Crime e Sociedade 2016-1

CRIME E
SOCIEDADE AUTOR: THIAGO BOTTINO

COLABORAO: PALOMA CANECA, ARTHUR LARDOSA DOS SANTOS
DAVID CASZ SCHECHTMAN
GRADUAO
2016.1
Sumrio
Crime e Sociedade
BLOCO 1 DIREITO PENAL ..................................................................................................................................... 8
AULAS 01 E 02 PRINCPIO DA LEGALIDADE (TAXATIVIDADE, RESERVA LEGAL,

VEDAO AO USO DO COSTUME; VEDAO DE ANALOGIA)............................................................................................... 8
AULA 03 PRINCPIO DA LEGALIDADE (ANTERIORIDADE).......................................................................................... 24
AULA 04 PRINCPIO DA LEGALIDADE (INSIGNIFICNCIA)......................................................................................... 46
BLOCO 2 SISTEMA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO ................................................................................ 65
AULAS 05 A 07 PREPARAO PARA O JRI SIMULADO............................................................................................. 65
BLOCO 3 DIREITO PROCESSUAL PENAL................................................................................................................ 68
AULA 08 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (VEDAO DE PROVA ILCITA)........................................................... 68
AULA 09 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (PRESUNO DE INOCNCIA)............................................................ 78
AULA 10 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (VEDAO DE AUTOINCRIMINAO)................................................... 83
AULA 11 ANLISE ECONMICA DO DIREITO PENAL................................................................................................. 87

Crime e Sociedade
I APRESENTAO DO CURSO
A disciplina Crime e Sociedade constitui o primeiro contato que o estudante

ter com o Direito Penal e Processual Penal no ciclo de estudos dessa rea do direi-
to no curso da FGV Direito Rio. A concepo do curso de Direito Penal da FGV
Direito Rio espelha-se na idealizao original de Roberto Mangabeira Unger:
O direito penal deve ser dividido em trs partes. A primeira parte

estudaria os conceitos bsicos do direito e o pequeno nmero de regras
que perpassam toda a tipologia de crimes. A segunda parte trataria das
normas e prticas usadas para controlar a violncia comum, sobretudo
aquela que se difunde entre as partes mais pobres e mais desorganizadas
da populao. um estudo que tem de abranger a discusso da polcia,
das prises e da natureza e efeitos do encarceramento episdico e qua-
se arbitrrio que caracteriza o sistema brasileiro. Na terceira parte do
curso, o tema seria os crimes tpicos dos endinheirados (ou aspirantes a
tal condio), no s os crimes reconhecidos de colarinho branco mas
tambm aqueles que resultam da violao do direito de proteo ao
consumidor e de represso ao abuso do poder econmico 1
A partir dessa concepo, o ciclo de estudos de direito penal da FGV Di-

reito Rio dividido em quatro disciplinas (Crime e Sociedade, Direito Penal
Geral, Penas e Medidas Alternativas e Direito Penal Econmico), ao longo
dos dois primeiros anos da formao do aluno. Nesta primeira parte do ciclo
(disciplinas do primeiro ano) sero abordados os conceitos fundamentais do
direito penal, noes de processo penal e criminologia. Ainda sero aborda-
das as questes referentes adequao do sistema penal ao Estado Demo-
crtico de Direito. No segundo ano do curso sero estudados as penas e os
crimes em espcie, divididos entre os crimes clssicos e econmicos.
O objetivo da disciplina Crime e Sociedade refletir sobre as funes de
criminalizar condutas, processar os indivduos e impor penas. Essa atividade
exclusiva do Estado, mas para ser legtima deve observar limites e para iden-
tificar esses critrios sero propostas as seguintes questes:
A justia um conceito moral ou jurdico?
Quem deve ser encarregado da execuo da justia, o Estado ou o
indivduo?
Quais as regras que devem ser observadas quando se constri um sis-
tema penal?
A partir dessas perguntas, e especialmente a partir da ltima delas, se- 1
UNGER, Roberto Mangabeira: Uma
guem-se outros questionamentos: por qu, como e quando criminalizar Nova Faculdade de Direito No Brasil. in
http://direitorio.fgv.br/publicacoes/
comportamentos; por qu, como e quando processar pessoas; por qu, cadernos-fgv-direito-rio. Tambm
como e quando punir indivduos. Ao buscar respostas para tais questes, disponvel em: www.law.harvard.edu/
unger/portuguese/docs/projetos6.doc
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Crime e Sociedade
os alunos refletem sobre os princpios fundamentais que orientam o Direito

Penal e Processual Penal.
Essa reflexo ser estimulada a partir da comparao entre o arranjo teri-
co constitucional e o funcionamento efetivo do sistema. Nesse ponto, desta-
ca-se a utilizao de casos paradigmticos como forma de anlise do sistema
ideal e do sistema efetivo.
No mbito do Direito Penal, so estudados temas como segurana jur-
dica, coerncia legislativa e amplitude dos poderes do juiz na aplicao da
lei penal. Na seara do Direito Processual Penal, destacam-se os temas como
construo da verdade, conflito entre garantias fundamentais e devido pro-
cesso legal.
Por fim, sero estudados tambm alguns conceitos de poltica criminal
especialmente a relao existente entre o sistema penal, a democracia e o
Estado de Direito. A finalidade questionar se existe um modelo de sistema
punitivo que se coadune com os postulados bsicos do Estado Democrtico
de Direito, criando um modelo ideal de sistema punitivo: quanto mais
prximo desse modelo ideal estiverem as leis e as prticas policiais e judi-
ciais, maior o grau de democracia e segurana jurdica de um determinado
sistema punitivo.
Transversalmente s discusses acima, surgem temas como afiltragem
constitucional no Direito Penal e Processual Penal;o recurso aos postulados
daponderao, proporcionalidade e razoabilidade na construo de decises
em matria penal; e, a utilizao de argumentos de emergncia e exceo
como fundamento de sentenas criminais. Todos esses temas conectam o Di-
reito Penal com o Direito Constitucional, a Teoria do Direito e a Teoria da
Democracia, reforando uma abordagem interdisciplinar da matria.
II METODOLOGIA DAS AULAS
Cada aula ter como ponto de partida um ou mais casos concretos cuja
anlise ser objeto de debates em sala de aula. Os alunos devero elaborar,
para cada caso estudado, uma ficha de anlise, contendo as informaes prin-
cipais do caso.
A pretenso suscitar diferentes possibilidades de aplicao do direito ao
caso concreto. Essa metodologia aposta na capacidade do aluno de graduao
da FGV Direito Rio de discutir, com profundidade, os temas mais relevantes
do direito penal e processual penal da atualidade.
O uso de casos concretos que possuem ligao com situaes cotidianas
traz a realidade da aplicao do direito para dentro da sala de aula e estimula
a participao do aluno no processo de aprendizado, criando-se um ambiente
de interatividade entre aluno e professor e aprimorando sua capacidade de
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Crime e Sociedade
raciocnio lgico-jurdico. O objetivo dessa metodologia habilitar o aluno

a identificar problemas e resolv-los de forma pragmtica, sem deixar de se
posicionar criticamente.
A fim de orientar o aluno no estudo do caso concreto, cada caso estudado
dever ser examinado e organizado segundo os critrios definidos na tabela
abaixo:
FICHA DE ANLISE
Qual o tribunal que prolatou a deciso e qual o rgo desse tribunal; qual
1. Identificao do caso o julgador relator; qual o resultado da votao (votos vencidos, votos concor-
rentes, votos majoritrios); qual a data do julgamento.
Se houve decises judiciais anteriores e o que decidiram; quais as deci-
2. Relato da situao
ses das cortes que examinaram o caso antes de sua chegada ao Supremo
processual
Tribunal Federal.
Resumo dos argumentos indicando qual a soluo que cada parte pleiteia
3. Pretenso das partes
no caso concreto.
4. Classificao das Identificar e classificar as normas jurdicas em discusso, para saber o re-
normas gime jurdico aplicvel.
5. Questes jurdicas Identificar a questo jurdica que est em discusso (ou se for mais de
em discusso uma, fazer isso com todas).
6. Deciso do tribunal e
Expor a deciso (parte dispositiva) em comento e seus fundamentos.
sua motivao
III AVALIAO
A avaliao ser realizada a partir de duas notas (N1 e N2).

A N1 ser composta por duas atividades. A primeira atividade, com
valor de 3,0 pontos, consiste na participao em sala de aula e elaborao de
trs fichamentos, entregues antes do incio da respectiva aula.
Essa avaliao pretende estimular que o aluno esteja preparado para parti-
cipar de todas as aulas e que contribua para o desenvolvimento das atividades.
Participaes inoportunas ou deficientes no sero pontuadas positivamente.
Alunos podem ser escolhidos aleatoriamente ou se apresentar de forma
voluntria para relatarem oralmente o caso da aula. No caso da apresen-
tao oral do caso, o aluno dever apontar as principais questes decorrentes
do caso concretoou do texto relacionado com os temas jurdicos tratados.
Os casos concretos so julgamentos ocorridos no Supremo Tribunal Federal
ou de outros tribunais.As discusses geradas a partir das situaes concretas
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Crime e Sociedade
retiradas dos cases so enriquecidas com os fundamentos doutrinrios forne-

cidos pelos textos de apoio e pela exposio do professor.
A segunda atividade, com valor de 7,0 pontos a atuao dos alunos nos
jris simulados com base no livro de leitura obrigatria. Sero utilizados os
seguintes critrios para a correo do trabalho: formais (respeito ao tempo to-
tal e individual) e substanciais (quantidade e qualidade das teses apresentadas;
clareza/foco/escolha nos fundamentos da acusao; clareza/foco/capacidade
de rebater o argumento da acusao; coerncia entre os argumentos apresen-
tados). Os alunos que se sobressarem nessa 1 etapa sero selecionados para a
final do jri simulado, que consistir em uma competio com a Direito GV.
A participao no jri simulado limitada a 10 alunos, escolhidos dentre
aqueles que tenham apresentado melhor rendimento nas etapas anteriores.
O corpo de jurados ser composto por professores, alunos de outros perodos
e convidados externos.
A N2 ser composta por uma prova escrita, dissertativa e individual,
que ser aplicada ao final do curso.
IV BIBLIOGRAFIA
A leitura obrigatria est limitada aos textos da apostila, aos casos que
sero debatidos e ao livro que serve de base para o jri simulado. A relao
abaixo uma bibliografia complementar, destinada queles que desejarem
aprofundar seu conhecimento sobre os temas trabalhados em sala.
AMARAL, Thiago Bottino Do: Notas para um sistema punitivo de-

mocrtico. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 385, p. 185-201, 2006.
DERSHOWITZ, Alan: The Torture Warrant. In New York Law
School Law Review, vol. 48, issue 2, 2004.
GARAPON, Antoine: Crimes que no se podem punir nem perdo-
ar. Lisboa: Instituto Piaget, 2002, pginas 161/191.
ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus: Introduo
ao Direito Penal e Processual Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
V PLANO DE ENSINO
As aulas da disciplina Crime e Sociedade ocorrero sempre s 3as e 5as

feiras, no horrio de 14:00 s 15:40 durante o primeiro bimestre de aulas. A
tabela de aulas abaixo permite ao aluno se preparar adequadamente anteci-
pando as leituras que serviro de base s discusses em sala de aula.
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Crime e Sociedade
BLOCO 1 DIREITO PENAL

3 Feira |16/fevereiro Semana de Ambientao
5 Feira | 18/fevereiro Semana de Ambientao
Apresentao do curso
3 Feira | 23/fevereiro Aula 01 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (taxatividade)
Caso: Habeas Corpus n 70.389, do Supremo Tribunal Federal.
Aula 02 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (reserva legal e ve-
5 Feira | 25/fevereiro dao de analogia)
Caso: Habeas Corpus n 70.389, do Supremo Tribunal Federal.
Aula 03 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (anterioridade) caso:
3 Feira | 01/maro
Recurso de Habeas Corpus n 81.453, do Supremo Tribunal Federal.
Aula 04 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (insignificncia) caso:
5 Feira | 03/maro
Habeas Corpus n 84.412, do Supremo Tribunal Federal.
BLOCO 2 SISTEMA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
3 Feira | 08/maro Aula 05 Visita externa a um julgamento do Tribunal do Jri.
5 Feira | 10/maro Aula 06 Jri Simulado Rodadas classificatrias
BLOCO 3 DIREITO PROCESSUAL PENAL
Aula 08 Tema: Princpio da vedao de prova ilcita
3 Feira | 22/maro
Caso: Habeas Corpus n 5.100, da Suprema Corte de Israel
5 feira | 24/maro NO HAVER AULA FERIADO
Aula 09 Tema: Princpio da presuno de inocncia
3 Feira | 29/maro
Caso: Doze homens e uma sentena
5 feira | 31/maro Aula 10 Tema: Princpio da vedao de autoincriminao
3 feira | 05/abril Aula 11 Tema: Anlise Econmica do Direito Penal
BLOCO 4 AVALIAES
3 feira | 12/abril Prova escrita
5 feira | 14/abril Vista de prova
JURI SIMULADO Final no Rio de Janeiro
3 feira | __/junho
Disputa contra os alunos da FGV Direito SP (DATA A COMBINAR COM SP)
JRI SIMULADO Final em So Paulo
4 feira | __/junho
Disputa contra os alunos da FGV Direito SP (DATA A COMBINAR COM SP)
5 feira | 21/junho Prova de 2 chamada
5 feira | 30/junho Prova final
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BLOCO 1 DIREITO PENAL
AULAS 01 E 02 PRINCPIO DA LEGALIDADE (TAXATIVIDADE,

RESERVA LEGAL, VEDAO AO USO DO COSTUME; VEDAO DE
ANALOGIA)
I INTRODUO
Um dos mais importantes princpios comuns a quase todas as reas do

Direito o princpio da legalidade. Este, como outros princpios, tem como
uma de suas funes primordiais a limitao do poder estatal. Nas palavras de
Cezar Roberto Bitencourt ao parafrasear Milton Cairoli Martinez:
O princpio da legalidade um imperativo que no admite desvios nem

excees e representa uma conquista da conscincia jurdica que obedece a
exigncias de justia, que somente os regimes totalitrios o tm negado.2
O princpio da legalidade pode ser expresso de diversas formas. A primeira

delas estabelece que ao indivduo cabe fazer tudo aquilo que a lei no proibe.
Uma variante direta dessa a aplicao oposta ao governo: s permitido ao
Estado o que a lei expressamente permite. Contudo, o variente que mais im-
porta no momento a variante exposta pela seguinte frase em latim: nullum
crimen, nulla poena sine lege. Esta formula foi eternalizada por Feuerbach, no
comeo do sc. XIX3.
Verso anloga a esta ltima pode ser encontrada no art. 5, inciso XX-
XIX da Constituio Federal: No h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal. Esta disposio tambm est prevista de
modo semelhante no art. 1 do Cdigo Penal, e neste sentido, o princpio
mais importante desta rea do direito, pois a lei a nica fonte que pode ser
utilizada para proibir ou impor condutas sob ameaa de sano. Em outras
palavras, preciso uma lei que descreva uma conduta como proibida e associe
uma pena para aqueles que realizarem a conduta proibida.
Da frmula original em latim foram desenvolvidas uma srie de outras
variaes que expressam princpio decorrentes da Legalidade, tais como o
princpio da taxatividade, da reserva legal e da vedao de analogia.
Nullum crimen, nulla poena sine lege certa: O princpio da taxatividade
sinnimo da preciso na definio do comportamento incriminado. Essa
determinao lingustica vincula tanto o legislador como o juiz. No caso do
legislador, exige-se que a lei descreva de forma clara, compreensvel e precisa BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado
2
de direito penal : parte geral, 1 So

a conduta punvel pelo Estado. Isto ocorre, uma vez que essencial que o Paulo : Saraiva, 2012. Pp. 89-91
3
Ibid.
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contedo da lei possa ser conhecido por seus destinatrios, os cidados, per-
mitindo-lhes diferenciar entre o penalmente lcito e o ilcito. Neste sentido,
as leis penais devem ser precisas, de modo que no surjam dvidas quanto a
sua aplicao ao caso concreto.
Esse princpio tambm vincula o julgador, pois estabelece os limites inter-
pretativos aos quais ele est vinculado. A aplicao da norma penal incrimi-
nadora deve se pautar pelos parmetros em que foi formulada, evitando-se
assim o abuso judicial decorrente de uma interpretao que possa abranger
um nmero indeterminado de comportamentos.
importante mencionar que o princpio da taxatividade ou da determi-
nao no est expresso em nenhuma norma legal, pois se trata de uma cons-
truo doutrinria, fundamentada no princpio da legalidade e no Estado
Democrtico de Direito. O modelo oposto, no qual o juiz pode preencher
livremente o contedo da norma incriminadora, est associado a sistemas
jurdicos autoritrios e representa a previso de condutas punveis de modo
indeterminado e valorativo, permitindo discriminaes fundadas nas carac-
tersticas pessoais e esvaziando o princpio da legalidade.
O princpio da reserva legal tem como escopo que os tipos penais incri-
minadores somente podem ser criados atravs de lei pelo Poder Legislativo e
respeitando o procedimento previsto na Constituio Federal.
Vale destacar, que o princpio da legalidade impe respeito ao que a lei
expressa, ou seja, possui um carter mais amplo. J o princpio da reserva
legal, com seu carter mais especfico, estabelece que determinada matria
s pode ser tratada atravs de lei. No campo do Direito Penal, essa limitao
serve para assegurar que somente normas produzidas de forma democrtica,
pelos representantes eleitos pelo povo, podem vincular os cidados. Normas
emanadas diretamente pelo Executivo no preenchem esse critrio, pois em-
bora o Presidente da Repblica tenha legitimidade popular, somente o Poder
Legislativo (com todas as dificuldades que tenha ou possa vir a ter) representa
a pluralidade de concepes de justia de uma sociedade.
Desta forma, pode-se fazer uma ligao direta do princpio da Reserva
Legal com o princpio da vedao do uso de Direito Costumeiro, que seria
uma faceta daquele. Retomando a frmula em latim, pode-se usar a seguinte:
Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta. Deste modo, tambm complemen-
ta o princpio da Reserva Legal ao estipular um requisito formal pelo qual a lei
penal deve se pautar.
Esta expresso explicita que a previsibilidade das sanes estatais so um dos
fundamentos estruturais que diferenciam um Estado de Direito de um despotismo.
Por ltimo, existe um princpio extramamente correlato com o anterior-
mente destacado: Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta. O princpio da
vedao de aplicao da analogia no Direito Penal impede que se use uma
norma penal para punir uma conduta com base na analogia ou extenso. Isso
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significa que o juiz no pode realizar uma interpretao integrativa ou am-

pliativa da hiptese que foi originalmente estabelecida na lei. Exceo a essa
regra quando se faz uma analogia para beneficiar o indivduo4.
A correlao dos ltimos dois princpios decorrentes da Legalidade a
restrio ao arbtrio judicial (e, por extenso, do Estado) contra o acusado.
Usa-se a palavra contra em consonncia com uma interpretao teleolgica
do ordenamento, que permite a flexibilizao de regras para o favorecimento
do ru (vide nota de rodap anterior).
II O CASO
Em agosto de 1991, no condomnio de classe mdia Jardim Colonial, dois

policiais militares, foram chamados para atender uma ocorrncia de furto de
bicicleta supostamente cometido por um adolescente dentro do condomnio.
O crime de furto consiste em subtrair coisa alheia para si ou para outrem,
como previsto no art. 155 do Cdigo Penal.
O suposto autor do fato foi capturado e se achava detido pelos vigilantes 4
A doutrina afirma que possvel a
analogia in bonam partem, isto , que
do condomnio que entraram em contato com a polcia que se dirigiu ao permitido defender uma soluo
local. A vtima, de acordo com os vigilantes, afirmou que o menor era autor incompatvel com a letra da lei se isso
favorece ao ru e se existem pontos
do fato. Com base nisso, acatando as concluses dos vigilantes, os policiais de vista materiais que falam por ela.
A doutrina tem razo. Isso se deduz
militares detiveram o adolescente, que no tinha qualquer bicicleta em sua de uma interpretao teleolgica do
princpio da legalidade cuja existncia
posse, e conduziram-no ao posto policial, onde passaram a agredi-lo violen- obedece, fundamentalmente, gra-
tamente com socos, pontaps e golpes de cassetete para que confessasse haver vidade da conseqncia jurdica que a
lei penal ordena, isto , gravidade da
subtrado a bicicleta. pena, que supe uma interveno nos
bens mais preciosos da pessoa (vida,
liberdade). Fato que a comunidade,
para proteger interesses jurdicos de
suma importncia, pode restringir a
A questo jurdica liberdade do indivduo; porm, esta
interveno de uma transcendncia
tal que o cidado pode exigir que lhe
digam, com clareza, quais so os com-
Diante dos atos praticados pelos policiais, duas aes foram instauradas. portamentos motivadores de uma rea-
A primeira ao penal foi ajuizada na Justia Estadual Militar, para apurar o o estatal to radical; pode exigir que
lhe seja garantido que no acontecer
crime de leso corporal praticado por militar (art. 209, do Cdigo Penal Mi- de ser surpreendido, de uma hora para
outra, com o fato de o Estado o privar
litar; Decreto-Lei N 1.001, de 21 de outubro de 1969): Art. 209. Ofender de bens to fundamentais como a li-
a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de trs meses berdade, a honra, empregos e cargos
pblicos que tiver o sujeito, por atos
a um ano. de cuja proibio no o informaram
antes que os cometesse. Resumindo:
Uma segunda ao penal foi instaurada para apurar o mesmo fato, porm em Direito Penal, e quando o teor literal
claro, o intrprete somente tem duas
perante a Justia Estadual Comum, para apurar o crime de tortura contra alternativas: ou acolher o significado
criana ou adolescente (art. 233, do Estatuto da Criana e do Adolescente; das palavras legais em toda a sua ex-
tenso ou limit-lo (para mais ou para
Lei 8069/90): Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autorida- menos). Apenas quando uma interpre-
tao, materialmente fundamentada,
de, guarda ou vigilncia a tortura: Pena recluso de um a cinco anos. 1 favorea o ru lcito prescindir do sig-
Se resultar leso corporal grave: Pena recluso de dois a oito anos. 2 Se nificado possvel da lei penal (ORDEIG,
Enrique Gimbernat: Conceito e mtodo
da cincia do direito penal. So Paulo:
RT, 2002, p.44/45).
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resultar leso corporal gravssima: Pena recluso de quatro a doze anos.

3 Se resultar morte: Pena recluso de quinze a trinta anos5.
A defesa dos policiais alegou que ningum pode ser processado nem pu-
nido duas vezes pelo mesmo fato (princpio do ne bis in idem). Para solu-
cionar qual deveria ser a justia competente, foi suscitado um conflito de
competncia perante o Superior Tribunal de Justia, que julga questes infra-
constitucionais. O STJ, no entanto, determinou que ambas as aes teriam
prosseguimento.
A defesa recorreu novamente, impetrando um habeas corpus e o caso foi
ao Supremo Tribunal Federal, rgo responsvel pela interpretao da Cons-
tituio Federal e da proteo dos direitos e garantias individuais, que disse
que o caso deveria ser julgado pelo Justia Estadual Comum, pois o crime
de prtica de tortura contra criana ou adolescente era mais especfico que a
leso corporal genrica prevista no Cdigo Penal Militar. Porm, o STF ini-
ciou uma discusso se o art. 233 era inconstitucional, luz dos princpios da
taxatividade e da reserva legal.
Questes a serem enfrentadas
1) O crime do art. 233, do ECA, respeita a regra da reserva legal?

2) O crime de tortura pode ser preenchido por meio das convenes inter-
nacionais que o Brasil ratificou e incorporou ao direito ptrio?
3) O crime de tortura pode ser preenchido por um contedo que no
esteja normatizado? Esse artigo foi revogado em 1997, com
5
a edio da Lei 9.455/97. Na poca dos

fatos e do julgamento, contudo, a Lei
9.455/97 no existia.
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4) O fato de tramitarem no Congresso seis diferentes projetos para tipifi-

car a tortura permite ao judicirio escolher uma definio?
5) O Poder Judicirio pode flexibilizar essa garantia, quando estiver diante
de um crime grave?
6) correto punir algum por crime de tortura sem que seja taxativamen-
te definido em lei o ato de torturar?
III DINMICA DA AULA
O aluno dever ler a ementa, o relatrio e o extrato da ata do acrdo do

Supremo Tribunal Federal (HC 70.389-5) e elaborar a ficha de anlise de
caso. Cada grupo de alunos dever ler os votos de determinados Ministros de
acordo com a orientao abaixo, incorporando o voto dos Ministros na ficha
de anlise.
Em sala de aula sero debatidas as diferentes propostas de soluo desse
caso, conforme os diferentes votos dos Ministros.
Grupo A: Votos Celso de Mello e Seplveda Pertence
Grupo B: Votos Carlos Velloso, Francisco Rezek, Nri da Silveira e Paulo
Brossard
Grupo C: Votos Sydnei Sanches, Ilmar Galvo e Octavio Gallotti
Grupo D: Votos Marco Aurlio e Moreira Alves
IV. LEITURA OBRIGATRIA
Ementa, Relatrio e extrato da ata do HC 70.389-5. Veja anexo.
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V. LEITURA COMPLEMENTAR
Texto do Prof. Nilo Batista
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AULA 03 PRINCPIO DA LEGALIDADE (ANTERIORIDADE)
I INTRODUO
O princpio da anterioridade significa que uma lei penal incriminadora

somente pode ser aplicada caso entre em vigor antes do momento da prtica
da infrao penal.
Neste sentido, como bem expressa Guilherme de Souza Nucci6, de nada
adiantaria adotarmos o princpio da legalidade, sem a correspondente ante-
rioridade, pois criar uma lei, aps o cometimento do fato, seria totalmente
intil para a segurana que a norma penal deve representar a todos os seus
destinatrios.
Em harmonia com o princpio da anterioridade da lei penal, existe o prin-
cpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, disposto no art. 5, XL da
Constituio Federal (A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru)
e no art. 2 do Cdigo Penal (Ningum poder ser punido por fato que lei
posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os
efeitos penais da sentena condenatria).
A irretroatividade somente se aplica lei penal mais severa que a anterior,
pois a lei mais benfica vai alcanar o fato praticado antes do incio de sua
vigncia, ocorrendo assim, a retroatividade da lei mais benfica. Neste caso,
a pena mais leve da lei nova justa e a mais severa da lei revogada desne-
cessria.
Com o objetivo de restringir o arbtrio legislativo e judicial na elaborao
ou aplicao retroativa de lei prejudicial, o princpio da irretroatividade est
em total sintonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado, que em seu art. 11.2 dispe: Ningum ser condenado por aes
ou omisses que no momento de sua prtica no forem delitivas segundo o
Direito nacional ou internacional. Tampouco ser imposta pena mais grave
do que a aplicvel no momento da comisso do delito.
Vale notar, contudo, que o princpio da Irretroatividade no isento de
crticas nem excees. Uma primeira dificuldade a combinao de dispo-
sitivos penais (utilizar a pena base de uma lei e ciscunstncias atenuantes ou
causas de diminuio de outra para formar uma terceira lei que seja mais
benfica). A discusso sobre este aspecto na jurisprudncia e na doutrina
extremamente dividida. Resumidamente, os contrrios a esta prtica argu-
mentam que feriria a separao de Poderes e os a favor argumentam que a
expresso constitucional salvo para beneficiar o Ru no conhece excees.
6
NUCCI, Guilherme de Souza: Manual
Outra grande controvrsia a ultra-atividade das leis excepcionais e tem- de Direito Penal: Parte Geral e Parte
porrias. Um primeiro aspecto da controvrsia a argumentao pela incons- Especial. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 88.
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titucionalidade do art. 3 do CP (A lei excepcional ou temporria, embora

decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a de-
terminaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia). Por um lado,
argumenta-se que viola de forma direta o art.5, XL, CF; por outro lado,
argumenta-se que a temporalidade da ao ou da omisso seriam parte do
tipo penal. Atualmente, a jurisprudncia no reconhece a inconstitucionali-
dade daquele.
Contudo, por estar claramente em um embate com um princpio fun-
damental, deve-se evitar usar de leis temporrias ou exepcionais para moti-
vos de menor relevncia. Um exemplo polmico deste uso a Lei da Copa
(Lei 12.663/2012). Esta possue um captulo para disposies penais que s
se aplicaro durante o perodo da copa, porm vrios destes so exagerados
e contrariam a racionalidade do art. 3, CP, prezar pelo interesse pblico.
Como ilustrao, observa-se que o uso de cartazes com marcas somente nos
eventos oficiais poder render ao criminoso at 1 ano de deteno (art.33,
L. 12.663/2012). Ser que a lei no foi distorcida para agradar interesses po-
lticos e privados? Isto ou deveria ser constitucional?
II O CASO
O acusado foi processado por crime de atentado violento ao pudor, que

consiste em constranger algum mediante violncia ou grave ameaa, a prati-
car ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno
carnal (crime hoje no mais previsto no Cdigo Penal, pois agora est englo-
bado no crime de estupro). Os fatos do caso so, resumidamente, que os atos
foram praticados durante 3 anos contra crianas de 6 anos.
O acusado foi absolvido em primeira instncia, mas o Ministrio Pblico
que fez a denncia, inconformado, apelou. O Tribunal de Justia de So Pau-
lo proveu parcialmente a apelao, condenando o acusado por atentado vio-
lento ao pudor em continuidade delitiva, ou seja, o mesmo crime foi pratica-
do vrias vezes por um longo prazo de tempo (art. 214 c/c art. 224 e art. 71,
todos do CP) fixando a pena em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de recluso.
O advogado de defesa entrou com a reviso criminal, para anular a con-
denao, a qual foi indeferida pelo TJ-SP. Posteriormente, impetrou Habeas
Corpus com o mesmo objetivo, o qual foi indeferido pelo STJ.
Assim, em mais uma tentativa de reverter a condenao, foi impetrado
Recurso Ordinrio de Habeas Corpus perante o STF, tendo a defesa do acu-
sado alegado que; (a) houve conflito de leis no tempo (Lei dos Crimes He-
diondos x Estatuto da Criana e do Adolescente), afirmando que a lei penal
no retroagir salvo para beneficiar o ru e Lei dos Crimes Hediondos que foi
aplicada pior para o ru; e (b) os fatos ocorreram em 1990, 1991 e 1992,
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em dias e meses incertos, no se sabe se antes ou depois da edio das Leis

8.072/90 (Lei dos crimes hediondos) e 8.069/90 (ECA), trazendo a discus-
so de qual lei deveria ser aplicada.
Para entender melhor a situao deve-se ter em mente o seguinte panora-
ma de sucesso das leis relevantes ao caso. No incio de 1990 editado o ECA
que entra em vigor no final de 1990 e acrescenta um agravante ao crime (se
praticado contra menor, pena: 03-09 anos). Contudo, antes dessa lei entrar
em vigor, a Lei de Crimes Hediondos entra em vigor e altera a pena do caput
para de 06-10 anos. Desta forma, a pena do caput era maior que a do agra-
vante. Para mitigar a situao, em 1996 foi publicada uma lei que revogou o
agravante (observar tabela).
Questo jurdicas a serem enfrentadas:
1) Quando uma norma ingressa no mundo jurdico? Ela pode ser revo-
gada, antes de entrar em vigor?
2) possvel a revogao implcita da lei penal? possvel a revogao
implcita da lei penal gerando piora na situao jurdico-penal do ru?
3) H retroatividade in malan partem no caso concreto? Houve violao
ao Princpio da Irretroatividade?
4) O Poder Judicirio pode violar o princpio da Irretroatividade em nome
da coerncia legislativa? e da Justia?
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III DINMICA DA AULA
O aluno dever ler o inteiro teor do julgamento do Supremo Tribunal

Federal (HC 81.453-1) e elaborar a ficha de anlise do caso, limitada s ques-
tes de mrito do julgamento. Cada grupo de alunos dever se preparar para
defender ou contestar a deciso do STF.
Grupo A: defende a deciso do Supremo Tribunal Federal
Grupo B: contesta a deciso do Supremo Tribunal Federal
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IV LEITURA OBRIGATRIA
Habeas Corpus 81.453, julgado pelo Supremo Tribunal Federal
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AULA 04 PRINCPIO DA LEGALIDADE (INSIGNIFICNCIA)
I INTRODUO
Segundo Mauricio Ribeiro Lopes (Princpio da insignificncia no direito

penal. So Paulo: RT, 1997, p. 82), foi Claus Roxin quem primeiro enun-
ciou o princpio da insignificncia (geringfgigkeitsprinzip). Consoante esse
princpio, os delitos de baixa ou nenhuma lesividade social devem ser objeto
de interveno mnima do direito penal, merecendo tratamento diferenciado
e, qui, serem excludos do rol daqueles que merecem a tradicional resposta
punitiva estatal.
Essa lio, hoje aperfeioada doutrinariamente, remonta ao perodo das
primeiras conquistas do Direito Penal Moderno, enunciadas pela filosofia
iluminista. Cesare Beccaria (Dos delitos e das penas. So Paulo: RT, 1996, p.
28), nos idos do sec. XVIII, j alertava que Toda pena, que no derive da
absoluta necessidade (...) tirnica.
A despeito da grande evoluo do Direito Penal, passados mais de duzen-
tos anos desde a primeira edio da obra do mestre italiano, continua a van-
guarda da cincia penal a reafirmar os mesmos princpios. Modernamente,
alinham-se ao lado do princpio da insignificncia os preceitos de razoabilida-
de e proporcionalidade, que, conjugados, caracterizam a doutrina do Direito
Penal Mnimo7.
No Brasil, o princpio da insignificncia foi acolhido pela doutrina e pela
jurisprudncia. No entanto, o princpio da insignificncia no tem previso
legislativa, sendo apenas uma criao doutrinria. Diante dessa situao, o
respectivo princpio sofre crticas, uma vez que surge a indagao do que seria
insignificante.
7
A proposta desinstitucionalizadora
Ao longo do tempo o Supremo Tribunal Federal passou a reiterar o enten- tendente despenalizao, descrimi-
dimento de que deve ser analisado o caso concreto e devem estar presentes os nalizao (em suas diferentes formas)
e diversificao na soluo dos confli-
seguintes requisitos: tos sociais uma das ferramentas no
nosso modo de ver, a de mais urgente
(a) mnima ofensividade da conduta do agente; utilizao nesse esforo de reviso e
racionalizao do Direito Penal, a fim
(b) ausncia de periculosidade social da ao; de coloc-lo a servio de uma maior
(c) reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e justia e solidariedade social. Outorga-
mos prioridade a esta iniciativa, pois
(d) inexpressividade da leso jurdica provocada. se impe antes de tudo a tarefa de
descongestionar os pesados cdigos e
Assim, o princpio da insignificncia tem o sentido de no considerar o aliviar os tribunais transbordantes de
ato praticado como um crime, por isso, sua aplicao gera a absolvio do ru assuntos de pouca relevncia ou no
sentidos pela vtima ou pela socieda-
e no apenas a diminuio e substituio da pena. Mais do que isso, aplica- de como delitivos e freqentemente,
inclusive, chamados a intervir sem
-se esse princpio com o intuito de retirar do direito penal condutas que no possibilidade de xito, em conflitos que
podem encontrar soluo eficaz em ou-
produzam prejuzos significativos a bens jurdicos tutelados. tros foros. CERVINI, Ral: Os processos
de descriminalizao. 2a edio. So
Paulo: RT, 1995. p. 195.
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O Princpio da Insignificncia pode ser considerado uma decorrncia di-

reta de outro princpio do Direito Penal: o Princpio da Ultima Ratio. Ao
dizer que o Direito Penal ltima ratio, estabelecido que a ltima opo
para a atuao estatal, somente deve ser usado como ltimo recurso, quando
todos os outros tiverem falhado.
A partir dessa construo, destaca-se que o princpio da Ultima Ratio
subdividido em outros dois. O primeiro destes o Princpio da Fragmenta-
riedade, que estabelece que o Direito Penal deve somente proteger os bens
jurdicos mais importantes, ou seja, h uma necessidade de seleo dos ob-
jetos de proteo, no qualquer bem que pode ser protegido por sanes
Liberdade.
Por outro lado, h o princpio da Subsidiariedade, que estabelece o grau
de proteo conferido. Isto significa que somente leses mais graves aos bens
jurdicos protegidos que podem ser objeto da proteo do Direito Penal, ou
seja, leses menos gravosas devem ser resolvidas em outras reas do Direito,
se possvel.
II O CASO
Um jovem desempregado de 19 anos furtou uma fita de vdeo-game, com

valor estimado de R$ 25,00. A vtima fez um registro na Delegacia de Polcia
e B. foi localizado. A fita foi devolvida, pois B. a utilizara somente para jogar
algumas partidas do jogo eletrnico.
Diante dos fatos, a vtima pretendia retirar a queixa e a fita foi devolvida,
contudo o acusado foi condenado a 8 meses de recluso por uma conduta
que para muitos pode ser considerada como insignificante, ou seja, no causa
uma leso a um bem jurdico protegido, qual seja o patrimnio, de forma a
ensejar a necessidade de que o direito penal seja aplicado.
A defesa recorreu e a deciso foi mantida pelo Tribunal de Justia e pelo
Superior Tribunal de Justia. Assim, foi impetrado Habeas Corpus no Su-
premo Tribunal Federal para que, destacando que o parecer do Ministrio
Pblico foi favorvel a manuteno da pena.
Questes a serem enfrentadas
1) correto deixar de punir algum porque o a pena seria desproporcional

ao crime praticado?
2) O Poder Judicirio pode deixar de aplicar a lei penal quando estiver
diante de um crime sem gravidade?
3) Como identificar quando um crime no tem gravidade?
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III DINMICA DA AULA
O aluno dever ler o inteiro teor do julgamento do Supremo Tribunal

Federal (HC 84.412-0) e elaborar a ficha de anlise de caso. Cada grupo de
alunos dever ler as ementas dos casos includos na leitura obrigatria e de-
fender a aplicao ou no do princpio da insignificncia
Grupo A Caso 1
Grupo B Caso 2
Grupo C Caso 3
Caso 1
Ementa: Habeas corpus. 2. Tentativa de furto de fios e cabos eltricos

do interior de imvel em reforma. 3. Bens avaliados em R$ 116,00 (cen-
to e dezesseis reais). 4. Presena dos 4 vetores apontados no julgamento do
HC 84.412/SP, relator Ministro Celso de Mello, para reconhecimento do
princpio da insignificncia: a) mnima ofensividade da conduta do paciente;
b) ausncia de periculosidade social da ao (no houve violncia ou grave
ameaa pessoa ou qualquer repercusso social significante, uma vez que no
houve cessao do servio pblico de energia eltrica para a coletividade); c)
o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressi-
vidade da leso jurdica provocada. 5. Ordem concedida para trancar a ao
penal na origem.
Caso 2
EMENTA: Habeas Corpus. Furto. Alegao de atipicidade da conduta.

Princpio da insignificncia. Inviabilidade: valor do bem subtrado; Existn-
cia de processos em curso por delitos da mesma natureza; Forma como prati-
cado o crime. Propenso prtica delitiva. Ordem denegada. 1. A tipicidade
penal no se reduz ao exame da subsuno do fato norma abstrata. Alm
da correspondncia formal, a configurao da tipicidade demanda anlise
materialmente valorativa das circunstncias do caso concreto, para verificar
a ocorrncia de alguma leso grave e penalmente relevante do bem jurdico
tutelado. 2. No se h cogitar da incidncia do princpio da insignificncia:
valor subtrado de R$171,80 representa 36,94% de R$ 465,00, salrio mni-
mo da poca dos fatos; assentamento pelas as instncias ordinrias de que o
Paciente, embora no seja tecnicamente reincidente, responde a processos da
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mesma natureza, demonstrando propenso prtica delitiva. 3. Inaplicabi-

lidade do princpio da insignificncia. Emprego de ardil para lograr xito na
prtica do delito. 4. Ordem denegada.
Caso 3
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 1, IV, DA LEI 8.137/90. SO-

NEGAO DE IMPOSTOS. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA IN-
SIGNIFICNCIA. POSSIBILIDADE.
1. Esta Turma tem admitido a incidncia do princpio da insignificn-
cia nos casos em que o valor do tributo devido no considerado relevante
sequer pela Fazenda Nacional, que prev o arquivamento dos autos das exe-
cues fiscais de dbitos cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$
20.000,00 (Portaria MF n. 75, de 22/03/2012).
2. Na hiptese, o tributo sonegado muito aqum do limite que a Fazen-
da Pblica considera interessante executar. Tal dbito no pode ser, portanto,
considerado relevante ao direito penal.
3. Apelao no provida.
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BLOCO 2 SISTEMA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
AULAS 05 A 07 PREPARAO PARA O JRI SIMULADO
O CASO DOS DENUNCIANTES INVEJOSOS
www.academico.direito-rio.fgv.br/wiki/O_caso_dos_denunciantes_invejosos
INTRODUO
O texto denominado O caso dos denunciantes invejosos de autoria do

professor estadunidense Lon Luvois Fuller, responsvel pela ctedra de Teoria
do Direito da Universidade de Harvard, nos EUA, entre 1940 e 1972. Fuller
autor do conhecido texto O caso dos exploradores de cavernas.
No texto dos denunciantes invejosos, Lon Fuller provoca nos leitores a
discusso sobre as relaes entre direito, moral e justia a partir de um caso
de um pequeno pas fictcio que, tendo vivido durante anos em relativa esta-
bilidade poltica, sob um regime constitucional democrtico, subitamente se
v em meio a uma grave crise econmica e distrbios causados por conflitos
entre diferentes grupos polticos, religiosos e econmicos.
Basicamente, a questo que se coloca diz respeito existncia de leis in-
justas, capacidade que o direito positivo tem de dissociar-se, s vezes, dos
valores da sociedade e dos mandatos mais elementares de justia. O problema
apresentado por Fuller cinge-se ao tratamento que deve ser dispensado que-
les que obedeceram e se pautaram por essas regras. A dificuldade decorre da
imposio de sanes ou reprimendas quando o descompasso entre o sen-
timento do povo e a lei s surge depois de um longo perodo durante o qual
a impresso que se tinha era que tais leis contavam com aprovao popular.
CONTEXTO JURDICO-POLTICO
Depois de anos vivendo pacificamente num regime constitucional demo-

crtico, um pequeno pas tomado por uma grave crise poltica, econmica
e institucional. Vrios Grupos disputam o poder em meio ao sentimento de
abandono e desespero da populao. Ao final de um processo eleitoral no
qual no faltaram denncias de irregularidades (ameaas, falsificaes etc.),
eleito para o posto de Presidente da Repblica o chefe do partido denomina-
do camisas-prpuras, considerado um verdadeiro salvador da ptria.
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Os camisas-prpuras tambm elegem a maioria dos representantes para

a Assembleia Nacional. No h mudanas na constituio ou as leis e so
mantidas as eleies peridicas, numa aparente normalidade democrtica.
No entanto, instala-se um regime de terror no pas.
Juzes e funcionrios que se recusassem a aceitar os abusos do governo so
ameaados, agredidos ou assassinados. O governo no respeita as leis existen-
tes e nem aquelas que ele prprio edita. Opositores polticos so cassados e
partidos polticos suprimidos. So criados regulamentos secretos e legislaes
de exceo.
Promulga-se uma lei concedendo anistia a todos que tivessem cometidos
atos em defesa da ptria, por meio da qual todos os partidrios dos camisas-
-prpuras que estavam presos so libertados. De outro lado, so criadas leis
retroativas para punir os inimigos do regime, ou ainda conferidas interpre-
taes perniciosas s leis com a finalidade de encarcerar todos aqueles que
representem uma ameaa aos planos de poder dos camisas-prpuras.
Aps anos de dominao, os camisas-prpuras so derrotados e novamen-
te instala-se um regime constitucional e democrtico. Vrios problemas de-
correntes dos anos de desmando e terror devem ser enfrentados. Um deles
o problema dos denunciantes invejosos.
O CASO DOS DENUNCIANTES INVEJOSOS
Aproveitando-se do clima de perseguio e terror implantado pelos cami-

sas-prpuras, muitas pessoas denunciaram seus desafetos s autoridades mo-
vidas exclusivamente por inveja. Um desses casos foi o de um sujeito que se
enamorou por uma moa casada e decidiu denunciar o marido desta por um
delito absolutamente banal, mas que fez com que o marido fosse processado
e condenado pena de morte.
Eram duramente punidas vrias espcies de condutas, entre elas a crti-
ca ao governo ou ao partido, mesmo em conversas particulares; a escuta de
transmisses radiofnicas estrangeiras; a omisso de informar a perda de do-
cumentos no prazo de cinco dias; a posse de saquinhos de ovo em p em
quantidade superior permitida etc. Em alguns casos, as penalidades extre-
mamente duras estavam autorizadas por regulamentos emergenciais; em ou-
tros casos, eram decorrentes da deciso de juzes regularmente constitudos.
Essas denncias levaram a penas de priso e at mesmo pena de morte.
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A RESTAURAO DA DEMOCRACIA
Felizmente, o regime dos camisas-prpuras foi desmantelado e a demo-

cracia restaurada. Contudo, criou-se um problema poltico prestes a inflamar
os nimos da populao: o que fazer com aqueles denunciantes que agiram
movidos por interesse pessoal, reportando crimes que levaram pessoas mor-
te? A populao clama pela punio dos denunciantes invejosos e a tarefa de
decidir o que fazer coube a um jri de notveis, dentre os quais est voc.
Foi designado um julgamento para a prxima 3 feira, dia 04/junho, s
11hs. Um grupo apresentar razes de acusao e outro grupo sustentar as
teses de defesa. Caber aos jurados simplesmente votar sim ou no para a
seguinte pergunta:
OS DENUNCIANTES INVEJOSOS
DEVEM SER PUNIDOS CRIMINALMENTE?
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BLOCO 3 DIREITO PROCESSUAL PENAL
AULA 08 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (VEDAO

DE PROVA ILCITA)
I INTRODUO
A inadmissibilidade da prova ilcita est prevista no art. 5, LVI da CF:

LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Trata-se de mais uma (dentre tantas outras) norma que busca limitar a ao
do Estado na persecuo penal.
A atividade probatria do Estado (reunio de elementos de prova que
indiquem a autoria e materialidade de um crime) no processo penal pode ser
pr processual (o que normalmente ocorre no mbito da Polcia Judiciria,
com o inqurito policial) e tambm processual (produzida pelas partes peran-
te um juiz). As duas etapas concretizam a atividade persecutria do Estado.
Contudo, as provas produzidas na fase processual possuem maior valor, j
que permitem a participao da defesa e da acusao. Provas produzidas na
fase de inqurito tem por finalidade reunir elementos de informao para o
incio do processo. Excepcionalmente, provas que sejam produzidas na fase
policial podem ser utilizadas pelo juiz para formar sua convico.
Tanto na fase pr-processual, como na fase processual, as provas devem
ser produzidas conforme determina a lei. Se houver desrespeito lei, teremos
uma prova que no pode ser utilizada, isto , uma prova ilcita. O Cdigo de
Processo Penal tenta conceituar prova ilcita:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do proces-

so, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas
constitucionais ou legais.
1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo
quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras. 2 Considera-se fonte independente aquela que por
si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao
ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inad-
missvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes
acompanhar o incidente.
FGV DIREITO RIO 68

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II O CASO
(Narrativa baseada no Habeas Corpus 5.100/94, julgado pela Suprema

Corte de Israel).
Desde a data de sua criao, em 1948, o Estado de Israel est marcado pela
instabilidade poltica devido aos seguintes fatores principais: (1) demanda
pela instalao de um Estado Palestino na mesma rea, (2) posse da cidade
de Jerusalm (considerada sagrada por muulmanos, judeus e cristos), e (3)
ocupao de regies circunvizinhas s fronteiras originais de Israel. Apesar
das tentativas de firmar um tratado de paz definitivo, tais problemas no
foram resolvidos.
Os grupos palestinos mais radicais sustentam que o Estado de Israel uma
ocupao indevida do territrio palestino imposta pelas potncias ocidentais.
Tais grupos promovem ataques suicidas a alvos no-militares mediante ex-
ploso de bombas em nibus, teatros, embaixadas, etc. Esses comportamen-
tos podem ser considerados terroristas.
Os grupos israelenses mais radicais sustentam que o Estado de Israel tem
direito sobre o territrio atualmente ocupado. Setores mais conservadores
do governo de Israel no hesitaram, ao longo dos anos, em autorizar a pr-
tica de assassinatos, seqestros e prises indiscriminadas para impedir ou
retaliar os ataques palestinos. Essa atuao pode ser considerada prtica de
terrorismo estatal.
Em 1987, o governo de Israel criou uma comisso governamental,
dirigida pelo ex-presidente da Corte Suprema de Israel, Moshe Landau,
para examinar mtodos de interrogatrio empregados pelo Servio Secreto
Israelense (GSS). Essa comisso aprovou e recomendou uso de presso
psicolgica e um grau moderado de fora fsica pelo GSS durante suas
investigaes.
Alguns dos presos submetidos aos mtodos questionados foram poste-
riormente processados e condenados por ataques terroristas que causaram a
morte de dezenas de pessoas. Outros presos submetidos aos mesmos mtodos
foram liberados sem que fosse formulada acusao contra eles.
A Corte Suprema de Israel recebeu centenas de peties dos detidos, ques-
tionando a validade do emprego de fora fsica como mtodo de investigao.
At a deciso de setembro de 1999, ora examinada, a Corte rejeitara a maior
parte dessas peties, permitindo que o GSS continuasse a empregar os m-
todos questionados durante interrogatrios.
O caso concreto compreende o julgamento de diversas peties de Habe-
as Corpus, assinadas por indivduos e organizaes, questionando o uso de
presso fsica moderada em interrogatrios envolvendo suspeitos de terem
participado de atentados, bem como em pessoas suspeitas de planejarem fu-
turos ataques. Neste ltimo caso, a investigao tem natureza preventiva.
FGV DIREITO RIO 69

Crime e Sociedade
Peties reunidas para julgamento:

HC 4054/95 Associao para os Direitos Civis de Israel;
HC 5100/94 Comit Pblico contra a Tortura em Israel;
HC 6536/95 Hatm Abu Zayda;
HC 5188/96 Centro de Defesa do Indivduo, Waal Al Kaaqua e
Ibrahim Abdallah Ganimat;
HC 7563/97 Abd Al Rahman Ismail Ganimat e Comit Pblico
contra a Tortura em Israel;
HC 7628/97 Fouad Awad Quran e Comit Pblico contra a Tor-
tura em Israel;
HC 1043/99 Issa Ali Batat
RESUMO DOS ARGUMENTOS DAS PARTES PERANTE O TRIBUNAL.
Os mtodos de investigao questionados compreendem: obrigar o in-

vestigado a permanecer em posies desconfortveis e dolorosas por longos
perodos; privao de sono; ameaas psicolgicas; agresses fsicas; encapuzar
suspeitos com sacos embebidos em urina; em ltimo caso, poder-se-ia sacu-
dir o suspeito.
Vrios indivduos sacudidos tiveram dores de cabea violentas, vmito,
perda de conscincia, leso cervical e danos cerebrais irreversveis. Pelo menos
dois investigados morreram durante sesses de interrogatrio, um deles aps
ser sacudido.
Os advogados dos presos alegam que esses mtodos so ilegais e consti-
tuem tortura e, portanto, em nenhuma circunstncia poderiam ser admiti-
dos, ainda que vidas humanas estivessem em perigo. Quaisquer provas, ind-
cios ou depoimentos so provas ilcitas e o Estado no poderia se valer delas.
Para o governo de Israel, tais mtodos no constituem tortura, pois no
causam dor ou sofrimento. Mesmo se isso ocorresse, a prtica estaria permiti-
da porque os agentes do GSS as utilizavam para proteger a vida e a segurana
de inocentes.
Por fim, os mtodos questionados esto sujeitos avaliao prvia da che-
fia do GSS, o que somente autoriza que sejam empregados como ltimo
recurso em situaes extremas.
FGV DIREITO RIO 70

Crime e Sociedade
QUESTES A SEREM ENFRENTADAS.
1) Se voc fosse membro do tribunal, como decidiria o pedido de proi-

bio das prticas do GSS aos suspeitos de terrorismo? Para justificar sua
deciso, procure guiar-se pelas questes abaixo e veja as opinies fictcias
oferecidas por estudiosos fictcios.
2) O uso de presso fsica e psicolgica sobre pessoas suspeitas de crimes
uma forma de tortura?
3) A tortura um meio eficaz de obter informaes sobre crimes?
4) A tortura um meio razovel de obter informaes sobre crimes?
5) A tortura um meio justo de obter informaes sobre crimes?
6) A tortura um meio juridicamente vlido de obter informaes sobre
crimes?
7) A tortura poderia ou deveria ser legalizada pelo Congresso e submetida
a um processo judicial de decretao, tal como ocorre, por exemplo, com a bus-
ca e apreenso feita pela polcia na residncia das pessoas, mediante autorizao
judicial (como ocorre com a medida de busca e apreenso, por exemplo)?
OPINIES DE JURISTAS FICTCIOS
Professor Emergix
O caso concreto que se apresenta para deciso uma hiptese de coliso

de princpios jurdicos. De um lado, temos o princpio da verdade real se-
gundo o qual as investigaes de natureza criminal devem buscar a verdade
do que efetivamente aconteceu e de outro lado temos o princpio da dig-
nidade humana segundo o qual os indivduos devem ter sua dignidade
preservada.
Ambos os princpios fazem parte do nosso direito. Ambos so vlidos
e nenhum desses princpios absoluto. Numa situao concreta, devemos
pesar as circunstncias. E devemos ser claros e assumir as conseqncias de
nossas escolhas.
O tratamento aplicado aos terroristas pelo GSS uma forma de tortura.
Seja porque a Conveno Internacional da ONU (que o Estado de Israel
ratificou) diz isso, seja porque o espancamento de pessoas suspeitas de crimes
constitui o caso clssico de tortura. Penso que a tortura deve ser proibida. A
lei de nosso pas j diz isso e tal lei deve ser respeitada. Porm, no podemos
negar que h situaes em que o governo deve violar a lei para poder fazer um
bem maior sociedade.
Quando os investigadores do GSS estiverem diante de uma situao em
que acreditem que o suspeito possui informaes relevantes e no quer for-
FGV DIREITO RIO 71

Crime e Sociedade
nec-las espontaneamente, devero obrigar o suspeito a falar a verdade, para

o bem da segurana e da vida de outros cidados inocentes.
Em situaes normais, o conflito entre a busca da verdade e a dignidade
do ser humano dever ser resolvido a favor da dignidade na maioria dos ca-
sos. Porm, nos crimes graves como o terrorismo dever prevalecer
o princpio da busca da verdade real, mesmo porque um criminoso no tem
dignidade.
Na minha opinio, todos os suspeitos da prtica de crimes que no qui-
serem colaborar com as autoridades espontaneamente devero ser obrigados
a tanto. Se quebraram a ordem jurdica, no podem agora querer que ela os
defenda. O caso dos terroristas e dos investigadores do GSS exemplar para
comprovar minha tese de que a tortura de alguns poucos garante o bem de
muitos outros.
Professor Demorradicalix
Concordo com o professor Emergenix quando fala que existe um confli-

to de princpios. Porm, discordo quando ele sugere que o Estado ou seus
agentes policiais, juzes, investigadores do GSS etc. possam violar a lei.
Justamente o que diferencia os homens de bem dos terroristas e demais
criminosos o fato de que eles violaram as nossas leis. Ora, se tambm ns
violarmos as leis, no teremos autoridade moral para exigir deles outro com-
portamento. Alm disso, se governo tem por obrigao exigir que todos obe-
deam a lei (e pune quem no o faz), como pode, justamente o governo, agir
de outra forma?
Esse caso concreto deve ser definido com base na lei. Se a lei probe a
tortura, no podemos pratic-la, nem mesmo em crimes graves, j que a lei
no faz essa exceo. Nem a Comisso Landau, nem o Ministro da Justia,
nem o chefe do GSS tm legitimidade para decidir em que casos pode existir
tortura. Somente o povo, por meio de seus representantes democraticamente
eleitos pode tomar essa deciso.
Defendo que nosso pas se retire da Conveno da ONU e que nosso
Congresso aprove uma nova lei autorizando a tortura. At l a tortura seria
proibida e, somente a partir da edio da lei ela seria vlida (mas somente nas
situaes que os deputados definissem na lei).
Digo isso porque a tortura j efetivamente aplicada como prtica corri-
queira pelos do Estado, sobretudo nas situaes de crise. Diante de um crime
grave, pode-se afirmar que h grande apoio popular ao seu uso. Portanto,
seria melhor se tal prtica estivesse prevista em lei (poderia haver uma lista de
crimes graves nos quais o suspeito pudesse ser torturado) e os agentes do GSS
teriam de obter autorizao judicial para torturar.
FGV DIREITO RIO 72

Crime e Sociedade
Dessa forma, haveria regras e limitaes que dessem visibilidade e controle

sobre essa prtica. Do contrrio, tais fatos continuaro ocorrendo (com ou
sem autorizao do governo) enquanto todos fingem que no os vem.
Professor Natuliberalix
Ouso discordar dos nobres professores que me antecederam. A tortura

uma prtica abominvel e nada justifica seu uso. A dignidade do homem no
um princpio absoluto, pois a convivncia em sociedade impe limitaes a
todos os direitos. Porm, a tortura representa a prpria negao da dignidade;
equivale a retirar completamente a dignidade de algum.
Afinal, no h limites para a imaginao do homem quando se trata de
fazer sofrer outra pessoa. Ser que possvel admitir determinada forma de
tortura (pau-de-arara) e vedar outra (aplicao de choques eltricos)? Como
avaliar a quantidade de dor sofrida por cada investigado?
Reconheo que muitas situaes vividas pelos agentes do GSS so graves e
que eles buscam salvar vidas. Porm, sabemos que muitos suspeitos foram
torturados e depois nenhuma acusao foi formulada contra eles. No posso
admitir, em hiptese nenhuma, nem mesmo diante de crimes graves, que um
inocente seja brutalizado dessa forma. Nenhum ganho social justifica tal risco
individual. Ainda que 99% dos suspeitos sejam de fato criminosos, no h
como justificar que o direito deixe desprotegidos os 1% restantes.
Desde a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, o
Direito Criminal prev que um homem deve ser considerado inocente at
que um tribunal declare sua culpa. E essa sentena s ser vlida se esse ho-
mem puder se defender. Nossas leis e as leis internacionais confirmam isso.
No posso admitir que se torture um suspeito antes que ele seja processado
e julgado.
Alm do mais, a tortura um meio imoral de atuao. Como bem marcou
o Professor Demorradicalix, no podemos nos igualar aos criminosos. Mas,
na minha opinio, ao contrrio da dele, no somente a lei que probe a
tortura: a moral. O governo e seus agentes no podem buscar fins morais
(segurana, vida, felicidade do povo) com meios imorais (tortura). O que
nos torna homens nossa moral; se abrirmos mo dela, seremos menos que
criminosos, seremos animais.
Nessa mesma linha de argumentao, considero que nenhuma lei pode
aprovar o uso de tortura em nosso pas. A democracia tem que obedecer a
limites morais que esto em nossa conscincia. Nem mesmo a unanimidade
das pessoas pode aprovar uma atuao do Estado que viole de modo to bru-
tal a dignidade de um ser humano inocente. Essa minha opinio.
FGV DIREITO RIO 73

Crime e Sociedade
Professor Garantilix
Vejo que os colegas que falaram antes de mim esto conduzidos pela emo-
o, mais do que pela razo. Em primeiro lugar, interessa saber se a tortura
um meio eficiente de obteno de informao.
Eu considero que no . O medo de ser torturado far com que pessoas
fracas faam declaraes falsas que apenas atrapalharo as investigaes. Por
outro lado, pessoas fortes nada falaro, mesmo se torturadas at a morte.
Nesse caso, o que far o investigador do GSS? Passar a torturar a esposa do
terrorista para que ele fale? Trar para a sala de torturas a filha de quatro anos
do terrorista e comear a espanc-la?
Por trs do desejo de torturar no est a busca pela informao, mas sim
a vontade de determinados homens, que no momento so mais fortes que
outros, de usar essa fora para subjugar, ofender, humilhar, machucar e matar
seus semelhantes mais fracos.
A questo moral, levantada pelo Professor Natuliberalix, no se aplica.
No interessa saber se a tortura moral ou no, pois o conceito de moral
varivel. Aqueles que consideram haver uma guerra entre ns diro que
a guerra , em si, imoral e atinge tanto culpados como inocentes e que agir
assim nessa situao no imoral.
Penso que se a tortura for legalizada pelo congresso, como prope o pro-
fessor Demorradicalix, isso incentivar sua prtica. Com o tempo, ser to
fcil conseguir um mandado para tortura como ocorre hoje com a busca e
apreenso ou a priso. Ser instituda a tortura para averiguaes.
Alm disso, ser que o suspeito tem obrigao de confessar o crime? Ser
razovel exigir que algum fornea as provas para sua prpria condenao?
Ao admitirmos a tortura, estamos supervalorizando a confisso como meio
de prova. Logo, ele voltar a ser a rainha das provas exatamente como ocor-
ria durante a Inquisio, quando muitas pessoas foram mortas por causa de
perseguies religiosas.
A histria j deu provas que os governos no hesitam em transformar
seus opositores polticos em inimigos, subversivos, terroristas, etc. Na
minha opinio, devemos ter cuidado para que o direito no d margem aos
abusos dos governos. Admitir a tortura um convite ao abuso do poder.
Por mais pungente que seja o argumento da bomba-relgio prestes a ex-
plodir, ns temos a responsabilidade de seguir os princpios e valores que
julgamos serem corretos sem nos desviarmos desse caminho. No devemos
submeter aos argumentos de emergncia e nos conduzirmos de acordo com
nossa conscincia, sob risco de destruirmos, ns mesmos, os valores pelos
quais lutamos: liberdade, igualdade e fraternidade.
FGV DIREITO RIO 74

Crime e Sociedade
III DINMICA DA AULA
O aluno dever apresentar um quadro apontando cada argumento favor-

vel tortura e o correspondente contra-argumento. Os alunos sero divididos
em grupos para defender o uso da tortura ou sua proibio.
BARANDIER, Antonio Carlos da Gama Interrogatrio do econo-

mista. A tia zelosa. Injees na barriga e o juiz mais realista do que rei. in
Contos Criminais. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1998, p. 11 e 14.
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Crime e Sociedade
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Crime e Sociedade
FGV DIREITO RIO 77

Crime e Sociedade
AULA 09 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

(PRESUNO DE INOCNCIA)
I INTRODUO
O princpio da presuno de inocncia est consagrado no inciso LVII do

art. 5 da CF de 1988: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria. A forma como est enunciado na
Constituio ensejou alguns debates a respeito do seu alcance. Isto porque
no se repetiu a frmula consagrada na Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, aprovada pela Assemblia Nacional Francesa, em 26 de agosto
de 1789, bem como pela Declarao Universal dos Direitos do Homem de
1948, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 e pela
Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969.
No est dito no texto constitucional que todo homem se presumir ino-
cente, at que seja condenado, mas sim que ningum ser considerado cul-
pado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Em vista
disso, no se estaria consagrando propriamente o princpio da presuno da
inocncia, mas sim o da desconsiderao prvia da culpabilidade, de aplica-
o mais restrita. De fato, a Constituio Federal brasileira adotou a redao
do art. 27.2 da Constituio italiana de 1948, a qual por sua vez resultou de
um movimento protagonizado por parte da doutrina italiana que defendia a
restrio do alcance do princpio da inocncia, com vistas a garantir a eficcia
do processo penal8.
Importante registrar que no se trata apenas de uma discusso semntica
a respeito da propriedade de se utilizar o termo presuno em seu sentido
tcnico. O embate que se trava traduz, em verdade, duas diferentes concep-
es poltico-ideolgicas da finalidade do processo penal e das garantias que
devem cercar a persecuo penal. Com efeito, a consagrao do princpio da
presuno da inocncia na Declarao de 1789 reflete uma nova concepo
do processo penal defendida por pensadores iluministas em reao ao siste-
ma persecutrio que marcara o antigo regime, no qual a prova dos fatos era
produzida atravs da sujeio do acusado priso e tormento, com o fim de
extrair dele a confisso. nessa mudana de foco, em que o processo penal
deixa de ser um mero instrumento de realizao da pretenso punitiva do
Estado, para se transformar em instrumento de tutela da liberdade, que est 8
A respeito do debate travado pelas
a chave para se compreender o contedo e alcance do princpio da presuno escolas penais italianas sobre o princ-
pio da presuno da inocncia, de um
de inocncia. lado a escola clssica, cujo expoente
mximo era Francesco Carrara, e de
A partir dessa premissa, acaba por ser irrelevante a diferena que se pre- outro as escolas positivista e tcnico-
tende acentuar entre o texto contido na Declarao de 1789 e o dispositi- -jurdica, representadas por Enrico Ferri
e Vicenzo Manzini, ver: Jaime Vegas Tor-
vo constitucional brasileiro. De fato, ainda que a terminologia adotada pela res, Presuncin de inocencia y prueba en
el proceso penal, Madrid: La Ley, 1993.
FGV DIREITO RIO 78

Crime e Sociedade
Constituio de 1988 seja semelhante quela engendrada na Itlia ps-fas-

cista a partir das crticas capitaneadas pelas escolas positiva e tcnico-jur-
dica presuno de inocncia, o certo que na prtica judiciria brasileira
as expresses presuno de inocncia e presuno de no culpabilidade so
utilizadas indistintamente, no se suscitando suposta diferena entre ambas
como fundamento para restringir as conseqncias normativas do princpio
da presuno de inocncia.
Com efeito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia referem-
-se ao princpio da inocncia: RHC 11.387/SP; HC 13.725/RJ; RHC 9.745/
PR; RHC 8.167/SP. J estes outros REsp 304.521/SP; HC 32.491/MS;
HC 16.541/SP; HC 28.177/MS remetem ao princpio da no-culpabili-
dade. E estes ltimos HC 19.711/SP; RHC 15.139/SP; HC 30.186/SP;
HC 31.662/RS; HC 33.457/SP citam ambos como sinnimos. Todos os
julgados citados tratam, contudo, do mesmo princpio.
A aplicao mais comumente defendida pela doutrina da norma sob exa-
me d-se no campo probatrio. Nessa primeira formulao, o ru ser pre-
sumido inocente significa, por um lado, que o nus de provar a veracidade
dos fatos que lhe so imputados da parte autora na ao penal (em regra, o
Ministrio Pblico) e, por outro lado, que se permanecer no esprito do juiz
alguma dvida, aps a apreciao das provas produzidas, deve a querela ser
decidida a favor do ru.
Portanto, no direito processual penal, se ao final o juiz tiver dvidas a res-
peito da procedncia das alegaes do ru, ele deve absolv-lo, ainda que no
esteja plenamente convencido daquelas alegaes. Em uma palavra, a dvida
no resolvvel quanto matria de fato sempre dirimida a favor do ru,
independentemente das regras ordinrias de distribuio do nus da prova.
A mera alegao do ru de que agiu, por exemplo, sob uma excludente de
antijuridicidade, no o exime de produzir prova de sua alegao. A soluo
pro reo s existe se o juiz no chegar a um juzo de certeza contra o ru, ou
seja, se ele ficar realmente em dvida quanto ocorrncia ou no da situao
que justificaria sua conduta, em vista da prova produzida. Diz-se assim que
o in dubio pro reo uma regra de julgamento que se extrai do princpio da
presuno de inocncia.
Mas o princpio da presuno de inocncia no se aplica exclusivamente
no campo probatrio, o in dubio pro reo apenas uma de suas repercus-
ses. Deve ser dispensado tanto ao investigado quanto ao ru tratamento
compatvel com seu estado de inocente. A condio de investigado e de ru
em processo criminal j traz, por si, indiscutvel constrangimento. Em vista
disso, todas as medidas restritivas ou coercitivas que se faam necessrias no
curso do processo s podem ser aplicadas ao acusado na exata medida de
tal necessidade. Se houver vrias formas de conduzir a investigao, deve-se
adotar a que traga menor constrangimento ao imputado e que enseje a me-
FGV DIREITO RIO 79

Crime e Sociedade
nor restrio possvel a seus direitos. Eventual priso anterior condenao

definitiva, por exemplo, dever estar pautada em deciso judicial que indique
quais circunstncias presentes no caso concreto autorizam e recomendam a
excepcional privao da liberdade do ru. O mesmo ocorre com outras me-
didas que impliquem restrio de direitos fundamentais, como se observa da
necessidade de que a quebra de sigilo bancrio e de comunicao telefnica,
ou ainda a busca e apreenso no domiclio do acusado, sejam precedidas de
deciso judicial devidamente fundamentada.
II O CASO
Filme 12 homens e uma sentena que ser passado em aula

Um jovem porto-riquenho acusado de ter matado o prprio pai e doze
jurados devem decidir se ele culpado ou no pelo assassinato, sob pena de
morte. Onze tm plena certeza que ele culpado, enquanto um no acredi-
ta em sua inocncia, mas tambm no o acha culpado. Decidido a analisar
novamente os fatos do caso, o jurado nmero 8 no deve enfrentar apenas
as dificuldades de interpretao dos fatos para achar a inocncia do ru, mas
tambm a m vontade e os rancores dos outros jurados, com vontade de irem
embora logo para suas casas.
III DINMICA DA AULA
Antes da aula cada aluno dever entrevistar pessoas (professores e alunos

de perodos mais avanados da FGV Direito Rio; ou de outras escolas; ou
quelquer pessoa conhecida) preenchendo o seguinte questionrio: (1) voc
conhece o princpio da presuno de inocncia? (2) como definiria esse prin-
cpio? (3) voc pode citar um exemplo concreto de aplicao prtica desse
princpio? (4) voc concorda com a forma como essa garantia aplicada pela
justia no Brasil?
FGV DIREITO RIO 80

Crime e Sociedade
Artigo Thiago Bottino O empate decide o jogo?
O empate decide o jogo?

Autor(es): Thiago Bottino
O Globo 22/08/2012
O Supremo composto por 11 ministros, e as decises so tomadas por

maioria simples. Porm, se algum dos ministros deixar a Corte (e a hiptese
que se apresenta a aposentadoria do ministro Cezar Peluso), pode haver
empate na votao. O que ocorreria, por exemplo, se houvesse exatos cinco
votos pela condenao de um acusado e outros cinco pela absolvio?
O regimento interno do Supremo traz trs critrios de desempate. No caso
de habeas corpus, o empate favorece a defesa (art. 146, pargrafo nico e art.
150, 3). No caso de mandado de segurana, o empate faz prevalecer o ato
impugnado, ou seja, a deciso de autoridade pblica contestada na ao (art.
205, II). O presidente do Supremo tem o poder de desempatar uma deciso
sempre que o regimento no dispuser de outra forma, se o empate decorrer
de impedimento ou suspeio de algum ministro ou quando a ausncia do
ministro for devido a uma licena superior a 30 dias (art. 13, IX). Nenhuma
regra trata de empate em ao penal decorrente de aposentadoria de ministro.
Mas se o Regimento omisso, como decidir o Supremo? Talvez recorren-
do a princpios. Nesse caso, a presuno de inocncia pode ser interpretada
como ltimo critrio para soluo de incertezas jurdicas (in dubio pro reu).
Para condenar preciso ter certeza; no caso, maioria de votos. No havendo
maioria, prevaleceria o status original do cidado: inocente, at que se prove
o contrrio. Essa uma regra que no interessa s aos rus. Interessa a toda
a sociedade
Mesma regra legal que permitiu fugas evita

que haja punio de inocentes
Thiago Bottino Especial para a Folha
H dois tipos de priso na lei brasileira. Uma priso-pena, que resulta-

do de uma condenao definitiva. Nosso sistema s admite o incio do seu
cumprimento depois que o processo termina. E h a priso-cautelar, como o
flagrante, a priso temporria e a preventiva.
Priso-cautelar vem de cautela. para garantir que algo no acontea:
que o acusado no fuja, que no ameace testemunhas, que no traga risco
ordem pblica. No passado, a priso era a regra. Havia prises automticas.
Se fosse condenado em primeiro grau, seria preso. Mesmo se coubesse recur-
FGV DIREITO RIO 81

Crime e Sociedade
so. Em alguns Estados norte-americanos, isso funciona dessa forma at hoje.

Devemos tratar todos como culpados, mesmo que a condenao ainda no
seja definitiva? Ou devemos trat-los como inocentes?
O prprio STF tem colocado em liberdade centenas de pessoas contra as
quais no havia dados concretos que justificassem a priso-cautelar. Alguns
foram posteriormente considerados culpados, tendo se aproveitado da deci-
so judicial para fugir (isso ocorreu com Salvatore Cacciola e Roger Abdel-
massih, por exemplo).
verdade que essa regra permite que acusados ainda no condenados de-
finitivamente fujam. Mas essa mesma regra que permite que inocentes no
sejam punidos em nome de uma condenao que poder ser modificada.
FGV DIREITO RIO 82

Crime e Sociedade
AULA 10 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (VEDAO

DE AUTOINCRIMINAO)
I INTRODUO
Um dos mais importantes direitos atualmente o famoso direito ao si-

lncio. Este direito provavelmente um dos mais famosos do Direito Penal.
Diz-se isto pois o direito concretizado pelos famosos Miranda Warnings
dos filmes americanos: voc tem o direito de permanecer calado. Tudo que
disse poder ser usado contra voc no tribunal. A concepo geral sobre este
direito que uma pessoa poder escolher permanecer calada, como diz o avi-
so. Contudo, este direito ganhou vrios contornos diversos na jurisprudncia
brasileira, tornando-se o princpio da vedao de autoincriminao
Na Constituio, este princpio positivado no art.5, LXII com o se-
guinte texto: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de per-
manecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.
A interpretao de que este pequeno trecho se expande vedao de au-
toincriminao no clara, contudo de acordo com a princpio de interpre-
tao extensiva de Direitos Fundamentais.
A primeira mudana importante que este dispositivo trouxe foi a clara no
recepo da antiga redao do art. 186 do CPP, que instituia que o silncio
do acusado poderia ser interpretado em prejuizo do mesmo. Deste modo,
uma primeira expanso a proibio da interpretao do silncio a desfavor
do ru, isto j foi completamente incorporado pelo CPP em diversos dispo-
sitivos (exemplo: art.198, CPP).
Alm desta expanso, vrias outras foram feitas: o acusado poder mentir,
se negar a colaborar e at tentar fraudar os testes que possam produzir alguma
evidncia contra o acusado. Um exemplo prtico disto que, com a adoo
da lei seca, a percentagem de lcool no sangue passou a ser requisito para ca-
racterizar a embriaguez, deste modo, com o princpio em questo, no mais
possvel caracterizar a embriaguez sem violar um direito do acusado.
Vale notar que a garantia de vedao de auto-incriminao desempenha
um papel estruturante na construo de um sistema punitivo compatvel
com um Estado Democrtico de Direito. Embora haja outras garantias igual-
mente fundamentais tais como o juiz natural, o devido processo legal, o
contraditrio e a ampla defesa, a vedao de provas ilcitas, a presuno de
inocncia etc., o regime jurdico da auto-incriminao crucial para a
diferenciao entre dois modelos opostos de sistema punitivo: o modelo de-
mocrtico e o modelo autoritrio. Mas qual o alcance dessa garantia?
FGV DIREITO RIO 83

Crime e Sociedade
II DINMICA DA AULA
O aluno dever identificar situaes concretas de aplicao prtica do

princpio de vedao de autoincriminao e identificar outros contornos que
o princpio ganhou pela jurisprudncia.
A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL E A OBTENO

DE TECIDO HUMANO PARA FINS DE EXAME PERICIAL
Thiago Bottino. Carta Forense, 05 de outubro de 2010.
(http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/obtencao-de-tecido-
-humano-para-fins-de-exame-pericial/6067)
Quando se define um determinado sistema processual penal, a caracte-

rstica que mais chama ateno diz respeito aos limites postos busca da
verdade. Pode-se dizer que quanto menor o nmero de limites na ativida-
de investigatria do Estado, mais autoritrio o modelo penal e, de forma
oposta, quanto maior o nmero de limites, mais democrtico. Obviamente,
essa afirmao deve ser compreendida a partir da premissa de que tais limites
somente se justificam quando protegem direitos fundamentais do indivduo.
Em nome da busca da verdade, muitos ordenamentos previam a tortu-
ra do suspeito. Esse modelo autoritrio encontra defensores at hoje, cujos
argumentos a favor da brutalizao da autonomia individual em nome do
combate ao crime vm travestidos sob a roupagem da supremacia do bem
comum sobre os direitos individuais. Nessa percepo, os direitos e garantias
fundamentais funcionariam como obstculos ao funcionamento eficiente
do sistema.
De outro lado, h quem prefira um modelo democrtico de processo pe-
nal, no qual os indivduos (sejam culpados ou inocentes) no perdem a pro-
teo jurdica da dignidade e tm assegurado o direito de defesa. o reco-
nhecimento de que no se pode exigir do indivduo um comprometimento
maior com a busca da verdade e a realizao da justia penal pelo Estado
maior do que o comprometimento que tem e deve ter com sua prpria
liberdade.
Uma questo cada dia mais tormentosa que toca nesse debate diz respei-
to busca de provas no corpo do indivduo que est sendo investigado. A
obteno compulsria de tecido humano violaria o direito de no se auto-
-incriminar? Criada pela Constituio de 1988 e consolidada pelo Supremo
Tribunal Federal ao longo de sucessivos julgamentos, a vedao de auto-in-
criminao j est incorporada cultura jurdica nacional. So exemplos do
FGV DIREITO RIO 84

Crime e Sociedade
exerccio dessa garantia: (1) o direito de no responder perguntas e outras

formas de inatividade (recusar-se a participar de reconstituio simulada da
cena do crime, deixar de fornecer material grfico ou padres vocais para
exame pericial); e (2) o direito de negar falsamente a acusao, mentir ou
mesmo utilizar malcia ao fornecer material grfico visando a prejudicar as
concluses do exame pericial. Esses comportamentos no acarretam piora na
situao processual do acusado (aumento de pena, regime mais gravoso de
execuo), no configuram crime de desobedincia e tampouco podem justi-
ficar a decretao de uma priso cautelar.
Estabelecido esse conceito, a questo que se coloca se haveria alguma
restrio para obteno de material corpreo (DNA, sangue, tecido) do sus-
peito. Em outras palavras: j que no se pode compelir o suspeito a fornecer
material, seria possvel obter esse material contra sua vontade? Algo como
uma autorizao judicial para coleta de sangue de um suspeito com a finali-
dade de realizar um exame toxicolgico ou gentico?
O direito alemo prev essa possibilidade (Art. 81-A do Cdigo de Pro-
cedimento Criminal), mas a Corte Europia de Direitos Humanos j anulou
um julgamento baseado em prova obtida dessa forma, alegando que a vio-
lncia e brutalidade com que a prova foi colhida, apesar de no caracterizar
um mtodo de tortura, reviveu a lgica do sistema inquisitrio, segundo o
qual a prova da acusao deve provir do prprio acusado (Jalloh v. Germany,
julgado em 11/07/2006). No caso, foi administrado um medicamento para
que o suspeito regurgitasse as cpsulas de entorpecente que havia ingerido
para ocultar da polcia.
Nos EUA, uma prova obtida de forma semelhante de Jalloh tambm
foi considerada ilcita (Rochin v. Califrnia, de 1952). Por outro lado, num
caso envolvendo um acidente de trnsito, admitiu-se a coleta de sangue por
mdico no hospital, enquanto o suspeito estava inconsciente (Breithaupt v.
Abram, de 1957, posteriormente confirmado em Schmerber v. Califrnia,
de 1966). O critrio diferenciador foi a forma de obteno que, no segundo
caso, no choca a conscincia nem ofende o senso de justia. Mais recen-
temente, no caso Winston v. Lee (1985), a Suprema Corte dos EUA proibiu
a realizao de uma cirurgia que seria realizada com anestesia geral para a
retirada de um projtil para exame balstico, por considerar que a magnitude
da interveno constituiria uma medida desproporcional e violaria o devido
processo legal.
No Brasil, houve poucos casos em que o Supremo Tribunal Federal foi cha-
mado a se pronunciar sobre o tema. No Habeas Corpus n 71.373 (1994),
em que se discutia investigao de paternidade e a possibilidade de conduo
coercitiva do ru para a coleta de material gentico e realizao de exame de
DNA, a Suprema Corte entendeu que tal medida era abusiva. Estabeleceu-se
FGV DIREITO RIO 85

Crime e Sociedade
ali a doutrina da intangibilidade do corpo humano, como forma de preserva-

o da dignidade humana.
Em matria penal, h o caso da cantora Gloria Trevi, que engravidou quan-
do estava presa e alegou ter sido estuprada na carceragem da Polcia Federal.
Um juiz atendeu ao pedido dos policiais suspeitos do crime e determinou o
exame de DNA a partir de fios de cabelo da criana, de clulas da mucosa
oral, de sangue ou ainda da placenta. Por maioria, o Supremo Tribunal Fede-
ral entendeu que a nica interveno possvel seria na placenta, tecido morto
que no pertencia mais ao corpo da me, nem da criana (Questo de Ordem
na Reclamao n 2040, julgada em 2002).
Pode parecer que uma amostra de sangue, saliva ou cabelo constitui uma
interveno mnima no indivduo e que, portanto, deveria ceder ante o inte-
resse na busca da verdade. Ocorre que esse o primeiro passo para a criao
de bancos de DNA de suspeitos e, posteriormente, de todo e qualquer cida-
do. E, ao contrrio de fotos e impresses digitais, o DNA humano rene
uma quantidade enorme de informaes extremamente ntimas que no de-
vem estar disposio de governos e, qui, de particulares. A ideia que ani-
ma o direito de no produzir prova contra si e de preservar a intangibilidade
do corpo humano impedir que o Estado sucumba tentao autoritria de
buscar a prova do crime por meio do (ou no) sujeito acusado no processo,
o que acabaria por reduzir o indivduo condio de objeto dos processos e
aes estatais, ferindo-lhe a autonomia moral e a dignidade humana.
O debate sobre se a intangibilidade do corpo do indivduo deve prevale-
cer sobre a busca da prova penal admite diversos outros argumentos. Com a
palavra, o leitor.
FGV DIREITO RIO 86

Crime e Sociedade
AULA 11 ANLISE ECONMICA DO DIREITO PENAL
I INTRODUO
Trechos do artigo Anlise Econmica do Crime, de AMARAL, Thiago

Bottino Do e SHIKIDA, Pery F. A.. In: Luciano Benetti Timm. (Org.). An-
lise Econmica no Brasil. 1ed.So Paulo: Atlas, 2012, v. 1, p. 296-317
O objetivo deste texto fazer um estudo introdutrio de Anlise Econ-
mica do Direito (AED) aplicada ao Direito Penal. (...)
Em face do aumento generalizado da criminalidade em todo o Brasil, es-
tudiosos e pesquisadores vm procurando perscrutar este fenmeno social,
no intuito de identificar as suas principais causas e propor medidas eficientes
que possam melhorar o nvel de segurana pblica. Para Ib Teixeira, pesqui-
sador da Fundao Getlio Vargas (RJ), o Brasil gasta cerca de R$ 37 bilhes
por ano para se proteger de crimes e perde muito dinheiro com a fama de
inseguro. Como exemplo, o Pas perde com a atrofia do setor turstico, seria-
mente afetado pela questo da segurana. Outrossim, em dias de parco cres-
cimento do PIB, o faturamento de empresas de segurana privada e vigilncia
eletrnica pode chegar a R$ 8 bilhes e a perspectiva cada vez melhor, com
taxas de crescimento de 10% ao ano (GOLDBERG, 2004).
Embora Becker (1968, p.170) tenha colocado que [...] crime is an eco-
nomically important activity or industry, notwithstanding the almost total
neglect by economists, atualmente alguns economistas e demais profissio-
nais ligados ao tema da economia do crime tm demonstrado interesse por
este problema, posto que o aumento da criminalidade pode arrefecer o nvel
de atividade econmica de uma regio medida que desestimula novos in-
vestimentos, os preos dos produtos so majorados com a incorporao dos
custos com a segurana, entre outros. Isto sem considerar que parcela dos
recursos e agentes produtivos atuantes no crime poderia estar sendo alocado
no setor produtivo lcito da economia, gerando benefcios para a sociedade
como um todo.
Mas, o que vem a ser crime econmico ou lucrativo? Os crimes so agru-
pados de acordo com o bem jurdico que pretendem proteger, sejam eles
individuais ou coletivos. H crimes que atentam contra a vida, o patrimnio,
a honra, a administrao pblica, a administrao da justia, a f pblica, o
meio ambiente, o sistema financeiro, a ordem tributria, a ordem econmica
e a segurana pblica, dentre vrios outros. No sentido econmico, o crime
pode ser classificado em dois grupos: o lucrativo (furto, roubo ou extorso,
usurpao, estelionato, receptao, etc.) e o no-lucrativo (estupro, abuso de
poder, tortura, etc.) (BECKER, 1968). A raiz principal dessa diviso est no
fato do primeiro grupo visar, em ltima anlise, a obteno do dinheiro ou de
FGV DIREITO RIO 87

Crime e Sociedade
coisa alheia (que tenha valor pecunirio) por meios ilcitos (usando ou no o
atributo da violncia); enquanto o segundo grupo no apresenta esta relao
aparente.
Neste sentido, o criminoso econmico pode ser encarado como um em-
presrio, o qual descrito por Schaefer (2000) como um agente que ir
organizar a sua produo, reunindo os fatores de produo disponveis, as-
sumindo os riscos inerentes atividade criminal. As expectativas do em-
presrio criminoso tambm so de auferir lucro ou prejuzo. No caso de
malogro de uma operao ilegal, o prejuzo pode significar punies previstas
no Cdigo Penal.
Se o crime lucrativo faz parte da questo econmica, as questes nucleares
que emergem desta contextualizao resumem-se em: quais as circunstncias
socioeconmicas da escolha ocupacional entre o setor legal e ilegal da econo-
mia, e por que os indivduos decidem praticar crimes econmicos? Analisar
esses aspectos para uma amostra de rus julgados e condenados , oriundos
de estabelecimentos carcerrios paranaenses, a partir de dados primrios ob-
tidos via aplicao de questionrio seguido de entrevista, poder contribuir
para elucidar questes que outros delineamentos metodolgicos no permi-
tem inferir. Reconhece-se, portanto, a importncia e a necessidade do estudo
cientfico como ferramenta para a elaborao e implementao de polticas
de preveno e combate criminalidade, com um aspecto diferente, as causas
e imbricaes da criminalidade lucrativa so explicitadas e discutidas pelo
prprio criminoso.
(...)
O crescimento do nmero de crimes e a insatisfao com as tradicionais
explicaes da participao dos indivduos em atividades ilcitas tm moti-
vado os economistas a estudarem com mais afinco a criminalidade (BAL-
BINOTTO NETO, 2003). Isso, no entanto, no recente. Para Araujo Jr.
(2002), talvez tenha sido Fleisher (1963) o primeiro autor a relacionar a
importncia de fatores econmicos na determinao da variao das taxas de
criminalidade. Mas, foi Becker (1968), com forte suporte em teoria econ-
mica, que fez o clssico trabalho que veio preencher a lacuna existente entre a
economia e o crime, e que apresentou um modelo microeconmico no qual
os indivduos decidem cometer ou no crimes, ou seja, fazem uma escolha
ocupacional entre o setor legal e o setor ilegal da economia (ARAUJO JR.,
2002, p.3). A hiptese mor de Becker (1968) que os agentes criminosos so
racionais, calculando o seu benefcio de atuar ou no no setor ilcito da eco-
nomia.9 No tocante concepo de Becker (1968), Balbinotto Neto (2003, 9
Competentes revises de literatura
sobre economia do crime, nacional e
p.1) expe que: internacional, foram feitas por Araujo
Jr. (2002), Cerqueira e Lobo (2003),
Brenner (2009), Mariano (2010) dentre
outros. Maiores consideraes sobre
O argumento bsico da abordagem econmica do crime que os in- tais revises, alm de trabalhos emp-
fratores reagem aos incentivos, tanto positivos como negativos e que o ricos sobre esta temtica, ver os autores
supracitados.
FGV DIREITO RIO 88

Crime e Sociedade
nmero de infraes cometidas influenciada pela alocao de recursos

pblicos e privados para fazer frente ao cumprimento da lei e de outros
meios de preveni-los ou para dissuadir os indivduos a comet-los. Para
os economistas, o comportamento criminoso no vista como uma
atitude simplesmente emotiva, irracional ou anti-social, mas sim como
uma atividade eminentemente racional.
A hiptese de que os criminosos econmicos so, per se, doentes mentais,

coitados excludos pela famlia e/ou sociedade, sem condies de competir
pelas alternativas legais do mercado de trabalho, no encontram sustentao
na teoria econmica do crime. Estes indivduos so comumente racionais e
impetuosos, oportunistas diante de um ambiente propcio e factvel, e sem
nenhuma preocupao com o lado moral do negcio ou com o bem estar
social (BRENNER, 2009).
Especificamente nos crimes econmicos, Coleman (1995) relata que as
principais causas so a motivao e a oportunidade. A primeira est relacio-
nada tanto personalidade do indivduo10 como cultura da competio que
caracteriza a sociedade capitalista. Jogam um papel importante nesse efeito
crimingeno o fato de que o conceito de sucesso esteja diretamente atrelado
riqueza e manuteno de um alto padro de vida (aqueles que no alcan-
am tais padres so vistos como incompetentes ou preguiosos), fazendo
com que haja um sopesamento entre moral e compensao financeira. A mo-
tivao para o crime a crena de que, violando a lei, o indivduo ter mais
prazer e menos dificuldade do que se utilizasse os meios lcitos existentes para
ficar rico.
Por sua vez, a segunda causa a oportunidade, entendida como um sope-
samento entre quo grande poder ser o lucro e quo ruim poder ser a pu-
nio. Nesse ponto, so fatores importantes a regulao de determinado setor 10
Embora at hoje seja comum associar
de indstria ou comrcio (quando no h normas de fiscalizao e transpa- o crime pobreza e o criminoso com
algum marginal sociedade, foi o es-
rncia, aumentam as oportunidades de crimes econmicos), as prticas de tudo pioneiro de Sutherland, apresen-
concorrncia predatria de determinado segmento econmico (setores com tado em 1939 durante uma conferncia
conjunta da Sociedade Americana de
margem de lucro pequena vem na sonegao um diferencial competitivo) Sociologia e da Associao Americana
de Economia, que afirmou que h pes-
e a funo que o criminoso ocupa na empresa (contadores, diretores e ad- soas absolutamente saudveis e bem
ministradores tm mais e melhores oportunidades de praticarem os crimes criadas que praticam crimes. Ainda
segundo Sutherland, as prticas negli-
econmicos). gentes adotadas por grandes empresas
ocorriam com a mesma freqncia e
Este insight da racionalidade do criminoso tambm est evidente na relao de forma to profissional como crimes
praticados por quadrilhas de assaltan-
de risco verificada na estrutura de mercado do crime, porquanto numa ativi- tes. A pesquisa de Sutherland consta-
dade criminal est implcito o princpio hedonstico do mximo ganho com o tou que das 70 maiores corporaes
dos EUA, 100% delas j havia sido
mnimo de esforo, isto para variados graus de risco (FERNANDEZ, 1998). condenada pela prtica de infraes
relacionadas a fraudes fiscais, violaes
Criminalistas poderiam tambm descrever alguns criminosos como aprecia- livre concorrncia ou venda de produ-
tos defeituosos. A pesquisa constatou
dores do risco, especialmente quando cometem assaltos com grandes possibi- ainda a mdia de 14 condenaes por
lidades de apreenso e punio (PINDYCK e RUBINFELD, 1994, p.189). corporao e um ndice de 91,7% de
reincidncia.
FGV DIREITO RIO 89

Crime e Sociedade
Neste contexto, a anlise econmica do crime baseia-se fortemente na re-

lao delito-punio como determinante da taxa criminal, em que a eficcia
policial e judicial relaciona-se com a possibilidade dos benefcios da atividade
criminosa suplantarem seus custos e compensarem o risco estipulado (FER-
NANDEZ, 1998; BALBINOTTO NETO, 2003). Por isso, o objetivo da
sociedade tornar nulo o retorno lucrativo mdio do empresrio criminoso
e/ou aumentar o risco desta atividade neste caso, a ausncia de crime
pode ser definida como segurana (JONES, 1977, p.163). Ou seja, a so-
ciedade no criminosa procura maximizar os custos da atividade infratora e/
ou minimizar seus lucros. A concluso de que o crime no deve compensar
a soluo tima a ser perseguida (BRENNER, 2009). Para tanto, a socie-
dade deve estar atenta aos elementos coibidores do crime, como melhoria
dos aparatos policiais, formao educacional, oferta de trabalho, urbanizao
planejada, distribuio de renda, etc. (FERNANDEZ, 1998).
Por outro lado, preciso analisar o custo da penalizao em relao ao
custo da tolerncia do delito, pois a criminalizao/punio podem se tornar
fatos ineficientes. Determinados crimes podem apresentar penas superiores
ao custo da tolerncia, como parecia ser o caso do crime de adultrio (que
vigorou at 2005, mas h muito tempo j havia cado em desuso), e deter-
minadas penas podem apresentar vantagens inferiores para a sociedade no
que tange readaptao do criminoso, como o caso do usurio de drogas
(que no mais punido com pena de priso desde 2006).
Outro dado importante que merece ser considerado o custo das penas,
sendo prefervel a aplicao de penas que gerem a mesma eficincia com
menor custo, o qual mais reduzido nas penas pecunirias e extremamente
elevado nas penas de priso11, muito embora o grau de intimidao destas
ltimas seja maior que o das primeiras.
Assim como outra atividade econmica qualquer, os ganhos na atividade
empresarial do crime so incertos e dependem da probabilidade de sucesso de
suas operaes. No existem dados que estimem a probabilidade de deteno
de um indivduo no Brasil, mas supe-se ser menor que verificada nos Estados
Unidos, que de apenas 5%. Isto implicaria dizer que no Brasil a probabilida-
de de sucesso no setor do crime pode ser maior do que 95% (FERNANDEZ,
1998). Para Adorno (2002, p.50), no so poucos os estudos que reconhecem
a incapacidade do sistema de justia criminal, no Brasil agncias policiais,
ministrio pblico, tribunais de justia e sistema penitencirio , em conter o
crime e a violncia respeitados os marcos do Estado democrtico de Direito.
Diante do crescimento quantitativo e qualitativo do negcio ilcito no 11
No toa assinalava Bentham que
a pena mais econmica ser aquela
mundo, a monta que esta economia especfica movimenta significativa, que no cause nem uma partcula de
mal que no seja convertido em pro-
conforme descreve Fernandez e Maldonado (1999): para a surpresa de mui- veito; as penas pecunirias tm esta
qualidade em grau acentuado, pois
tos especialistas, o trfico de drogas, que movimenta anualmente algo em todo mal que sente o sujeito que a paga
torno de US$ 750 bilhes, passou a ser considerado um dos grandes neg- converte-se em proveito para o sujeito
que a recebe (apud SANCHEZ, 2004).
FGV DIREITO RIO 90

Crime e Sociedade
cios no ranking mundial, perdendo apenas para o setor de petrleo e para a

indstria automobilstica.
O crime econmico est tomando veemncia e atingindo toda a socie-
dade. O fito de investigar suas causas enquanto ato exclusivo da espcie hu-
mana perpassa por psiclogos, socilogos, filsofos, advogados, economistas,
dentre outros profissionais dos diversos ramos da cincia. Dentre as correntes
de pensamento econmico que discutem a economia do crime podem ser
destacadas trs, segundo compilao de Engel (2003, p.9-10):
Uma corrente de origem marxista, que acredita que o aumento da

criminalidade, principalmente aquela ligada prtica de crimes lu-
crativos, est relacionada s caractersticas do processo capitalista e
resultado direto das alteraes do comportamento empresarial no pe-
rodo ps-industrial [...]. Os cientistas enquadrados nessa corrente de
pensamento acreditam que devido o processo empresarial centralizador
de capital e os avanos tecnolgicos resultantes, os ambientes sociais
tornaram-se mais propensos s atividades criminosas. Segundo essa li-
nha de pensamento, o convvio social do capitalismo ps-industrial in-
centivou a chamada degenerao moral e assim permitiu o crescimento
da atividade criminosa (FERNANDEZ e PEREIRA, 2001).
Outra corrente, mais ampla, associa o aumento da criminalidade a
problemas estruturais e conjunturais, tais como ndices de desemprego,
analfabetismo, e baixos nveis de renda bem como a desigualdade so-
cial. Pode-se ainda relacionar a esta corrente as ineficincias policiais e
judiciais, que contribuem para a manuteno e crescimento das organi-
zaes criminosas. Fernandez e Maldonado (1999), em seus trabalhos,
apontaram para razes dessa natureza.
E uma terceira e importante corrente de pensamento da economia
do crime analisa a prtica de crimes lucrativos como atividade ou se-
tor da economia como qualquer outra atividade econmica tradicional
(BECKER, 1968).
A economia do crime assume que uma pessoa age racionalmente com base
nos custos e benefcios inerentes s oportunidades legais e ilegais. Grande
parte dessa idia advm do modelo de escolha ocupacional de trabalho. Na
realidade, essa teoria do comportamento criminal baseia-se na suposio de
escolha racional proposta por Beccaria e Bentham (EIDE, 1999; MARIA-
NO, 2010).
Outrossim, fundamentada na sua maioria em modelagens matemticas, a
teoria econmica do crime experimentou mais recentemente alguns avanos
no estudo da criminalidade. A partir de citao de Borilli e Shikida (2002,
p.198) esses modelos podem ser classificados em:
FGV DIREITO RIO 91

Crime e Sociedade
modelo de alocao tima do tempo postula que o indivduo

escolhe quanto do seu tempo ele dever alocar em uma atividade
econmica, seja legal ou ilegal, procurando maximizar sua funo
de utilidade esperada, que depende, fundamentalmente, dos ren-
dimentos das atividades legal e ilegal a atuao no setor ilegal
ocorrer se os custos de operao nessa atividade forem menores
que os seus benefcios (BECKER, 1968);
modelo comportamental procura explicar a atividade criminal
atravs das interaes sociais (GLAESER et al., 1996) segundo
Glaeser (1999) citado por Araujo Jr. e Fajnzylber (2000, p.632) if
one persons criminal activities increases the benefits (or decreases the
costs) of his neighbour engaging in crimen then we should expect to find
a high variance of crime rates over space;
modelo de migrao os indivduos iro avaliar as oportunidades
disponveis nos setores legal e ilegal e podero migrar para a ativi-
dade criminal se os ganhos esperados superarem os custos de migra-
o, no qual esto inclusos os custos financeiros e no financeiros
(FERNANDEZ e MALDONADO, 1999) este modelo , na
realidade, derivado do clssico trabalho de Becker (1968);
modelo de portflio a deciso individual em participar do crime
ocorrer mediante escolha de quanto da riqueza deve ser alocada
no mercado legal e ilegal, sendo o envolvimento numa atividade de
cunho ilegal uma operao considerada mais arriscada (ver: FER-
NANDEZ e PEREIRA, 2000).
Jones (1977) e Schaefer (2000), por intermdio de uma exposio grfica,

corroboram importantes pontos da teoria econmica do crime. De acordo
com o grfico 1, no eixo da abscissa observa-se o volume de crime e no eixo
da ordenada observa-se o retorno lquido mdio do crime. O crime, nesta
exposio, um bem negativo, haja vista a suposio da no existncia de
demanda para este tipo de produto. Ao revs, a sociedade pagar e/ou ter
um determinado custo para que o crime no vigore. Desse modo, a curva de
demanda negativa D evidencia o preo que a sociedade ter de pagar para
coibir/eliminar o crime. A curva D no inicia em zero porque numa socie-
dade normal existe sempre algum nvel de crime tolervel (uma sociedade
com segurana total seria utpica; sempre existiro pessoas amantes ao risco
no que diz respeito s atividades ilegais) (RODRIGUES, 2007).
FGV DIREITO RIO 92

Crime e Sociedade
GRFICO 1 Oferta do crime e a curva de demanda negativa para o combate

ao GRFICO
crime 1 Oferta do crime e a curva de demanda negativa para o
combate ao crime
Retorno
lquido +
mdio do S
crime
Volume de crime
A
O C
B
E
D
D
FONTE: Adaptado de JONES (1977) e SCHAEFER (2000)

FONTE: Adaptado de JONES (1977) e SCHAEFER (2000)
Neste panorama, o nvel de equilbrio do crime indica um determinado
Neste panorama,
volume de crime oOA,
nvelparadeumequilbrio do crime
determinado retornoindica um
lquido determinado
mdio do crime volume
de OB.
crimeSupondo uma reformulao
OA, para um determinadodos aparatos policiais,
retorno lquidoistomdio
, tornando-o
do crime OB.
mais eficaz, tm-se o deslocamento da curva de demanda para a esquerda
Supondo uma reformulao dos aparatos policiais, isto , tornando-o mais
(D1). Isto provoca uma diminuio no volume de crime para OC, e uma
eficaz, tm-se
reduo o deslocamento
do retorno lquido mdio da curva de para
do crime demanda
OE. Uma parasituao
a esquerda
oposta(D1). Isto
seria o caso
provoca umadediminuio
uma hipottica no desestruturao
volume de crime dos aparatos
para OC, policiais,
e uma ou seja,
reduo do
a curva de demanda numa situao inicial D1 seria deslocada para a direita
retorno lquido mdio do crime para OE. Uma situao oposta seria o caso de
(D). Haveria, portanto, um crescimento do retorno lquido mdio do crime
umade hipottica
OE para OB, desestruturao
enquanto o volume dosdeaparatos policiais,
crime cresceria de OC oupara
seja,OA.a Acurva de
cursa S numa
demanda representa a oferta
situao do crime
inicial (quando
D1 seria o retorno
deslocada lquido
para mdio
a direita doHaveria,
(D).
crime se eleva, o volume de crime aumenta).
portanto, um crescimento do retorno lquido mdio do crime de OE para OB,
enquanto o volume de crime cresceria de OC para OA. A cursa S representa a
FGV DIREITO RIO 93
Crime e Sociedade
A escolha pela corrente da economia do crime para nortear 10 anos de

estudo (BECKER, 1968) reside no fato de se analisar a criminalidade, de
cunho lucrativo, sem perder de vista a associao deste fenmeno com pro-
blemas estruturais e conjunturais do contexto socioeconmico em que o in-
divduo criminoso se insere, e admitindo que o comportamento criminoso
no visto como uma atitude irracional, emotiva ou anti-social, mas sim
como uma atividade racional em que o criminoso, notadamente o econmi-
co, considerado um agente que assume riscos.
FGV DIREITO RIO 94

Crime e Sociedade
THIAGO BOTTINO
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Ja-
neiro (1999), Mestre (2004) e Doutor (2008) em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro. ; Ps-Doutor (visiting scholar)
na Columbia Law School (2014); Professor Adjunto da Escola de Direito
do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas e Coordenador do Cur-
so de Graduao em Direito. Leciona as disciplinas Crime e Sociedade,
Direito Penal Econmico e Direito Processual Penal na Graduao e na
Ps-Graduao lato sensu. professor do curso de mestrado em Direito
e Regulao, lecionando a disciplina Reflexos Penais da Regulao Eco-
nmica.; Membro efetivo do IAB onde integra a Comisso Permanente
de Direito Penal.; Membro da Comisso de Estudos Penais da OAB/RJ.;
Coordenou projeto de pesquisa sobre as medidas cautelares no Proces-
so Penal em parceria com o Ministrio da Justia e com financiamento
do PNUD (base para o PL n 2902/2011, em tramitao na Cmara dos
Deputados). ; Coordenou projeto de pesquisa sobre Habeas Corpus na
condio de Pesquisador-Visitante do IPEA (2014).; Integrou a Comis-
so de Exame de Ordem da OAB/RJ e a Comisso de Direitos Humanos
da OAB/RJ, tendo recebido a Medalha Chico Mendes oferecida pelo
Grupo Tortura Nunca Mais/RJ por sua atuao nesse perodo.; Autor de
livros e artigos sobre Direito Penal e Processual Penal, tendo proferido
palestras no Brasil e no exterior (Alemanha, Frana e ndia).; Link para
o currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3134056986747443
COLABORADORES
Colaboraram na elaborao dessa apostila em 2013 a ex-aluna Paloma
Caneca e o aluno da Graduao Arthur Lardosa dos Santos.; Colaborou
na elaborao dessa apostila em 2014 o aluno da Graduao David Casz
Schechtman.
FGV DIREITO RIO 95

Crime e Sociedade
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal

PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO

Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
FGV DIREITO RIO 96

Crime e Sociedade 2016-1

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Crime e Sociedade 2016-1

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CRIME E

SOCIEDADE AUTOR: THIAGO BOTTINO

BLOCO 1 DIREITO PENAL ..................................................................................................................................... 8

AULAS 01 E 02 PRINCPIO DA LEGALIDADE (TAXATIVIDADE, RESERVA LEGAL,

AULA 03 PRINCPIO DA LEGALIDADE (ANTERIORIDADE).......................................................................................... 24

AULA 04 PRINCPIO DA LEGALIDADE (INSIGNIFICNCIA)......................................................................................... 46

BLOCO 2 SISTEMA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO ................................................................................ 65

AULAS 05 A 07 PREPARAO PARA O JRI SIMULADO............................................................................................. 65

BLOCO 3 DIREITO PROCESSUAL PENAL................................................................................................................ 68

AULA 08 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (VEDAO DE PROVA ILCITA)........................................................... 68

AULA 09 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (PRESUNO DE INOCNCIA)............................................................ 78

AULA 10 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (VEDAO DE AUTOINCRIMINAO)................................................... 83

AULA 11 ANLISE ECONMICA DO DIREITO PENAL................................................................................................. 87

A disciplina Crime e Sociedade constitui o primeiro contato que o estudante

O direito penal deve ser dividido em trs partes. A primeira parte

A partir dessa concepo, o ciclo de estudos de direito penal da FGV Di-

FGV DIREITO RIO 3

os alunos refletem sobre os princpios fundamentais que orientam o Direito

II METODOLOGIA DAS AULAS

FGV DIREITO RIO 4

raciocnio lgico-jurdico. O objetivo dessa metodologia habilitar o aluno

A avaliao ser realizada a partir de duas notas (N1 e N2).

FGV DIREITO RIO 5

retiradas dos cases so enriquecidas com os fundamentos doutrinrios forne-

AMARAL, Thiago Bottino Do: Notas para um sistema punitivo de-

As aulas da disciplina Crime e Sociedade ocorrero sempre s 3as e 5as

FGV DIREITO RIO 6

BLOCO 1 DIREITO PENAL

FGV DIREITO RIO 7

BLOCO 1 DIREITO PENAL

AULAS 01 E 02 PRINCPIO DA LEGALIDADE (TAXATIVIDADE,

Um dos mais importantes princpios comuns a quase todas as reas do

O princpio da legalidade um imperativo que no admite desvios nem

O princpio da legalidade pode ser expresso de diversas formas. A primeira

de direito penal : parte geral, 1 So

FGV DIREITO RIO 8

FGV DIREITO RIO 9

significa que o juiz no pode realizar uma interpretao integrativa ou am-

Em agosto de 1991, no condomnio de classe mdia Jardim Colonial, dois

FGV DIREITO RIO 10

resultar leso corporal gravssima: Pena recluso de quatro a doze anos.

Questes a serem enfrentadas

1) O crime do art. 233, do ECA, respeita a regra da reserva legal?

a edio da Lei 9.455/97. Na poca dos

FGV DIREITO RIO 11

4) O fato de tramitarem no Congresso seis diferentes projetos para tipifi-

III DINMICA DA AULA

O aluno dever ler a ementa, o relatrio e o extrato da ata do acrdo do

IV. LEITURA OBRIGATRIA

Ementa, Relatrio e extrato da ata do HC 70.389-5. Veja anexo.

FGV DIREITO RIO 12

Texto do Prof. Nilo Batista

FGV DIREITO RIO 13

FGV DIREITO RIO 14

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FGV DIREITO RIO 17

FGV DIREITO RIO 18

FGV DIREITO RIO 19

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FGV DIREITO RIO 23

AULA 03 PRINCPIO DA LEGALIDADE (ANTERIORIDADE)