DBITO CONJUGAL

REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA

Mestre e Doutora em Direito Civil pela USP. Professora no GVLAW da FGV-EDESP,
Professora na Escola Superior de Advocacia da OAB/SP, Advogada em So Paulo.

O tema ser analisado no casamento e na unio estvel, em razo do sentido atual do termo
conjugalidade, que se volta a estas duas formas de constituio de famlia.
Assim, aquilo que se dizia sobre o casamento, tanto a seu favor como em seu desfavor, aplica-se
hoje em dia unio estvel.
Segundo seus defensores, como Laurent, casamento o fundamento da sociedade, base da
moralidade pblica e privada. Para Goethe, casamento a base e o coroamento de toda cultura.
Conforme Lessing, casamento a grande escola fundada por Deus para a educao do gnero
humano. Por outro lado, seus crticos chegaram a afirmar, na expresso de Schopenhauer, que
em nosso hemisfrio mongamo, casar perder metade de seus direitos e duplicar seus
deveres. Para Aldous Huxley, casamento um pacto inoportuno e obsceno .
Se considerarmos a relao sexual entre os consortes como um dever, com razo os referidos
crticos. E, se no estivermos atentos s verdadeiras finalidades e aos reais efeitos jurdicos do
casamento e da unio estvel, concluiremos que a vida conjugal um fardo.
Segundo Portalis, o casamento a sociedade do homem e da mulher, que se unem para
perpetuar a espcie, para ajudar-se mediante socorros mtuos a carregar o peso da vida, e para
compartilhar seu comum destino . Muito embora esteja com razo este grande jurista, acerca da
mtua assistncia, como base do casamento, os fins e efeitos jurdicos desta forma de
constituio de famlia e daquela outra, a unio estvel, mudaram muito no transcorrer dos
tempos. A procriao no mais finalidade do casamento, ningum se casa para carregar o
peso da vida, poucos ainda acreditam que o destino seja imutvel.
Em sentido oposto, numa concepo de cunho individualista, segundo Kant, o casamento seria
a unio de duas pessoas para a posse mtua, durante toda a vida, de suas faculdades sexuais.
Neste entendimento, o casamento serviria somente satisfao sexual, seria apenas um
remdio para a concupiscncia ou apetite sexual .
E, voltando nossos olhos ao Direito Romano, no conceito de Modestino, nuptiae sunt conjunctio
maris et foeminae, et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio: casamento a
conjuno do homem e da mulher, que se associam para toda a vida, a comunho de direito
divino e de direito humano .
Os fins do casamento e da unio estvel so de ordem subjetiva, de foro ntimo, razo pela qual
no esto determinados em lei.
Os efeitos jurdicos dessas relaes so as conseqncias previstas no ordenamento jurdico
para o casamento e a unio estvel.
Retornando referida concepo kantiana e individualista, o amor fsico constituiria o nico
objetivo do casamento.
J, numa concepo supra-individualista, o casamento visa ao estabelecimento de relaes
entre os cnjuges firmadas no s no amor carnal, mas especialmente no amor espiritual,
extensivo aos filhos, quando estes existem.
Verifica-se, desde logo, nas duas concepes que h um elemento primordial no casamento e
na unio estvel: a fides, ou f, ou fidelidade conjugal.
Se indagarmos sobre o principal fim que impele duas pessoas para uma unio afetiva e familiar,
seja pelo casamento, seja pela unio estvel, veremos que buscam a felicidade, que somente
pode ser alcanada por meio da fidelidade.
Cabe aqui lembrar a mensagem de Jorge Adolfo Mazzinghi e Puig Pea, segundo a qual o
casamento e a unio estvel complementam a limitao da pessoa humana, que procura a
prpria perfeio e a perfeio do outro, na busca da mtua realizao, razo pela qual os
consortes devem observar uma conduta de satisfao recproca, prpria de duas pessoas que
se amam .
Mas o amor no um sentimento exigvel juridicamente, no dever conjugal.
As pessoas, originalmente limitadas, querendo superar suas deficincias, encontram em seu
par o campo frtil para o alcance da felicidade, por meio de conduta de aperfeioamento
constante, baseada no mtuo respeito e no apoio recproco, estes, sim, efeitos jurdicos do
casamento e da unio estvel, como veremos a seguir.
Dentre os principais efeitos jurdicos do casamento e da unio estvel, passemos anlise da
fidelidade, do respeito e da assistncia imaterial, antes de adentrarmos no estudo da coabitao
e do dbito conjugal.
A fidelidade conjugal o dever de lealdade, sob o aspecto fsico e moral, que veda a manuteno
de relaes que visem satisfao do instinto sexual fora do tlamo, sendo resultante do
princpio monogmico que vigora em nossas constituies familiares. Este efeito jurdico vem
estabelecido no art. 1.566, inciso I e no art. 1.724, do Cdigo Civil de 2002. Seu descumprimento
d-se por meio da prtica de atos com terceira pessoa que demonstram o propsito de
satisfao do instinto sexual, cheguem ou no cpula carnal . evidente o retrocesso
daqueles que concluem que a infidelidade virtual no seria descumprimento deste dever, por
inexistir relao sexual no plano virtual. H muito o Direito evoluiu para concluir que na
infidelidade importa a busca de satisfao sexual fora do par conjugal e no a relao sexual
propriamente dita, que pode ou no existir . Um e-mail ou uma consulta a uma sala de "bate-
papo" virtual, ambos com o intuito de satisfao do instinto sexual com terceira pessoa, so
provas da existncia da infidelidade, assim como a carta enviada pelo correio no eletrnico,
ou era aquela remetida por meio do pombo correio. No h diferena entre o meio de
comunicao, seja ou no eletrnico, servir de prova da infidelidade.
Um dever de suma relevncia, que agora est expresso em nosso ordenamento jurdico, o
respeito, cujo objeto reside nos direitos da personalidade do consorte, como a vida, a integridade
fsica e psquica, a honra, a liberdade, dentre outros. Este efeito jurdico vem regulado no art.
1.566, V e art. 1.724 do Cdigo Civil de 2002 .
A assistncia imaterial o lado protetivo do dever anteriormente citado. No casamento e na
unio estvel os consortes devem proteo recproca aos direitos da personalidade. Este efeito
jurdico estabelecido no art. 1.566, III e art. 1.724 do Cdigo Civil de 2002 .
A coabitao, que regulada no art. 1.566, II do Cdigo Civil de 2002, como o dever de vida em
comum no domiclio conjugal, est expressamente estabelecida dentre os deveres do
casamento. Por isto, uma primeira vista, no teria qualquer relevncia na unio estvel. A
Smula 382, do Supremo Tribunal Federal, pela qual "A vida em comum sob o mesmo teto, more
uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato", tambm citada como suporte
daquele pensamento apriorstico. No entanto, esta Smula foi editada h cerca de quarenta
anos, em poca na qual a unio de fato entre um homem e uma mulher no tinha a natureza de
entidade familiar, em que havia a necessidade de prova da sociedade de fato para que se
operassem efeitos nesta unio, que se resumiam aos aspectos patrimoniais, conforme outra
Smula do Supremo Tribunal Federal, a de nmero 380, em tempos nos quais esta unio no
gerava efeitos de ordem alimentar e sucessria. de evidncia solar que atualmente a unio
estvel assemelha-se ao casamento, forma de constituio de famlia, de modo que a vida em
comum, como se casados fossem, embora no seja dever estatudo expressamente pelo
ordenamento civil, deve ser havida como requisito de sua constituio. Somente em situaes
excepcionais, de necessidades profissionais, familiares ou pessoais, que justifiquem a moradia
sob tetos diversos, assim como no casamento, pode ser dispensada a coabitao na unio
estvel. Este o pensamento que ganha fora na jurisprudncia .
A coabitao teria como contedo tambm o dbito conjugal, cujo sentido de prestao
sexual?
Dbito aquilo que se deve, dvida, o contrrio de crdito.
Assim, desde logo, v-se que dbito conjugal uma expresso imprpria. No h dvida sexual
entre os cnjuges.
Se houvesse tal dbito, haveria o jus in corpore e um consorte poderia impor ao outro o
relacionamento sexual que desejasse, o que no pode, sob pena de violao ao dever de
respeito integridade fsica e psquica, auto-estima (honra subjetiva) e liberdade do outro
consorte.
Bem esclarecido o nosso pensamento acerca do tema que nos foi oferecido neste IV Congresso
de Direito de Famlia do IBDFAM, preciso considerar que a satisfao do instinto sexual uma
necessidade fisiolgica e que no casamento e na unio estvel as relaes so monogmicas,
impondo-se aos consortes a fidelidade ou lealdade. Assim, a recusa reiterada e injuriosa quanto
manuteno de relacionamento sexual acarreta o descumprimento do dever de respeito
integridade psico-fsica e auto-estima do consorte, nos termos do art. 1.566, V e 1.724 do
Cdigo Civil de 2002.
Com referncia culpa nas relaes de famlia, cabe tambm esclarecer nosso pensamento e
lembrar que na dcada de 1980, em Mestrado na USP, quando ainda praticamente no se falava
nas mazelas da separao culposa, quando no Direito brasileiro ainda era embrionria a idia da
separao como um remdio para uma relao falida ou falhada, j sugeramos, de lege
ferenda, um sistema em que se facultasse a dissoluo da sociedade conjugal com base na
impossibilidade da comunho de vidas, sem motivao culposa e at mesmo sem a
necessidade de prvia separao de fato prolongada .
No entanto, ao mesmo tempo em que no se pode considerar o casamento uma amarra eterna e
impossibilitar o pedido unilateral de dissoluo da sociedade conjugal com base na inviabilidade
da comunho de vidas, sempre consideramos que, diante de grave descumprimento de dever
conjugal, que acarrete dano moral ou material ao consorte, o ordenamento jurdico deve
assegurar ao ofendido o direito reparao .
Diante de ato ilcito em qualquer relao jurdica, inclusive nas familiares, aplicam-se os
princpios da responsabilidade civil, que integram a Parte Geral do ordenamento civil (Cdigo
Civil, art. 186) e aplicam-se a todas as partes especiais, dentre as quais est o Livro do Direito de
Famlia.
Seria catico o cenrio da famlia se o Estado se abstivesse de regulamentar os efeitos dos
relacionamentos oriundos do casamento e da unio estvel, com a previsvel imposio da lei
ditada pelo mais forte, sempre em prejuzo do mais fraco, com a viabilizao de relaes
poligmicas, dentre outras conseqncias desastrosas ao ncleo familiar.
Com a finalidade de proteger a dignidade da pessoa em suas relaes de casamento e de unio
estvel, so estabelecidos deveres aos cnjuges e aos companheiros, por meio de normas de
ordem pblica, de molde a contribuir para a manuteno harmoniosa do vnculo familiar.
Por outro lado, quando esses deveres so descumpridos, graves danos pode vir a sofrer o
lesado, que tem o direito respectiva reparao, como ocorre diante da prtica de ato ilcito nas
demais relaes jurdicas.
A declarao da culpa no , portanto, um interveno indevida do Estado na intimidade do
casal, j que a apurao de ato ilcito, no caso, de descumprimento de dever conjugal, e a
fixao da indenizao cabvel pelos danos da decorrentes, a tutela jurisdicional que tem o
direito de buscar o lesado, como reconhece a jurisprudncia nacional .
Tampouco esta declarao viola o direito liberdade ou eqivale a uma definio de
sentimentos pelo Estado. No Direito, a culpa no um sentimento, mas, sim, a inobservncia de
um dever jurdico. A liberdade na dissoluo da sociedade conjugal no deixa de existir pelo
simples fato de haver a espcie culposa, lembrando-se que se trata apenas de uma das
espcies de desfazimento de uma relao conjugal.
relevante observar, face influncia de outras cincias no Direito de Famlia, que na
Psicanlise, teoria aplicada na Psiquiatria e na Psicologia, que busca o entendimento da mente
humana, analisando-a sob o ponto de vista cientfico, explicando-a em termos de constituio e
meio e relacionando as influncias ambientais com as influncias estruturais, a culpa, havida
como sentimento, essencial ao estabelecimento de limites no convvio em sociedade, sendo a
reparao indispensvel integrao da pessoa no meio em que vive, atuando como freio ao
sentimento de destruio (desestmulo ao lesante) e como restaurao do dano provocado
(compensao ao lesado) .
V-se, assim, que a cincia do Direito e a teoria da Psicanlise no dispensam as noes de
culpa e de reparao, que so essenciais .
No entanto, tambm preciso esclarecer que, no Direito, o desamor, por si s, no causa de
aplicao dos princpios da responsabilidade civil, j que, mesmo ao acarretar sofrimento ou
dano moral ao desamado, no constitui ato ilcito, por no contrariar qualquer norma jurdica,
faltando-lhe, portanto, requisito essencial da reparao civil.
Para a aplicao dos princpios da responsabilidade civil, indispensvel a presena dos
seguintes pressupostos: ao ilcita, nexo causal e dano.
Quem rompe uma relao de casamento ou de unio estvel por falta de amor est exercendo
regulamente um direito, que o de separar-se, sendo esta uma excludente da responsabilidade
civil. Quem exerce regularmente um direito no pratica ato ilcito - neminem laedit qui suo iure
utitur, como dispe o art. 188, inciso I do Cdigo Civil de 2002. Isto porque na noo de ato ilcito
deve estar presente o procedimento antijurdico, o descumprimento de norma de conduta
preexistente, de forma que no pode haver ato ilcito se no existe procedimento contrrio ao
Direito. Assim, o uso normal de um direito, embora possa causar danos morais ou materiais, no
configura ato ilcito.
Portanto, nosso pensamento jamais se voltou aplicao dos princpios da responsabilidade
civil pelo mero fim do casamento. Em tempo algum dissemos ou escrevemos que a falta de amor
ou as frustraes do fracasso conjugal possam gerar a reparao de danos .
Como bem ponderou venerando acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a
condenao do consorte, que descumpre dever oriundo do casamento ou da unio estvel, na
reparao dos danos causados ao outro, no implica em monetarizao das relaes de
desafeto, esta reparao tampouco incentiva litgios ou potencializa as desavenas, mas, sim,
resguarda a ordem social, j que excluir da apreciao do rgo judicante leso a direito importa
em deixar sem soluo jurdica uma grave questo, a gerar intranqilidade e levar auto-tutela,
pelas insatisfaes e inconformismos da resultantes .
Ainda, preciso lembrar que o Cdigo Civil de 2002 eliminou os exageros da culpa, antes
previstos em nosso ordenamento jurdico, de modo que no mais razo determinante da perda
da guarda de filhos (art. 1.584), tampouco acarreta de forma absoluta a perda do direito a
alimentos (art. 1.704, caput e pargrafo nico) ou a perda do direito de utilizao do sobrenome
conjugal (art. 1.578).
O ideal a ser alcanado em todas as relaes familiares a harmonia, por meio do afeto, mas
no podemos olvidar que o Direito a cincia que busca a soluo de conflitos. Como disse o
ilustre Professor Calmon de Passos, em brilhante Palestra proferida em evento promovido pelo
IBDFAM, o mundo do Direito o espao em que as pessoas fracassam e quanto melhor a
famlia, menos necessitada estar do Direito .
Por fim, salientamos que a regulamentao dos efeitos jurdicos do casamento e da unio
estvel e a reparabilidade de danos nas relaes de famlia protegem a dignidade de seus
membros, em acatamento ao princpio constitucional constante do art. 1, inciso III da Lei Maior,
importando na aproximao entre a Moral e o Direito, que desejvel em todos os seus ramos e
em especial no Direito de Famlia.