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O PAPEL DO MEDIADOR

[2]
Ildemar Egger

Eu sei que voc acha que entendeu aquilo que eu disse


mas eu no tenho certeza de que aquilo que voc entendeu
[3]
exatamente aquilo que eu quis dizer

1. Introduo.

Como uma das atividades do Curso Semipresencial de Capacitao de Multiplicadores em Mediao e


Arbitragem, oferecido pela CBMAE Cmara Brasileira de Mediao e Arbitragem Empresarial e pela CACB
Confederao das Associaes Comerciais Brasileiras, em convnio com o SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio s
Micro e Pequenas Empresas e o BID Banco Interamericano de Desenvolvimento, proponho-me tecer algumas
consideraes acerca do papel do mediador.

Entretanto, entendo mister, inicialmente, explicitar o tema, aclarando, ainda que de modo propedutico, o que
venha a ser a mediao para a seguir abordar o desempenho que se entenda deva ter o mediador.

Nesse sentido, lembro que a mediao um mtodo extrajudicial de resoluo de controvrsias havida entre
duas ou mais pessoas, mtodo este que se desenvolve de forma pacifica, consensual e voluntria, contando, para tal, com
o auxlio de um terceiro, que dever ser sempre neutro e imparcial e, com o dever de guardar sigilo do que lhe foi
confiado pelas partes, auxiliando-as a chegar a uma soluo (acordo) relativamente a controvrsia existente, de modo
que, buscando a preservao do relacionamento, reformula a questo (cria alternativas), propiciando o dilogo entre as
partes, ento inexistente, fazendo desabrochar o motivo real que os fez chegar ao confronto, fazendo com que a deciso
seja tomada pelas prprias partes que, assim, assumem a responsabilidade que no foi imposta pelo mediador.

Observo que, a mediao encontra guarida e fundamentos em um amplo projeto Nacional de humanizao da
justia e da cidadania, de h muito incorporado nos usos e costumes dos pases desenvolvidos (podemos dizer que, na
modernidade, teve seu inicio nos anos 70 nos EUA, difundindo-se para o Canad, a China e alguns pases da Europa),
agora, face ao processo de globalizao, em fase de implantao nos pases em desenvolvimento.

Sendo que, acredito que a mediao, como tcnica alternativa extrajudicial de resoluo de conflitos,
venha a ser uma engrenagem fundamental na construo cidad dos direitos humanos, atravs da humanizao nos
procedimentos de resoluo de controvrsias, levando em conta o sentimento das partes com supremacia sobre os seus
conflitos, colocando em primeiro plano as pessoas e seus sentimentos, visando, assim, a preservao dos
relacionamentos interpessoais.

Cumpre observar que, a mediao, ainda que a consideremos como uma ADR (Alternative Dispute
Resolution), i.., um recurso alternativo ao judicirio, no pode ser concebida com as crenas e os pressupostos do
imaginrio comum dos juristas. Pois, "a mentalidade jurdica termina convertendo a mediao em uma conciliao
(WARAT, Luis Alberto. O Ofcio do Mediador. Fpolis: Habitus, 2001, p.89).

Este pensamento do Professor Doutor LUIS ALBERTO WARAT, PhD, importante na medida em que
devemos ter em conta a necessidade de distinguirmos a mediao da conciliao, uma vez que, na conciliao se busca a
resoluo do conflito, porm, com a participao direta e interferncia do conciliador (ainda que, este tambm deva ser
um terceiro neutro e imparcial) que pode e, at mesmo, deve influenciar e sugerir s partes uma soluo ao litgio,
buscando, como meta, o acordo, independentmente das relaes pessoais entre as partes; enquanto que, a mediao tem
como primado a manuteno dos relacionamentos humanos, procurando uma resoluo menos traumtica na resoluo
de suas controvrsias.

2. Mediao: anotaes propeduticas.

A mediao o processo voluntrio pelo qual um terceiro neutro, escolhido pelas partes, ajuda a recuperar o
dilogo entre elas e facilita a negociao do conflito existente.

De modo que, a mediao pode ser conceituada como uma negociao facilitada por uma terceira pessoa
neutra (mediador) escolhida pelas partes, que aproxima e restaura o dilogo entre elas e facilita a negociao do conflito
com foco nos interesses verdadeiros, identificados, para reconhecimento e satisfao das suas necessidades.

Ao ser questionado, em entrevista concedida Revista JUSTILEX (N 12, p.60), acerca da mediao,
respondi:

Mediao um mtodo extrajudicial, no adversarial, de soluo de conflitos atravs do dilogo.


um processo autocompositivo, isto , as partes, com o auxlio do mediador, superam o conflito sem
a necessidade de uma deciso externa, proferida por outrem que no as prprias partes envolvidas
na controvrsia. Ou seja, na mediao, atravs do dilogo, o mediador auxilia os participantes a
descobrir os verdadeiros conflitos, seus reais interesses e a trabalhar cooperativamente na busca das
melhores solues. A soluo obtida culminar num acordo voluntrio dos participantes. A
mediao consegue, na maioria das vezes, restaurar a harmonia e a paz entre as partes envolvidas,
pois o mediador trabalha especialmente nas inter-relaes. Na mediao, as solues surgem
espontaneamente, reconhecendo-se que a melhor sentena a vontade das partes.
(EGGER, Ildemar. Justia Privada: formas alternativas de resoluo de conflitos. Braslia: Revista
JUSTILEX, ano I, n 12, Dez/2002, p.60).

Segundo COOLEY e LUBET, a mediao pode ser definida como um processo no qual uma parte neutra
ajuda os contendores a chegar a um acerto voluntrio de suas diferenas mediante um acordo que define seu futuro
comprometimento. (COOLEY, John W. e LUBET, Steven. Advocacia de arbitragem. Braslia: UnB, 2001. 412p., p.23).

Para LEMOS, a mediao, embora no disciplinada na legislao brasileira, envolve a tentativa das partes
em litgio para resolver suas pendncias com o auxilio de um terceiro, necessariamente neutro e imparcial, que
desenvolve uma atividade consultiva, procurando quebrar o gelo entre as partes que, permanecem com o poder de pr
fim querela mediante propostas e solues prprias". (LEMOS, Manoel Eduardo, Arbitragem & Conciliao,
reflexes jurdicas. Braslia: Consulex, 2001. 233p., p.81).
Nos dizeres de HAYNES e MARODIN, a mediao um processo no qual uma terceira pessoa - o
mediador - auxilia os participantes na resoluo de uma disputa. O acordo final resolve o problema com uma soluo
mutuamente aceitvel e ser estruturado de modo a manter a continuidade das relaes das pessoas envolvidas no
conflito (HAYNES, John M., MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediao Familiar. Porto Alegre: Artes Mdicas,
1996. p.11).

Consoante WARAT, a mediao seria uma proposta transformadora do conflito porque no busca a sua
deciso por um terceiro, mas, sim, a sua resoluo pelas prprias partes, que recebem auxlio do mediador para
administr-lo. A mediao no se preocupa com o litgio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos. Tampouco,
tem como nica finalidade a obteno de um acordo. (WARAT, Luis Alberto. O Ofcio do Mediador, Habitus, 2001)

A respeito transcrevo, dos ensinamentos do Professor WALDO WANDERLEY, os seguintes excertos:

A mediao tem como principal caracterstica propiciar oportunidades para a tomada de


decises pelas partes em conflito, utilizando tcnicas que auxiliam a comunicao no tratamento
das diferenas de forma construtiva e interativa.

O mediador (ou mediadores, se mais de um), quando atua utilizando as tcnicas da mediao
transformativa, tem a funo de aproximar as partes para que elas negociem diretamente a soluo
desejada de sua divergncia.

A mediao constitui um recurso eficaz na soluo de conflitos originados de situaes que


envolvam diversos tipos de interesses. processo confidencial e voluntrio, em que a
responsabilidade pela construo das decises cabe s partes envolvidas. Diferente da arbitragem e
da jurisdio, em que a deciso caber sempre a um terceiro.

Sua aplicabilidade abrange todo e qualquer contexto de convivncia capaz de produzir conflitos,
sendo utilizada, inclusive, como tcnica em impasses polticos e tnicos, nacionais ou
internacionais, em questes trabalhistas e comerciais, locais ou dos mercados comuns, em
empresas, conflitos familiares e educacionais, meio ambiente e relaes internacionais.

Entre os principais benefcios desse recurso, destacam-se a rapidez e efetividade de seus resultados,
a reduo do desgaste emocional e do custo financeiro, a garantia de privacidade e de sigilo, a
facilitao da comunicao e promoo de ambientes cooperativos, a transformao das relaes e
a melhoria dos relacionamentos.
(Wanderley, Waldo. Mediao. Braslia: MSD, 2004. 108p. p.19)

Em sntese, podemos dizer que, a mediao um processo de resoluo de um conflito existente ou


emergente mediante a composio dos interesses das partes, conseguida pelas prprias partes com o auxlio de um
terceiro neutro e imparcial.

Observo ainda que, na mediao, h a possibilidade, se alguma das partes no estiver satisfeita, de solicitar
uma nova mediao a qualquer momento.
Sendo que, para fazer uso desta tcnica, as partes devero, preferencialmente, procurar um mediador
vinculado a uma entidade de Mediao e Arbitragem, seguindo regulamento prprio e com regras bsicas, como prope
o Cdigo de tica.

E, casos estas etapas sejam cumpridas e no se tenha chegado a bom termo, pode-se, ainda, recorrer
arbitragem, como forma de soluo pacfica e extrajudicial, lembrando que, esta geralmente utilizada em questes
relativas a bens patrimoniais disponveis.

A guisa de curiosidade busquei no direito comparado portugus algumas notas acerca da confidencialidade do
sigilo, que, para eles, a confidencialidade absoluta, no s do processo mas da prpria existncia do litgio,
indispensvel mediao e requisito essencial do seu sucesso.

Sendo necessrio que as partes e o mediador se comprometam:

a) a manter em total confidencialidade a realizao da mediao, o local e as sesses da mesma;


b) a no utilizar em juzo arbitral ou judicial qualquer informao (oral, escrita ou informtica) produzida
para, durante ou em resultado da mediao;
c) a no indicar, arrolar ou contratar o mediador ou outras pessoas que tenham participado ou contribudo
para a mediao como testemunhas, consultores, rbitros ou peritos em qualquer processo judicial ou
arbitral relativo ou relacionado com o litgio em causa.

Para tanto, estes objetivos devem ser claramente expressos no acordo de mediao e impostas sanes
adequadas e exequveis para o caso do seu incumprimento. (in, www.oa.pt guia breve de mediao)

Observo ainda que, a Lei Portuguesa dos Julgados da Paz (lei n 78/2001 de 13 de Julho) consagra no seu
artigo 52 a confidencialidade da mediao e a inabilidade do mediador para ser testemunha "em qualquer causa que
oponha os mediadores, ainda que no directamente relacionada com o objectos da mediao", disposio legal essa que
poder ser aplicada, por analogia, a qualquer mediao voluntria realizada em Portugal.

3. O papel do mediador

Analisando o papel do mediador, de forma inversa, podemos apontar algumas atitudes que no lhes so
prprias:

a) o mediador no juiz, porque nem impe um veredicto, nem tem o poder outorgado pela sociedade para decidir
pelos demais;

b) no um negociador que toma parte na negociao, com interesse direto nos resultados;

c) no um rbitro, pois, no emite nenhum parecer tcnico, nem decide nada;

Com essa analise inversa, acredito possa restar mais fcil o entendimento e a observao de que, o mediador
deve ser uma pessoa neutra. Deve conduzir sem decidir. Ser neutro em tudo o que seja esperado dele como interveno
na deciso.
Nesta condio ele deve fazer com que as partes envolvidas participem ativamente na busca de melhores
solues que se ajustem a seus interesses, pois, ningum melhor do que os prprios envolvidos numa disputa para
saber tomar decises sobre si mesmos.

At porque, na mediao tudo deve acontecer entre as pessoas diretamente envolvidas no conflito. O
mediador somente um auxiliar, que ajuda a esclarecer os reais interesses que possibilitaro o acordo final.

Nesse sentido, dos ensinamentos do eminente Professor WARAT, colhe-se:

O grande segredo, da mediao, como todo segredo, muito simples, to simples que passa
desapercebido. No digo tentemos entend-lo, pois no podemos entend-lo. Muitas coisas em um
conflito esto ocultas, mas podemos senti-las. Se tentarmos entend-las, no encontraremos nada,
corremos o risco de agravar o problema.

Para mediar, como para viver, preciso sentir o sentimento. O mediador no pode se preocupar por
intervir no conflito, transform-lo. Ele tem que intervir sobre os sentimentos das pessoas, ajud-las
a sentir seus sentimentos, renunciando a interpretao.

Os conflitos nunca desaparecem, se transformam; isso porque, geralmente, tentamos intervir sobre
o conflito e no sobre o sentimento das pessoas. Por isso, recomendvel, na presena de um
conflito pessoal, intervir sobre si mesmo, transformar-se internamente, ento, o conflito se
dissolver (se todas as partes comprometidas fizerem a mesma coisa).

O mediador deve entender a diferena entre intervir no conflito e nos sentimentos das partes. O
mediador deve ajudar as partes, fazer com que olhem a si mesmas e no ao conflito, como se ele
fosse alguma coisa absolutamente exterior a elas mesmas.

Quando as pessoas interpretam (interpretar redefinir), escondem-se ou tentam dominar (ou ambas
as coisas).

Quando as pessoas sentem sem interpretar, crescem.

Os sentimentos sente-se em silncio, nos corpos vazios de pensamentos. As pessoas, em geral,


fogem do silncio. Escondem-se no escndalo das palavras. Teatralizam os sentimentos, para no
senti-los. O sentimento sentido sempre aristocrtico, precisa da elegncia do silncio. As coisas
simples e vitais como o amor entende-se pelo silncio que as expressam. A energia que est sendo
dirigida ao cime, raiva, dor tem que se tornar silncio. A pessoa, quando fica silenciosa,
serena, atinge a paz interior, a no violncia, a amorosidade. Estamos a caminho de tornarmo-nos
liberdade. Essa a meta mediao. (WARAT, L.A. O Ofcio do Mediador. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2004. 424p., p.26).

4. Consideraes finais.
Destarte, alm de ter o mediador de perceber os casos em que seria contra-indicada a mediao, como: a)
quando h desinteresse das partes em resolver o conflito; b) quando h desequilbrio de poder entre as partes; c) quando
existam casos de violncia ou crime; d) quando faltar capacidade a qualquer das partes: e) quando ocorrer desrespeito s
regras de base da mediao.

Sendo que ao mediador compete: a) estabelecer sua credibilidade como uma terceira pessoa imparcial e
explicar o processo e as etapas da mediao; b) favorecer uma atitude de cooperao, inibindo a confrontao
freqentemente utilizada pelo sistema tradicional; c) equilibrar o poder entre as partes, favorecendo a troca de
informaes; d) facilitar a negociao.

Deve tambm o mediador ter: a) atitude de no julgamento, evitando o juzo de valor sobre as questes ou
pessoas; b) a percepo do valor de uma soluo aceitvel para ambas as partes; c) acreditar na capacidade das pessoas
de encontrar soluo; d) ter sempre em conta a importncia da relao; e) assegurar o equilbrio nas negociaes; f)
manter a neutralidade; g) buscar a equidade nas negociaes (verificar se o acordo justo e satisfatrio, no na tica
dele, mas sim das partes); g) dirigir a entrevista e assumir o controle; h) saber quando interromper um discusso no
apropriada; i) escuta ativa e atitude calorosa.

Compete ainda ao mediador: a) identificar os no ditos; b) estabelecer um dilogo produtivo firmado no


respeito; c) utilizar uma linguagem neutra, desprovida de reprovao; d) manter comunicao direta.

Alm do que o mediador deve apresentar a seguintes qualidades: a) a autenticidade: as pessoas autnticas
desenvolvem um conhecimento de si prprias, uma segurana e uma capacidade de fazer com que ao seu redor exista um
clima de confiana e serenidade; b) a capacidade de escuta ativa: permite a coleta de informaes e contribui para a
definio da situao; c) a capacidade de entrar na relao: a utilizao de uma linguagem neutra facilita o
estabelecimento da relao; d) a capacidade de no dramatizar: dar aos fatos as suas devidas propores; e) a arte de bem
resumir a situao: assegurar que todos os participantes tenham a mesma compreenso dos fatos; f) a aptido de ressaltar
os aspectos positivos e estimular os esforos dos participantes; g) a capacidade de ver e criar alternativas; h) a
capacidade de abertura s diferenas culturais; i) a persistncia e a perseverana.

De modo que, acerca do papel do mediador, podemos dizer que, aprofundar-se sobre o conhecimento da
mediao basicamente estudar qual deve ser o comportamento do mediador; vez que, grande parte dos acordos
[4]
dependem do profissionalismo da pessoa responsvel pela mediao.

[1]
Artigo elaborado em janeiro de 2005, como uma das atividades do II Curso Semipresencial de Capacitao de Multiplicadores em Mediao
e Arbitragem, realizado de 10.12.04 31.01.05, promovido pela CBMAE e CACB em convnio com o BID e apoio do SEBRAE.

[2]
ILDEMAR EGGER, Mestre em Direito, professor do Curso de Direito da UFSC, membro do Conselho de Administrao da Corte
Catarinense de Mediao e Arbitragem, membro do Conselho Diretor da FEMAESC Federao das Entidades de Mediao e Arbitragem do
Estado de Santa Catarina, Coordenador do Ncleo de Mediao e Arbitragem do Curso de Direito da UFSFC, Vice-Presidente da ALMMED
Associao Latino-Americana de Mediao, Metodologia e Ensino do Direito, faz parte do Quadro de Mediadores e de rbitros da Corte
Catarinense de Mediao e Arbitragem.
[3]
Dilogo havida na Sala de Imprensa do Pentgono - USA. - Essa a questo: o entendimento do que falamos,
escrevemos ou lemos, tem sempre um componente pessoal, nico, que pode, seno bem explicado, gerar desentendimentos.

[4]
O presente trabalho resulta da juno das pesquisas ora desenvolvidas especificamente para este estudo, com acrscimos de anotaes e
textos anteriormente elaborados para fins didticos em aulas da disciplina: mediao, que tenho lecionado junto a Universidade Federal de Santa
Catarina e a Corte Catarinense de Mediao e Arbitragem; de tal modo que, alm das minhas prprias opinies e manifestaes algumas haver
cuja fonte se perdeu e restaram incorporadas no meu inconsciente como parte integrante da minha estrutura de pensamento, formando parte das
minhas anotaes de aula, alm das fontes textualmente citadas no corpo deste texto.