalidade com efeitos limitados, fazendo, porm, a ressalva dos constitucionalidade existentes no direito brasileiro, tambm no que diz
casos j decididos ou dos casos pendentes at um determinado momento respeito tcnica de deciso.
Aludida abordagem responde a uma outra questo intimamente
152 Cf. Medeiros, A Deciso de Inconstitucionalidade, cit, p. 746-747. vinculada a esta. Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso

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extraordinrio, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados. a inconstitucionalidade sob a alegao de que tal situao no podia ser
No parece haver dvida de que, tal como j exposto, a limitao de efeito constatada na data da promulgao da lei [setembro de 1961) (BVerfGE 16,
apangio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado 130 (141/142)]. O Bundesverfassungsgericht logrou inrmar, assim, a ofensa ao
tanto no controle direto quanto no controle incidental. artigo 38 da lei fundamental. Conclamou-se, porm, o legislador a empreender
as medidas necessrias modicao dos distritos eleitorais, com a reduo da
3. As decises com base no artigo 27 da Lei 9.868 discrepncia existente para patamares tolerveis.
Em trs casos recentes, teve o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de Essa exortao do Tribunal foi atendida com a promulgao da lei de 14 de
discutir a aplicao do artigo 27 da Lei 9.868/99. Em dois deles, tratava-se de fevereiro de 1964 (Gesetz zur nderung des Bundeswahlgesetzes).
controle incidental de normas.153 Assinale-se que esse caso estava marcado por peculiar dilema. Caso o
No primeiro, controvertia-se sobre a constitucionalidade do pargrafo nico do Bundesverfassungsgericht tivesse declarado a inconstitucionalidade da lei
artigo 6. da Lei Orgnica 222, de 31 de maro de 1990, do municpio de Mira- que disciplinava a diviso dos distritos eleitorais, ter-se-ia de reconhecer
Estrela SP, que teria xado seu nmero de vereadores em afronta ao disposto a invalidade das ltimas eleies parlamentares e, por conseguinte, a
no artigo 29, IV, da Constituio. que tal disposio prev que o nmero de ilegitimidade do parlamento e do prprio Governo. Nessa hiptese, inexistiria
vereadores seja xado proporcionalmente populao local, observando-se, rgo com legitimidade para promulgar uma nova lei eleitoral, uma vez que a
nos municpios de at um milho de habitantes, a relao de um mnimo de 9 legislatura anterior j se havia encerrado (lei fundamental, artigo 39, pargrafo
e um mximo de 21. Entendi corretas as premissas assentes no voto do relator, 1, 2 perodo), e a disposio sobre o estado de necessidade legislativa
Maurcio Corra, como tambm a concluso, na parte em que declarava a (Gesetzgebungsnotstand) no se mostrava aplicvel situao em apreo (lei
inconstitucionalidade da lei orgnica do municpio paulista, para xar que, na fundamental, artigo 81)154.
espcie, o nmero de vereadores no poderia ser superior a 9. Tendo em vista, Como se pode depreender, tinha-se, na hiptese discutida no RE no.
porm, a repercusso que a deciso teria para o caso concreto, achei por bem 197.917, um caso tpico de deciso que, se dotada de efeito retroativo,
recomendar que se adotasse, na espcie, a declarao de inconstitucionalidade provocaria enorme instabilidade jurdica, colocando em xeque as decises
com efeito pro futuro. Eis a concluso apresentada no aludido voto: tomadas pela Cmara de Vereadores nos perodos anteriores, com
Na espcie, no parece haver dvida de que um juzo rigoroso de conseqncias no de todo divisveis no que concerne s leis aprovadas, s
proporcionalidade recomenda a preservao do modelo legal existente na atual decises de aprovao de contas e outras deliberaes da Casa Legislativa.
legislatura. um daqueles casos notrios, em que a eventual deciso de carter Ademais, como a deciso repercute sobre o prprio processo eleitoral, o
cassatrio acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional. A reconhecimento de efeito retroativo importaria quase o refazimento a
propsito, recorde-se a deciso do Bundesverfassungsgericht de 22 de maio de posteriori desse processo, at mesmo com a redenio dos eleitos no ltimo
1963, que revela exemplo clssico do processo de inconstitucionalizao (Verfas pleito. que a nova xao do nmero de vereadores importaria a obteno
sungswidrigwerden) em virtude de uma mudana nas relaes fticas. Ressaltou- de um novo quociente eleitoral e um novo quociente partidrio.
se, nesse acrdo, que, em virtude da signicativa alterao na estrutura O segundo caso diz respeito mudana de orientao jurisprudencial
demogrca das diferentes unidades federadas, a diviso dos distritos eleitorais, propsito da exigncia de recolhimento priso para que o acusado pudesse
realizada em 1949 e preservada nas sucessivas leis eleitorais, no mais atendia s apelar. Cuidava-se de hiptese em que a jurisprudncia pacca do Tribunal
exigncias demandadas do princpio de igualdade eleitoral (BVerfGE 16, 130 encaminhava-se no sentido de considerar legtima a frmula legislativa, cons-
s. lei fundamental, artigo 38). O Tribunal absteve-se, porm, de pronunciar
154
Rupp v. Brneck, Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren?, 1970, p.
Cf. RE 197.917, Rel. Min. Mauricio Corra, DJ de 07.05.2004 e Rel n. 2.391, Rel. Min. Marco
153
372; Schlaich, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, 1985, p. 182; Gusy, Christoph. Parlamentarischer
Aurlio, Red. Para o acrdo, Min. Joaquim Barbosa. Julgamento no concludo. Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, Berlim, 1985, p. 211.

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tante do direito pr-constitucional e que vinha sendo reproduzida em diversos Habeas Corpus. 2. Condenado reincidente. Priso resultante da sentena
textos legislativos posteriores. A 1 Turma, na Reclamao no 2391, posicionou-se condenatria. Aplicabilidade do artigo 594, do Cdigo de Processo Penal. 3.
no sentido de afetar a matria ao Pleno, uma vez que a deciso poderia acarretar Os maus antecedentes do ru, ora paciente, foram reconhecidos, na sentena
a reviso da jurisprudncia da Corte. Cezar Pelusa manifestara-se no sentido condenatria, e, tambm, outros aspectos de sua personalidade violenta.
da concesso do habeas corpus de ofcio, no que foi acompanhado por Joaquim 4. Cdigo de Processo Penal, artigo 594: norma recepcionada pelo regime
Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurlio. Sustentou-se a inconstitucionalidade constitucional de 1988. Ora, se este artigo vlido, o benefcio que dele
do artigo 9 da Lei 9.034, de 03 de maio de 1995. Com relao ao artigo 3 da decorre, de poder apelar em liberdade, h de car condicionado satisfao
Lei 9.613, de 3 de maro de 1998, props-se interpretao conforme a dos requisitos ali postos, isto , o ru deve ter bons antecedentes e ser primrio.
Constituio Federal, para se interpretar que o juiz decidir, fundamentadamente, 5. Habeas Corpus denegado e cassada a medida liminar.156
se o ru poder apelar ou no em liberdade, no sentido de se vericar se esto Tal entendimento veio a ser estendido para as leis especiais que exigem a
presentes ou no os requisitos da priso cautelar.155 priso do condenado para a interposio de recurso de apelao. Destaquem-
Assim dispem os referidos dispositivos: se as seguintes decises:
Artigo 9. O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. SENTENA
nesta lei. CONDENATRIA. NECESSIDADE DE CUSTDIA PARA APELAR.
(Lei 9.034, de 1995) Apelao no conhecida ao argumento de que, negado o benefcio da liber-
Artigo 3 Os crimes disciplinados nesta lei so insuscetveis de ana dade, o ru no se recolhera priso para recorrer. O artigo 2 par. 2; da lei de
e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir crimes hediondos prev, como regra, a compulsoriedade do encarceramento.
fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.(Lei 9.613, de 1998) Habeas corpus indeferido. (HC 70.634, Rel. Min. Francisco Rezek, 2 Turma,
Consoante a proposta apresentada por Cezar Peluso, a discusso gira julg. 09.11.93, DJ 24.06.94).
em torno de se saber se esses dois dispositivos so compatveis com a HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL.
Constituio de 1988. T R F I C O D E E N TO R PE C E N T E S . A S S O C I A O . C R I M E
Proclama a Constituio em seu artigo 5, inciso LVII: ningum ser HEDIONDO. APELAO EM LIBERDADE. No tem direito a apelar
considerado culpado at trnsito em julgado de sentena penal condenatria. em liberdade ru condenado por crime de trco ilcito de entorpecentes
H, portanto, que se examinar a compatibilidade entre o princpio da presuno em associao, pois trata-se de crime hediondo (L. 8072/90, artigo 2). A
de inocncia e a proibio ex lege de se apelar em liberdade, quando ainda no constitucionalidade da Lei 8.072/90 reconhecida pela jurisprudncia do
houver deciso judicial transitada em julgado contra o acusado. Tambm h Tribunal. Habeas indeferido.(HC 80.412, 2. Turma, Rel. Min. Nelson
que se perquirir se essa priso compulsria para recorrer no vulnera outros Jobim, julg. 03.10.00, DJ 17.08.01).
dispositivos da Constituio. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TXICOS.
O Supremo vinha reconhecendo, sob o regime constitucional em vigor, a SENTENA CONDENATRIA. APELAO. RECOLHIMENTO
legitimidade da exigncia do recolhimento priso para interposio de recurso. PRISO. LEI 6.368/76, artigo 35. I. O condenado por crime previsto no
A questo foi bastante discutida no HC. 72.366, da relatoria de Nri da artigo 12 da lei 6.368/76 no pode apelar sem recolher-se priso (lei 6.368/
Silveira, quando o Plenrio, por maioria, reconheceu a validade do artigo 594 76, artigo 35). II. H.C. indeferido. (HC 72.603, 2. Turma, Rel. Min.
do Cdigo de Processo Penal em face da Constituio de 1988, verbis: 156
HC 72.366, Rel. Min. Nri da Silveira, julg. 13.09.95, DJ 26.11.99. Essa orientao j era a
dominante em ambas as Turmas do Tribunal. Nesse sentido, dentre outras, foram as decises proferidas no
155
Cf. Rcl n. 2.391, Rel. Min. Marco Aurlio, red. para o acrdo, Min Joaquim Barbosa. Foram HC 69.263, 2. Turma, Rel. para acrdo Min. Carlos Velloso, julg. 07.04.92, DJ 09.10.92; HC 69.559,
proferidos cinco votos. A matria pende de denio de pedido de vista, solicitado pela Ministra Ellen 1. Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, julg. 22.09.92, DJ 30.10.92; HC 71.053, 1. Turma, Rel. Min.
Gracie. Celso de Mello, julg. 22.02.94, DJ 10.06.94.

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Carlos Velloso, julg. 26.09.95, DJ 24.11.95). da regra do artigo 594 em comento com a nova ordem constitucional. Esta
Habeas corpus. Interpretao conjugada do artigo 35 da Lei 6.368/76 explcita ao revelar como garantia constitucional que ningum ser preso seno
com o pargrafo 2o do artigo 2 da Lei 8.072/90. A presuno de inocncia em agrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
no impede a priso em virtude de sentena condenatria ainda pendente competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
de recurso. Da conjugao dos artigos 35 da Lei 6.368/76 e do pargrafo militar denidos em lei (inciso LXI, do artigo 5). Ora, de priso em agrante
2, do artigo 2, da Lei 8.072/90, resulta que a proibio absoluta imposta delito no se cuida nem de hiptese de priso preventiva em que se exige ordem
por aquele foi parcialmente alterada por este (o que importa derrogao escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Tambm no
e no abrogao), transformando-se em proibio relativa, j que admite se tem no caso dos autos o envolvimento de transgresso militar ou de crime
que a regra que a proibio de apelar solto seja afastada (o que propriamente militar. Excludas as hipteses contempladas no referido inciso,
exceo) por deciso fundamentada do juiz em sentido contrrio. Esta conclui-se que a priso deve estar lastreada na certeza da culpa do condenado.
Corte j decidiu, inclusive por seu plenrio, que a presuno de inocncia Se o inciso LVII do mesmo artigo 5 consigna que ningum ser considerado
constante no artigo 5, LVII, da atual Constituio no impede a priso culpado at o trnsito em julgado de sentena condenatria, impossvel ter como
em virtude de sentena condenatria ainda pendente de recurso. Habeas harmnica com a Constituio Federal o artigo 594 do Cdigo de Processo Penal.
corpus indeferido. (HC 69.667, 1. Turma, Rel. Min. Moreira Alves, julg. Trata-se de extravagante pressuposto de recorribilidade que conita at mesmo
01.12.93, DJ 26.02.93) com o objetivo do recurso. contraditrio exigir-se daquele que deseja recorrer
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME e, portanto, mostra-se inconformado com o provimento condenatrio que se
HEDIONDO. APELAO. NECESSIDADE DE O RU RECOLHER-SE apresente no estabelecimento penal para verdadeiro incio do cumprimento da
PRISO. ARTIGOS 12 E 35 DA LEI 6.368/76 (LEI DE TXICOS), pena. Por outro lado, a inexistncia da primariedade e dos bons antecedentes
C/CART. 2, PAR. 2, DA LEI 8.072/90 (CRIMES HEDIONDOS). I. no de molde a respaldar a priso. Diz respeito a procedimentos pretritos do
Necessidade de o ru recolher-se priso para apelar. II. No se aplica o condenado que no formam base ao ttulo condenatrio, em relao ao qual
disposto no artigo 2, par. 2, da Lei 8.072/90, se o ru j se encontrava preso se insurge. Impossvel conceber que o recolhimento a ser efetuado seja fruto
quando da sentena condenatria. III. A presuno de no-culpabilidade at da inexistncia da primariedade e dos bons antecedentes, pois, caso contrrio,
o trnsito em julgado da sentena penal condenatria C.F., artigo 5, LVII estar-se-ia incidindo em verdadeiro bis in idem.
no revogou o artigo 594 do C.P.P. IV. H.C. indeferido. (HC 71.889, 2. O que se nota o balizamento rgido pela Constituio Federal das hipteses
Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. 29.11.94, DJ 24.02.95) que podem motivar a priso. J havendo provimento condenatrio, indispensvel
Relativamente a uma das leis objeto da presente discusso, assim rmou a que se tenha a culpa do condenado como intangvel, ou seja, revelada em sentena
Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, verbis: judicial transitada em julgado. A nfase emprestada pela atual Carta liberdade
Habeas corpus Se, em se tratando de crime de quadrilha ou bando, no exclui que se possa cogitar de verdadeira antecipao do cumprimento da pena,
pode o ru apelar em liberdade (artigo 9 da lei 9.034/95), no tem ele direito o que ocorrer caso se imponha o recolhimento do condenado para que possa
liberdade provisria, enquanto no for julgado seu recurso especial, e no ver conhecido o recurso que interps. O exerccio da ampla defesa e neste est
transitar em julgado sua condenao. Habeas corpus indeferido.(HC 75.583, compreendida a interposio de recurso ca comprometido a partir do momento
Rel. Min. Moreira Alves, julg. 09.09.97, DJ 10.10.97). em que se impe a necessidade de atender-se a pressuposto que nada tem a ver
verdade, tambm, que essa posio foi fortemente contestada em si com o recurso, porque ligado observncia, embora temporria, da prpria
em diversos votos vencidos. Registre-se passagem de Marco Aurlio sentena condenatria. Na verdade, subsiste como nico mvel da expedio do
manifestada reiteradamente: mandado de priso o provimento condenatrio que, at o trnsito em julgado,
Procede o inconformismo dos Recorrentes quanto incompatibilidade por si s, no a respalda, sob pena de presumir-se o extravagante, ou seja, a culpa.

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(HC 69.263, Rel. para acrdo Min. Carlos Velloso, DJ O9.10.92). C.F., que em sintonia com o tratado que o Brasil aderiu a respeito dos direitos
Tambm Seplveda Pertence opunha-se intangibilidade da priso para humanos o chamado Pacto de So Jos da Costa Rica , propsito da
apelar sob a gide da Constituio de 1988: garantia do cumprimento do duplo grau de jurisdio, concluo que o artigo
(...) quando se trata de priso que tenha por ttulo sentena condenatria 594 do Cdigo de Processo Penal no foi recepcionado pela atual Carta
recorrvel, de duas, uma: ou se trata de priso cautelar, ou de antecipao do Poltica da Repblica, pela simples razo de que, por ele, no se assegura ao
cumprimento da pena. cidado o exerccio dessa garantia.(HC 72.366, Rel. Min. Nri da Silveira,
Ora, no nego que ainda que o ru tenha respondido ao processo em DJ 26.11.99)
liberdade, a supervenincia da sentena condenatria, somada s circunstncias Em seu voto, sustentou Cezar Peluso:
do caso, possa aconselhar o seu recolhimento priso, a ttulo de medida Alm de infringir princpios bsicos de justia porque uma eventual
cautelar. Mas, como toda medida cautelar, ela h de ser fundamentada; reforma da deciso, em que o ru tenha sido preso, no encontra nenhuma
fundamentada na necessidade cautelar da priso. Seno, Senhor Presidente, medida no campo jurdico capaz de restaurar o estado anterior, pois se trata
a privao da liberdade ser, de fato, antecipao de execuo de pena. E de privao de liberdade, e sequer a indenizao de ordem pecuniria, prevista
antecipao de execuo da pena, de um lado, com a regra constitucional na Constituio, por erro na priso, compensa a perda da liberdade, que o
de que ningum ser considerado culpado antes que transite em julgado a bem supremo do cidado absolutamente incompatvel e aqui invoco o
condenao, so coisas, data venia, que hurlent de se trouver ensemble.(HC princpio da proporcionalidade com o que sucede na rea civil, onde uma
69.964, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 01.07.93). sentena de carter condenatrio que sirva de ttulo executivo sem seu trnsito
Ilmar Galvo assim fundamentava sua posio: em julgado, no acarreta execuo denitiva, por resguardo de conseqncias
O mandado de priso, expedido em cumprimento sentena condenatria de ordem puramente patrimonial que podem ser revertidas. Noutras palavras:
transita em julgado, satisfaz exigncia constitucional de ordem escrita teramos, em um caso em que est em jogo a liberdade fsica, admitido uma
e fundamentada. O fundamento est na prpria condenao, quando j execuo provisria de sentena condenatria, quando o sistema no admite
insuscetvel de modicao pelos meios ordinrios. na rea civil.(Rcl 2391,Rel. Min. Marco Aurlio, Red. para o acrdo, Min.
Sentena, nas condies apontadas, sentena preparada para execuo Joaquim Barbosa. Julgamento no concludo).
que, no caso da pena privativa de liberdade, se inicia pela expedio do Em voto vista, entendi tambm como inevitvel a adeso a essa orientao,
mandado de priso. especialmente em do ntido carter de execuo provisria da medida e de
Diversa a situao da sentena condenatria ainda sujeita a recurso. Em sua manifesta desproporcionalidade. Era relevante, porm, a discusso em
face do princpio da presuno da ausncia de culpa, insculpido no inciso LVII torno dos efeitos da deciso, uma vez que se estava a desenhar a superao da
(artigo 5.), no pode servir de fundamento a uma ordem de priso. Eventual jurisprudncia anterior, com repercusso sobre os casos j julgados.
mandado de priso que, em funo dela, for expedido, congurar hiptese de No se poderia negar, porm, que se estava diante de uma proposta de
priso desfundamentada e, por conseguinte, desautorizada no inciso LXI. reviso de jurisprudncia amplamente consolidada no mbito do Supremo
(...) Tribunal Federal e, que, por sua importncia e aplicao, vinha sendo rearmada
No se prestam, pois, para a demonstrao do requisito do periculum e aplicada cotidianamente no mbito desta e de outras Cortes do pas.
in mora, simples presunes legais, proscritas pelo inciso LVIII, como a Sobre o assunto, desenvolvi algumas reexes, nos termos seguintes.
decorrente da qualicao subjetiva do agente, da tipologia do crime e do Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria
estado do processo. (HC 72.366, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 26.11.99) constitucional seja aquele relativo evoluo jurisprudencial e, especialmente,
Maurcio Correa assim se manifestou sobre essa questo: possvel mutao constitucional. Se sua repercusso no plano material
Alm do mais, atento ao que claramente expressa o 2 do artigo 5 da inegvel, so inmeros os desaos no plano do processo em geral e, em

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especial, do processo constitucional. Por isso, ensina, Larenz, de forma lapidar:
Nesse sentido, vale registrar a douta observao de Larenz: O preciso momento em que deixou de ser correcta impossvel de
De entre os fatores que do motivo a uma reviso e, com isso, freqentemente, determinar. Isto assenta em que as alteraes subjacentes se efectuam na
a uma modicao da interpretao anterior, cabe uma importncia proeminente maior parte das vezes de modo contnuo e no de repente. Durante um
alterao da situao normativa. Trata-se a este propsito de que as relaes tempo intermdio podem ser plausveis ambas as coisas, a manuteno de
fticas, ou usos que o legislador histrico tinha perante si e em conformidade aos uma interpretao constante e a passagem a uma interpretao modicada,
quais projetou sua regulao, para os quais a tinha pensado, variaram de tal modo adequada ao tempo. tambm possvel que uma interpretao que aparecia
que a norma dada deixou de se ajustar s novas relaes. o fator temporal que originariamente como conforme Constituio, deixe de o ser na seqncia
se faz notar aqui. Qualquer lei est, como fato histrico, em relao atuante com de uma modicao das relaes determinantes. Ento de escolher a
seu tempo. Mas o tempo tambm no est em quietude; o que no momento da interpretao, no quadro das possveis, segundo os outros critrios de
gnese da lei atuava de modo determinado, desejado pelo legislador, pode, poste- interpretao, que seja agora a nica conforme a Constituio.
riormente, atuar de um modo que nem sequer o legislador previu, nem, se o pude- No plano constitucional, esse tema mereceu uma anlise superior no
sse ter previsto, estaria disposto a aprovar. Mas, uma vez que a lei, dado que pretende trabalho de Inocncio Mrtires Coelho sobre interpretao constitucional.159
ter tambm validade para uma multiplicidade de casos futuros, procura tambm No captulo 4 da obra em referncia, que trata das conseqncias da
garantir uma certa constncia nas relaes inter-humanas, a qual , por seu lado, diferena entre lei e Constituio, propicia-se uma releitura do fenmeno
pressuposto de muitas disposies orientadas para o futuro, nem toda a modicaco da chamada mutao constitucional, asseverando-se que as situaes da vida
de relaes acarreta por si s, de imediato, uma alterao do contedo da norma. so constitutivas do signicado das regras de direito, posto que somente
Existe a princpio, ao invs, uma relao de tenso que s impele a uma soluo por no momento de sua aplicao aos casos ocorrentes que se revelam o sentido
via de uma interpretao modicada ou de um desenvolvimento judicial do direito e o alcance dos enunciados normativos. Com base em Perez Luo e Reale,
quando a insucincia do entendimento anterior da lei passou a ser evidente.157 enfatiza-se que, em verdade, a norma jurdica no o pressuposto, mas o
Da armar Larenz: resultado do processo interpretativo ou que a norma sua interpretao.
A alterao da situao normativa pode assim conduzir modicao Essa colocao coincide, fundamentalmente, com a observao de Hberle,
restrio ou extenso do signicado da norma at aqui prevalecente. De par segundo a qual no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada (Es
com a alterao da situao normativa, existem fatos tais como, sobretudo, gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen), ressaltando-se
modicaes na estrutura da ordem jurdica global, uma ntida tendncia da que interpretar um ato normativo nada mais do que coloc- lo no tempo ou
legislao mais recente, um novo entendimento da ratio legis ou dos critrios integr-lo na realidade pblica (Einen Rechssatz auslegen bedeutet, ihn in die
teleolgico-objetivos, bem como a necessidade de adequao do direito pr- Zeit, d.h. in die entliche Wirklichkeit stellen - um seiner Wirksamkeit willen).
constitucional aos princpios constitucionais, que podem provocar uma Por isso, Hberle introduz o conceito de ps-compreenso (Nachverstndnis),
alterao de interpretao. Disto falmos ns j. Os tribunais podem abandonar entendido como o conjunto de fatores temporalmente condicionados com
sua interpretao anterior porque se convenceram que era incorreta, que base nos quais se compreende supervenientemente uma dada norma.
assentava em falsas suposies ou em concluses no sucientemente seguras. A ps-compreenso nada mais seria, para Hberle, do que a pr-
Entretanto ao tomar em considerao o fator temporal, pode tambm resultar compreenso do futuro, isto , o elemento dialtico correspondente da
que uma interpretao que antes era correta agora no o seja.158 idia de pr-compreenso.
Tal concepo permite a Hberle armar que, em sentido amplo, toda lei
157
Larenz, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, 3. Edio, Lisboa, 1997, p. 495.
158
Larenz. Metodologia da Cincia do Direito, cit., p. 498-500.
159
Coelho, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional, Porto Alegre: Sergio Fabris, 1997.

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interpretada no apenas as chamadas leis temporrias uma lei com durao dentre outros campos, exatamente em matria de defesa dos direitos
temporal limitada (In einem weiteren Sinne sind alle interpretierten Gesetzen fundamentais. Aqui talvez se mesclem as mais diversas concepes
Zeitgesetze nicht nur die zeitlich befristeten). Em outras palavras, o texto, existentes na prpria sociedade e o processo dialtico que as envolve. E
confrontado com novas experincias, transforma-se necessariamente em outro. os diversos entendimentos de mundo convivem, sem que, muitas vezes, o
Essa reexo e a idia segundo a qual a atividade hermenutica nada mais novo tenha condies de superar o velho.
do que um procedimento historicamente situado autorizam Hberle a realar natural tambm que esse tipo de situao se coloque de forma bastante
que uma interpretao constitucional aberta prescinde do conceito de mutao evidente no quadro de uma nova ordem constitucional. Aqui, entendimentos
constitucional (Verfassungswandel) enquanto categoria autnoma. na jurisprudncia, doutrina e legislao tornam, s vezes, inevitvel, que a
Nesses casos, ca evidente que o Tribunal no poder ngir que sempre interpretao da Constituio se realize, em um primeiro momento, com base
pensara dessa forma. Da a necessidade de, em tais casos, fazer-se o ajuste do na situao jurdica pr-existente. Assim, at mesmo institutos novos podero
resultado, adotando-se tcnica de deciso que, tanto quanto possvel, traduza ser interpretados segundo entendimento consolidado na jurisprudncia e na
a mudana de valorao. No plano constitucional, esses casos de mudana na legislao. Nesse caso, igualmente compreensvel que uma nova orientao
concepo jurdica podem produzir uma mutao normativa ou a evoluo na hermenutica reclame cuidados especiais.
interpretao, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade Nesse sentido, rero-me mais uma vez s lies de Larenz:
de situaes anteriormente consideradas legtimas. A orientao doutrinria O que para os tribunais civis, quando muito, uma exceo, adequa-se em
tradicional, marcada por uma alternativa rigorosa entre atos legtimos ou muito maior medida a um Tribunal Constitucional. Decerto que se poder, por
ilegtimos (entweder als rechtmssig oder als rechtswidrig), encontra diculdade exemplo, resolver, muitas vezes, sobre recursos constitucionais de modo rotineiro,
para identicar a consolidao de um processo de inconstitucionalizao com os meios normais da argumentao jurdica. Aqui tampouco faltam casos
(Prozess des Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora no comparveis. Mas, nas resolues de grande alcance poltico para o futuro da
tivesse sido identicada, a ilegitimidade sempre existira. comunidade, estes meios no so sucientes. Ao Tribunal Constitucional incumbe
Da armar Hberle: uma responsabilidade poltica na manuteno da ordem jurdico-estadual e de sua
O direito constitucional vive, prima facie, uma problemtica temporal. capacidade de funcionamento. No pode proceder segundo a mxima: Fiat justitia,
De um lado, a diculdade de alterao e a conseqente durao e pereat res publica. Nenhum juiz constitucional proceder assim na prtica. Aqui a
continuidade, conabilidade e segurana; de outro, o tempo envolve agora ponderao das conseqncias , portanto, de todo irrenuncivel, e, neste ponto,
mesmo, especicamente no direito constitucional. E o processo de reforma tem Kriele razo. Certamente que as conseqncias (mais remotas) to pouco so
constitucional dever ser feito de forma exvel e a partir de uma interpretao suscetveis de serem entrevistas com segurana por um Tribunal Constitucional, se
constitucional aberta. A continuidade da Constituio somente ser possvel bem que este disponha de possibilidades muito mais amplas do que um simples juiz
se passado e futuro estiverem nela associados.160 civil de conseguir uma imagem daquelas. Mas isto tem que ser aceite. No que se
Hberle indaga: refere avaliao das conseqncias previsveis, esta avaliao s pode estar orientada
O que signica tempo? Objetivamente, tempo a possibilidade de se idia de bem comum, especialmente manuteno ou aperfeioamento da
introduzir mudana, ainda que no se haja a necessidade de produzi-la.161 capacidade funcional do Estado de direito. , neste sentido, uma avaliao poltica,
No raro que essas alteraes de concepes se verifiquem, mas devendo exigir-se de cada juiz constitucional que se liberte, tanto quanto lhe seja
possvel e este , seguramente, em larga escala o caso de sua orientao poltica
160
Hberle, Peter. Zeil und Verfassung. Prelegomena zu einem zeitgerechten Verfassungsverstndnis. subjectiva, de simpatia para com determinados grupos polticos, ou de antipatia para
In: Dreier, Ralf; Schwegmann, Friedrich. Probleme der Verfassungsinterpretation, Baden-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft, 1976, p. 293 (312-313).
com outros, e procure uma resoluo despreconceituada, racional.162
161
Hberle. Zeit und Verfassung, cit., p. 293 (300). 162
Larenz. Metodologia da Cincia do Direito, cit., p. 517.

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Talvez o caso historicamente mais relevante da assim chamada mutao submetidos a uma restrio geral decorrente das condioes de execuo da
constitucional seja expresso na concepo da igualdade racial nos Estados pena. Cuidar-se-ia de limitao implcita, que no precisava estar prevista
Unidos. Em 1896, no caso Plessy vs. Ferguson, a Corte Suprema americana expressamente em lei. Assinale-se, todavia, que, segundo a orientao que
reconheceu que a separao entre brancos e negros em espaos distintos, se contrape corrente tradicional, a lei fundamental, enquanto ordenao
no caso especco em vages de trens era legtima. Foi a consagrao da objetiva de valores com ampla proteo dos direitos fundamentais, no pode
frmula equal but separated. Essa orientao veio a ser superada no j clssico admitir uma restrio ipso jure da proteo dos direitos fundamentais para
Brown vs. Board of Education (1954), no qual se assentou a incompatibilidade determinados grupos de pessoas. Essa corrente somente imps-se aps lento e
dessa separao com os princpios bsicos da igualdade. gradual processo. (BVerfGE 33, I (12))
Nos prprios Estados Unidos, a deciso tomada em Mapp vs. Ohio, 367 A especicidade da situao impunha, todavia, que se tolerassem,
U.S. 643 (1961), posteriormente conrmada em Linkletter vs. Walker, 381 provisoriamente, as restries aos direitos fundamentais dos presidirios,
U.S. 618 (1965), a propsito da busca e apreenso realizada na residncia ainda que sem fundamento legal expresso. O legislador deveria emprestar
da sra. Dollree Mapp, acusada de portar material pornogrco, em evidente nova disciplina matria, em consonncia com a orientao agora dominante
violao s leis de Ohio, traduz uma signicativa mudana de orientao at sobre os direitos fundamentais.
ento esposada pela Corte Suprema. A evoluo do entendimento doutrinrio e jurisprudencial uma
No direito alemo, retira-se o famoso caso sobre o regime da execuo autntica mutao constitucional passava a exigir, no entanto, que
penal (Strafgefangene), de 14 de maro de 1972. Segundo a concepo qualquer restrio a esses direitos devesse ser estabelecida mediante expressa
tradicional, o estabelecimento de restries aos direitos fundamentais autorizao legal.
dos presidirios mediante atos normativos secundrios era considerada, Nesses termos, considerando todas as possveis repercusses que a
inicialmente, compatvel com a lei fundamental. Na espcie, cuidava-se declarao de inconstitucionalidade haveria de ter no campo civil, processual
de Verfassungsbeschwerde proposta por preso que tivera carta dirigida a e penal, sustentei que, ante a nova orientao que se desenha, a deciso somente
uma organizao de ajuda aos presidirios interceptada, porque continha poderia ser tomada com eccia ex nunc, permitindo que o juiz, em cada caso,
crticas direo do presdio. A deciso respaldava-se em uma portaria avalie a necessidade/possibilidade de decretao da priso provisria nos termos
do Ministrio da Justia do Estado. do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. que, como observa Larenz,
A Corte Constitucional alem colocou em dvida esse entendimento tambm a justia constitucional no se opera sob o paradigma do at justitia,
na deciso proferida sobre problemtica da execuo penal, como se logra pereat res publica. Assente que se cuida de uma reviso de jurisprudncia,
depreender da seguinte passagem do acrdo: de um autntico overruling, e entendia que o Tribunal deveria faz-lo com
O constituinte contemplou, por ocasio da promulgao da lei eccia restrita. E, certamente, elas no eram nem deveriam ser consideradas
fundamental, a situao tradicional da execuo da pena, tal como resulta inconstitucionais, quando proferidas. Da ter concludo:
dos artigos 2, pargrafo 2, 2 perodo, e 104, pargrafos 1 e 2 da Lei Com essas consideraes, tambm eu, Senhor Presidente, declaro a
Fundamental, no existindo qualquer sinal de que ele partira da premissa de inconstitucionalidade do artigo 9 da Lei 9.034, de 03 de maio de 1995,
que o legislador haveria de editar uma lei imediatamente aps a entrada em e xo a interpretao conforme a Constituio do disposto no artigo 3 da
vigor da lei fundamental. Na apreciao da questo sobre o decurso de prazo Lei 9.613, de 3 de maro de 1998, para se interpretar que o juiz decidir
razovel para o legislador disciplinar a matria e, por conseguinte, sobre a fundamentadamente, se o ru poder apelar ou no em liberdade, no sentido
congurao de ofensa Constituio, deve-se considerar tambm que, at de vericar se esto presentes ou no os requisitos da priso cautelar. Fao
recentemente, admitia-se, com fundamento das relaes peculiares de poder isso, com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868, de 1999, que
(besondere Gewaltverhltnisse), que os direitos fundamentais do preso estavam entendo aplicvel espcie.

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A matria ainda pende de denio, em razo de pedido de vista. certo,
porm, que alm de indicar a aplicao do artigo 27 ao controle incidental
A REFORMA DO
de normas, a discusso demonstra que os casos de mudana de interpretao
podem dar ensejo declarao de inconstitucionalidade com efeitos restritos.
JUDICIRIO:
Por derradeiro, rera-se deciso proferida na ADI 3022, de 18.08.2004,163
na qual o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de lei do Rio Grande do
ASPECTOS RELEVANTES
Sul. Nesse julgamento, a Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo
45 da Constituio do estado do Rio Grande do Sul, e de expresso contida
na alnea a, do Anexo II, da lei complementar estadual n. 10.194, de 30
de maio de 1994, tambm do estado do Rio Grande do Sul, reconhecendo,
Perpaolo Cruz Bottini
porm, que a deciso haveria de ter eccia a partir de 03.12.2004. Trata-se
Secretrio de Reforma do Judicirio, mestre e doutor em direito pela
do primeiro caso no qual se declarou a inconstitucionalidade de dispositivo
Universidade de So Paulo
legal, reconhecendo-se, entretanto, que a deciso teria eccia pro futuro.

Introduo
A formao e a qualicao de magistrados passa pelo aprofundamento
do conhecimento sobre aspectos tcnicos da dogmtica jurdica, mas tambm
exige uma reexo pragmtica sobre o prprio funcionamento da Justia,
suas vicissitudes e as propostas de reformulao do sistema. De nada adianta
a formao intelectual terica (que, frise-se, indispensvel) se no vier
acompanhada de uma avaliao sobre o contexto em que se realiza a prestao
jurisdicional, e sobre as discusses atuais de superao de gargalos e obstculos
que dicultam a construo de um modelo judicial mais eciente, clere e
prximo da populao.
O presente texto se prope, portanto, a traar algumas linhas sobre o estado
atual da discusso sobre a reforma do Judicirio, que permita uma reexo
mais aprofundada sobre o tema, carente de uma abordagem mais sistemtica
e abrangente.
Tratar da reforma do Judicirio, no Brasil, exige, antes de mais nada, que
se faa uma reexo sobre a amplitude do tema e dos assuntos a abordar. As
atividades para a melhoria da prestao de Justia no se resumem e nem se
limitam apenas estrutura e organizao do Poder Judicirio. Elas tambm
devem ser direcionadas a todos os rgos e instituies que operam e contribuem
163
ADI no. 3022, Rel Joaquim Barbosa, DJ de 18.08.2004. para a soluo de litgios como o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica,

90 Revista ENM Revista ENM 91


a advocacia, pblica e privada , aos demais Poderes constitudos, aos institutos exercer suas tarefas tpicas, acaba por mitigar o contexto estvel necessrio
de arbitragem, mediao e ans, e, como no poderia deixar de ser, sociedade para o aprimoramento das relaes comerciais e nanceiras indispensveis ao
civil e ao cidado, destinatrios nais de todos esses servios. crescimento econmico.
Nota-se, portanto, que a discusso sobre o tema mais ampla do que se possa Isso no signica, necessrio ressaltar, que a Justia deva converter-se em
imaginar, exigindo uma abordagem quase que multidisciplinar que permita uma indstria de sentenas rpidas e uniformes apenas para satisfazer o desejo
uma viso abrangente de todo o sistema formal e informal desenvolvido para de estabilidade dos agentes econmicos. Signica apenas que um Judicirio
a resoluo de conitos. Entretanto, dada a limitao do espao e do escopo forte que seja capaz de dar vazo, em um tempo razovel, aos conitos
da publicao, vamos nos ater aos problemas mais comuns e s propostas de que ocorrerm, e que apresente mecanismos de uniformizao de interpretao
superao atinentes ao modelo institucional, pblico e formal de soluo de de determinadas normas que garantam uma expectativa de racionalidade
controvrsias, ou seja, ao funcionamento do Poder Judicirio. para investimentos contribui, sem dvida alguma, para a melhora dos
Os problemas do Poder Judicirio so conhecidos. A morosidade e a ndices econmicos da nao. Independentemente do mrito das decises da
falta de acesso Justia so presentes na atividade de prestao jurisdicional magistratura, boas ou ruins para os operadores comerciais ou nanceiros, a
e podem ser vericadas pelos nmeros e pelas estatsticas produzidas nos xao de regras estveis e previsveis permite um melhor planejamento de
mais diversos mbitos. Dados do Supremo Tribunal Federal demonstram atividades e a intensicao das transaes econmicas.
que parcela signicativa dos processos demoram cerca de oito anos para seu
trnsito em julgado1, tempo excessivo para que um litgio seja resolvido de Razes da crise
maneira eciente. Outros nmeros demonstram que, no Brasil, um processo Ficam evidentes os prejuzos de um sistema judicial lento, para a coeso
leva 546 dias para ser nalizado em 1 instncia, nmero maior que a mdia do tecido social e para o desenvolvimento econmico. preciso, portanto,
na Amrica Latina (461 dias), em outros pases, como no Chile (305 dias). avaliar as causas da lentido, as razes da morosidade, para que as propostas de
evidente que a lentido na soluo de lides implica um decit de superao do problema no sejam aodadas ou superciais. Faz-se necessria
legitimidade do Poder Pblico para o exerccio de sua funo soberana. uma incurso nos dados e nas estatsticas disponveis sobre o funcionamento
um decit que abala a conana e a expectativa da sociedade em poder da Justia brasileira para compreender os motivos das vicissitudes que se
recorrer a um rgo pblico para a resoluo de controvrsias, e que estimula apresentam na prestao jurisdicional.
a busca por outros mecanismos de superao de conitos, nem sempre lcitos Essa anlise numrica permite descartar, de plano, alguns mitos sobre o
ou legais. A falha no funcionamento de uma atividade estatal fundamental mau funcionamento do Judicirio brasileiro. Em primeiro lugar, o mito de
suprida por instrumentos que, muitas vezes, podem utilizar da violncia que a Justia no funciona devido desdia dos magistrados. O juiz brasileiro
(ftica ou econmica) para alcanar as nalidades de superao das desavenas um juiz produtivo, e essa armao pode ser corroborada com os dados
naturais em uma sociedade. Isso sem contar as conseqncias para o prprio sobre suas atividades, que demonstram a prolao de, no mnimo, quatro
desenvolvimento econmico do pas. julgamentos ao dia2. Por mais que esse dado, expresso no Diagnstico do
A atividade produtiva de uma nao se a na consistncia e na abilidade Judicirio elaborado pelo Ministrio da Justia, inclua as decises repetidas
das instituies, criadas e mantidas com a nalidade de criar um ambiente e idnticas, e varie de acordo com o que cada Tribunal entende pelo termo
seguro para os diversos relacionamentos sociais, atravs da elaborao e da julgamento, ca patente que a atividade judicial brasileira intensa, e a
preservao de regras de convivncia. A lentido do Judicirio, a demora em omisso no pode ser apontada como responsvel pela morosidade que afeta
os tribunais e os juzos.
1
Relato das pesquisas realizadas pela UNB a pedido do STF, disponvel em http://www.cnj.gov.br/
2
downloads/dataunb.pdf Diagnstico do Poder Judicirio, Ministrio da Justia, p.77.

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Uma segunda idia que deve ser objeto de reexo aquela que ressalta a A presena recorrente dessas instituies como rus ou autores na Justia
falta de estrutura da Justia como fator central para a demora no andamento acarreta na multiplicao de feitos de igual teor, de contedo idntico e repetido.
dos processos. O Brasil despende cerca de 3,6% de seu oramento pblico Sabe-se que um volume grande de lides versa sobre o mesmo tema, sobre a mesma
com o sistema judicial, valor maior do que muitos pases desenvolvidos3, o matria, muitas vezes apenas de direito, o que exige do magistrado um labor
que permite a manuteno de quase 8 juzes por 100.000 habitantes, ndice repetitivo e mecnico. Essa situao agravada pela incapacidade da legislao
acima da mdia internacional para naes em desenvolvimento econmico processual de tratar essas questes como lides coletivas, o que realmente so.
similar. Assim, no se pode dizer que o Judicirio brasileiro padece de falta Assim, um conito nico, sobre a mesma matria, que envolve hoje milhares de
de investimento, a no ser em realidades especcas ou em casos isolados e processos, deveria ser tratado e processado como um nico litgio coletivo, dadas
particulares. No entanto, no geral, no ser com a criao de novos cargos as caractersticas individualistas de nossa legislao processual.
de juzes, ou com a instalao de novas varas e cartrios que a questo da Outro fenmeno que contribui para o excesso de demandas aquele que o
morosidade ser enfrentada de maneira satisfatria. professor Joaquim Falco chama de judicializao da vida cotidiana, que indica
Diante deste contexto, devemos buscar as causas da lentido da Justia em a necessidade de levar muitos atos particulares homologao judicial para
outros locais, e no na desdia judicial ou na falta de estrutura. Deve-se buscar que estes produzam os efeitos desejados. Questes simples, que no envolvem
este decit de funcionalidade da prestao jurisdicional em inmeros outros conitos de interesses e que poderiam ser solucionadas e processadas de maneira
fatores, dos quais destacamos trs por sua importncia e relevncia: a excessiva extrajudicial, ainda h pouco tempo eram mantidas nas esferas de atribuies
litigiosidade, a legislao processual e a gesto administrativa. dos magistrados, ocupando seu tempo e a estrutura da instituio.
Primeiramente, tratemos da excessiva litigiosidade no pas. No Brasil, Cite-se aqui o exemplo dos divrcios, inventrios ou partilhas que, para
existe um processo em tramitao para cada cinco cidados, um ndice efetivao, precisavam do aval de um magistrado, mesmo que o ato fosse
elevado que aparenta, em uma primeira anlise, amplo e irrestrito acesso realizado consensualmente e entre capazes. Isso implicava um grande nmero
Justia. Se um a cada cinco cidados apresenta ou tem em andamento uma de processos autuados, distribudos e levados aos cartrios e ofcios judiciais,
demanda judicial, a primeira impresso que os mecanismos de acesso ao para uma chancela, um despacho que no envolvia controvrsia alguma.
Judicirio funcionam muito bem. No entanto, a realidade no essa. O alto Certamente, a dispensa da etapa judicial, nesses casos, agora permitida pelo
ndice de litigncia no Judicirio brasileiro aponta apenas que um nmero CPC, signicar uma simplicao saudvel do procedimento e reetir em
muito pequeno de pessoas ou instituies utiliza intensamente o sistema uma reduo importante do nmero de feitos em tramitao na Justia.
judicial, enquanto que a maior parte da populao no tem acesso a um Por m, ainda no terreno da exagerada litigncia, pode-se apontar a
meio formal de resoluo de conitos. ausncia de uma cultura voltada para a soluo amigvel dos conitos como
Este o foco, o ponto central da discusso. H um excesso de demandas um fenmeno que refora a atual crise de lentido da Justia. No Brasil, a
judiciais que no decorre da democratizao do Judicirio, mas de sua utilizao formao jurdica, desde os cursos de graduao, voltada para a resoluo
exagerada por poucos atores, pblicos e particulares. Entre estes atores, pode- de controvrsias atravs da sentena judicial; logo, qualquer disputa
se destacar o Poder Pblico, algumas empresas concessionrias prestadoras de encaminhada ao Judicirio, o que avoluma o estoque de processos.
servios e instituies nanceiras, como principais usurios (como autores e Prticas como mediao e conciliao so pouco utilizadas, com
rus) do Poder Judicirio, e no h possibilidade de se pensar em reforma da exceo de algumas experincias isoladas, levadas a cabo por associaes,
Justia sem reetir sobre o papel desses personagens e sobre como limitar ou comunidades ou tribunais. Recente diagnstico dos Juizados Especiais
onerar tal acesso ao sistema judicial. demonstrou que, mesmo nesses rgos, em que a prtica da conciliao
um princpio norteador de atividades, os acordos representam apenas
3
Diagnstico do Poder Judicirio, Ministrio da Justia, p.93 34% dos casos. Isso aponta para a ausncia de uma poltica voltada para

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a qualicao e para a consolidao das formas no judiciais de superao passa nas mos dos advogados para recorrer, nem nas mos do magistrado
de litgios, para a consagrao dessas prticas como matria indispensvel para decidir (mais uma vez, excetuados os casos teratolgicos), mas do tempo
formao de operadores do direito, para a elaborao de uma legislao que que os autos aguardam diligncias, ofcios ou um andamento burocrtico
incentive tal metodologia, que acarreta no aumento dos feitos judiciais e, especco. nesses pontos de estrangulamento que deve atuar uma reforma
conseqentemente, contribui para a morosidade. de gesto da Justia, utilizando os instrumentos tecnolgicos disponveis para
Alm do excessivo nmero de litgios judiciais, outro elemento que conferir maior rapidez a sua superao.
deve ser indicado como co-responsvel pela perpetuao dos feitos a Trata-se, mais uma vez emprestando a expresso do professor Joaquim
legislao infraconstitucional processual. Os dispositivos que regulamentam Falco, da reforma silenciosa do Judicirio, daquela reforma que no gura nas
o processamento civil, penal e trabalhista fazem com que os processos que pginas dos jornais, que no gera polmicas, que no est na agenda poltica,
entram em grande nmero no Judicirio demorem mais tempo do que o mas, muitas vezes, aquela reforma mais cara aos usurios da Justia, queles
necessrio para sua nalizao e concluso. Portanto, faz-se necessria a reviso cidados que esto na ponta ltima da atuao da prestao jurisdicional e que
das normas processuais. necessitam de uma tramitao mais rpida de seus feitos.
Isso no quer dizer que se deva alterar a legislao para suprimir
recursos ou garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal. Alternativas
Faz-se necessria uma reforma legislativa que tenha por objetivo valorizar Diante de tal realidade, as propostas que se apresentam para superar a atual
a sentena do juiz de primeira instncia, qualicar sua atividade e inibir crise da Justia so de ndole constitucional, infraconstitucional e gerencial.
recursos meramente protelatrios, e que no tenha por nalidade a defesa das No terreno das alteraes constitucionais, pode-se armar que o Brasil deu
partes, mas apenas ganhar tempo para evitar o cumprimento ou a execuo um grande passo adiante com a aprovao da Emenda Constitucional 45,
de uma sentena desfavorvel. que tratou da reforma do Judicirio. No que a modicao dos dispositivos
O processo no deve ser um m em si mesmo, mas deve ser orientado constitucionais seja responsvel pela alterao, imediata e concreta,
e regulamentado teleologicamente para servir de instrumento que pe m da realidade, mas, certamente, foram fixadas as diretrizes e os marcos
a um conito de interesses de maneira denitiva. Sendo assim, qualquer institucionais dentro dos quais se pode empreender um salto qualitativo
proposta de alterao do ordenamento deve vir acompanhada de prudncia e para reformular o modelo de Judicirio existente.
cuidado para no afetar o contraditrio, mas deve, por outro lado, apresentar A criao do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do
mecanismos que permitam superar alguns gargalos que hoje tornam invivel Ministrio Pblico, que podero superar a carncia de planejamento estratgico
um andamento eciente dos processos na Justia. no sistema judicial brasileiro e racionalizar algumas prticas administrativas,
Por m, faz-se necessrio frisar que um dos grandes responsveis pelo a instituio de mecanismos de uniformizao de jurisprudncia, como a
funcionamento lento da Justia atual o modelo de gesto judicial. O sistema polmica smula vinculante e a repercusso geral do recurso extraordinrio, e
de administrao do Judicirio ainda padece da falta de modernizao, de a consagrao da autonomia nanceira e oramentria das defensorias pblicas
informatizao e de racionalidade, vcios, alis, que no podem ser apontados dos estados, demonstram a dimenso da reforma constitucional e permitem
como exclusivos deste Poder, e esto presentes em outros rgos e instituies que se vislumbre o alcance de alguns de seus efeitos.
do Executivo e do Legislativo. No entanto, aps a delimitao dos princpios e da instituio ou
Por mais que se faa uma ampla reforma legislativa, que oriente e direcione fortalecimento dos rgos responsveis pela consolidao de um novo sistema
os processos a uma maior celeridade, nada acontecer, concretamente, se os de Justia, fez-se necessria a alterao legislativa infraconstitucional, para
obstculos gerenciais no forem superados. Sabe-se que parte signicativa da possibilitar a concretizao das diretrizes estipuladas no texto magno. Para
demora no andamento dos processos no decorre do tempo que o mesmo consolidar a idia, o Presidente da Repblica, o Presidente do Supremo

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Tribunal Federal, e os Presidentes da Cmara e do Senado assinaram, em ru de responder a uma demanda qual ele j contestou anteriormente e na
dezembro de 2004, um Pacto por um Judicirio mais rpido e republicano, qual ele j vencedor. Diminui-se o trabalho do magistrado, que manter
que consistiu em onze compromissos dos chefes dos trs poderes relacionados sua sentena anterior em todos os casos idnticos e repetidos, e o trabalho do
com o aprimoramento da prestao jurisdicional. Dentre esses compromissos, ru, sem prejuzo algum para o autor, que teve o pleno direito de ajuizar sua
destacaram-se o envio de vinte e seis projetos de lei ao Congresso Nacional, demanda e t-la submetida a um membro do Poder Judicirio.
referentes a alteraes no processo civil, penal e trabalhista. Outro exemplo digno de nota a Lei 11.276/06, que dispe sobre a smula
A fora institucional que permeou a apresentao desses projetos impeditiva de recursos. Trata-se da hiptese em que o Supremo Tribunal
evidente. Alm da subscrio dos membros das cpulas dos Poderes nacionais, Federal ou o Superior Tribunal de Justia expedem smulas normais sobre
a elaborao da redao das propostas contou com a colaborao ativa de determinados temas. Tais smulas no vinculam o magistrado (no se trata das
associaes de magistrados, advogados e de institutos voltados para o estudo sumulas vinculantes que, para sua aprovao, dependem da vontade expressa
da matria, como o Instituto Brasileiro de Direito Processual. O resultado foi de 2/3 dos membros do STF), mas apenas orientam e indicam a posio destes
a apresentao de projetos com boa tcnica, maduros e largamente discutidos tribunais sobre determinada matria de direito. Pela nova lei, nos casos em
com os operadores do direito e com a sociedade civil, que pudessem, que o juiz de primeiro grau, diante de situao semelhante quela prevista na
efetivamente, contribuir com a agilidade do Judicirio. smula, aplicar a mesma, no haver possibilidade de apelao. Note-se que,
O resultado de todo esse esforo foi a aprovao de dez leis em 2006, que nestes casos, o juzo mantm a liberdade de seguir a orientao dos tribunais
modicam pontos importantes do Cdigo de Processo Civil. Tratam de questes (STF e STJ) ou recha-las, mas, caso opte por acatar o teor da smula e
amplas, como as execues de ttulos judiciais e extrajudiciais, a smula aplic-la ao caso concreto, car vedada a utilizao de recursos, uma vez que
vinculante, a repercusso geral do recurso extraordinrio, a prtica de atos j h posio consolidada nos tribunais a respeito.
processuais por meios eletrnicos, o regime de agravos, os efeitos das smulas Note-se que ambos os diplomas legais mencionados, recm aprovados por
dos tribunais, os pedidos de vista, a prescrio de ofcio e assim por diante. unanimidade no Congresso Nacional, seguem a mesma diretriz de valorizar o
Independente das particularidades que cercam cada um deles, pode-se dizer trabalho do juiz inicial da causa, e de pavimentar o caminho para um sistema
que a espinha dorsal que principiou tudo foi a busca de racionalidade teleolgica mais ecaz e menos tormentoso de resoluo de conitos.
dos procedimentos e a inibio de atividades meramente protelatrias. A Na mesma linha, veio a Lei 11.441/07, que permite a realizao de
nalidade dessas propostas tambm enfrentar a realidade do excesso de litgios divrcios, separaes, inventrios e partilhas por escritura pblica, sem a
e dos anacronismos da legislao processual para oferecer aos cidados um necessidade de processo judicial, para os casos em que no haja conito nem
sistema mais eciente e, ao mesmo tempo, garantidor da ampla defesa. incapazes. Alm de representar um ganho para o cidado, que agora pode
Tome-se como exemplo a Lei 11.277/06, que trata dos processos praticar tais atos diretamente nos cartrios de registros, tambm signicou
repetitivos. Esse diploma legal busca superar uma realidade j mencionada do um passo para a reduo do nmero de demandas na Justia, pois todos
grande volume de processos que versam sobre matrias idnticas na Justia. Pelas estes processos deixam de ingressar no sistema, permitindo a liberao da
novas regras, quando um juiz decidir sobre uma questo de direito reiteradas pauta e a dedicao do magistrados a tarefas mais importantes, que exijam
vezes, e, em todas elas, optar pela rejeio da pretenso inicial do autor, ele um labor intelectual mais renado.
poder, nos prximos pedidos idnticos, expedir antecipadamente sua deciso, O mesmo pode-se dizer dos projetos de lei sobre o processo trabalhista
sem necessidade de citar o ru e aguardar a contestao. Ressalte-se que, nestes e penal, que, sem alterar a legislao material, buscam agilizar os trmites
casos, o magistrado j rmou sua convico sobre determinado assunto, e e as etapas necessrias para a soluo denitiva das questes apresentadas
no se faz necessrio compor uma relao processual com a parte demandada, ao poder Judicirio e, com isso, respaldar a atividade estatal no campo da
sendo que sua sentena ser favorvel mesma. Nestas situaes, poupa-se o soluo de litgios.

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Por m, e talvez o mais importante, deve-se mencionar como atividade Em relao atividade de gesto judicial e de gesto de cartrios, deve-se
imprescindvel ao sucesso das reformas judiciais o j mencionado esforo para a frisar que existem prticas de excelncia espalhadas por todo o pas. O Judicirio
modicao da gesto da Justia, nos diversos nveis em que ela se faz possvel. brasileiro criativo quando se trata de encontrar solues organizacionais e
A gesto da Justia efetuada em trs nveis ou camadas: o governo judicial, tecnolgicas para fazer andar com mais rapidez seus expedientes.
a gesto judicial e a gesto dos cartrios. Na primeira camada, se encontram preciso, no entanto, conhecer e divulgar estas prticas, e com esse objetivo
os rgos responsveis pelo planejamento estratgico da implementao de o Ministrio da Justia, em conjunto com a Associao dos Magistrados
polticas judiciais, que xam normas genricas para a atividade administrativa Brasileiros, com a Fundao Getulio Vargas e com a Companhia Vale do
do Judicirio. No Brasil, o princpio federativo exige que cada unidade poltica Rio Doce, lanou o Prmio Innovare, que tem por nalidade premiar as
estabelea suas prprias normas e diretrizes para a prestao jurisdicional que, experincias bem-sucedidas de administrao e gerncia judicial. A idia da
se por um lado preserva e coroa autonomia dos estados, por outro, torna o premiao, mais do que reconhecer o esforo dos magistrados responsveis
governo judicial uma atividade extremamente fragmentada e descordenada. pelo desenvolvimento de prticas de excelncia, a divulgao e a replicao
A criao do Conselho Nacional de Justia, pela Emenda Constitucional 45, de tais prticas em todo o pas, para que os usurios da Justia desfrutem
com poderes e competncias para xar normas gerais de regulamentao das destas boas experincias e de seus resultados.
atividades do Judicirio, representou um avano, pois, se preserva o princpio
federativo ao integrar ao Conselho membros dos Judicirios estaduais e ao Concluso
reservar suas competncias a atos normativos genricos, mostra-se imprescindvel Diante de todo o exposto, temos que o problema da morosidade e
para padronizar algumas regras de conduta e harmonizar as atividades em todo o da falta de acesso Justia complexo, e sua superao no ocorre com
territrio nacional. Cite-se como exemplo as resolues do Conselho que vedaram a solues milagrosas ou simples. Faz-se necessrio um trabalho constante
prtica de nepotismo, que organizaram os critrios de promoo por merecimento de reexo e de apresentao de alternativas ousadas, mas viveis, para a
para os tribunais, que regulamentaram a xao de subsdios e que iniciaram uma construo de um novo modelo de prestao jurisdicional, congruente com
padronizao das informaes estatsticas da atividade dos tribunais. as expectativas da sociedade, que resolva as questes que se apresentem de
Outro nvel de administrao da Justia a gesto judicial, que exercida uma maneira mais rpida e eciente.
pelos rgos responsveis pela elaborao das propostas oramentrias e pela O papel das escolas de magistratura, nesse contexto, essencial. A
execuo dos oramentos nas diversas unidades judiciais. Essa atividade formao de prossionais conscientes dos problemas concretos que afetam
envolve a administrao cotidiana dos tribunais, a elaborao de planos o sistema e capazes de reetir sobre as alternativas para sua superao deve
estratgicos regionais, e a orientao e autorizao de despesas. ser uma prioridade. Mais do que um tcnico com atribuies de aplicar
nesse nvel, por exemplo, que remanesce a atribuio de autorizar ou no as normas aos casos concretos, o magistrado um agente de Estado,
a utilizao de instrumentos de informtica para a realizao de atos judiciais, responsvel por administrar a distribuio de Justia de maneira coerente
como o penhora on line de contas correntes bancrias ou de veculos, ou a criao e racional. Logo, dever das instituies responsveis pela formao e
de juizados virtuais, ou a pertinncia da instalao de unidades itinerantes. pelo aprimoramento intelectual dos juzes formar ncleos pensantes que
Por m, a ltima camada da administrao da Justia a gesto dos cartrios, produzam propostas e solues para o desenvolvimento de todo o sistema
a organizao da tramitao cotidiana dos processos e procedimentos realizadas judicial, contribuindo, desta forma, para a construo de um novo modelo
pelo juiz. com esta ltima camada que o usurio comum da Justia tem contato, mais eciente e mais acessvel a toda a populao.
nela que ele deposita suas expectativas para a resoluo de seus litgios. Tambm
aqui necessria a racionalizao em prol do bom atendimento e da agilidade, pois
esta a porta de entrada e o referencial que a sociedade tem da Justia.

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DEFESA DA CONSTITUIO, O Direito, bem como o Poder Judicirio capitaneado pela Suprema Corte,
no pode, nem deve, fechar os olhos para estas circunstncias alarmantes que

CORTES SUPREMAS E ESTADO tm chamado a ateno dos gestores da res publica no Brasil.
Ao lado da concretizao terica dos direitos subjetivos, coroados como

SOCIAL DEMOCRTICO fundamentais no texto constitucional de 1988, torna-se imprescindvel uma


vericao prtica como uma forma de rearmar o ideal de justia que permeia
as searas jurdicas, e da se infere a performance das cortes superiores. Por essa
via se compreende melhor a razo pela qual Norberto Bobbio nos colocava
Luiz Edson Fachin que o problema (ento) de fundo dos direitos humanos no era mais no que
Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR tangia a sua justicao, mas sim a sua proteo.
Aqui iremos problematizar tal assertiva, ainda mais levando em conta que,
neste diapaso, corrobora Jos Joaquim Gomes Canotilho, ao aduzir que os
direitos fundamentais no devem responder justia em abstrato, mas sim se
guiar dentro de uma teoria do direito praxeologicamente orientada.
Dvida no h sobre a primazia do debate que reclama tutela efetiva dos
direitos, especialmente daqueles consagrados explicita ou tacitamente ,
pelo constituinte, como fundamentais. Deve ser um imperativo do Estado
inequivocamente relevante, especialmente no contexto brasileiro, debater e, conseqentemente, de suas Cortes Supremas este comprometimento.
acerca do papel das cortes superiores vincadas pela funo jurisdicional de Nada obstante, impende ter presente estarmos vivendo um mal-estar
defesa dos princpios fundamentais da Constituio. A tarefa pode ser constitucional, dado que o Estado Democrtico de Direito no se efetivou
considerada intricada, quer tendo em vista a pertinncia de tais Cortes com em termos substanciais no plano socioeconmico.
a materializao dos direitos constitucionais respectivos, quer porque a Esse mal-estar deve servir de impulso transformao da funo estatal,
Constituio brasileira de 1988 e os princpios implcitos e explcitos dela includa a a atuao do Poder Judicirio capitaneada pela Corte Superior
derivados ainda no se efetivaram para grande parte da populao. que tem o poder/dever de cuidar da mxima efetividade da Constituio.
Relembra-se aqui a lio do grande constitucionalista Ferdinand Lassalle justamente neste inuxo que se erige o papel das Cortes Supremas
que, se antecipando ao seu tempo, chamou a Constituio de folha de papel. no horizonte brasileiro contemporneo e, conseqentemente, o nexo da
Ele prenunciava o risco de as Constituies viverem apenas no papel. presente reexo. A aldeia habitada por tais conceitos pode reduzir a defesa
O fosso abissal que existe entre os textos normativos e a vida concreta de da Constituio ao aparato instrumental que, sem prejuzo de sua relevncia,
cada sujeito, que o quarto paradigma jus-losco, segundo MATURANA arma o texto constitucional positivado; a proteo implica tambm atuao
e VARELA, pode ser amenizado pela atuao do Poder Judicirio ressaltada promocional, que chama a si tarefa de realizar direitos e no apenas conserv-
dentro deste a importncia das cortes supremas, seja pela hierarquia, seja pela los. Essa atuao prestacional deve ser balanceada com o respeito esfera de
competncia que arroste a conscincia de seu papel. atuao do Poder Executivo e assentada no limite real da reserva do possvel.
Mencionem-se dois aspectos sociais: a taxa de mortalidade infantil No cenrio do Estado Democrtico de Direito, as Cortes Superiores
de menores de cinco anos no Brasil ultrapassa marcas inaceitveis; ainda, ocupam locus de signicativo relevo. Isso porque a atividade destas Cortes
aproximadamente metade dos domiclios brasileiros no possui condies geralmente vinculada discusso e xao dos pontos controvertidos em
mnimas de higiene. relao matria constitucional. Por esta razo, so geralmente cognominadas

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de cortes constitucionais, embora possam, sem a respectiva designao, levar na Itlia; Tribunal Constitucional, na Espanha e em Portugal. No obstante,
a cabo tal empreendimento. a compreenso teleolgica destas , em todos esses cenrios, aproximada, logo
o caso do Supremo Tribunal Federal (STF) na estrutura jurdica brasileira, corresponde funo de instrumentos de guia do ordenamento e se propem a atuar
conforme consta no art. 102 da Constituio Federal. na compatibilizao do exerccio do poder com os imperativos da democracia.
Esse layout de tribunais superiores como protetores da Constituio, em que A presena dos Tribunais Superiores na estrutura constitucional realidade
pese as importantes razes romano-germnicas do direito ptrio, est assentado na que cintila nas cartas constitucionais dos pases ocidentais. O exemplo
experincia do sistema common law, mais precisamente no exemplo americano. brasileiro no foge regra, tendo sido, por sua vez, inuenciado pela anatomia
Tal funo defensiva da Constituio no remete apenas Corte Suprema. constitucional e jurisdicional alem.
Indireta e genericamente, a cada organismo pblico e social, inclusive aos cidados, Com a Constituio de 1988 e a conseqente criao do Superior Tribunal
incumbe esta tarefa. Todavia, os tribunais sentenciadores, ou os juzes de primeira de Justia, o Supremo Tribunal Federal reforou seu locus de jurisdio
instncia, podem no possuir, de modo direto e imediato, esta funo de guarda constitucional sendo responsvel pela guarda da Constituio.
constitucional, at mesmo no controle difuso da constitucionalidade; no entanto, Concretamente, nos dias correntes, o rol de competncia extremamente
a todos aqueles que esto inexoravelmente ligados sujeio legal, impe-se, antes dilatada correspondente ao Tribunal pode perturbar o exerccio prtico da
e acima de tudo, um dever prestacional constitucional. funo precpua de guarda da Constituio que lhe foi impingida.
inegvel, porm, que este controle apresenta-se de maneira muito mais Sem embargo, dvida no h do incomensurvel relevo do Supremo no
direta quando exercido pela Corte Suprema, j que esta possui, frente ao horizonte jurdico-constitucional contemporneo. A matria do controle
Estado, um poder transcendente. Transcendncia ainda maior entre ns com a de constitucionalidade encontra tenacidade na fundamentao das diversas
recente Emenda Constitucional n 45 quando se refere smula vinculante. linhas jurisprudenciais identicadas.
Destarte, nos labores de seus afazeres concretos que as Cortes fazem-se Na seara da defesa dos direitos humanos e fundamentais, a despeito da
defesa da Constituio. O Tribunal, por mais spero que se apresente, nasce dissenso quanto argio do descumprimento de preceito fundamental, o
abstrato como defensor da Constituio e, ento, se torna fundador concreto de mandado de injuno, a seu turno, poderia permitir a efetivao prtica de
tal mister com o desvelar histrico-cultural de seus julgados. diversos direitos e garantias fundamentais.
Na tradio anglo-saxnica, este reexo ainda mais forte, pois se tem Instrumentos h; inexiste, entretanto, uma integral efetividade do papel
presente que a Suprema Corte faz emergir a Constituio do texto constitucional deferido a m de concretizar os princpios e os direitos fundamentais, uma vez
expresso ou positivado, dando-lhe densidade luz dos casos concretos. que a defesa da Constituio deve ir alm da garantia do texto, bem como deve
neste contexto que compreendemos a ligao umbilical que h entre buscar, sem prejuzo da efetividade, dilogo com a necessria fundamentao
a jurisdio constitucional e o princpio democrtico, sem prescindir do material dos direitos que pretende assegurar.
processo histrico formativo dessa racionalidade. O Estado democrtico de direito, fundado na soberania, na cidadania e na
Alm de reexo salutar, os textos normativos tambm atuam como limites dignidade da pessoa humana, tem, no Brasil, marco histrico inquestionvel com
fora estatal. Neste inuxo, os Tribunais Superiores usualmente alcunhados o advento da Constituio da Repblica Federativa em 1988. fundamental
de Cortes Constitucionais tambm possuem esta funo controle no rol de imunizar, em toda sua extenso, a proclamao constitucional, emanada do povo,
suas competncias, podendo estar no pice da pirmide jurisdicional ou ser por meio de seus representantes, para que seja possvel, no respeito ao pluralismo e
rgo poltico fora do trip conformado pela clssica diviso dos poderes. ao processo histrico e poltico, construir uma sociedade justa e solidria.
A designao usual, como se sabe, de Corte Suprema. Nas tradicionais lies, Nesse mbito, a Constituio Federal de 1988 erigiu como fundamento
observamos que h uma variao nominalista: Corte de Justia Constitucional, na da Repblica a dignidade da pessoa humana. Tal opo colocou a pessoa
ustria; Supremo Tribunal Constitucional, na Alemanha; Corte Constitucional, como centro das preocupaes do ordenamento jurdico, de modo que

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todo o sistema, que tem na Constituio sua orientao e seu fundamento, dos conceitos da dignidade humana, da igualdade substancial, da liberdade
se direciona para sua proteo. As normas constitucionais (compostas de real, os pressupostos justicadores da ordem jurdica, fornecendo referenciais
princpios e regras), centradas nessa perspectiva, conferem unidade sistemtica materiais legitimadores da concretizao da Constituio, independente, se
a todo o ordenamento jurdico. for o caso, da mediao do legislador ordinrio.
Operou-se, pois, em relao ao Direito dogmtico tradicional, uma Da porque as Cortes no so apenas guardis da Constituio (o que
inverso do alvo de preocupaes, fazendo com que o Direito tenha como se poderia de algum modo fazer, alis, pelo controle difuso), mas sim so
m ltimo a proteo da pessoa humana, como instrumento para seu pleno veculo de justicao e fundamentao material dos direitos que devem ser
desenvolvimento. Faz-se imprescindvel blindar esse texto constitucional. E protegidos pelo Judicirio.
no se trata de um Direito Constitucional que j teria perecido, pois no h A superao do eixo positivista e normativista relevante para localizar
fenecimento do que ainda sequer se atingiu. a norma ao caso concreto, dentro de uma racionalidade material mediante
No se pode esquecer que a Constituio Federal de 1988 imps ao argumentao suciente dar conta da justia para o caso. por isso que o
Direito o abandono da postura patrimonialista herdada do sculo XIX, Supremo Tribunal Federal no pode e no deve se limitar apreciao da
migrando para uma concepo em que se privilegia o desenvolvimento forma jurdica; cumpre abranger tambm o contedo normativo, pondo
humano e a dignidade da pessoa concretamente considerada, em suas mostra as escolhas subjacentes aos atos que, no raro, ponderam elementos
relaes interpessoais, visando a sua emancipao. que transcendem as formas jurdicas.
A Constituio, com os valores ali consagrados, inspirou a edio de leis Ser guardi da Constituio signica que a Corte Constitucional
esparsas que vieram regulamentar seu contedo, bem como adequar aos guardi do Estado Democrtico de Direito, assegurando a existncia e o
seus princpios disposies legais pr-existentes. Ademais, novo foi o cenrio desenvolvimento de pessoas e instituies capazes de manter o processo
jurdico-poltico, pois a Constituio veio residir no centro do ordenamento democrtico em funcionamento, sem retrocesso. No h verdadeira
social, e se aplica direta e imediatamente nas relaes privadas. Nela est o democracia sem respeito aos direitos fundamentais, e a defesa da democracia
centro irradiador, uma vez que a edio de leis posteriores no cria, deve ser papel primordial das Cortes Constitucionais.
propriamente, novos direitos cujas normas definidoras podem ser Da parte dos que operam com o Direito, ter uma postura tcnica slida
construdas a partir da hermenutica constitucional , mas, na verdade, e uma dimenso concomitantemente crtica pode ser uma ponte que
regulamenta e explicita o contedo latente no texto constitucional. autentica o trabalho do estudo legitimado a realar os mritos da pesquisa, do
Da a importncia em preservar a Constituio, colocando-a a servio da comportamento tico e das relaes mostra, pondo em cheque essa neurose
efetividade dos direitos e garantias individuais, da erradicao da pobreza, da fundante da ordenao moderna, apta a destacar o desprestgio das instituies
reduo das desigualdades sociais e regionais, da prevalncia dos direitos huma-nos, jurdicas e a insucincia delas ao guardar sua funo.
em uma sociedade que busca tornar-se, realmente, fraterna e sem preconceitos. Por isso mesmo, reclamam os paradoxos do presente um olhar feito sabre
Esse caminho, porm, no suciente. Cabe ir alm da dogmtica da sobre o tnus do que quer reconstruir, no direito, outro corpo simblico da
efetividade. Isso no signica desconhecer ou negar a superao do papel deferido sociedade tatuado to-s pela reicao de tudo.
s normas e aos princpios constitucionais. Foi precisamente a idia de efetivi- Defender a Constituio hoje, acima de tudo, acudir as instituies do
dade que levou (e ainda leva) ao carter normativo e vinculante dos princpios. Estado democrtico de Direito para que, no plano da cidadania, haja acesso
O desao presente, alm da efetividade, dar fundamento substancial ao estatuto bsico de uma vida digna para todos.
a tais direitos ou princpios, tornando-os aptos a serem sustentados pelas
Cortes Constitucionais ou pelos responsveis pela jurisdio constitucional.
No se trata de abandonar a efetivao da Constituio, mas agregar, diante

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PRINCPIOS GERAIS DA de tempo, pois, se, nos anos 60 e 70, se apelidavam de reacionrios,
imbecis e fechados ao pensamento moderno os autores que continuavam a

RESPONSABILIDADE CIVIL reivindicar a importncia da ilicitude e da culpa no mbito da responsabilidade


por se entender que a grande preocupao seria o ressarcimento do lesado,
s posio deste se devendo atender e no tambm conduta do lesante ,
assiste-se hoje, de vrios lados, recuperao de tais pressupostos, voltando a
ilicitude e a culpa a emergirem, e surgindo, no discurso de muitos, mesmo um
tanto paradoxalmente, o apelo a uma ressuscitada pena privada, assim como
Antonio Pinto Monteiro o interesse pelo conhecimento e estudo da doutrina dos punitive damages, do
Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra direito anglo-americano.
No estranha a este movimento a reao contra um sistema (que de
alguns lados se estava desenhando) que se determinaria apenas pela vtima
e pelo dano, abstraindo do agente, de sua culpa e de sua conduta, como foi
oportunamente denunciado por Antonio Castanheira Neves.
Historicamente, a armao do princpio da culpa como pressuposto
Noo de responsabilidade constituiu uma aquisio de inegvel importncia. A
Em sentido amplo, ser responsvel signica e implica algum ter de responsabilidade, de coletiva, objetiva e penal (com o direito de vingana
suportar certas conseqncias por determinado tipo de atos ou omisses, da vtima, em um primeiro momento, e, mais tarde, com as composies
seus ou de outrem. Essas conseqncias podem ir de um mero juzo inicialmente voluntrias, depois obrigatrias), tornou-se individual,
de censura ou de reprovao tica ou social at a pena privativa da liberdade, subjetiva e civil. Culminou, com o iluminismo e a codicao, na
consoante se trate de uma simples responsabilidade moral ou, no extremo enunciao de uma clusula geral consagrando o princpio da culpa como
oposto, de responsabilidade penal. Assim como pode estar em causa uma fundamento nico de responsabilidade.
responsabilidade poltica, com seus meios de reao prprios. Diria, pois, que Essa clusula surge assim como corolrio da liberdade e autonomia do
a responsabilidade pode ser moral, poltica ou jurdica. Esta ltima, por homem. No entanto, a estes valores, de inegvel recorte moral e pedaggico
sua vez, pode ser penal, disciplinar ou civil. ainda que compreendidos em uma tica individualista , juntava-se, em
Interessa-nos aqui apenas a responsabilidade jurdica e, dentro desta, to- apoio do princpio da culpa, a dimenso econmica, segundo a perspectiva
s a responsabilidade civil, cujas conseqncias se traduzem na indenizao da doutrina do laissez-faire.
a atribuir ao lesado, seja em espcie, seja por equivalente, em dinheiro. Seria mais vantajoso, para uma economia em princpios de expanso,
bvio, porm, que o mesmo fato pode desencadear, simultaneamente, descuidar a segurana das pessoas do que sacricar os interesses da empresa.
vrios tipos de responsabilidade, designadamente a responsabilidade civil e a Esta deveria tomar a seu cargo apenas os custos dos danos por si culposamente
responsabilidade penal. provocados, pois, de outra forma, entravar-se-ia o processo de industrializao,
designadamente porque se desincentivaria o empreendimento de novas
Evoluo e tendncias atividades e a utilizao de novas mquinas e processos de fabrico.
Relativamente s tendncias com que se confronta a responsabilidade Com o desenvolvimento industrial, contudo, aumentou assustadoramente
civil, apetece lembrar, com Adriano De Cupis, que o pensamento jurdico o nmero de eventos danosos. A utilizao de meios tcnicos cada vez mais
moderno parece oscilar de um extremo ao outro, em um brevssimo espao complexos e sosticados, aliada organizao do trabalho em grupo, fez

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com que o acidente surgisse com a marca do anonimato. As teorias do risco temente reparao de danos atua atravs da obrigao de indenizao e
conquistaram denitivamente seu lugar, e vericou-se que o crescimento pressupe a existncia de prejuzos , portanto, um instituto que visa ressarcir
das empresas j permitia a estas suportarem os riscos de sua atividade, sem o lesado. Prioritariamente, de forma especca, in natura; na prtica, porm,
necessidade de serem subsidiadas custa de suas vtimas. freqentemente, por equivalente ou em dinheiro.
Temperado o princpio da culpa com a aceitao, em certos domnios, Os danos a indenizar tanto podem ser patrimoniais isto , suscetveis
de uma responsabilidade pelo risco, a consagrao do seguro de de serem avaliados em dinheiro quanto no patrimoniais ou morais isto
responsabilidade e a criao de fundos de garantia, aliadas s preocupaes , no suscetveis de serem avaliados em dinheiro, mas, em todo o caso,
com o bem-estar e a segurana das pessoas, acentuaram o processo de suscetveis de serem compensados com a atribuio ao lesado de uma soma
crescente socializao da responsabilidade. Esse processo teria de culminar, em dinheiro. Os primeiros abrangem os danos emergentes como o lucro
de acordo com certas perspectivas, em mecanismos de segurana social, cessante, os danos diretos e indiretos.
aos quais caberia, em primeira linha, dar guarida aos objetivos outrora Sempre ser necessrio provar a existncia de danos para que haja obrigao
prosseguidos pelo instituto da responsabilidade civil, cando para este de indenizar (alm, claro, dos outros requisitos da responsabilidade civil).
um papel meramente secundrio e residual. Isso signica que o dano o pressuposto e o limite da obrigao de indenizao.
Rquiem pela responsabilidade civil? Cremos bem que no! Desvirtuamento O tribunal pode, em certos casos, por razes de eqidade e atendendo ao
de sua ratio e funo, desvalorizando o comportamento do agente para olhar reduzido grau de culpa do lesante, atribuir uma indenizao inferior ao
apenas para a vtima e atender, to-s, necessidade de seu ressarcimento? dano; o mesmo princpio vale em casos de culpa do lesado na produo
Tambm j dissemos que no: a ilicitude e a culpa reocupam seu posto no ou agravamento do dano. No entanto, o tribunal j no pode, pela via da
discurso atual. La verdeur de la faute saudado! responsabilidade civil, atribuir ao lesado uma indenizao superior ao dano
Convir, todavia, lembrar que propalada crise da responsabilidade civil sofrido, como forma de punir o comportamento do lesante. Diferentemente
no ser, decerto, estranho um excesso de inputs, pedindo-se-lhe que d resposta sucede, no direito anglo-americano, com os punitive damages, doutrina no
a mltiplos ns, por vezes contraditrios: com efeito, reparar o lesado, repartir seguida, porm, nos direitos continentais.
perdas, distribuir riscos, punir o lesante, prevenir comportamentos ilcitos, A reparao do lesado ser feita custa do lesante, sobre este recaindo,
controlar a atividade de produo, assegurar o respeito da pessoa humana, em ltimo termo, as conseqncias desvantajosas sofridas pelo primeiro.
promover sua segurana, etc, so tarefas numerosas e difceis de harmonizar Torna-se necessrio, para o efeito, que o lesante seja responsvel, a ttulo de
entre si, cuja realizao ameaa o sentido e a unidade do instituto. culpa ou de risco.
Para j no falar do recurso responsabilidade civil (de par com a A responsabilidade civil no um instituto alheio conduta do lesante:
responsabilidade penal) a m de reagir contra comportamentos suscetveis de a funo preventivo-sancionatria da responsabilidade civil (mesmo que
constiturem um qualquer ilcito de outra natureza um ilcito poltico, por relegada para um plano meramente acessrio ou subordinado, ou remetida,
exemplo, mas j no, ou no tanto, um ilcito civil ou penal. Ou seja, para j to-s, para o plano dos efeitos), bem como sua dimenso tico-jurdica,
no falar de casos em que a responsabilidade civil indevidamente convocada, so irrecusveis.
por se tratar de comportamentos que conguram responsabilidades de outra De algum modo, culpa e risco no so fundamentos antagnicos, antes
ndole de ndole poltica, designadamente, tendo em conta a natureza dos complementares; ambos correspondem preocupao em reparar o lesado por
bens a proteger e os princpios e valores que se visa preservar. danos atribuveis, a um ou a outro ttulo, ao lesante, e, em princpio, custa
deste, mesmo que esse custo possa no ir alm do prmio do seguro.
Responsabilidade civil e obrigao de indenizao No se pode assim esperar da responsabilidade civil uma reparao
A responsabilidade civil ser sempre um instituto destinado predominan- automtica do lesado, alheia ao comportamento do lesante esse ser um

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outro caminho a percorrer, uma outra via a seguir, porventura atravs de se o regime desta se estende responsabilidade pr-contratual e
esquemas de reparao coletiva ou de segurana social. O que permite responsabilidade ps-contratual.
concluir que a responsabilidade civil visa reparar o lesado mas no esgota A responsabilidade extracontratual, por sua vez, compreende a responsa-
os meios de reparao e repar-lo custa do lesante , mas s quando o bilidade subjetiva ou por fatos ilcitos, que a regra e tem como pressupostos
lesante for responsvel pelo dano causado ao lesado. a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta ilcita e
Sendo assim, no poder esperar da responsabilidade civil uma eccia de o dano; a responsabilidade objetiva ou pelo risco, que prescinde da culpa;
ndole preventivo-sancionatria superior que este instituto possui note-se e a responsabilidade por fatos lcitos, para certas situaes particulares em
que o dano pressuposto e limite da indenizao, e que, se um reduzido grau que a lei, embora considere lcita a conduta do lesante, obriga-o a indenizar
de culpa permitir atenuar o montante da indenizao, j, em contrapartida, o dano causado.
uma culpa grave no atribui ao juiz o poder de xar indenizao superior ao
dano causado. Esse dano poder car mesmo aqum do benefcio do lesante, o Concurso de responsabilidades
que nos conduziria a discutir agora o problema da faute lucrative e convocaria Em determinados casos, o mesmo fato poder constituir, simultaneamente,
j ao debate tambm o instituto do enriquecimento sem causa. um ilcito contratual e um ilcito extracontratual (por exemplo, deciente
No se pea nem se espere da responsabilidade civil, pois, em um caso e cumprimento de um contrato de transporte ou de uma interveno cirrgica,
em outro, algo que este instituto no pode dar. Nem uma reparao absoluta e aquisio de um bem alimentar deteriorado, etc).
automtica da vtima... nem uma dissuaso plena e ecaz de comportamentos Trata-se, por isso, de um concurso de responsabilidades, que permitir ao
tico-juridicamente reprovveis. Em uma palavra, a responsabilidade civil no lesado optar pela via que mais lhe convenha e, inclusive, cumular na mesma ao
esgota os meios de reao, seja para reparar o lesado, seja para sancionar o as regras que achar mais convenientes. O lesado ter direito a uma s indenizao,
lesante, seja, inclusive, para prevenir comportamentos ilcitos e danoso. mas pode socorrer-se das regras de uma e outra forma de indenizao.
a posio dominante na doutrina e jurisprudncia portuguesas, embora no
Modalidades: responsabilidade contratual e contratual uma seja unnime, tal como no direito comparado, havendo quem entenda que, em
3 via? situaes desse tipo, ser sempre a via contratual a seguir, com o argumento de
Sinteticamente, podem apontar-se a responsabilidade contratual e a responsa- que o genrico dever de neminem laedere absorvido pelo vnculo contratual.
bilidade extracontratual como modalidades da responsabilidade civil.
A primeira resulta da violao de um direito de crdito ou obrigao em Responsabilidade civil e autonomia privada
sentido tcnico proveniente, na maioria dos casos, de contratos (dir-se-, por Um ltimo ponto a analisar o de se saber em que medida estar a
isso, grosso modo, que resulta da violao de contratos); a segunda ocorre responsabilidade civil acessvel autonomia privada.
quando violado um dever geral de absteno contraposto a um direito Concretamente, podero os interessados, por acordo prvio, limitar ou
absoluto (um direito real, por exemplo, o direito de propriedade, ou um excluir a responsabilidade em que algum deles venha a incorrer? a questo
direito de personalidade, por exemplo, os direitos vida, honra, liberdade, da validade das clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade civil.
integridade fsica, reserva sobre a intimidade da vida privada, etc). Em que medida podero as partes xar, antecipadamente, o montante da
Fala-se, atualmente, para certas situaes, de uma 3 via (Dritte Spur: Canaris), indenizao a pagar ou acordar uma clusula penal em ordem a pressionar
a qual iria abranger os casos de culpa in contrahendo, a violao de deveres laterais, a o devedor a cumprir?
responsabilidade pela conana, etc, e que cariam sujeitas a um regime particular. Trata-se, em um caso e em outro, de guras bem antigas e de grande relevo
A responsabilidade contratual inclui o no cumprimento propriamente prtico, que so, em princpio, vlidas, competindo lei xar limites em
dito, a mora e o cumprimento defeituoso da obrigao. questionvel ordem a prevenir comportamentos abusivos.

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No que respeita s clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade
civil, esses limites de validade tm consistido, via de regra, na culpa leve,
AES AFIRMATIVAS E
quer dizer, so proibidas e, portanto, nulas tais clusulas em caso de
dolo ou culpa grave do devedor. Para, alm disso, razes especiais podem
O JUDICIRIO O PAPEL
justicar sua proibio total (por exemplo, razes de ordem pblica e de
proteo do consumidor).
DA MAGISTRATURA NAS
No tocante clusula penal, o problema maior o de ela poder servir de
instrumento abusivo nas mos do credor. Essa a razo por que h meios de
DEMANDAS SOCIAIS
controle da clusula penal, designadamente o de a pena poder ser reduzida UMA NOVA ABORDAGEM DA INCLUSO?
pelo juiz, por razes de eqidade, quando for manifestamente excessiva (e no
O JUDICIRIO EST PREPARADO PARA ESTE
apenas quando tiver havido cumprimento parcial da obrigao, como sucedeu
em uma primeira fase). NOVO MOMENTO?
Como em todas as manifestaes da autonomia privada, deve-se procurar
o equilbrio entre a liberdade das pessoas e os imperativos de justia que a
ordem jurdica pretende salvaguardar.

Frei David Santos OFM


Presidente da organizao no-governamental Cultural Educafro

Abordar temticas relacionadas diversidade tnica, bem como desenvolver


aes armativas destinadas a corrigir injustias histricas, so tarefas de extrema
importncia para a consolidao do Estado democrtico de direito. Neste
sentido, o judicirio tem um papel preponderante a cumprir, aprimorando
um novo olhar em seus julgados, consubstanciado nas novas e emergentes
demandas sociais que eclodem no pas.
Decises judiciais mais humanas e com viso aberta so capazes de
impulsionar polticas pblicas. Como exemplo, podemos citar que, graas a
juzes corajosos e justos, milhares de jovens esto estudando em universidades
pblicas e particulares, favorecidos pela iseno da taxa do vestibular e do Exame
Nacional do Ensino Mdio ENEM , que garante vaga no Prouni1.
A Educafro constatou que uma das principais barreiras encontradas para o
ingresso de negros e pobres no ensino superior exigncia indiscriminada do
1
Prouni Programa Nacional do Ensino Mdio que concede bolsas de estudo de 100% ou 50% para
alunos pobres, negros e indgenas em universidades particulares, aprovado em 2004 pelo Governo Federal.

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pagamento da taxa do vestibular, penalizando-os e excluindo-os antecipadamente Aspectos jurdicos das cotas para negros e pobres nas
da possibilidade de disputarem uma vaga na universidade. Um verdadeiro universidades pblicas
absurdo! Os reitores no conseguiam compreender a importncia de conceder esta Este tema polmico que envolve o direito de negros e pobres a cotas nos bancos
iseno aos pobres. Assim, no restou outra alternativa a no ser buscar guarida no do ensino superior pblicos deve ser tratado por uma perspectiva complexa, no
judicirio para esta justa demanda. sentido de se abord-lo pelos diversos vieses que a questo comporta.
Foram impetrados, ento, centenas de mandados de segurana e representaes No plano constitucional, refere-se ao problema do valor importante que a
para garantir o direito constitucional de jovens negros e pobres estudarem. Causou teoria geral do direito recente d ao prembulo das constituies, tomando-o
grande espanto aos jovens da periferia o fato de perceberem que, em processos como uma tbua axiomtica que vincula o julgador na aferio dos direitos em
com o mesmo contedo, os resultados eram diferentes. No Rio de Janeiro, de conito. Essa viso empresta muita fora s expresses assegurar a igualdade e a
cada dez Mandados de Segurana, nove eram deferidos, ao passo que, em So justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito,
Paulo, de cada dez, somente quatro eram deferidos. Como explicar esta diferena fundada na harmonia social, como meta da Repblica do Brasil.
de avaliao para aqueles que so igualmente pobres? Alm do prembulo, j em si suciente para marcar claramente os ns que
Segue, a ttulo de exemplo, cpia de acrdo favorvel iseno da taxa do a administrao pbica deve perseguir, em sentido amplo, que engloba todo
Vestibular, concedida por Tribunal de 2 instncia do RJ: agente estatal, h normas constitucionais plenamente ecazes que constituem
seu princpio a pregarem a erradicao da pobreza e da desigualdade social
Acordo como objetivos fundamentais da Repblica (CR: 1 e 3).
Origem: TRIBUNAL SEGUNDA REGIO
Classe: REO REMESSA EX-OFFICIO 39655 Nem preciso dizer que no mais se admite o argumento das normas
Processo: 200102010137956 UF: RJ programticas, que seriam meros planos futuros, sem fora vinculativa aos
rgo Julgador: QUINTA TURMA
Data da deciso: 08/05/2001 agentes estatais. No, as normas constitucionais valem pelo que dizem e
Documento: TRF200075857 Fonte DJU DATA:31/05/2001 expressam como vontade maior do povo, verdadeiro titular do poder.
Relator(a) JUIZ RALDNIO COSTA
A organizao poltica se d nessas bases e com esse m. Esse m vincula os
Deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento remessa necessria, nos
termos do voto do(a) Relator(a). agentes do Estado, dentre eles os dirigentes executivos das polticas de ensino
e tambm o juiz. A educao universal de boa qualidade o melhor meio de
Ementa: REMESSA NECESSRIA EM MANDADO DE SEGURANA
ARTIGO 12 E PARGRAFO NICO DA LEI 1533/51 ADMINISTRATIVO atingir tais ns maiores.
CONCURSO VESTIBULAR WRIT OF MANDAMUS BUSCANDO ISENO DO Justia e solidariedade, nesta perspectiva de um normativismo concreto,
PAGAMENTO DA TAXA DE INSCRIO HIPOSUFICINCIA ECONMICA
DEFERIMENTO DE LIMINAR FATO CONSUMADO SENTENA que no se contenta com simples hierarquias formais de leis, no so palavras
IRRETOCVEL REMESSA IMPROVIDA.
vazias de contedo normativo. Adquirem fora cogente na execuo das
I Deve ser mantida a r. sentena que concedeu a segurana, conrmando a liminar, polticas pblicas, assim como na avaliao do caso levado a julgamento.
para que a parte impetrante concorresse a uma das vagas do curso a que optou, no exame
vestibular da UFRJ Universidade Federal do Rio de Janeiro , independentemente do Um segundo ponto na questo constitucional se refere ao problema da separao
pagamento do valor da inscrio. dos poderes, quando as cotas so reclamadas em juzo, por descumprimento do
II Jurisprudncia iterativa dos nossos tribunais tem procurado garantir as situaes j direito pelo agente executivo, no caso as universidades pblicas, que tm autonomia
constitudas, o que ocorreu, in casu, em que o fato, relativo ao vestibular de 1999, j est (CR: 207), apesar de no coloc-la a servio da incluso.
h muito consumado ao abrigo da liminar e da sentena deferitria da segurana.
ponto delicado o controle de um poder pelo outro, pois a Constituio
III Portanto, nega-se provimento remessa necessria, mantendo-se integralmente
a r. sentena. Indexao VESTIBULAR, GRATUIDADE, INSCRIO, GARANTIA, diz que so independentes e harmnicos. Entretanto, no se pode olvidar que
FATO CONSUMADO. o sistema de freios e contrapesos, quer dizer, o poder dividido exatamente
Data Publicao 31/05/2001 para que haja sistema de controle.

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H aqui uma tenso natural que governa a administrao do Estado Aqui no se trata de atribuir responsabilidades a esse ou quele setor da
Democrtico. preciso o concurso de todos os poderes para a consecuo do m sociedade por tal infortnio, mas de assumir a responsabilidade objetiva,
social para o qual foi criado, verdadeiro ente tico que o Estado Moderno. Sendo solidria, que temos para com nossos irmos abandonados ao longo da histria.
esse poder atribudo para vrias instituies, a harmonia a lei mxima do bom desta solidariedade que fala a Constituio da Repblica.
governo. No entanto, como o governo feito de pessoas, a desarmonia esperada, Este o valor que a cultura crist, na qual estamos imersos, prega e ensina:
como parte do problema, e da surge a necessidade do controle mtuo. amar ao prximo como a si mesmo. O amor dos gregos (gape) que nossa
As polticas pblicas podem ser controladas atravs de ao civil pblica. A cultura, no religio, transforma em caridade e justia, valor este que deve
jurisprudncia tem-se mostrado bastante cautelosa, seno vacilante, quanto a essa ser aplicado com base na Constituio. No entanto, falar em amor, justia,
possibilidade. compreensvel at certo ponto, dado que esse controle delicado, caridade, para alguns, ou talvez o que seja pior, para muitos, no falar de
pois no seria bom que o juiz passasse a ser o diretor executivo das polticas pblicas, direito, no o direito dos tribunais e das lides processuais do frum. Anal, o
tarefas conadas aos governantes eleitos e aos demais agentes do Estado por eles que seria o amor, a justia, a caridade?
indicados para tal mister, como no caso dos reitores das universidades pblicas. Em poca de cienticismo ctico, de relativismo moral e de materialismo
Porm, no boa a prtica vacilante de negar o controle devido, sob o argumento dialtico, talvez no passem esses termos de palavras vazias, bonitas, emocionais,
impediente da separao dos poderes. O poder dividido para ser controlado. mas vazias, ante a impossibilidade epistemolgica de conceituao precisa.
At aqui se pode concluir que a Constituio prega valores que vinculam o Muitos fundamentos complexos poderiam ser postos para refutar as
Estado agente e julgador, e que os poderes e suas instituies so independentes, objees to conhecidas de todos:
mas sujeitos a controle, exatamente porque so divididos e destinados a ns direito no se reduz letra da lei, pois se integra de fato-valor-
especcos. Esse controle, no caso das cotas para negros nas universidades norma em uma rica experincia que no escapa da tenso tica entre
pblicas, pode ser feito por via de ao civil pblica. lei e justia, sempre e sempre praticada pelos romanos, tambm ao
Ponto sensvel nesse tema o contra-argumento de que o pedido de contrrio do que muitos pensam, ao identicar a compilao de
cotas por critrio racial racista. A impostao beira ao ardil. conhecido o Justiniano com um direito codicado;
sosma de atribuir ao adversrio o mal de que ele reclama ter sofrido. Seria a certeza do direito no est na preciso do conceito, at porque a
o mesmo que admitir legtima defesa do assaltante que alega ter matado cultura se compreende, no se explica;
porque houve reao violenta da vtima. a letra mata, o esprito vivica;
A raa aqui armada para reparar uma desigualdade inegvel. Negar a a lei legislada se aplica em consonncia com a historicidade da
armao sob argumento de racismo lanar mo da chamada dialtica erstica, a comunidade, e que ela tem limite nas leis naturais, as denominadas
arte de vencer um debate sem ter razo. A raa no critrio legal para distinguir invariantes axiolgicas.
pessoas na atribuio de direitos, mas critrio legal para distinguir pessoas para a Poder-se-ia, inclusive, anotar acompanhado da tradio ocidental que
reparao de direitos violados, exatamente em seu contedo isonmico. vem de Pitgoras, Scrates, Plato e Leibniz como triste uma poca de
Os exemplos histricos so muitos: a prpria Princesa Isabel reconheceu a cegos, que acreditam exclusivamente na certeza da experincia sensorial, dada
injustia de se libertar os escravos sem lhes dar condio de sobrevivncia, mas pelo que h de mais falho no aparelho humano, exatamente nossos sentidos, a
sabia que, se alardeasse tal inteno, teria srios problemas com os donos do nos enganar pelas falsas aparncias, sem possibilidade de conhecer a essncia,
capital investido na escravaria. consenso histrico que Dom Pedro perdeu a em relao qual tudo o que assistimos no passa de imitao imperfeita. No
coroa por um movimento republicano feito por monarquistas, vingando-se da seria aqui o local apropriado.
abolio. Toda a riqueza do Brasil Colnia foi tirada do trabalho dos africanos. Entretanto, preciso ser dito: so esses cegos que exigem um conceito
Libertados, que foram deixados sem qualquer amparo. certo e universal de justia para admiti-la como categoria jurdica vlida. Pois,

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se assim, preciso admitir o conceito da tradio: justia dar a cada um o excludos e recriminados pela sociedade. Na ltima dcada, tambm houve
que lhe pertence, segundo uma regra de igualdade. preciso dar porque lhe considerveis avanos no arcabouo jurdico da Comunidade Europia, que
foi tirado, apesar de lhe pertencer. Justia, como se v, para o outro, no para consolidou o que havia de mais progressista nas legislaes dos pases membros,
si. Mas o que dizer de um tempo em que no existe o outro, s o eu, em uma transformando-as em diretivas comuns e com fora de lei perante os tribunais
egolatria escatolgica? Fica mesmo muito difcil entender um conceito que nacionais e transnacionais.
manda atender ao outro, quando s h preocupao consigo mesmo. Nada O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim B. Barbosa Gomes,
disso preciso para a defesa da tese exposta. dene Aes Armativas como um conjunto de polticas pblicas e privadas
Basta dizer que a no concesso de cotas para negros nas universidades de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao
pblicas ilegal, porque fere, alm da Constituio, o artigo 58 da LDB, que combate discriminao racial, de gnero, por decincia fsica e de origem
dene que os vestibulares versem sobre contedo ministrado no segundo grau. nacional, bem como para corrigir e mitigar efeitos presentes da discriminao
Neste ponto, a pergunta que no cala: porque o vestibular exige do aluno praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva
egresso do ensino secundrio pblico um contedo que no lhe foi ensinado, igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego.2
uma vez que s os alunos do ensino particular e dos cursinhos tm acesso a Cresce, no Brasil, o nmero de universidades e instituies de Ensino
ele? Que da isonomia? Superior Pblicas que entenderam sua verdadeira misso, adotando cotas/
Estamos no campo do estrito direito positivo: o Estado no segue a lei aes armativas. J somam 43 as IES pblicas que implementaram polticas
federal que manda corresponder ensino mdio com a avaliao feita para o armativas de incluso social e tnica com mtodos diversicados!
ingresso no ensino pblico superior. Esta nem matria de prova judicial, Mais de 20 destas j concluram pesquisas de desempenho acadmico e,
pois fato notrio e pblico o contedo do vestibular e a necessidade de forte em todas elas, os alunos cotistas apresentam notas superiores aos que entraram
apoio pedaggico, alm do ensino mdio pblico para quem pretenda, em pelo mtodo tradicional. Uma das pioneiras nesta prtica a UERJ, que
igualdade de condies, almejar uma vaga no ensino superior pblico. adotou aes armativas em 2003. Aps um ano de experincia, a mesma
A disparidade de armas gritante, notria e pblica. Nenhum forma- realizou uma pesquisa para avaliar o desempenho dos alunos beneciados
lismo impediente do necessrio nivelamento capaz de vencer uma pelas cotas. O resultado foi:
realidade to nua e crua. dos alunos que ingressaram pelo mtodo tradicional, apenas 47%
Neste contexto, as cotas, como direito, no tm base em argumento passaram de ano com mdia entre 7 e 10.
racista, pois a alegao de raa se d com base em pedido de reparao, dos alunos que ingressaram pelo sistema de cotas, 48,9% passaram de
no como critrio discriminatrio ilegal, uma vez que o pedido inclusivo, ano com mdia entre 7 e 10.
no excludente. A reparao tem base na solidariedade social devida entre Esses dados nos enchem de alegria. Conrmam que muitos jovens, por
brasileiros por regra constitucional. serem pobres ou afro-brasileiros, caminham para a marginalidade por falta de
As cotas, como direito, no violam direitos daqueles que no se enquadram oportunidades. Na Unifesp (Escola Paulista de Medicina), o desempenho dos
nesta armao, pois a escola pblica para todos, e, se muitos so excludos cotistas tambm foi excelente, conforme reportagem do publicada no Jornal
por defeitos do sistema de ensino, as medidas reparadoras so legais e justas. Estado de So Paulo, de 22 de dezembro de 2005: cotistas e no cotistas
tiraram notas mdias entre 8 e 8,5.
Aes afirmativas: desafio para o judicirio Os dados da PNAD 2003, do IBGE, conrmam que as desigualdades
O conceito de Aes Armativas no novidade no mundo. Pases como
ndia, frica do Sul, Canad e Estados Unidos desenvolvem, h dcadas, 2
BARBOSA, Joaquim B. Ao Armativa & principio constitucional da igualdade: o Direito como
essas medidas, promovendo o respeito e a mobilidade social de segmentos instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2001

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raciais so constantes no mercado de trabalho brasileiro, independente do Os exemplos de uma parte dessa realidade foram relatados sistematicamente
setor da economia considerado. Nota-se que a disparidade salarial gritante. nas aes civis pblicas ajuizadas pelo MPT. Um aspecto de especial relevo
Segundo o IBGE, em 2004, a renda mensal dos pretos e pardos empregados para os propsitos deste artigo a possibilidade de observar como o racismo
era de R$ 443,00, enquanto que a dos brancos era de R$ 892,00, o que signica atua mesmo considerando indivduos com alto grau de homogeneidade
que negros auferem rendimentos que, em mdia, representam a metade do educacional. Isso porque o trabalho do MPT demonstrou que, mesmo dentre
que auferem os brancos. No campo educacional, essa discrepncia tambm os negros j inseridos no mercado de trabalho, e que em grande medida j
de grande monta, j que as taxas de analfabetismo foram de 7% para os passaram pela peneira do vestibular, ainda assim no so recompensados por
brancos, e de 19% para os pretos e pardos nesse mesmo ano. seus esforos educacionais, como ocorre com os brancos.
Em um Pas em que os negros so 64% dos pobres e 69% dos indigentes, Quando so enfocadas as diferenas entre os grupos formados por mulheres
no possvel compactuar com tamanha distoro histrica. Se considerarmos negras e homens brancos, invariavelmente so observadas disparidades
o IDH (ndice de desenvolvimento humano) brasileiro do ano 2000 sob o estatsticas bastante preocupantes, j que mulheres negras chegam a auferir
recorte tnico racial, o Brasil branco ocupar a 74 posio e o Brasil negro rendimentos mdios que chegam metade dos rendimentos mdios dos
ocupar a 108 posio. homens brancos, mesmo nos casos em que elas tenham alcanado patamares
O Negro est na ltima escala de todos os indicadores estatsticos apresentados educacionais maiores que os homens brancos.
pela ONU e pelo IPEA, dentre outros rgos de pesquisa. Devemos atribuir esta Segundo os dados estatsticos apresentados nas referidas Aes Civis, o
responsabilidade exclusivamente administrao pblica e privada? Qual a percentual de negros trabalhando nas cinco maiores Instituies bancrias do
responsabilidade especca do poder judicirio nesta grande e injusta distoro? DF chega a 10% em alguns casos, ao passo que o percentual da populao
Em setembro de 2005, o Ministrio Pblico do Trabalho impetrou cinco negra (pretos e pardos) no DF e com condies de assumirem empregos
aes civis pblicas contra as liais do DF das cinco maiores instituies bancrias bancrios, pois foram contabilizados apenas os grupos de negros com o segundo
privadas do pas. A iniciativa do MPT um exemplo de ao judicial que invoca grau completo e classicados como parte da Populao Economicamente
a tutela jurisdicional do Estado em defesa de uma coletividade oprimida pela Ativa (PEA), segundo o IBGE era de 43,7% em 2004, ano em que foram
discriminao de raa e gnero no mercado de trabalho, utilizando conceitos requisitados os dados dos bancos pelo MPT.
como discriminao indireta e disparidade estatstica. No que tange especicamente sobredita comparao entre mulheres negras
Ao agir dessa forma, o MPT cumpre resoluo da 3 Conferncia Mundial e homens brancos em termos das recompensas por seu trabalho no interior dos
contra o racismo, a discriminao, a xenofobia e formas correlatas de intolerncia, Bancos, vale trazer algumas informaes constantes nos autos do processo n
realizada em Durban, frica do Sul, em setembro de 2001, da qual o Brasil 0930.2005.016-10-00, em trmite na 16 Vara do Trabalho, os quais relatam que:
signatrio. Alm disso, ao utilizar conceitos como o de discriminao indireta e de A despeito de as mulheres negras receberem os piores salrios (28,3%
disparidade estatstica, privilegia a discriminao que no aparece no dia-a-dia das menor que o dos homens brancos), estas formam o grupo com a maior
pessoas, mas que no deixa de gerar efeitos nefastos para a populao negra. concentrao de pessoas que avanou nos estudos, a ponto de ter
O Brasil, pas da cordialidade, suporta comportamentos excludentes baseados alcanado algum nvel no ensino superior (completo ou incompleto).
em preconceitos, ao mesmo tempo em que no deixa pistas sobre o real motivo para Com isso, no se pode sustentar que as diferenas salariais so motivadas
a preterio de algum, por exemplo, nas selees e recrutamentos no ambiente pelo menor preparo acadmico para assumir funes de chea e,
de trabalho das grandes empresas. Entretanto, ao vermos como se expressam portanto, auferir maiores salrios. Vale lembrar, ainda, que mesmo
essas excluses a partir de indicadores estatsticos, cuja funo exprimir o que considerando esse perl educacional, as mulheres pretas e pardas no
ocorre de modo recorrente e sistemtico na estrutura da sociedade, os efeitos da possuem qualquer representante dentre os ocupantes de cargos de chea
discriminao se tornam inquestionveis. no Bradesco no Distrito Federal (pg. 37).

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Outros trechos da Ao Civil Pblica sintetizam o que pretendeu o MPT No processo n 00936-2005-012-10-00-9, da 12 Vara do Trabalho de
ao recorrer ao Poder Judicirio para questionar a isonomia dos processos Braslia, na ao civil pblica do MPT contra o HSBC, o juiz no aceita os
organizacionais de seleo, recrutamento interno e poltica salarial das grandes dados estatsticos como matria de prova contra o banco.
corporaes bancrias. Vejamos: A mera estatstica no suciente para demonstrar a existncia de
A anlise do quadro de pessoal do Bradesco no Distrito Federal, (dados salrios maiores a uns que a outros, notadamente quando para tanto
fornecidos pelo prprio banco), por exemplo, demonstra, de forma inequvoca, haveria a razovel investigao luz do artigo 461 da CLT, que
que a discriminao contra os negros ocorre j no mbito da admisso no corrobora o contido no artigo 71, inciso XXX, da Constituio Federal,
emprego e se expande para a ascenso funcional e a remunerao. indicando o fator discriminatrio como a inobservncia identidade
Com efeito, o Bradesco tem em seu quadro funcional apenas 15,1% de negros, salarial quando idnticas as funes, o tempo de servio e a localidade
enquanto que, na PEA, maior de 16 anos no Distrito Federal, o percentual da da prestao do trabalho, e no a mera ocorrncia de salrio inferior.
populao negra de 54%. Em contrapartida, o Bradesco tem seu quadro de Ora, por que rgos governamentais nacionais e internacionais como
pessoal composto de 84,9% de trabalhadores brancos, o que demonstra que o o IPEA, IBGE, PNAD e PNUD fazem o levantamento dos dados? Por
Banco, de uma forma geral, tem preferncia pela contratao de trabalhadores que gastar errio pblico com tantas pesquisas se juzes no percebem sua
brancos, criando distines e excluso para a populao economicamente ativa importncia? Especicamente sobre a utilizao desse instrumental para
negra no Distrito Federal. comprovao da discriminao indireta, o eminente Ministro do STF,
No que diz respeito ascenso funcional (promoes) no Bradesco, no Doutor Joaquim Barbosa Gomes,diz:
Distrito Federal, a realidade no mais alvissareira. A desvalorizao do Os dados empricos, s vezes de simples constatao, so sucientes para
trabalhador negro gritante. A anlise do quadro de pessoal do Bradesco no demonstrar a existncia dessa modalidade de discriminao. Dentre esses,
Distrito Federal (dados fornecidos pelo prprio banco) demonstra de forma o mais intuitivo e ecaz a chamada disparidade estatstica. Elemento de
inquestionvel que apenas 10,9% dos ocupantes de cargos de chea so negros, anlise de extrema eccia na aferio da discriminao na educao e
enquanto 89,1% desses mesmos cargos so ocupados por brancos. nas relaes de emprego, a disparidade estatstica consiste, basicamente,
Enquanto a populao de trabalhadores de cor branca recebeu, em mdia, R$ em demonstrar a ausncia ou a sub-representao de certas minorias
2.023,00 no ms de Setembro de 2004, a populao negra recebeu a mdia de R$ em determinados setores de atividade. Assim, a ausncia ou a presena
1.796,00, ou seja, 88,8% da mdia recebida pelos trabalhadores de cor branca. meramente simblica de negros ou mulheres em certas prosses, em
Com certeza, este um grave desrespeito ao artigo 1 da Conveno 111 da certos cargos ou em certos estabelecimentos de ensino, constituir
OIT que, em seu pargrafo primeiro, disciplina que, para os ns da presente indicao de discriminao presumida caso o percentual de presena
Conveno, o termo discriminao compreende: desses grupos em tais atividades ou estabelecimentos seja manifestamente
toda distino, excluso ou preferncia fundada na raa, cor, sexo, incompatvel com a representao percentual do respectivo grupo na
religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social, que sociedade ou no respectivo mercado de trabalho3.
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de A Unio Europia, por exemplo, por meio de sua comisso de combate
tratamento em matria de emprego ou prosso. discriminao nas relaes de trabalho, tambm dene a discriminao
qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por indireta e aponta a estatstica como a forma vlida de identic-la. Vejamos:
efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou tratamento no A denio dada pelas diretivas da Unio Europia que discriminao
emprego ou prosso, conforme pode ser determinado pelo Pas-membro indireta ocorre quando uma proviso, critrio ou prtica aparentemente
concernente, aps consultar organizaes representativas de empregadores 3
Gomes, Joaquim Barbosa. Ao Armativa & Princpio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro:
e de trabalhadores, se as houver, e outros organismos adequados. Renovar, 1a Edio, 2001, p. 29.

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neutra coloca pessoas de origem racial ou tnica em uma desvantagem Reza o Art. 334:
particular quando comparadas a outras pessoas. A partir dessa denio, No dependem de prova os fatos:
decorre-se que a discriminao para ser avaliada apenas em relao aos seus I - notrios;
efeitos negativos sobre pessoas que supostamente pertencem a um grupo II - armados por uma parte e confessados pela parte contrria;
tnico ou racial. A averiguao desse impacto feita pela comparao da III - admitidos, no processo, como incontroversos;
posio do grupo racial/tnico e a posio de um grupo de referncia. A IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de
discriminao indireta deriva do impacto diferencial em si mesmo, junto veracidade.
com seu carter no autorizador. Nesse sentido, a discriminao indireta Os percentuais estatsticos devem servir como prova notria da excluso,
perceptvel apenas pelo raciocnio estatstico, utilizando dados coletados sendo balizadores das decises de mbito coletivo.
em procedimentos de seleo e alocao especcos. esse o porqu de
os esquemas adotados para atingir as exigncias de uma poltica ativa de A condenao do Brasil na violao de disposies internacionais
igualdade fazerem uso abundante de dados estatsticos4. Com o avano dos adventos tecnolgicos, cabe ao direito garantir e regular
Prova melhor de que os nmeros as estatsticas so formas vlidas e ecazes as relaes provenientes da moral e da tica. Os Direitos Humanos regulados em
de abordar e efetivamente resolver o problema da discriminao pode ser mbito internacional devem ser observados a priori, antes de qualquer deciso.
conseguida ao se adentrar em uma agncia bancria e contar quantos negros/as As disposies contidas na Constituio ou Legislao Nacional no podem ser
esto trabalhando na gerncia ou no caixa. Ou, ento, ao nos perguntarmos: alegadas como desculpa dos operadores do Direito para furtarem-se a cumprir
quantos comissrios de bordo negros/as encontramos nos avies? E no balco as obrigaes perante o direito internacional.
das lojas dos Shopping Centers. Ah! No vamos nos esquecer: quantos so os A no observncia da diversidade e o mau exemplo dado por membros
juzes, promotores(as) e desembargadores(as) negros(as)? do judicirio brasileiro resultou que, em 7 de novembro de 2006, a Comisso
notrio que os percentuais so baixssimos. Pois bem, em conversa Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organizao dos Estados
com o Ministro da Justia, Luiz Fux, ele deu nfase ao armar que o artigo Americanos (OEA) publicasse o Relatrio Final do primeiro caso brasileiro de
334, inciso primeiro, do Cdigo de Processo Civil, capaz de dar guarida discriminao racial, decidido pelos rgos do Sistema Interamericano de Direitos
aos percentuais estatsticos levantados por rgos ociais, principalmente Humanos, onde o Brasil foi condenado por no punir crime de racismo. O pas
relacionados aos negros que viveram 350 anos de escravido e permanecem o primeiro do continente americano a receber uma punio desta categoria.
at hoje sem polticas pblicas compensatrias: Neste relatrio, a OEA reconhece a responsabilidade internacional do
pas pelas violaes cometidas contra Simone Andr Diniz, denunciadas em
4
Simon, Patrick The measurement of racial discrimination: the policy use of statistics, International outubro de 1997 pelo Instituto Negro Padre Batista.
Social Science Journal N 183, Oxford: Blackwell Publishing UNESCO, 2005, pgina: 10. Do Original: The
denition given by the European directives is that indirect discrimination shall be taken to occur where an
apparently neutral provision, criterion or practice would put persons of a racial or ethnic origin at a particular Histrico do caso
disadvantage compared with other persons. From this denition, it follows that discrimination is to be assessed
only in respect of its negative impact of persons who supposedly belong to a racial or ethnic group. Such impact Simone Andr Diniz procurava emprego e, no dia 2 de maro de 1997, viu
is ascertained by comparison between the position of the racial or ethnic group and the position of a reference
group. The evaluation requires (i) a denition of the groups on the basis of the forbidden grounds, (ii) recording um anncio nos classicados do jornal Folha de So Paulo, onde encontrou a
of individual characteristics and compilation in comparative statistical tables showing the groups, (iii) calculation oferta de uma vaga para empregada domstica, para a qual uma das exigncias
of statistical deviations or dierences, (iv) proof of the latters substantial or signicant character using appropriate
order of magnitude indicators. This set of operations reveals the unfavourable treatment aecting certain racial era que a candidata fosse de preferncia branca. Quando ligou para saber
or ethnic groups without the need to enquire into specic intent or to identify the precise mechanisms causing
the discrimination. Indirect discrimination derives from the dierential impact itself, along with its unwarranted mais detalhes, perguntaram a cor de sua pele e, quando Simone informou sua
character. In that sense, indirect discrimination is perceptible only by statistical reasoning, using the data collected cor, foi informada que, por ser negra, no preenchia os requisitos exigidos.
in various selection and allocation procedures. This is why schemes put into place to meet the requirements of
active equality policy make abundant use of statistical data (Simon & Stavo- Debauge 2004). Simone registrou queixa na Delegacia de Investigaes de Crimes Raciais. Em

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depoimento Polcia, a empregadora conrmou que no queria uma empregada solicitar aos governos estaduais a criao de delegacias especializadas
negra, pois j havia tido outra que maltratara seus lhos. Ela disse, tambm, que no na investigao de crimes de racismo e discriminao racial;
tinha preconceito racial e que o fato de seu marido ser negro era uma prova disso. solicitar aos Ministrios Pblicos Estaduais a criao de Promotorias Pblicas
Com base nos depoimentos, a denncia foi considerada inconsistente, Estaduais Especializadas no combate ao racismo e discriminao racial;
apesar de provas irrefutveis como o anncio no jornal e a conrmao da promover campanhas publicitrias contra a discriminao racial
empregadora de que no queria uma pessoa negra trabalhando em sua casa. e o racismo.
Aps o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ter requisitado o arquiva-
mento do processo, por, segundo os promotores, no reconhecer a prtica do O que esperamos da Magistratura?
crime de discriminao racial, o Instituto do Negro Padre Batista e o Centro pela A Educafro espera que os magistrados brasileiros interajam mais com os movi-
Justia e Direito Internacional denunciaram o caso Comisso Interamericana. mentos sociais e a comunidade, para fazer avanar a vitria do nosso povo mais
A Educafro solicitou que o Ministrio Pblico do Trabalho, atravs do sofrido. As decises, alm de serem fundamentadas na legislao, tambm devem se
programa Coordigualdade, acompanhe e faa as proposituras necessrias inspirar em um outro componente, que a sensibilidade com o direito dos pobres.
para o cumprimento das recomendaes que a OEA fez ao Estado brasileiro, Desde a chegada dos colonizadores neste territrio, que viria a se tornar
conforme segue abaixo: a Repblica Federativa do Brasil, nossa histria marcada pela fora da
reparar plenamente a vtima Simone Andr Diniz, considerando tanto intransigncia e ganncia das camadas mais abastadas de capital e poder. Tendo
o aspecto moral como material, pelas violaes de Direitos Humanos, origem nas resistncias das populaes originais e nas rebelies promovidas
determinadas no relatrio de mrito e, em especial: pelos escravos africanos, os Movimento Sociais tomaram forma e, em especial, o
reconhecer publicamente a responsabilidade internacional por Movimento Negro cresceu e se fortaleceu.
violao dos Direitos Humanos de Simone Andr Diniz; A partir dos movimentos abolicionistas, as organizaes negras aprimoraram-
conceder apoio nanceiro vtima para que esta possa iniciar e se no campo das discusses normativas, legislativas e jurdicas. Atualmente, ao
concluir o curso superior; presenciarmos sensveis avanos nas conquistas da populao afro-brasileira,
estabelecer um valor pecunirio a ser pago vtima a ttulo indenizatrio percebemos a importncia destes movimentos, entidades e pessoas convictas, a
por danos morais; exemplo do Advogado Humberto Adami e de muitos outros que, ora nas ruas,
realizar as modicaes legislativas e administrativas necessrias para armados de suas convices e rebelados por ideais de incluso, ora ocupando
que a legislao anti-racismo seja efetiva; tribunas, fruns e mesas de negociaes, cumprem um papel decisivo na busca por
realizar uma investigao completa, imparcial e efetiva dos fatos, justia e igualdade para todos, independente da origem tnica, social ou religiosa.
com o objetivo de estabelecer e sancionar a responsabilidade a Conclamamos os Presidentes dos Tribunais de Justia dos vinte e sete
respeito dos fatos relacionados discriminao racial sofrida por Estados da Federao a adotarem as seguintes medidas para chegarmos mais
Simone Andr Diniz; prximos do judicirio que sonhamos:
adotar e instrumentalizar medidas de educao dos funcionrios da realizar seminrios direcionados a juzes, funcionrios, advogados e
Justia e da Polcia a m de evitar aes que impliquem discriminao estagirios do Tribunal, buscando criar uma nova e positiva viso da
nas investigaes, no processo ou na condenao civil ou penal das diversidade tnica, amadurecimento da sociedade e do TJ;
denncias de discriminao racial e de racismo; organizar cursos e treinamentos voltados ao respeito diversidade,
organizar seminrios estaduais com representantes do Poder Judicirio, em especial com temas como Aes Armativas e Igualdade Racial.
Ministrio Pblico e Secretarias de Segurana Pblica locais com objetivo (Temos um bom exemplo na Policia Militar do Estado de So Paulo: o
de fortalecer a proteo contra a discriminao racial e o racismo; Comandante Elizeu Eclair Teixeira Borges, em reunio com a Educafro,

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demonstrou o avano de conscincia conquistado pela PM que, desde 2005,
leciona para todo o efetivo novatos e veteranos , no currculo da academia
DESCONSIDERAO DA
e na reciclagem anual, as matrias Direitos Humanos, Aes Armativas
e Igualdade Racial, entre outras. O resiltado concreto, na diminuio de
PERSONALIDADE JURDICA:
violncia aos Diretos Humanos naquela Coorporao);
realizar um censo tnico nos Tribunais de Justia de cada estado,
USO E ABUSO
entre Juzes e funcionrios, para termos uma viso mais ampla sobre a
realidade e os desaos a serem vencidos;
publicar uma revista, livro ou peridico do TJ sobre a importncia Luiz Eduardo Martins Ferreira
dos Direitos Humanos e da diversidade tnico-racial; Consultor Jurdico da Bolsa de Valores de So Paulo (BOVESPA)
inserir links, em destaque, no site do Tribunal de Justia, apontando
para textos e matrias que abordam a importncia dos Direitos
Humanos e da Diversidade tnico-racial;
que haja uma posio mais rme deste Tribunal frente aos crimes
raciais e a atitudes de intolerncia frente ao diferente, colocando como
exemplar a condenao dos jovens presos recentemente distribuindo Inicialmente, um necessrio alerta: este artigo representa a opinio de seu
panetos racistas. autor, e no necessariamente a da BOVESPA.
Sentimos que o momento histrico extremamente favorvel a possveis Este pequeno artigo visa trazer discusso a questo da desconsiderao da
aes inovadoras a serem empreendidas pelos Tribunais de Justia dos Estados personalidade jurdica e os problemas que vm sendo causados em funo de
e tambm na esfera Federal, atravs de seus presidentes. seu inadequado uso.
Sem a pessoa jurdica com existncia distinta da de seus membros, a atividade
empresarial no teria alcanado a importncia que tem nos dias de hoje.
Este princpio estava bem consagrado no antigo Cdigo Civil, cujo
artigo 20 assim dispunha: As pessoas jurdicas tm existncia distinta da
de seus membros.
claro que este princpio no absoluto, pois, em havendo utilizao
ilegal da pessoa jurdica (fraude, simulao, abuso da personalidade),
cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica, estendendo-se aos scios
obrigaes da sociedade.
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (disrergard douctrine)
apareceu em 1809, nos Estados Unidos, no caso Bank of Unities x Devaux.
Entretanto, o caso de maior repercusso, lanador desta teoria em nvel
mundial, aconteceu na Inglaterra: o famoso Salomon v. Salomon & Co.
No Brasil, esta teoria foi introduzida pelo renomado jurista Rubens
Requio, em 1960, quando no havia qualquer disposio legal a este respeito.
Hoje, a desconsiderao da personalidade jurdica est presente em vrias

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leis (Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 28 e Lei Antitruste, art. 18), quantidade de aes que representam um valor em dinheiro. Se o que est
notadamente no novo Cdigo Civil, cujo artigo 50 est assim redigido: depositado igual ou inferior ao valor pedido, no h problema, pois toda
Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de a conta bloqueada. H tambm surgimento de problema quando a conta
nalidade ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da contm aes de emisso de diversas empresas, cujo valor superior quele a
parte, ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que ser bloqueado. Nesse caso, a entidade custodiante ca impedida de cumprir,
os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos de imediato, a ordem de bloqueio recebida, pois no lhe compete escolher
bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. que aes e em que quantidade devero ser bloqueadas. Tambm no pode
A desconsiderao da personalidade jurdica, conforme bem armam bloquear toda a posio custodiada, pois estaria indo alm do que foi
os textos de lei que cuidam da matria, a comear pelo Cdigo Civil, um determinado pelo juiz. No h como voltar ao juiz, mostrar-lhe a posio
procedimento de exceo e no uma regra geral. Logo, s deve ser usada em custdia e solicitar-lhe que determine o que deve ser bloqueado.
quando houver simulao, fraude ou abuso da personalidade jurdica. Qual a conseqncia que vem ocorrendo quando h o uso inadequado da
Sua aplicao mais do que vlida para as pessoas jurdicas onde o decretao da desconsiderao da personalidade jurdica?
patrimnio da empresa se confunde com o patrimnio dos scios. Conselheiros de administrao e diretores de grandes empresas, inclusive
Certamente, no o caso de grandes empresas, principalmente as companhias de companhias abertas, tm tido suas contas bloqueadas sem que tivessem
abertas, isto , aquelas que tm os valores mobilirios (aes e debntures, tido qualquer participao no fato que deu origem ao bloqueio. Muitos deles
por exemplo) por ela emitidos negociados em bolsa de valores ou em mercado j deixaram as empresas h muito tempo, e volta e meia so surpreendidos.
de balco organizado. Para essas, exigido um grau de transparncia muito Dependendo do valor envolvido, muitas vezes, mais fcil para o
superior quele que exigido para as empresas fechadas, ou seja, aquelas conselheiro ou diretor atingido, esteja ele em pleno exerccio do cargo ou no,
cujos valores mobilirios que emitem no so negociados em bolsa ou no cumprir a obrigao para ter sua conta desbloqueada. Em isto ocorrendo,
balco organizado. fez-se justia pela via transversa: a obrigao cumprida por quem no
Entretanto, tem havido um certo aodamento no uso da descon- por ela responsvel.
siderao da personalidade jurdica, principalmente pela Justia do Esse bloqueio indevido atinge tambm os fundos de penso, o prprio
Trabalho. A desconsiderao, muitas vezes, tem sido decretada logo no BNDES e os fundos de private equity ou venture capital, que indicam
incio da reclamao trabalhista. conselheiros de administrao e diretores para as empresas onde investem,
O Sistema BACEN-JUD, que permite o bloqueio eletrnico de contas- investimento esse representado por relevante participao societria (aes) ou
correntes (bancrias, de investimento ou de custdia), facilitou o processo de por meio de ttulos de dvida (debntures).
decretao da desconsiderao da personalidade jurdica. No entanto, no se Os fundos de private equity ou venture capital so investidores de longo
deve culpar esse excelente sistema, que presta relevantes servios Justia, pelo prazo em empresas na fase inicial, quando, por acreditarem no projeto,
uso inadequado da desconsiderao da personalidade jurdica. Seria como permanecem longo tempo investidos, e quando as empresas vo para o
bater no carteiro pelo contedo da carta. mercado de aes, vendem suas posies e partem para outras. Empresas
Quando o bloqueio atinge a conta-corrente de custdia de aes e outros que, recentemente, passaram a ter suas aes negociadas na BOVESPA, como,
ttulos ou valores mobilirios, a situao bem diferente do bloqueio em por exemplo, a GOL, TAM e NATURA, contaram com o apoio desses fundos.
dinheiro. Assim, o bloqueio pode atingir toda a posio custodiada, ordem A permanecer a situao atual de uso inadequado e at mesmo abusivo
essa de fcil execuo. igualmente fcil quando a ordem se destina a certa da decretao da desconsiderao da personalidade jurdica , uma
quantidade de aes de determinada empresa. pergunta surge de imediato: quem vai querer ser conselheiro ou diretor?
O problema surge, porm, quando o bloqueio incide sobre determinada claro que h um tipo de seguro que cobre este tipo de risco legal, o

132 Revista ENM Revista ENM 133


chamado D&O (directors and ocers), cujo custo, varivel de acordo com
o risco segurado, pago pela empresa, onerando-a. O fato de existir tal
A LEGITIMAO ATIVA DO
cobertura no justica o que vem ocorrendo.
Por outro lado, como no poderia deixar de ser, esta situao est provo-
TRIBUNAL DE CONTAS DO
cando reaes. Existem trs projetos de lei na Cmara dos Deputados visando
regular a decretao da desconsiderao da personalidade jurdica. So os
ESTADO DO RIO DE JANEIRO
projetos de autoria dos deputados federais Ricardo Fiza (PL 2426/03),
Marcelo Barbieri (PL 5140/05) e Geraldo Resende (PL 5328/05). O inteiro
PARA COBRANA JUDICIAL
teor de tais projetos pode ser obtido no site da Cmara dos Deputados,
onde tambm poder ser obtida a informao a respeito do atual estgio de
DE MULTAS E DBITOS POR
tramitao dos mesmos.
O mais antigo deles, o Projeto de Lei 2.426/2003, de autoria do falecido
ELE APLICADOS
deputado federal Ricardo Fiza, visa regulamentar o artigo 50 do Cdigo Civil
e, em sendo aprovado e convertido em lei, aplicar-se- a todos os processos
Sylvio Mario Brasil
judiciais em curso, qualquer que seja sua natureza: cvel, scal ou trabalhista.
Procurador-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro
Os dois outros tratam especicamente da Justia do Trabalho.
Uma coisa certa: a situao atual no pode continuar. Algo tem
que ser feito para que a desconsiderao da personalidade jurdica seja
adequadamente utilizada.

1. Da criao da procuradoria-geral do TCE/RJ


A sociedade moderna exige das Cortes de Controle atuao pontual, efetiva
e exemplar na scalizao das contas pblicas. Sob tal desgnio, os Tribunais
de Contas ho de buscar efetividade mxima s decises por eles proferidas
no exerccio de sua misso constitucional. Demais disso, deve-se perseguir o
exerccio pleno de sua independncia tcnico-administrativa, de seu dever-poder,
enm, de sua autonomia, coerentes com sua misso constitucional, de modo a
assegurar eccia a sua permanente e indisponvel funo scal, a servio dos
mais nobres interesses sociais, bem como o controle da correta aplicao da lei.

134 Revista ENM Revista ENM 135


Nesse cenrio, surgiu pioneira no Pas a Procuradoria-Geral do Porm, a questo que se apresenta para exame um pouco diferente...
Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, por fora do que dispe H, pelo menos, quatro aes diretas de inconstitucionalidade (Rondnia,
o pargrafo nico, do art. 75, da Constituio Federal. Integrada ao Amap, Pernambuco e Distrito Federal) em curso no Supremo Tribunal
ordenamento jurdico em 18 de agosto de 1999, a Emenda Constitucional Federal, alm de Recursos Extraordinrios e Especiais (Sergipe) levados aos
n 12, da Constituio do Estado (art. 111, I), criou a Procuradoria-Geral Tribunais Superiores em casos similares. Vamos ver algumas aes.
do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, com atribuies de
consultoria jurdica, superviso de servios jurdicos e representao judicial 2.1. Rondnia
do Tribunal, nos moldes da Procuradoria-Geral da Assemblia Legislativa do De iniciativa do ento Governador do Estado de Rondnia, a ADIN n. 94-
Estado (art. 121, CE e LC n. 15/80). 2 MC diz respeito a alguns artigos da Constituio Estadual, que dispunham
A PGT foi devidamente regulamentada pela Lei Complementar 94, de 24 sobre a Procuradoria-Geral da Assemblia Legislativa e do Tribunal de Contas.
de outubro de 2000, e pela Resoluo TCE/RJ n 227, de 14 de dezembro O STF deferiu, em parte, a medida cautelar, suspendendo apenas os
2000. Ressalte-se que cabe Constituio do Estado, por competncia delegada efeitos das normas relativas ao provimento de cargos de procurador da
pela Carta da Repblica (pargrafo nico, do art. 75), dispor sobre seus respe- Assemblia e do TCE, independentemente de concurso pblico, mediante o
ctivos tribunais de contas, a includa a faculdade de criar sua prpria procura- aproveitamento de titulares de outra investidura, sob o fundamento de que
doria com poderes ad judicia. Como se pode observar, a Procuradoria-Geral houve ofensa ao disposto no artigo 37, II da CF. Quanto legitimidade da
do Tribunal de Contas do Estado tambm tem bero constitucional, ainda que representao judicial da Assemblia Legislativa e do Tribunal de Contas,
em virtude do exerccio do Poder Constituinte derivado. bem como da argio referente ao princpio da isonomia (art. 135 da CF),
entendeu o Min. Relator Octavio Gallotti que no havia razes de urgncia
2. A posio dos tribunais que justicassem o deferimento da liminar. No h ainda deciso de mrito.
Vale um breve relato do que se passa nos tribunais relativamente ao tema.
A Suprema Corte, desde h muito tempo, j havia reconhecido ao Tribunal 2.2. Amap
de Contas legitimidade para recorrer, na qualidade de autoridade coatora, em O Governador do Estado do Amap props ao direta de
mandado de segurana, mormente quando atuar em defesa de sua competncia inconstitucionalidade (ADIN n 825, Amap) em face da Assemblia
constitucional, que foi cometida s Cortes de Contas pela Constituio Legislativa do Estado, visando suspender a vigncia de diversos
Federal (art. 70 e segs, Seo IX, da Constituio Federal c/c art. 122 e segs, dispositivos da Constituio estadual. De salientar que, embora requerida
Seo VIII da Constituio do Estado do Rio de Janeiro). pelo Autor da ao a suspenso do art. 115, o plenrio do STF no
Nesse cenrio, merece realce o entendimento do Supremo Tribunal Federal, reconheceu vcios de constitucionalidade em seus termos.
consubstanciado no seguinte aresto: Merece transcrio parte do despacho da lavra do Min. Pertence,
E M E N TA : R E C U R S O . L E G I T I M I D A D E PA R A que indeferiu, nessa parte, a medida liminar requerida pelo Governador
RECORRER. MANDADO DE SEGURANA. do Amap:
T R I B U N A L D E C O N TA S . O reconhecimento da personalidade judiciria de rgos no
A jurisprudncia mais recente do STF tem reconhecido aos personalizados em particular, dos corpos legislativos , de
Tribunais de Contas legitimidade para recorrerem, como relevo especco nas causas, a exemplo desta, em que se visa
autoridades coatoras, em processo de mandado de segurana, composio jurisdicional do conito entre poderes diversos
sobretudo quando atuam na defesa de sua competncia da mesma entidade estatal, ilide, em princpio, a fora da
constitucional. (RE 106.923-6) impugnao previso da existncia de uma Procuradoria

136 Revista ENM Revista ENM 137


da Assemblia Legislativa (art. 115), diversa da Advocacia Tribunal de Contas/SE competncia para executar suas prprias decises
do Estado, que se insere na estrutura orgnica do Executivo que impliquem imputao de dbito ou multa, ora extinguindo, sem
(DJ, de 2-4-93). julgamento de mrito, por falta de legitimidade ativa, execues promovidas
diretamente pelo TCE/SE.
2.3. Distrito Federal Tais decises foram, todavia, objeto de Recurso Extraordinrio (RE
A ANAPE (Associao Nacional de Procuradores de Estado) ingressou n. 223.037-1 SE, DJ, 2/8/04). De ressaltar que a Procuradoria-Geral da
com ADIN (n. 1557-5, DJ, 18/6/2004) contra Emenda n 9 Lei Orgnica Repblica concluiu pelo no-provimento do recurso, sob o argumento de que
do Distrito Federal, que dispunha sobre a Procuradoria-Geral da Cmara a Constituio estadual sergipana usurpara competncia privativa da Unio
Legislativa. No mrito, o Pleno do STF declarou, parcialmente, o pedido de (art.22, I, CF) para legislar sobre direito processual, ao atribuir legitimao
medida liminar, reduzindo o mbito de representao judicial da Procuradoria- ativa ad causam do Tribunal de Contas para executar suas prprias decises.
Geral aos casos em que a Cmara Legislativa esteja em juzo em nome prprio. Essa argumentao, d.v., bizantina, porque no se trata, propriamente, de
Foi suspensa tambm a vigncia do inc. V, 1, do art. 57, que atribura legislar sobre processo, mas sobre procedimento em matria processual, cuja
PG da Cmara competncia para efetuar a cobrana judicial de dvidas com a competncia concorrente (art. 24, inc. XI, CF).
Cmara Legislativa do Distrito Federal. No mrito, a Suprema Corte julgou No mrito, entretanto, o Pleno do STF declarou inconstitucional a regra da
parcialmente procedente a Adin. Seguem trechos da ementa: Constituio Estadual de Sergipe, o que cou consubstanciado no seguinte aresto:
Ao direta de inconstitucionalidade. Emenda n 9, de Recurso Extraordinrio. Tribunal de Contas do Estado de
12.12.96. Lei Orgnica do Distrito Federal. Criao de Sergipe. Competncia para executar suas prprias decises:
Procuradoria Geral para Consultoria, assessoramento jurdico impossibilidade. Norma permissiva contida na Carta Estadual.
e representao judicial da Cmara Legislativa. Procuradoria Inconstitucionalidade.
Geral do Distrito Federal. Alegao de Vcio de iniciativa e 1. As decises das Cortes de Contas que impem condenao
de ofensa ao art. 132 da CF. patrimonial aos responsveis por irregularidades no uso de bens
No obstante, a jurisprudncia desta Corte reconhece a pblicos tm eccia de ttulo executivo (CF, artigo 71, pargrafo
ocorrncia de situaes em que o Poder Legislativo necessite 3). No podem, contudo, ser executadas por iniciativa do prprio
praticar em juzo, em nome prprio, uma srie de atos Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministrio
processuais na defesa de sua autonomia e independncia frente Pblico que atua perante a ele. Ausncia de titularidade, legitimidade
aos demais poderes, nada impedindo que assim o faa por e interesse imediato e concreto.
meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa, 2. A ao de cobrana somente pode ser proposta pelo ente pblico
tambm responsvel pela consultoria e assessoramento benecirio da condenao imposta pelo Tribunal de Contas,
jurdico de sues demais rgos. Precedentes ADI 175, DJ, por intermdio de seus procuradores que atuam junto ao rgo
8/10/93e ADI 825, DJ, 1o/2/93. jurisdicional competente.
Ao direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente 3. Norma inserida na Constituio do Estado de Sergipe, que
procedente. permite ao Tribunal de Contas local executar suas prprias
decises (CE, artigo 68, XI). COmpetncia no contemplada no
2.4. Sergipe modelo federal. Declarao de inconstitucionalidade, incidenter
Existem decises do Tribunal de Justia de Sergipe, ora declarando a tantum, por violao ao princpio da simetria (CF, artigo 75).
inconstitucionalidade de artigo da Constituio estadual, que atribuiu ao Recurso no provido

138 Revista ENM Revista ENM 139


3. Auto-execuo das decises do Tribunal ao agente pblico (e no ao ente poltico a que pertence, que in ne o
Merece uma breve reexo a execuo direta das decises condenatrias benecirio da execuo) em ressarcimento ao errio, por malversao dos
impostas pelo Tribunal de Contas, de cunho pecunirio, aqui restritas quelas dinheiros pblicos. Nessa hiptese, ressalvadas opinies mais autorizadas
que comportam execuo por ttulo extrajudicial (art. 71, 3, CF c/c art. em contrrio2, estou alinhado com o entendimento da Suprema Corte (RE
585, VII, CPC) multas e dbitos. n.223.037-1-SE), porquanto no me parece ser propriamente o Tribunal o
titular do direito pretendido, mas sim a pessoa jurdica de direito pblico
3.1. Das multas interno que se viu prejudicada pelo desfalque. Logo, no teria ele, a meu
No caso especco das multas impostas pelo Tribunal no exerccio de sentir, legitimao ordinria ou mesmo extraordinria para execuo direta de
suas funes institucionais, apoiado na norma constitucional que criou, suas decises de que resultarem imposio de dbitos, devendo encaminhar o
com atributos ad judicia, a Procuradoria-Geral, parece razovel que tenha processo especial de cobrana executiva3 s respectivas Procuradorias judiciais,
legitimao para agir em nome prprio, uma vez que diferentemente da que se incumbiro de promover as execues.
hiptese cogitada pelo Supremo nos autos do RE 223.037-1-SE antes Nessas circunstncias, ao prolatar a deciso nal, exaure-se a funo
referida, ele o ente pblico dotado de legitimao ativa e interesse material judicante do Tribunal de Contas, mas no o dever-poder de acompanhar as
e processual de agir, para ajuizar a execuo de seus julgados, em benefcio execues e cobrar providncias dos procuradores judiciais. Por tal motivo,
prprio, o que o equipara, nessa qualidade, ao titular do direito beneciado salvo juzo diverso, entendo que o interesse material no caso dos dbitos
pelo ttulo. Logicamente, a reforar a teoria, o inequvoco interesse, lato sensu, no do TCE, mas do ente poltico prejudicado real benecirio do ttulo
do Tribunal em ver suas decises preservadas e respeitas, mormente aquelas de executivo , em favor de quem foi proferida a deciso do Tribunal de Contas,
carter punitivo. Assim, como bem ressaltou o Presidente desta Casa... e a cujos cofres dever ser recolhido o produto resultante da execuo.
a participao do Tribunal, no que tange a execuo de suas
decises, deixaria de ter carter simplesmente contemplativo... de 4. Concluso
mero acompanhamento remoto das providncias adotadas pela Aqui se procurou demonstrar que a questo est longe de ser pacca, mas,
Procuradoria do Estado ou dos Municpios, e passaria a uma atitude no que se refere, especicamente, cobrana direta de multas, estou certo de
pr-ativa, agindo sponte propria, direta e independentemente, em que h fundados motivos para que o Tribunal de Contas a promova, exercendo
consagrao sua autonomia de poder.1 plenamente os poderes que lhe foram constitucionalmente assegurados.
A propsito, penso que a abordagem desse assunto deve ir alm do Contudo, somente a experincia forense poder indicar qual a extenso,
formalismo das regras de direito adjetivo que fazem do processo mera segundo o Judicirio, da expresso representao judicial do Tribunal de
via pela qual se pretende alcanar a satisfao de um direito, e que no Contas (art. 1, da EC n. 12/99).
podem ser interpretadas de sorte a criar entraves consecuo de misso Abdicar dessa expressiva atribuio signica infringir sua prpria
precpua do Tribunal de Contas, na condio de guardio da Ordem Social, autonomia, sob pena de como diria o eminente Ministro Orozimbo
qualidade que, por si somente, justicaria a legitimao ordinria ad causam Nonato relegar tal competncia a mera teoria galharda de doutores,
da Corte de Contas. circunscrita aos gabinetes dos juristas...
Dezembro de 2006.
3.2. Do alcance e dos dbitos
Tema ainda controverso diz respeito cobrana dos dbitos imputados

1
Graciosa / Jos Gomes, artigo intitulado Porque o tribunal de contas deve ter sua propria representao judicial, Revista do TCM,
2
V. artigo publicado na Internet: A legitimao dos Tribunais de Contas para estarem em Juzo Jorge Ulisses Jacoby
n 25, dez.2003 Fernandes, Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal,
3
cf. Deliberao TCE/RJ n. 166/92

140 Revista ENM Revista ENM 141


RESPONSABILIDADE POR A transformao adversa das caractersticas do meio ambiente considerada
pela lei como a degradao da qualidade ambiental (Lei 6.938, de 1981, art.

DANO AMBIENTAL 3o, II), a qual pode comprometer a atmosfera, hidrosfera ou litosfera. Da, a
necessidade de se conhecer as formas de degradao ambiental, com o escopo
de desenvolver uma conscincia ecolgica visando efetiva responsabilizao
de tais condutas.
O desmatamento, as queimadas, a devastao da ora, a poluio e a
Oriana Piske de Azevedo Magalhes Pinto
Juza de Direito do TJDF degradao do solo constituem-se em formas de depredao ambiental.1
O desmatamento irracional vem transformando vrias regies, no
Brasil e no mundo, em verdadeiros desertos. As queimadas tm empobre-
cido sensivelmente o solo, retirando-lhe os nutrientes indispensveis.
Apenas recentemente se passou a incentivar e a impor florestamento e
reflorestamento, o que por si no recompe os elementos destrudos.2
A poluio a mais perniciosa forma de degradao do meio ambiente, e o
Decreto Federal 76.389 de 3/10/75 estabelece como poluio:
qualquer alterao das propriedades fsicas, qumicas ou biolgicas
Introduo do meio ambiente (solo, gua e ar), causada por qualquer substncia
A Constituio brasileira de 1988 procurou dar ao meio ambiente uma slida, lquida, gasosa ou em qualquer estado da matria, que, direta
proteo especial, sendo inovadora em vrios pontos, principalmente, ao ou indiretamente:
atribuir a todos a responsabilidade pela defesa de uma vida sadia para esta e seja nociva ou ofensiva sade, segurana e ao bem-estar
para as futuras geraes. Estabelece um dever do Poder Pblico no excludente das populaes;
quanto ao dever de todos os cidados. crie condies inadequadas para ns domsticos, agropecurios,
de se esperar que o ser humano, cada vez mais, aperfeioe e desenvolva industriais e outros;
mecanismos que permitam compatibilizar o desenvolvimento econmico e ocasione danos fauna e ora.
a preservao do meio ambiente, visto que, longe de serem incompatveis, A melhor denio de poluio encontra-se na Lei 6.938, de 1981, que
como j se cogitou antigamente, esses dois temas so fundamentais para a dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, no art. 3. Essa lei
sociedade e devem conviver em harmonia para que haja maior equilbrio considera a poluio como degradao da qualidade ambiental resultante de
e justia social entre os povos. Assim, mostra-se indispensvel promover atividades que, direta ou indiretamente:
a adequada reparao dos danos sofridos em decorrncia de atividades prejudique, a sade, a segurana e o bem-estar da populao;
degradadoras dos recursos naturais. criem condies adversas s atividades sociais e econmicas;
afetem desfavoravelmente a biota;
Degradao da qualidade ambiental afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente;
O meio ambiente constitui-se no conjunto de elementos naturais e culturais lancem matrias ou energia em desacordo com os padres
que favorecem o desenvolvimento pleno da vida em todas as suas formas. ambientais estabelecidos.
Assim, a preservao, a recuperao e a revitalizao do meio ambiente ho de
ser uma preocupao de todos. 1
Silva, 2000, p. 29.
2
Idem.

142 Revista ENM Revista ENM 143


Segundo Paulo Aonso Leme Machado, nesse conceito so protegidos pelas fbricas e veculos automotores; emprego desordenado de substncias
o Homem e sua comunidade, o patrimnio pblico e privado, o lazer e o agrotxicas na produo agrcola; consumismo desmedido; uso irracional dos
desenvolvimento econmico atravs das diferentes atividades (alnea b), a recursos naturais; acmulo de lixo no degradvel.
ora e a fauna (biota), a paisagem e os monumentos naturais, inclusive os Com efeito, a partir da Revoluo Industrial, houve crescente demanda
arredores naturais desses monumentos. Argumenta ainda que os locais de por energia levando a uma intensa explorao de reservas de petrleo e carvo.
valor histrico ou artstico podem ser enquadrados nos valores estticos em A queima desses combustveis aumentou a emisso e a concentrao de gs
geral, cuja degradao afeta tambm a qualidade ambiental. 3 carbnico na atmosfera, o que vem gerando diversas alteraes climticas,
A poluio, para ser considerada como tal, deve inuir de forma nociva ou sendo este o mais grave problema ambiental, pois no afeta apenas os pases
inconvenientemente, direta ou indiretamente, na vida, na sade, na segurana industrializados, mas todo o globo.
e no bem-estar da populao. O alucinante progresso econmico do sculo XX teve como fundamento
As alteraes ambientais, quando tolerveis, no merecem represso, o uso indiscriminado dos recursos naturais, antes considerados inesgotveis.
enquanto aquelas prejudiciais comunidade caracterizam-se como poluio Por sua vez, foi a polmica suscitada pela questo da energia nuclear, nos
reprimvel. Para tanto, h necessidade de prvia xao tcnica e legal dos anos 60, e o aumento inesperado dos preos de petrleo, nos anos 70, que
ndices de tolerabilidade.4 suscitaram os primeiros debates sobre a escassez de recursos naturais e levaram
A Lei 6.938, de 1981, em seu art. 3o, inciso III, considera poluidor a percepo da nitude da biosfera. Essa preocupao ambientalista tornou-
pessoa fsica ou jurdica, de Direito Pblico ou Privado, responsvel, direta ou se sensvel, desde os anos 60, com o aparecimento de um movimento social
indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental. engajado no enfrentamento da questo nuclear, em vrios pases europeus e
So considerados poluentes todo fator de perturbao das condies nos Estados Unidos. A sociedade civil e seus movimentos ativistas passaram a
ambientais, no importa sua natureza, viva ou no, qumica ou fsica, volver seu olhar tambm para o problema da degradao do meio ambiente,
orgnica ou inorgnica.5 que j ameaa a continuidade da sobrevivncia na Terra.6
propsito, vale destacar que constantes desastres ecolgicos vm Neste passo, a humanidade passou a reetir sobre a necessidade da tutela
despertando a conscincia ambientalista por todo o mundo, e as naes dos recursos ambientais.
passam a reetir sobre os erros do passado e sopesar que avanos podem A realizao da I Conferncia Mundial sobre Meio Ambiente e
ser dados no futuro em termos de desenvolvimento econmico, tendo-se Desenvolvimento, em Estocolmo, de 5 a 16 de junho de 1972, promovida
em mente tambm a compatibilizao do ecolgico para assim preservar o pela Organizao das Naes Unidas (ONU), trouxe o reconhecimento
patrimnio ambiental global. mundial para a importncia da discusso e mobilizao, visando
preservao ambiental e ao equilbrio ecolgico global.7 O resultado
Breve histrico do Direito Ambiental desse encontro foi a Declarao sobre o Ambiente Humano, emanada
A sociedade industrial, surgida no sculo XIX, estruturou-se sobre a da Assemblia Geral das Naes Unidas, tendo como objetivo maior
ideologia do liberalismo, tendo como princpio fundante a livre concorrncia atender ...a necessidade de um ponto de vista e de princpios comuns,
a liberdade de empresa, cujos padres de produo e consumo vm gerando para inspirar e guiar os povos do mundo na preservao e na melhoria
notvel depredao ambiental em decorrncia de: aumento de poluio do ambiente... 8

3 6
Apud, Silva, 2000, p. 31. Sampaio, 1998, p. 1-2.
4 7
Idem, p. 32. Idem, ibidem.
5 8
Apud, Silva, 2000, p. 33. Apud Sampaio, 1998, pg. 3.

144 Revista ENM Revista ENM 145


Entre os princpios enumerados na referida Declarao, encontra-se o como objetivo o bem-estar e a justia sociais. A Lei Maior salvaguarda o
seguinte: direito de todos ao meio ambiente em equilbrio, para atender ao reclamo dos
O Homem tem a responsabilidade especial de preservar e indivduos e da coletividade a uma vida sadia, em sintonia com a natureza.
administrar judiciosamente o patrimnio representado pela ora e Consoante se deui do art. 225, impe-se ao Poder Pblico, com o escopo
fauna silvestres, bem assim seu habitat, que se encontram atualmente de assegurar a efetividade desse direito:
em grave perigo por uma combinao de fatores adversos. Em preservar os ecossistemas, as espcies, a integridade do
conseqncia, ao planicar o desenvolvimento econmico, deve ser patrimnio gentico do Pas;
atribuda importncia conservao da natureza, includas a ora e denir os espaos territoriais, nas unidades da Federao, a
a fauna silvestres. 9 serem protegidos;
Tal princpio dispe sobre a responsabilidade de todos na preservao e no exigir estudo prvio de impacto ambiental para instalao
equilbrio do meio ambiente. Portanto, se no cumprida tal obrigao, surge a de obra ou atividade potencialmente causadora de signicativa
responsabilidade nas modalidades e efeitos que lhe so inerentes. degradao ambiental, devendo ser dada publicidade;
Em junho de 1992, realizou-se a Conferncia das Naes Unidas controlar a produo, a comercializao e o emprego de
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, tendo os tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a
participantes subscrito a Declarao do Rio de Janeiro, onde se destaca vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
o Princpio n. 13: Os Estados devem elaborar uma legislao nacional promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino;
concernente responsabilidade por danos causados pela poluio e com a proteger a fauna e a ora.
nalidade de indenizar as vtimas. A Constituio Cidad foi alm ao constitucionalmente responsabilizar,
Dessa forma, funda-se, em tal princpio, a possibilidade de enfocar os no aludido artigo, pargrafos 2o e 3o:
danos ambientais em sentido amplo, desdobrando-os em: danos ambientais aquele que explorar recursos minerais car obrigado a recuperar
propriamente ditos, decorrentes de agresses ao patrimnio pblico o meio ambiente degradado, em conformidade com a soluo
ambiental, e nos que ofendem direitos individuais homogneos, consistentes tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei; e,
em danos patrimoniais e extrapatrimoniais, causados a pessoas ou grupos de aos infratores de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente,
pessoas delimitados ou delimitveis, em conseqncia do dano ambiental.10 sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais
A violao de um preceito normativo pode dar origem a sanes de e administrativas, independentemente da obrigao de reparao
diversas naturezas, e a cada uma corresponde um tipo de responsabilidade dos danos causados.
civil, administrativa ou penal, conforme seus objetivos peculiares e, em Acrescente-se que a pessoa jurdica passou, neste caso, a uma
conseqncia, as sanes diferem entre si. responsabilizao funcional. Portanto, a Carta Constitucional de 1988, ao
declarar, em seu prembulo, um Estado democrtico de Direito, tendo como
Importncia dada ao meio ambiente na Carta Constitucional princpio fundamental a dignidade da pessoa humana, assume uma postura
brasileira de 1988 coerente ao desenvolver a idia da objetivao da responsabilidade em relao
A Constituio de 1988 destacou o meio ambiente em captulo prprio ao dano ambiental, seja nos casos de danos nucleares (art. 21, XXIII, c) e
(Captulo VI), integrando-o no Ttulo VIII da Ordem Social, o qual tem das pessoas jurdicas, que, especial e notoriamente, por vezes, tm-se revelado
as mais degradadoras do meio ambiente.
9
Idem, ibidem. Para uma nao desenvolver uma conscincia ambientalista, ela precisa
10
Apud Sampaio, 1998, p. 6. conhecer e aplicar os princpios fundadores do Direito Ambiental que, na

146 Revista ENM Revista ENM 147


verdade, so princpios universais de direito particularizados a esse enfoque, a participao das pessoas e das organizaes no-governa-mentais
ao tempo que vm evoluindo em dimenso global. nos procedimentos de decises administrativas e nas aes judiciais
So dez os princpios enumerados por Paulo Affonso Leme Machado ambientais deve ser facilitada e encorajada.11
que traduzem a densidade e a diversidade de perspectivas que o Desses princpios denota-se que:
Direito Ambiental ou Ecolgico vem assumindo no contexto histrico o direito a um ambiente sadio um direito inalienvel de todo
mundial: ser humano;
o homem tem direito fundamental a condies de vida h a necessidade de preservao das espcies como condio
satisfatrias em um ambiente saudvel que lhe permita para uma vida harmnica do homem com a natureza;
viver com dignidade e bem-estar, em harmonia com a natureza, atribui-se aos pases responsabilidade pelos atos poluidores
sendo educado para defender e respeitar esses valores; cometidos sob sua jurisdio;
o homem tem direito ao desenvolvimento sustentvel, de a responsabilidade compete a todos os pases, porm deve ser
tal forma que responda eqitativamente s necessidades atribuda razovel e eqitativamente;
ambientais e de desenvolvimento das geraes presentes e futuras; h a responsabilidade do poder pblico pelas aes e decises
os pases tm responsabilidade por aes ou omisses co- que prejudiquem ou possam prejudicar o meio ambiente;
metidas em seu territrio, ou sob seu controle, concernentes h a obrigao de serem tomadas atitudes imediatas de
aos danos potenciais ou efetivos ao meio ambiente de proteo ao meio ambiente, mesmo que o perigo de dano no
outros pases ou de zonas que estejam fora dos limites da possa ser reconhecido com absoluta certeza;
jurisdio nacional; impe-se, sempre que possvel, o dever de preveno, represso
os pases tm responsabilidades ambientais comuns, mas e reparao integral do dano ambiental;
diferenciadas, segundo seu desenvolvimento e sua capacidade; h a responsabilidade ambiental, decorrendo a obrigao de
os pases devem elaborar uma legislao nacional correspon- pagar e reparar aquele que polui;
dente responsabilidade ambiental em todos os seus aspectos; h a obrigatoriedade de o causador do dano informar sobre as
quando houver perigo de dano grave e irreversvel, a falta de conseqncias de sua ao populao por ela atingida;
certeza cientca absoluta no dever ser utilizada como h o direito ao livre acesso para as pessoas e organizaes no-
razo para adiar-se a adoo de medidas ecazes em funo governamentais que queiram participar do processo nas
dos custos, a m de impedir a degradao do meio ambiente decises pblicas ambientais e junto ao Poder Judicirio para
(princpio da precauo); a defesa dos interesses difusos.
o Poder Pblico e os particulares devem prevenir os danos Analisando o referido rol de princpios, verica-se que a Carta Constitucional
ambientais, havendo correo, com prioridade, na fonte brasileira de 1988 procurou observ-los, a m de salvaguardar o direito maior a
causadora; vida no planeta. Resta a cada um (indivduos, sociedade civil, empresas pblicas,
quem polui deve pagar, e as despesas resultantes das medidas privadas e Estado) ter conscincia desses princpios, reconhecendo-os como vetores
de preveno, de reduo da poluio e da luta contra a primordiais para uma existncia saudvel e em harmonia global.
mesma devem ser suportadas pelo poluidor;
as informaes ambientais devem ser transmitidas pelos
causadores, ou potenciais causadores de poluio e degradao
da natureza, e repassadas pelo Poder Pblico coletividade; 11
Machado, 1998, p. 8.

148 Revista ENM Revista ENM 149


Concluso Vale registrar que, na referida Conveno, reconheceram os Estados
A Constituio brasileira de 1988 deixou de lado o neutralismo do Estado europeus a especicidade do dano ao meio ambiente, bem como a aplicao
de Direito, evoluindo para ser Estado Social e de Justia. Os princpios de responsabilidade objetiva e solidria.
desse Estado esto solenemente declarados na Carta Magna, assumindo os Por sua vez, atualmente, observa-se que o mundo da globalizao econmica
mais elevados valores da natureza humana, cujos postulados so acordes com encontra-se pouco sensvel aos assuntos ambientais, parecendo no perceber
a tradio romano-crist. que dependemos de nossos sistemas naturais para sobreviver.
Em harmonia com o princpio do respeito dignidade humana, a Carta de Nesse passo, vericamos, lamentavelmente, que o atual presidente dos
1988 desenvolve a idia da responsabilidade objetiva em sede de danos Estados Unidos, George W. Bush, tem uma poltica econmica claramente
ambientais. divorciada da ambientalista, a ponto de declarar que o momento de
A responsabilidade nos danos ambientais, alm de objetiva, integral crescimento, e no de proteger o meio ambiente15, revelando, assim, uma
e solidria. atitude dissociada da realidade poltico-econmica mundial em verdadeiro
Qualquer medida tendente a afastar as regras da responsabilidade objetiva descompasso histrico com a atual conscincia ecolgica global, visto que se
e da reparao integral adversa ao ordenamento jurdico ptrio. A no trata de um problema vital para a humanidade.
admisso do princpio do risco integral vai contra o ordenamento ambiental. Dessa forma, comungamos com o entendimento de Lester Brown (fundador
Nem sempre fcil identicar o responsvel pela degradao ambiental, da do Instituto Worldwatch), ao responder a seguinte indagao da revista Veja:
se justicar a atenuao do relevo do nexo causal, bastando que a atividade At que ponto podemos estabelecer um controle ambiental na
do agente seja potencialmente degradante para sua implicao nas malhas da economia sem inibir o crescimento econmico?
responsabilidade.12 Brown A questo outra. Se nada for feito, a longo prazo, no
Aplica-se, ademais, nessa rea, a regra da solidariedade entre os responsveis, haver nenhum crescimento. A pergunta mais relevante quanto
podendo a reparao ser exigida de todos e de qualquer um dos responsveis. 13 custa a devastao. A resposta: to caro que levar ao declnio da
Entre os tipos de reparao, encontram-se a indenizao (para o que se economia. Foi o que aconteceu com antigas civilizaes. Tornaram-
cogita criao de fundos especiais) e a recomposio ou reconstituio do se desastres ambientais e acabaram. 16
meio ambiente degradado (Constituio Federal, art. 224, pargrafo 2o ). Brown ainda sustentou: Quem destri a natureza s entende uma linguagem:
A propsito de fundos de indenizao, Michel Prieur arma que experincias a punio econmica.17
estrangeiras tm mostrado o grande interesse de tal mecanismo para proteo Dessa forma, verica-se que a proteo ambiental no pode ser tarefa
ambiental. Com efeito, segundo o ambientalista francs, lexistence dun tel fonds exclusiva do Estado, seja por meio dos rgos do Poder Executivo ou do
facilite lindemnisation ou la restauration de lenvironnement dans les cas o le pollueur Poder Judicirio, mas de todos, ou seja, os indivduos, a sociedade civil, so
ne peut pas tre identi ou en labsence dun droit patrimonial priv ls.14 obrigados a garantir, com responsabilidade, o direito de as geraes presentes
No que concerne objetivao da responsabilidade civil por danos ecolgicos, e futuras usufrurem um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
assistiu-se, na Frana e na Unio Europia, contnua evoluo que levou ao Nesse contexto, a responsabilidade por dano ambiental passa a ter uma
consenso dos Estados europeus em rmar, na Conveno de Lugano, um dimenso de extrema relevncia nos cenrios econmico, poltico e jurdico
regime especial de responsabilidade por atividades perigosas ao meio ambiente. mundial por denotar tambm uma questo de sobrevivncia humana.
Acreditamos que, para equacionar a problemtica da degradao
ambiental, devem ser levados em considerao diversos fatores:
12
Silva, 1994, p. 215.
13
Idem, ibidem. 15
Brown, 200l, p. 14.
14
Prieur, 1991, p. 736. Traduo: A existncia de um tal fundo facilita a indenizao ou a 16
Idem, ibidem.
restaurao do meio ambiente, sobretudo, nos casos em que o poluidor no pode ser identicado ou na
falta de um direito patrimonial privado, que foi lesado 17
Idem, p. 11.

150 Revista ENM Revista ENM 151


conscientizao ecolgica e ambientalista desde os primeiros BRASIL. Constituio, 1988. Texto constitucional de 5 de outubro de 1988 com
anos de vida do cidado, ou seja, comear pela infncia, por as alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n. 1/1992 a 30/2000 e Emendas
intermdio de uma instruo e formao educacional voltada aos Constitucionais de Reviso n. 1 a 6/1994. Ed. atual. Braslia: Senado Federal, 2000.
valores ambientais, sua importncia, preveno e preservao; BROWN, Lester. [Entrevista]. Veja, edio 1699, v. 34, n. 18, 9 maio 2001.
desenvolvimento de polticas pblicas mais engajadas e uma
efetiva scalizao pelos rgos de controle das atividades FERRI, Mrio Guimares. Ecologia e poluio. So Paulo: Edies Melhoramentos/
depredadoras ambientais, mediante a melhoria de condies Instituto Nacional do Livro/EDUS, 1976.
materiais, instrumentais e aperfeioamento dos recursos humanos FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituio Federal e a efetividade das normas
desses rgos da administrao; ambientais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
incentivo participao da sociedade em todos os seus setores,
GOMES, Luis Flvio. Proteo penal do meio ambiente. RT, So Paulo, 1991, v.
tais como: tcnico-cientco, poltico, econmico, jurdico e
673, p. 390.
social, em eventos que possam discutir e apresentar alternativas para
solucionar os fatores que possam levar depredao ambiental; GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado
participao das populaes que sofreram problemas decorrentes pelos autores do anteprojeto. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1992.
da degradao ambiental, se pronunciando civicamente junto a LANFREDI, Geraldo Ferreira. A objetivao da teoria da responsabilidade civil
seus governantes, parlamentares e administradores nos trs nveis e seus reexos nos danos ambientais ou no uso anti-social da propriedade. Revista
da federao, no sentido de que tais autoridades apresentem Justitia, v. 178, p. 53, 1997.
maior rigor nas exigncias tcnicas quanto a licenciamentos e ao
LUCARELLI, Fbio Dutra. Responsabilidade civil por dano ecolgico. RT, 1994,
controle scalizatrio das atividades depredadoras;
v. 700.
cobrana de impostos e taxas em face de atividade depredadora
dos recursos naturais; MACHADO, Paulo Aonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 7. ed. atual. e
exigncia legal, como ocorre em outros pases, de seguro obrigat- ampl. So Paulo: Malheiros, 1998.
rio em funo de atividades que, potencialmente, causem danos Direito ambiental brasileiro. 8. ed. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros,
ao meio ambiente, com o estabelecimento de valores indenizatrios 2000.
mnimos.
Finalmente, vericamos que a responsabilidade pela degradao ambiental MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 7 . ed. So Paulo:
cabe a cada um de ns adultos, jovens e crianas porque um problema Saraiva, 1995.
que afeta a todos os habitantes deste planeta. MILAR, dis. Ao civil pblica em defesa do meio ambiente. In: MILAR,
dis (Coord.). Ao civil pblica: Lei 7.347/85 reminiscncias e reexes aps dez
anos de aplicao. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 237-238.
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BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. So
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Paulo: Ed. RT, 1985.

152 Revista ENM Revista ENM 153


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JUSTIA MILITAR: UMA
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1974. JUSTIA BICENTENRIA
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VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Responsabilidade civil do Estado. Revista de


Informao Legislativa, Braslia, v. 96, p. 233-252, out./dez. 1987.
Zilah Maria Callado Fadul Peterson
Doutora em Direito pela Universidade de So Paulo, Professora de graduao e ps-
graduao em Direito, e Juza titular da 11 Circunscrio Judiciria Militar (Justia
Militar da Unio)

1. Introduo
Uma das mais antigas instituies brasileiras, a Justia Militar da Unio,
completar, em abril de 2008, duzentos anos. Sua origem remonta ao
perodo colonial, estando ligada transferncia da Corte Portuguesa de
Lisboa para o Brasil.

Com o objetivo de prover a ento Colnia posteriormente transformada


em Reino-Unido a Portugal e Algarves , do instrumental necessrio
administrao que ali passou a ser realizada, diversos rgos e servios foram
criados, um dos quais congurou o primeiro Tribunal Superior de Justia do
Pas, cuja jurisdio, inclusive recursal, abrangia todo o territrio nacional.
Com a independncia poltica do Brasil, e a conseqente instaurao do
Imprio, e, posteriormente, com o advento da Repblica, em decorrncia
das novas feies polticas do Estado brasileiro, vrias modicaes foram
introduzidas na estrutura e competncia daquela instituio. Alm disso,
a Justia Militar da Unio foi integrada no Poder Judicirio Nacional e

154 Revista ENM Revista ENM 155


expandida, com caractersticas especcas, para o mbito da Justia do Distrito ltimos atuando como Vogais do Conselho em todas as matrias que nele
Federal e Territrios Federais, bem como dos Estados-membros da federao tratassem, e sem as regalias e honras dos Conselheiros de Guerra. No inciso
brasileira, cando a anlise dessa expanso diferida para outra oportunidade. II, foi expressamente armado: sero da competncia do Conselho Supremo
Ressalte-se que, apesar de seu longo perodo de existncia no Direito Militar todos os negcios em que, em Lisboa, entendiam os Conselhos de
Brasileiro, a Justia Militar da Unio e o Direito por ela aplicado so Guerra, do Almirantado e do Ultramar na parte militar somente, e todos os
quase ignorados pelo povo brasileiro e, especialmente, pela comunidade mais que eu houver por bem encarregar-lhe{...}
jurdica nacional, em qualquer nvel, atingindo o absurdo de ser totalmente Aludido Conselho, cujas sesses se realizariam todas as segundas feiras
desconhecida de um grande nmero de magistrados, servidores pblicos de e sbados tarde de cada semana, seria regulado pelo Regimento de 22 de
qualquer escalo ou Poder, advogados, professores e alunos de Direito. dezembro de 1643, e pelas demais Resolues e Ordens Rgias disciplinadoras
do Conselho de Guerra de Lisboa, e pelo Alvar de Regimento de 26 de
2. A Justia Militar no Brasil outubro de 1796 e determinaes posteriores aplicveis aos casos.
A Justia Militar da Unio encontra-se em contagem regressiva em direo No inciso VI, foi criado o Conselho de Justia, identicado, no inciso X,
a seus duzentos anos de criao. Examinemos o surgimento dessa Justia como Conselho de Justia Supremo Militar, verbis:
Especializada, sua destinao competencial, sua incluso no Poder Judicirio Para conhecimento e deciso dos processos criminais que se formam
nacional e a situao jurdica que atualmente apresenta. aos rus que gozam do foro militar, e que, em virtude das ordens
rgias, dever se remeter ao Conselho de Guerra ainda sem apelao
2.1 Surgimento e competncia original de parte, ou por meio dela, haver o Conselho de Justia determinado
Analisando o contexto normativo castrense existente no Brasil-Colnia, em e regulado pelos decretos de 20 de Agosto de 1777, de 5 de Outubro
especial o penal, constata-se que a legislao ento vigente, oriunda de Portugal, de 1778, de 13 de Agosto e 13 de Novembro de 1790, fazendo-se
era antiquada e fragmentria, envolvendo um aprecivel nmero de Ordenaes, para ele uma sesso todas as quartas-feiras de tarde, que no forem
Cartas Rgias, Alvars e Regulamentos. Nesses modelos, formou-se o arcabouo dias feriados ou de guarda, para este conhecimento somente.
judicirio militar da poca, ressaltando-se os famosos artigos de guerra do O mencionado Conselho de Justia era composto pelos Conselheiros de
Marechal Conde-reinante Schamburg Von Lippe, que alcanou notria Guerra e do Almirantado e mais Vogais, e trs Ministros Togados nomeados
celebridade em decorrncia do rigor draconiano de suas medidas punitivas. para aquele m, um dos quais seria Relator, e os outros dois Adjuntos
Dessa forma, atravs de Alvar, com fora de lei, de 1 de abril de 1808, para o despacho de todos os processos, que se remetam ao Conselho para
do Prncipe Regente de Portugal, D. Joo, foi institudo um foro especial serem julgados em ltima instncia na forma acima exposta, aplicando-se,
para os delitos militares, objetivando a boa administrao da justia para deciso e forma de conhecimento, o determinado no Decreto de 13
criminal no Conselho de Justia que se forma nos Conselhos de Guerra e do de novembro de 1790, que interpretou os anteriores, cando revogado o
Almirantado, a m de que se terminem os processos quanto antes, e com a disposto na Carta Rgia de 29 de novembro de 1806 quanto aos Conselhos
regularidade e exatido que convm. de Justia criados neste Estado em outras circunstncias.
Foi ento criado, no inciso I do mencionado Alvar, um Conselho Nos incisos VIII e IX, cou estabelecido que:
Supremo Militar, para apreciar todas as matrias que pertenciam ao Conselho VIII. Remeter-se-o para serem decididos no Conselho de Justia
de Guerra, ao do Almirantado e ao do Ultramar, apenas na parte militar, todos os Conselhos de Guerra, que se formarem nos Corpos
constitudo pelos Ociais Generais do Exrcito e da Armada Real, que j Militares desta Capitania e de todas as mais do Brasil, exceo do
eram Conselheiros de Guerra, e do Almirantado, que se encontravam no Rio Par e Maranho e dos Domnios Ultramarinos {...}.
de Janeiro, e por outros ociais daquelas Armas que fossem nomeados, estes IX. No julgar de todos estes processos, guardaro o que se acha

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disposto no Regulamento Militar, em todas as Leis, Ordenanas Nesse nterim, Proviso de 20 de outubro de 1834, na Regncia de Dom Pedro
Militares, Alvar de 6 de Abril de 1800, que d fora de Lei aos II, declarou quais eram os crimes puramente militares3. Surgiu ento o Decreto
Artigos de Guerra estabelecidos para o servio e disciplina da Armada 61, de 24 de outubro de 1838, que regulamentou a aplicao das leis militares em
Real, Regimento Provisional por mim aprovado por Decreto de tempo de guerra, e a Lei 631, de 18 de setembro de 1851, que estabeleceu as penas
20 de Junho de 1796, e mais Resolues Rgias, e na Ordenana e o processo para alguns crimes militares em tempo de guerra.
novssima de 9 de abril de 1805; observando-se o disposto na Carta A extremada severidade do regime sancionador ainda vigente em 1890,
Precatria Rgia de 19 de Fevereiro de 1807, que revogou a referida impulsionou Benjamin Constant, ento Ministro da Guerra, a organizar uma
Ordenana quanto pena imposta pelo crime de terceira e simples Comisso, por ele presidida, para apreciar um esboo apresentado pelo Dr. Carlos
desero; pondo-se em execuo todas as determinaes rgias, que de Carvalho, abrangendo os Cdigos Penal e Processual Militar, e o Cdigo
no foram revogadas neste Alvar.1 Disciplinar, distinguindo as sanes penais em tempo de guerra e de paz.
O germe estava lanado. O tempo e as mudanas ocorridas, inclusive no O Governo Provisrio, entretanto, recusou o esboo referido e aprovou o
status poltico do Brasil, contriburam para a transformao daquele Conselho Cdigo Penal para a Armada, elaborado em perodo republicano e promulgado
de Justia na atual Justia Militar da Unio. pelo Decreto de 05 de novembro de 1890, posteriormente substitudo pelo
Decreto 18, de 07 de maro de 1891, ampliado para o Exrcito nacional pela
2.2 Incluso no Poder Judicirio nacional e situao atual. Lei 612, de 29 de setembro de 1899, assinalando o m, no Direito brasileiro,
Ressalte-se que, inicialmente, a legislao militar se apresentava desorganizada da vigncia dos famosos artigos de guerra do Conde Von Lippe.
e esparsa. Durante o perodo colonial, vigoraram disposies penais marcadas Com a queda da Monarquia e a instituio da Repblica, a Constituio
por forte caracterstica repressiva e a crueldade de suas penas, concernentes de 24 de fevereiro de 1891 disps acerca da Justia Militar, embora o tenha
aos famosos Artigos de Guerra do Conde de Lippe, reorganizador do Exrcito feito na Seo concernente Declarao de Direitos, verbis:
portugus de acordo com o modelo prussiano, incorporados aos Regimentos de Art. 77. Os militares de terra e mar tero foro especial nos
Infantaria e Artilharia de 1763, e ao Regimento Provisional para o Servio da delitos militares.
Armada de 1796. Da porque, desde 1802, estava sendo buscada a codicao 1 Este foro compor-se- de um Supremo Tribunal Militar,
da legislao penal militar, cujo projeto foi revisto em 1816 e aprovado por cujos membros sero vitalcios, e dos conselhos necessrios para
Alvar de 07 de agosto de 1820, embora jamais tenha sido posto em execuo. a formao da culpa e julgamento dos crimes.
Apesar de tal esforo e da evidente existncia daquele rgo judicirio, 2 A organizao e atribuies do Supremo Tribunal Militar
a Constituio Poltica Brasileira, de 25 de maro de 1824, no cogitou sero reguladas por lei.
da Justia Militar. Da anlise conjunta do caput do artigo acima transcrito, com seu pargrafo
Prosseguiu-se na busca de organizao daquela legislao. Procurando 1, resta clara a destinao jurisdicional dos rgos ali referidos: foro especial
atenuar as disposies penais em vigor, o Dr. J. A. de Magalhes Castro, ento nos delitos militares, propiciando a formao da culpa e o julgamento dos
Auditor da Corte, apresentou ao Imperador um Projeto de Cdigo de Processo crimes militares. Entretanto, o Decreto Legislativo 149, de 18 de julho de
Criminal Militar. Em 1866, a Comisso de Legislao do Executivo, da qual 1893, que organizou o Supremo Tribunal Militar, ampliou a competncia
faziam parte o Conde DEu e o Visconde do Rio Branco, recusou o projeto, o daquele Tribunal incluindo atribuies administrativas. Em seu artigo 5, que
mesmo ocorrendo mais tarde com o Projeto do Cdigo de Processo Militar2. trata da competncia do aludido Tribunal, assim disps4:
3
Proviso 20.10.1834 in Colleco das Leis do Imprio do Brasil de 1834, 1 parte. Rio de Janeiro:
1
Alvar de 1 de abril de 1808, do Prncipe Regente D. Joo. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, Colleo Typograa Nacional, 1834. pg. 271/272.
das Leis do Brazil de 1808, 1891. Pg.7/9. 4
BRASIL. Leis, Decretos etc. Decreto n 149, de 18 de julho de 1893 in Colleo das Leis da Repblica
2
JUSTIA MILITAR O Superior Tribunal Militar: sua evoluo no tempo in Revista do Superior Tribunal dos Estados Unidos do Brazil de 1893, partes I e II, org. por Mrio Fernandes Pinheiro. Rio de Janeiro:
Militar, n 1, Braslia/DF, 1975. Pg. 13/17. Imprensa Nacional, 1894.

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Art. 5. Compete ao tribunal: dentro do Poder Judicirio (art. 90, c), bem como a competncia anteriormente
1 Estabelecer a forma processual militar, enquanto a matria no a ela atribuda (art. 111 a 113).
for regulada em lei. Surgiu, aps, o Decreto 925, de 02 de dezembro de 1939, tambm
2 Julgar em segunda e ltima instncia todos os crimes militares, chamado Cdigo de Justia Militar, em substituio ao de 1926.
como tais capitulados na lei em vigor. Ultrapassada a Constituio de 1937, a de 1946 apenas introduziu
3 Comunicar ao Governo, para este proceder na forma da lei, pequena modicao na matria, alterando o nome do Supremo Tribunal
contra os indivduos que, pelo exame dos processos, vericar estarem Militar para Superior Tribunal Militar, mantido at hoje. Assim disps acerca
indiciados em crimes militares. da competncia da Justia Militar:
4 Processar e julgar os seus ministros nos crimes militares. Art. 108. Justia Militar compete processar e julgar, nos crimes
5 Consultar com seu parecer as questes que lhe forem afetas militares denidos em lei, os militares e as pessoas que lhes so
pelo Presidente da Repblica, sobre economia, disciplina, direitos e assemelhadas.
deveres das foras de terra e mar e classes anexas. 1 Esse foro especial poder estender-se aos civis, nos casos
6 Mandar expedir as patentes militares dos ociais efetivos, expressos em lei, para a represso de crimes contra a segurana
reformados, honorrios e classes anexas. externa do pas ou as instituies militares.
Diante da autorizao contida no 1 do artigo 5 acima transcrito, o 2 A lei regular a aplicao das penas da legislao militar em
processo penal aplicvel foi regulado pelo Supremo Tribunal Militar, em 16 tempo de guerra.
de julho de 1895. Esse Regulamento foi substitudo pelo Decreto 14.450, de Com o incio do regime militar em 1964, o Ato Institucional n 2, de 27.10.1965,
30 de outubro de 1920, que instituiu o Cdigo de Organizao Judiciria e disps acerca da composio do Superior Tribunal Militar, alterou o nmero
Processo Militar, posteriormente alterado pelos Decretos 15.635, de 26 de de seus membros e nele incluiu representantes do Ministrio da Aeronutica.
agosto de 1922, 17.231-A, de 26 de fevereiro de 1926, denominado Cdigo O 1 do artigo 108 foi alterado e passou a vigorar com a seguinte redao:
de Justia Militar, 24.803, de 14 de julho de 1934, que modicou artigos do 1 Esse foro especial poder estender-se aos civis nos casos expressos
Cdigo de Justia Militar anterior. em lei, para a represso de crimes contra a segurana nacional ou as
Com o advento da Constituio de 16 de julho de 1934, nalmente a instituies militares.
Justia Militar foi includa no Poder Judicirio Nacional, e seu foro especial At o advento da Constituio de 1988, foi mantido o foro especial dos civis
foi estendido aos civis. Verbis: para represso dos crimes contra a segurana nacional ou as instituies militares.
Art. 63. So rgos do Poder Judicirio: Alm disso, pelo citado Ato Institucional, tambm foi atribudo Justia
a) a Corte Suprema; Militar, na forma da legislao processual, o processo e julgamento dos crimes
b) os juzes e tribunais federais; previstos na Lei 1.802, de 05 de janeiro de 1953, e ampliada a competncia
c) os juzes e tribunais militares; originria do Superior Tribunal Militar.
d) os juzes e tribunais eleitorais. A Constituio de 1967 manteve a situao anterior, introduzindo pequena
Art. 84. Os militares e as pessoas que lhes so assemelhadas tero alterao na Justia Militar ao estabelecer, para os casos de represso de crimes
foro especial nos delitos militares. Este foro poder ser estendido aos contra a segurana nacional ou as instituies militares, o Supremo Tribunal
civis, nos casos expressos em lei, para a represso de crimes contra a Federal como instncia recursal ordinria, sendo tal competncia excluda
segurana externa do pas, ou contra as instituies militares. atravs da Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969.
O golpe de Estado ocorrido em 10 de novembro de 1937 institucionalizou Ressalte-se que os casos emergentes do estado de guerra foram regulados
o chamado Estado Novo. A Constituio de 1937 manteve a Justia Militar pelo Decreto-lei 4.766, de 1942. E atravs do Decreto 6.227, de 24 de janeiro

160 Revista ENM Revista ENM 161


de 1944, foi promulgado o Cdigo Penal Militar comum s Foras Armadas. do crime militar, previsto em lei especial, impunha-se a necessidade da
Finalmente, em 1969, a legislao penal militar foi consolidada com existncia de normas processuais e procedimentais tambm especializadas,
os Decretos-Leis 1001, 1002 e 1003, pelos quais foram promulgados, consubstanciadas no Cdigo de Processo Penal Militar, institudo pelo
respectivamente, o Cdigo Penal Militar, o Cdigo de Processo Penal Militar Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969, bem como a Lei federal 8.457,
e a Lei de Organizao Judiciria Militar, os dois primeiros ainda vigentes. de 04 de setembro de 1992, que, atualmente, organiza a Justia Militar da
Elaborados em perodo de regime forte, com o aparelho estatal repressivo Unio e regula o funcionamento de seus Servios Auxiliares.
robustecido, inclusive com vigncia dos Atos Institucionais, tais Cdigos Assim a mencionada Lei 8.457/1992 dispe em seu artigo 1:
apresentam atualmente natural necessidade de alterao de algumas de suas Art. 1, So rgos da Justia Militar:
disposies, harmonizando-as com as normas do Direito Penal comum e, I o Superior Tribunal Militar;
primordialmente, com as normas constitucionais atuais. II a Auditoria da Correio;
Nesse contexto, encerrado o perodo do governo militar, surgiu a III os Conselhos de Justia:
Constituio Federal de 1988, ora vigente, que manteve, no inciso VI do IV os Juzes-Auditores e os Juzes-Auditores Substitutos
artigo 92, os Tribunais e Juzes Militares como integrantes do Poder Judicirio Ressalte-se, desde logo, que com a criao da Justia Militar dos Estados e do
nacional, dando autonomia nanceira a esse Poder, e disps a respeito da Distrito Federal matria que ser analisada em prxima oportunidade afasta-
organizao e competncia da Justia Militar da Unio: se, de imediato, da jurisdio da Justia Militar da Unio, o processo e julgamento
Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes dos crimes militares praticados pelos Policiais Militares e Bombeiros Militares.
militares denidos em lei. Assim, para efeito de administrao da Justia Militar da Unio, em tempo
Pargrafo nico A lei dispor sobre a organizao, o funcionamento de paz, a aludida Lei mantm a diviso do territrio nacional em Circunscries
e a competncia da Justia Militar. Judicirias Militares, atualmente doze (12), e xa a abrangncia territorial de
A Constituio Federal atual nada referiu acerca das pessoas sujeitas cada uma delas, bem como das Auditorias Militares que respectivamente lhes
competncia da Justia Militar e extenso daquele foro aos civis, pois, ao correspondem, integrantes da Primeira Instncia.
dispor acerca daquela competncia processo e julgamento dos crimes Os Conselhos de Justia, por sua vez, so constitudos de cinco membros,
militares denidos em lei , deixou, lei, tal denio. De outro lado, quatro Ociais um dos quais preside o Conselho e um Juiz togado, sendo
deslocou, para a Justia Federal comum, a competncia para o processo e aqueles sorteados dentre os que se encontram no Servio Ativo da Fora cujo
julgamento dos crimes polticos, excludas as contravenes e ressalvada bem foi violado. Podem ser Conselhos Permanentes de Justia, constitudos
a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral (art. 109, IV), com trimestralmente para cada Fora e destinados ao processo e julgamento de
recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, letra b). praas e graduados, denunciados em processos ordinrios ou especiais, este
Diante da determinao constitucional referida, temos atualmente, disci- correspondente aos processos de desero e insubmisso, havendo, no sorteio,
plinando o contedo competencial da Justia Militar, normas constantes do acrscimo de dois suplentes para os Juzes militares; e Conselho Especial de
Cdigo Penal Militar, institudo pelo Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de Justia, este constitudo para cada processo, ordinrio ou especial (este, apenas
1969, que conceitua, em seu artigo 9, da Parte Geral, os crimes militares em de desero), instaurado contra Ocial, sendo o aludido Conselho integrado
tempo de paz, e, no artigo 10, aqueles que se conguram em tempo de guerra. por militares de posto superior ao do acusado, ou de maior antigidade,
Aludido Cdigo se apresenta como legislao penal especial e, diante da embora do mesmo posto, dissolvido aps concluso de seus trabalhos com o
ocorrncia de um fato ali tipicado como crime, e da presena dos elementos julgamento da questo, reunindo-se novamente apenas nos casos de nulidade
conguradores do crime militar, derroga a lei penal geral. daquele processo ou julgamento.
Para uma Justia Federal especializada, incumbida do processo e julgamento A competncia legal dos aludidos Conselhos de Justia envolve o processo

162 Revista ENM Revista ENM 163


e julgamento das questes colocadas sob sua apreciao, bem como a Justia criado atravs de Alvar, com fora de lei, de 1 de abril de 1808.
realizao de outros atos, inclusive decisrios, quando ocorrentes no curso Lamentavelmente, apesar de existir h quase duzentos anos e de,
do processo de conhecimento. Todos os demais atos, decisrios ou no, constitucionalmente, integrar o Poder Judicirio Nacional, generalizado o
competem monocraticamente ao Juiz togado, dentre os quais encontram-se desconhecimento, nos mbitos acadmico e prossional, acerca dessa Justia
os atos anteriores instaurao do processo, inclusive o prprio recebimento, Federal especializada e do Direito que nela aplicado.
ou rejeio, da denncia, diversos atos no curso do processo de conhecimento Com efeito, a no recepo do Direito Material e Processual Penal Militar
e todos aqueles ocorrentes no processo de execuo, tudo nos termos da lei. nos currculos de Graduao dos Cursos de Direito ministrados no Brasil
Os Juzes-Auditores, titular ou substituto, so togados, com admisso subtrai, do conhecimento jurdico acadmico, e, conseqentemente, do
decorrente de aprovao em concurso pblico de provas e ttulos. prossional, as noes bsicas daqueles Direitos especializados, bem como
Encontra-se em tramitao, no Congresso Nacional, uma grande dos rgos Judicirios constitucionalmente incumbidos de sua aplicao
reforma do Poder Judicirio. Algumas alteraes j foram introduzidas aos respectivos casos concretos. Assim, a insignicante difuso acadmica
atravs da Emenda Constitucional 45/2004, aguardando-se, com relao desse Direito especializado atinge, com a indiferena dos prossionais do
Justia Militar da Unio, diversas mudanas, inclusive na composio Direito, uma Justia cuja origem, historicamente situada em 1808, evidencia
do Superior Tribunal Militar e na ampliao de sua competncia para, sua importncia e sua antecedncia em relao aos demais rgos judiciais
alm do processo e julgamento dos crimes militares, exercer o controle posteriormente criados no Brasil.
jurisdicional sobre as punies disciplinares aplicadas aos membros das
Foras Armadas.
Ressalte-se, por oportuno, que o Direito Penal Militar e o Direito Processual
Penal Militar, caracterizando-se como Direito Especial em face do Direito
Penal e Processual Penal comum, preponderam sobre estes em decorrncia
da prpria estrutura lgica do Sistema Jurdico e do princpio lex speciallis
derrogat lex generallis, subordinando-se, entretanto, s normas constitucionais,
com todas as alteraes nela introduzidas.

3. Concluso
Ao dispor acerca da organizao dos Poderes, no Captulo III de seu Ttulo
IV, a Constituio Federal, ora vigente no Brasil, disciplina o Poder Judicirio
Nacional e, em seu artigo 92, expressamente cita os rgos que o integram, ali
constando, no inciso VI, os Tribunais e Juzes Militares.
A anlise do citado artigo 92, em face da disciplinao da matria feita nos
artigos 122 a 124, acrescidos dos pargrafos 3 e 4 do artigo 125, da referida
Constituio, evidenciam a existncia, no Sistema Jurdico brasileiro, da Justia
Militar concebida como uma Justia especializada, seja no mbito da Unio ou
do Distrito Federal e Territrios, seja no mbito dos diversos Estados-membros da
Federao Brasileira. H, entretanto, evidente distino entre a Justia Militar da
Unio e as demais Justias Militares, estando o germe da primeira no Conselho de

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APOSENTADORIA ESPONTNEA quela poca, o TST manteve esta posio mesmo com liminar do
STF prolatada.

CONTINUAO DO Somente aps a deciso denitiva do STF, o TST alterou seu entendimento,
cancelando a smula at ento em vigor.

CONTRATO DO TRABALHO Em 11 de outubro de 2006, o plenrio do STF, ao julgar as Aes Diretas


de Inconstitucionalidade n 1770 e 17713, conrmou a inconstitucionalidade

CUMULAO dos pargrafos 1 e 2 do Art. 453 da Consolidao das Leis do Trabalho


CLT, com redao dada pela Lei 9.528/97.
Dessa forma, os pargrafos 1 e 2 do art. 453 da CLT4 que estavam
DA APOSENTADORIA E DA CONTINUAO suspensos em razo de concesso de liminar desde 1998, pelo STF se encontram
DO VNCULO EMPREGATCIO denitivamente declarados inconstitucionais.
Tal qual ocorrera no caso do Plano Collor, repita-se, o Pleno do Tribunal
Superior do Trabalho TST apenas em 25 de outubro de 2006 deliberou
Nelson S Gomes Ramalho cancelar a Orientao n 177, que trata da extino do contrato de trabalho
Advogado com a aposentadoria espontnea, mesmo tendo as decises denitivas do
STF nas aes diretas de inconstitucionalidade ADins n 1770 e 1721, sido
tomadas em 11 de outubro de 2006.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADin) objetiva o recebimento de
prestao jurisdicional do Poder Judicirio, no sentido de que seja analisada se
uma lei, ou parte dela, inconstitucional.
A aposentadoria espontnea at bem pouco tempo era causa de resciso Em suma, a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADin) um dos
do contrato de trabalho, sendo este o posicionamento pacicado no Tribunal instrumentos que visa o controle concentrado de constitucionalidade das leis.
Superior do Trabalho TST1. Em outras palavras, a contestao direta da prpria norma em tese.
Inicialmente submetida a questo a apreciao do Supremo Tribunal Federal
STF, a Corte Maior manifestou-se no sentido de que a aposentadoria espontnea 3
Adin 1721-3 O Tribunal, por votao majoritria, deferiu o pedido de medida cautelar, para
no rescinde o pacto laboral, atravs da concesso de duas liminares2. suspender, at deciso nal, a eccia do 2 do art. 453, da Consolidao das Leis do trabalho, introduzido
pelo art. 3 da Lei n 9528, de 10/12/97, em que se converteu a Medida Provisria n 1596-14, 10/11/97,
Ante ao posicionamento do STF, o TST manteve seu entendimento vencidos os Ministros Nelson Jobin, Octvio Galloti, Sydney Sanches e Moreira Alves, que o indeferiam.
Votou o Presidente. Plenrio, 19.12.1997.
anterior, posto que a questo ainda no havia sido decidida de forma denitiva, Adin 1770-4 - Prosseguimento no julgamento, o Tribunal, tambm por votao unnime, conhecendo,
porm somente via liminar, conforme mencionado. no ponto, da ao direta, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, com eccia, ex nunc, a
execuo e aplicabilidade do 1 artigo 453, da Consolidao das Leis do Trabalho, na redao dada pela
Ressalte-se que fato assemelhado ocorreu em passado recente quando o Lei n 9528, de 10/12/97. Votou o Presidente. Ausentes justicadamente, os Ministros Sydney Sanches,
Seplveda Pertence e Nelson Jobin. Plenrio, 14.05.1998.
TST inicialmente entendia devido o denominado Plano Collor. 4
Art. 453. No tempo de servio do empregado readmitido, sero computados os perodos, ainda no
contnuos, em que tiver trabalhando anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave
ou tiver recebido indenizao legal ou se aposentado espontaneamente. (Alterado pela Lei 006.204-1975).
1
Orientao Jurisprudencial n 177 da Eg. Seo de Dissdios Individuais (SDI-1): Aposentadoria 1 Na aposentadoria espontnea de empregados das empresas pblicas e sociedades de economia
Espontnea. Efeitos. A aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado mista permitida sua readmisso desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da
continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio previdencirio. Assim sendo, indevida a multa de Constituio, e condicionada prestao de concurso pblico. (Acrescentado pela Lei 009.528-1997).
40% do FGTS em relao ao perodo anterior aposentadoria. (08.11.2000). 2 O ato de concesso de benefcio de aposentadoria a empregado que no tiver completado trinta
e cinco anos de Servio, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extino do vnculo empregatcio.
2
Aes Diretas de Inconstitucionalidade ns 1770 e 1721. (Acrescentado pela Lei 009.528-1997).

166 Revista ENM Revista ENM 167


Atente-se que a deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei, via fundaes; membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares,
ADin, tem eccia erga omnes, isto , genrica, vlida contra todos e obrigatria. instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, dos Estados, do
A deciso de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADin) gera Distrito Federal e dos Territrios membros das Foras Armadas (Marinha,
efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Exrcito e Aeronutica).
Pblica federal, estadual e municipal. Tal concluso se infere da interpretao do Art. 37, 107, da Constituio
A deciso do STF passa a surtir efeitos imediatamente, salvo disposio Federal CF , inserido pela Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro
em contrrio do prprio Supremo Tribunal Federal, o que na hiptese de 1998, que veda a percepo simultnea de proventos de aposentadoria com
presente no sucedeu. a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, na hiptese em que a
Quando a segurana jurdica ou excepcional interesse social estiverem em aposentadoria decorra dos cargos a que alude art. 408 ou dos arts. 429 e 14210
jogo, o STF poder restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade da Constituio Federal, descritos no pargrafo precedente.
ou decidir que ela s tenha eccia a partir do trnsito em julgado ou um outro Entretanto, o STF tem mantido, no curso dos anos, o entendimento de
momento a ser xado. Essa deciso depende da aprovao de dois teros dos que a cumulao de recebimento de aposentadoria e de remunerao ilegal,
ministros5. Ressalte-se que tais restries no ocorreram no caso ora em tela. se proveniente de cargos cuja acumulao, na ativa, seja igualmente vedada11.
Conclui-se, pois, que a deciso contida nas ADIns 1770-A e 1721-3 no Nesse sentido, o acrdo do RE. 204-6, de lavra do Exmo. Ministro Mrio
pode ser objeto de novas apreciaes pelos demais tribunais. Carlos Velloso12.
Assim, inexoravelmente, a aposentadoria espontnea no mais extingue contrato O Ministro Eros Grau, em recente deciso, se pronunciou da mesma forma13.
de trabalho, havendo, conseqentemente, continuidade do vnculo empregatcio6. A Constituio Federal clara ao prescrever que a acumulao de
aposentadoria somente proibida para as carreiras elencadas nos artigos 40,
Da Cumulao de Proventos de Aposentadoria e
Remunerao na Ativa 7
Art. 37... (omissis)... 10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes
A alterao do entendimento em que a aposentadoria espontnea rescinde o do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os
contrato de trabalho acarreta uma sria de conseqncias, alm da continuao cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em
lei de livre nomeao e exonerao.
do vnculo empregatcio aps a aposentao do empregado. 8
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
A principal delas o surgimento de questionamento sobre a possibilidade dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter
contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos
de cumulao de aposentadoria e trabalho na ativa em determinadas e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio nanceiro e atuarial e o disposto neste
hipteses, sendo a aposentadoria originada por emprego ou cargo pblico e artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003).
6 - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta Constituio,
igualmente o salrio na ativa. vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto neste artigo.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98).
A Constituio Federal veda expressamente que haja cumulao de 9
Art. 42 Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas
aposentadoria e salrio no caso de se tratar de servidores titulares de cargos com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. (Redao
efetivos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias e dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
10
Art. 142 As Foras Armadas, constitudas pela Marinha,pelo Exrcito e pela Aeronutica ...(omissis).
11
5 RE 163204, DE 09/11/94; RE 81729; RE 76241; ERE 90.333.
Constituio Federal, artigo 102, I, a. Lei 9868/99. Regimento Interno do Supremo Tribunal
12
Federal, artigos 169 a 178 A jurisprudncia da Corte Suprema, a princpio, foi vacilante. Todavia, d notcia o eminente Ministro
6 Xavier de Albuquerque, no voto que proferiu no RE 81.729-SP, que, quando do julgamento dos ERE 68.480
Ressalte-se, contudo, que no curso da Ao Direta de Inconstitucionalidade 1721, na mesma linha e do MS 19.902, o Plenrio ps termo hesitao das Turmas, manifestada em acrdos discrepantes, que a
do entendimento at ento defendido pelo TST (isto , que a aposentadoria rompia o contrato de trabalho) acumulao de proventos e vencimentos somente era permitida, mesmo no regime da Constituio de 1946,
manifestaram-se o Advogado-Geral da Unio (concluindo pela improcedncia do pedido da ADIn), bem quando se tratasse de cargos, funes ou empregos legalmente acumulveis na atividade.
como o Procurador-Geral da Repblica (que opinou pela declarao de constitucionalidade do dispositivo
13
objeto da presente ao). Recurso Extraordinrio n 347842/05

168 Revista ENM Revista ENM 169


42 e 142, em razo do que estabelece o Art. 37, inciso X, da Constituio aposentar, continuava a trabalhar no mesmo empregador, a Justia do Trabalho
Federal, conforme j anteriormente ressaltado. Portanto, vale reprisar que o considerava que tinha havido a celebrao tcita de novo contrato de trabalho,
entendimento do STF deriva de construo jurisprudencial. com incio no momento do deferimento da aposentadoria, at seu termo.
Por outro lado, o Art. 3714, inciso XVI da CF, refere-se vedao de Quando se trata de emprego pblico, o entendimento era no sentido de
acumulao de remunerao de cargos pblicos e no de aposentadoria e cargo que se fazia imprescindvel que o empregado realizasse novo concurso.
ou emprego pblico. A aplicabilidade do citado dispositivo constitucional Nessa hiptese, poderia advir questionamento se ocorria cumulao
estende-se, outrossim, s sociedades de economia mista, em decorrncia do de aposentadoria e emprego pblico vedados, por o serem quando cargos
disposto no inciso XVII, do Art. 3715, tambm da Carta Magna, que estende na atividade.
a proibio de acmulo de cargos s economias mistas. Presentemente, com o novo entendimento predominante, ao se aposentar,
Assim, verifica-se que, no obstante o STF ter o entendimento de o empregado no tem o contrato de trabalho rescindido e, portanto, no se
que a cumulao de aposentadoria e salrio defesa, quando as hipteses cogita em cumulao de aposentadoria, oriunda de cargos cuja cumulao
correspondem vedao de cargos (lato sensu) na ativa, a CF no vedada, uma vez que o empregado no assume novo emprego, apenas
dispe acerca desta proibio, limitando-se a vetar, conforme j visto, permanece no mesmo.
o percebimento de aposentadoria simultaneamente a salrio quando Ora, a partir do momento em que no h resciso provocada pela
se trata apenas de polcia militar, bombeiro ou integrante das Foras aposentao, o pacto de trabalho uno e, portanto, acresce-se apenas o
Armadas16. recebimento da aposentadoria, sem se cogitar se os cargos na ativa podiam ou
Vale, nesse ponto, tecer considerao acerca da atual situao: estando no acumulados, j que o vnculo, por assim dizer, permanece o mesmo.
denitivamente estabelecido que a aposentadoria no mais se constitui em Antecipando-se ao STF e rebelando-se contra o TST, os Tribunais
fator de resciso do contrato de trabalho, de acordo com as decises denitivas Regionais do Trabalho TRT j dispunham acerca da continuao do
nas ADins n 1770-A e 1721-317, o empregado, ao se aposentar, no tem seu contrato de trabalho, aps o evento da aposentadoria, bem como j admitiam
contrato de trabalho encerrado. que era possvel o empregado pblico continuar a trabalhar e a receber
Quando a aposentadoria oriunda de cargos cuja cumulao vedada na aposentadoria18.
atividade, tal entendimento gera conseqncias. Esta assertiva baseia-se no aspecto ftico de que, no havendo mais resciso
Em uma empresa privada, por exemplo, quando o empregado, aps se motivada pela aposentadoria, no h que se falar presentemente em dois
contratos de trabalho.
14 Nesse ponto, vale ressaltar a opinio do Juiz do Trabalho da 2 Regio (So
Art 37. vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: [o inciso XI cuida do Paulo), Dr. Gustavo Filipe Barbosa Garcia, que passamos a transcrever:
teto remuneratrio]
a de dois cargos de professor; Desse modo, no caso do empregado pblico, o servidor regido pela CLT
a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientco; que se aposenta de forma denitiva e voluntria, pode continuar prestando
a de dois cargos ou empregos privativos de prossionais de sade, com prosses regulamentadas;
15
Art. 37, inciso XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias,
fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, 18
I - Aposentadoria. no extino do contrato de trabalho. A aposentadoria voluntria no causa de
direta ou indiretamente, pelo poder pblico. (grifamos) extino do contrato de trabalho, nos termos do caput do art. 453 da CLT, sendo lcita a manuteno do
16
Arts. 40, 42 e 142 c.c. Art. 37, 10, todos da Constituio Federal, j transcritos. vnculo de emprego aps a aposentadoria voluntria em empresas pblicas e sociedades de economia mista.
II princpio da impessoalidade. aplicao s empresas estatais para a dispensa de seus EMPREGADOS.
17 As empresas estatais, por fora do disposto no caput do artigo 37 da Constituio Federal, esto obrigadas
Vale mais uma vez repisar que a deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem
eccia erga omnes, isto , genrica, vlida contra todos e obrigatria. A deciso de uma Ao Direta a respeitar o princpio da impessoalidade, atravs de critrios objetivos para despedir, o que no aconteceu
de Inconstitucionalidade (ADin) gera efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e nestes autos, sendo arbitrria a dispensa, portanto, invlida, da determinar-se a reintegrao do reclamante.
Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Isto signica que nenhum outro tribunal pode (TRT 8 Regio, RO 2278/2003, Acrdo 1671-2002-005-08-00-6, 3 Turma, Relator: Raimundo Itamar
contrariar a deciso. Lemos Fernandes Junior Convocado, julgado em 05.06.03). (grifamos).

170 Revista ENM Revista ENM 171


servios a seu empregador originrio, de forma lcita e regular, mesmo Ante todo o exposto, constata-se que, uma vez que o STF entende
sendo ente pblico, independentemente de nova aprovao em concurso como vedada somente a cumulao de aposentadoria, derivada de cargo
pblico, pois o contrato de trabalho original prossegue normalmente, ou emprego pblico, com novo emprego ou cargo pblico, quando defesa a
mesmo depois da aposentadoria 19. (grifos ausentes no original) acumulao na ativa.
Considerando-se que conforme estabelecido pelo prprio STF, que a
Jos Aonso Dallegrave Neto, citado por Barbosa Garcia20, aduz que: aposentadoria no mais rescinde o contrato de trabalho conclui-se que o
empregado que permanece no mesmo emprego, recebendo aposentadoria do
O servidor pblico celetista poder aposentar-se espontaneamente e, se INSS, no inicia novo contrato laboral.
desejar, continuar no exerccio de seu emprego pblico, sem necessidade Logo, nalizando, no se cogita em cumulao e, conseqentemente, em
de submisso a novo concurso pblico, vez que o contrato de trabalho vedao de se cumular aposentadoria e salrio na ativa, decorrentes de cargos
ser nico. (grifo nosso). cuja cumulao defesa na atividade, desde que o empregado permanea no
mesmo empregador.
Concluso
De todo o exposto, podemos concluir, em sntese, que, com o julgamento
pelo STF das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 1770 e 1721, cou
assentado que a aposentadoria espontnea, por si s, no mais extingue o
contrato de trabalho.
A partir dessa realidade, verica-se que h um nico contrato de trabalho e,
portanto, no caso do empregado pblico e do servidor celetista, a continuidade
no emprego no afronta o artigo 37, II, 2 da Carta Magna, uma vez que
no se cogita nova admisso.
Da, conclui-se que, tampouco h cumulao, na hiptese vertente, de
aposentadoria e remunerao decorrente de novo emprego, desde que o
aposentado permanea no mesmo empregador.
Com efeito, o STF veda que o aposentado preste novo concurso pblico
e passe a cumular os proventos decorrentes daquela aposentadoria com a
remunerao de novo cargo, posto que fruto de duas relaes distintas, vale
dizer, de dois cargos ou de dois empregos pblicos.
Na hiptese de empregado pblico que se aposente, nada obsta que
continue o vnculo de emprego. Neste caso, no se h falar em cumulao. O
vnculo de emprego uno, mesmo aps a aposentao.

19
aposentadoria e contrato de trabalho atualidades e reexos decorrentes da jurisprudencia do stf
revista de direito do trabalho n 13-01, 31 de janeiro de 2007, pg. 21.
20
idem, pg. 22.

172 Revista ENM Revista ENM 173


ENUNCIADOS SOBRE Concurso pblico
1 As escolas de magistratura dos tribunais ou reconhecidas devero

ESCOLAS JUDICIAIS participar, obrigatoriamente, de todas as etapas relativas ao concurso pblico


de seleo para a carreira.
APROVADOS NO ENCONTRO DE DIRETORES
2 Visando maior transparncia do concurso pblico de ingresso na
DE ESCOLAS DE MAGISTRATURA, OCORRIDO EM
carreira da magistratura, as provas orais devero ser gravadas e lmadas para
CURITIBA (15 DE NOVEMBRO DE 2006) possibilitar eventual recurso.

3 Os editais de concurso contero o calendrio completo de todas as etapas


e o nmero mnimo de vagas ofertadas para garantir melhor organizao e
maior transparncia aos trabalhos.

Formao inicial do magistrado


1 obrigatria a atuao das escolas de magistratura ociais ou reconhecidas na
formao do candidato aprovado em concurso pblico para o cargo de juiz.

1 O curso de preparao ao ingresso na carreira da magistratura deve ter como 2 A preparao do magistrado recm-empossado, com formao
foco principal a preparao do candidato ao exerccio da judicatura, podendo preponderantemente deontolgica, comportamental e multidisciplinar,
ser ofertado pelas escolas de magistratura. tem por nalidade o desenvolvimento gradativo das habilidades necessrias
ao exerccio da jurisdio.
2 O curso de preparao ao ingresso na carreira da magistratura conter
carga horria mnima de 360 h/aula por ano, freqncia de, pelo menos, 3 Na formao inicial do magistrado, indispensvel que o candidato
75% das aulas e mdia mnima de 6 (seis). aprovado permanea disposio das escolas locais ou regionais pelo perodo
mnimo de dois meses.
3 So matrias bsicas dos concursos de preparao: direitos humanos, direito
constitucional, direito administrativo, direito penal e processual penal, direito 4 A Escola acompanhar e avaliar o magistrado durante o perodo
civil e processual civil, direito empresarial, direito tributrio, direito internacional, de vitaliciamento.
direito ambiental, teoria geral do direito, hermenutica, tcnicas de decises
e sentenas, direito eleitoral, lngua portuguesa e deontologia, observadas as Formao continuada do magistrado
caractersticas dos segmentos da magistratura (federal, estadual e trabalhista). 1 O magistrado deve estar atento s transformaes sociais, de modo a obter solues
Sero tambm includas, no currculo do curso de preparao, aulas prticas justas na composio e pacicao dos litgios. necessria a constante atualizao
com a utilizao de processos ndos e a realizao de audincias simuladas. multidisciplinar, tcnica e prossional, por meio das Escolas de Magistratura.

4 As Escolas oferecero bolsas de estudo para alunos carentes e tambm 2 A freqncia e o aproveitamento em cursos de formao continuada,
horrios que permitam participao daqueles que exercem atividade laborativa. ministrados pelas Escolas de Magistratura regionais e estaduais, com

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durao mnima de vinte horas-aula, constituem requisitos objetivos para tcnica e experincia na magistratura, com peridica reciclagem e colaborao
promoo na carreira. de prossionais acadmicos.

3 A formao continuada deve alcanar os magistrados em exerccio nos Autonomia administrativo-financeira das escolas
juzos distantes das sedes das Escolas de Magistratura, mediante interiorizao 1 essencial que as escolas da magistratura tenham autonomia administrativo-
de suas atividades e adoo de tcnicas de educao distncia. nanceira, de modo a cumprir suas relevantes funes constitucionais,
contando com dotao oramentria especca.
Ps-graduao
1 A ENM, reconhecendo a necessidade de formao continuada de 2 As escolas da magistratura, dentro de seu planejamento estratgico, devero
magistrados, fomentar a criao e a implantao de cursos de ps-graduao, elaborar sua proposta oramentria e encaminh-la ao Tribunal respectivo, de
em todos os seus nveis, com foco na gesto e na jurisdio, observadas as acordo com as exigncias da EC 45.
peculiaridades regionais, criando comisso permanente para tal nalidade.
Promoco e remoo por merecimento (critrios objetivos)
2 A ENM, reconhecendo a necessidade de otimizar o funcionamento das 1 A avaliao do magistrado, pela produtividade e presteza, ter como
escolas, recomenda AMB a criao de comisses regionais para auxiliar no base o perodo mnimo de 24 meses que antecedem o termo nal do prazo
direcionamento institucional e no planejamento estratgico das respectivas de inscrio ao concurso de promoo ou de acesso, salvo a inexistncia de
escolas de magistratura, observada a autonomia administrativa e os diversos candidatos com tal interstcio.
segmentos do Judicirio.
2 Na quanticao do mrito, as atividades relacionadas ao exerccio da
Cursos a distncia e presenciais regionalizados jurisdio, includas as de natureza administrativa, devero ter maior peso do
1 A ENM, reconhecendo a importncia do ensino a distncia na modalidade que as atividades acadmicas.
telepresencial, sem excluir as experincias tecnolgicas e a autonomia de
cada escola, recomendar AMB a criao de comisses regionais para 3 Na aferio da produtividade e da presteza, para ns de remoo ou
implementao de cursos nas respectivas regies. Recomenda-se, ainda, promoo por merecimento, a anlise comparativa dever ser procedida
ENM, responsabilizar-se pela temtica nacional dos cursos, bem como pela mediante o prvio estabelecimento de critrios que levem em conta a entrncia
reunio e divulgao das experincias locais. e a especialidade de atuao, bem como a natureza dos atos praticados no
exerccio funcional dos magistrados.
Deontologia do magistrado e capacitao dos professores
1 A disciplina deontologia jurdica deve ser includa nos currculos das
escolas de magistratura, bem assim nos concursos de ingresso na carreira.

2 A questo deontolgica deve ser priorizada como eixo central nos currculos
das escolas judiciais da magistratura, sem prejuzo das demais disciplinas
jurdicas, e atendidas as peculiaridades das diversas funes judicantes.

3 A disciplina deontologia jurdica ser ministrada por juzes com formao

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