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O NOVO PAPEL DA VTIMA NO PROCESSO PENAL

E A ASSISTNCIA ACUSAO

Joo Pedro Petek**


RESUMO

O presente artigo volta-se para o estudo da vtima delitual e a sua posio


dentro do sistema processual penal moderno, como assistente da acusao. Nesse
passo, busca-se traar um dilogo entre a dignidade da pessoa humana, sob a
ptica vitimal, e as formas de garantia desse status dignitatis diante da legislao em
vigor no pas, mais precisamente, realizando um exame da controvertida figura da
assistncia acusao, valorosa ferramenta de insero da vtima no processo
penal nas hipteses de ao penal pblica incondicionada e condicionada
representao ao lado do Ministrio Pblico, abordando os temas mais espinhosos
com relao a esse instituto, e procurando demonstrar a relevncia do papel do
ofendido para o deslinde da ao penal.

Palavras-chave: Processo penal Vtima Assistente da acusao

RIASSUNTO

Il presente lavoro cerca di studiare la vittima del reato e la sua posizione


allinterno del sistema processuale penale moderno, come assistente dellaccusa. A
questo punto, si prover quindi a stabilire un dialogo tra la dignit della persona
umana, da un ottica vittimale, e le forme di garanzie di questo status dignitatis
davanti alla legislazione in vigore nel Paese, pi precisamente, realizzando unesami
della controversa figura dellassistente dellaccusa, valoroso strumento dinserzione
delloffeso nel processo penale nell ipotesi di azione penale pubblica

*Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso, apresentado como requisito para a obteno do
grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul, aprovado com grau mximo pela banca examinadora composta pelo
orientador, Prof. Ney Fayet Jnior, Prof. Mrio Rocha Lopes Filho, e Prof. Rafael Braude Canterji, em
26 de novembro de 2010.
**Bacharelando em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul. E-mail: jppetek@gmail.com.
2

incondizionata o condizionata alla representazione insieme al Pubblico Ministero,


abbordando i temi pi spinosi che riguardano questo istituto processuale, cercando
di dimostrare la rilevanza del ruolo della vittima per la conclusione dellazione
penale.

Parole-chiave: Processo penale Vittima Assistente dellaccusa

Sumrio: 1. Introduo. 2. A figura do assistente da acusao: 2.1. Histrico do


assistente; 2.2. O assistente no direito comparado; 2.3. Natureza jurdica; 2.4.
Conceito e cabimento da assistncia; 2.5. Funo e interesse; 2.6. A
(in)constitucionalidade do assistente da acusao. Concluso. Referncias.

1. INTRODUO

As vtimas de infraes penais tm sido, desde a Idade Mdia quando


tiveram a sua atuao neutralizada pela ao do Estado moderno , relegadas s
margens do processo penal.

A partir da metade do sculo passado, contudo, iniciou-se um movimento


mundial, inspirado por criminlogos como Hans Von Hentig e Benjamin Mendelsohn,
que voltaram seus olhos para o estudo da vtima e, a partir do estudo da vitimologia
(corrente da criminologia), inauguraram uma fase conhecida como o renascimento
processual da vtima.

A cincia criminal que at ento se voltava to somente ao estudo do


delinquente e aos reflexos do delito em relao quebra sistmica da norma penal
pela infrao cometida, passou a se preocupar com a vtima daqueles delitos, as
consequncias psicolgicas que lhe assacavam decorrentes do injusto, os
mecanismos de proteo e a reparao pelo dano sofrido.

Diversos estudos se desenvolveram nesse sentido, bem como a


legislao e inmeros documentos internacionais editados com o intuito de
reconhecer a importncia da vtima na relao processual, como o caso da
Resoluo 40/34 (Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and
Abuse of Power) da Organizao das Naes Unidas, que repisa a necessidade de
3

um tratamento justo para a vtima e a garantia de acesso justia de forma clere e


eficaz, ressalta a importncia do suporte psicolgico e material e institui diretrizes
para acurar a restituio dos bens e a justa indenizao a que faz jus o ofendido.

Sob essa perspectiva, o presente trabalho procura delinear a importncia


do papel da vtima no processo penal contemporneo, reconhecendo-a, tambm,
como personagem principal na estrutura do delito.

, porm, nos casos de ao penal pblica incondicionada, que nos


ateremos, realizando um estudo a respeito da figura do assistente da acusao,
instituto processual penal que, em que pese altamente controvertido entre a doutrina
e a jurisprudncia ptrias, tem tomado corpo e ganhado fora com o passar dos
anos acompanhando a tendncia mundial de revalorizao da vtima , fixando-se
como importante ferramenta de interveno supletiva do ofendido ao lado do
representante estatal titular da ao penal pblica, para buscar a aplicao da lei
penal, bem como auxiliar a acusao na seara penal para garantir seus reflexos em
sede civil.

Assim, procura-se analisar as ferramentas alcanadas pelo legislador ao


ofendido, para possibilitar o acompanhamento e a sua interveno nos
procedimentos que se desdobram a partir da deflagrao do crime, buscando
diagnosticar os problemas e as dificuldades encontradas para suprir as
necessidades da vtima, bem como verificar se esto aptas a preservar a dignidade
da pessoa da vtima.

2. A FIGURA DO ASSISTENTE DA ACUSAO

Com a ofensa ordem jurdica estatal, que tutela os bens de seus


administrados, cumpre ao Estado a punio daquele que ordem desrespeitou. No
somente porque de seu interesse, mas tambm porque importa vtima, que
sofreu diretamente os danos fsicos e psicolgicos decorrentes do fato delituoso que
o Estado no impediu.

Assim, a participao da vtima no processo funciona como meio de


atenuar a insatisfao da sociedade e da pessoa do ofendido para com a ordem
4

jurdica vigente, possibilitando, inclusive, a via da composio nos crimes menos


graves.

Da o porqu da existncia da figura sob anlise.

2.1 HISTRICO DO ASSISTENTE

O assistente da acusao, ou ainda, assistente do Ministrio Pblico,


uma figura processual de h muito debatida na vida jurdica e acadmica do nosso
Pas, uma vez que dela participa desde antes da promulgao do Cdigo de
Processo Penal brasileiro.

A referida figura foi introduzida no Cdigo de Processo Penal brasileiro a


partir da inspirao1 do legislador no Cdigo de Processo Penal do Rio Grande do
Sul de 1898, que concedia parte ofendida o direito de defender seus interesses
como assistente do promotor de justia, o qual poderia intervir antes ou depois da
sentena. Como disposto no art. 7 daquele Caderno processual2:

Em todos os termos da ao privada ser sempre ouvido o Ministrio


Pblico; e nos da ao pblica pode intervir a parte ofendida ou quem a
substitua para defender o seu direito como assistente.

nico. O assistente pode intervir antes ou depois da sentena, contanto


que esta no tenha passado em julgado, mas recebe a causa no estado em
que se acha e deve alegar seu direito nos mesmos termos que competem
ao Ministrio Pblico.

O supramencionado artigo tinha como ratio permitir que a vtima, ou seu


representante legal, pudesse intervir no processo, visando a garantir os reflexos da
sentena na esfera cvel (indenizao), alm de auxiliar o Ministrio Pblico na
acusao no intuito de alcanar a condenao como medida de justia , bem
como fiscaliz-lo em sua trajetria de levar a cabo a ao penal.

No , contudo, o que entende Antonio Scarance Fernandes3, que se


volta ao Cdigo Penal de 1890 para afirmar que o assistente foi recepcionado, ali,
diante da referncia expressa feita pelo legislador no sentido de autorizar a

1
ZIYADE, Ftima. O assistente da acusao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993, p. 17.
2
RIO GRANDE DO SUL. Lei n 24, de 15 de agosto de 1898, art. 7.
3
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vtima no processo penal. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 132.
5

participao do ofendido nos processos iniciados por denncia, ou por ato ex


officio para auxiliar a acusao (art. 408 do CP), mas no fez constar no que
consistiria tal auxlio.

Assim, destaca o mesmo autor que, diante da natureza processual


atribuda ao assistente, o Supremo Tribunal Federal, em vista do que dispunha a
Constituio da Repblica poca, com relao competncia dos Estados para
legislar sobre matria dessa natureza, deixou ao arbtrio dos legisladores estaduais
(por meio dos Cdigos de Processo Penal estaduais) diz-lo. Foi nesse momento
que se passou a designar o ofendido nas aes penais pblicas como assistente do
Ministrio Pblico, dispondo, ainda, sobre o alcance de sua atuao: reinquirio de
testemunhas, requerimento de diligncias, proposio de meios de prova ao
Ministrio Pblico, requerimento de perguntas s testemunhas, aditamento do libelo
e interveno no debate oral em seguida parte principal.

Finaliza o autor dizendo que o Cdigo de Processo Penal do Rio Grande


do Sul no falava em assistente como auxiliar da acusao, referindo-se
possibilidade do ofendido intervir para defender o seu direito como assistente.

Independentemente da discusso acerca da origem inicial do assistente


da acusao, de l para c, o referido instituto permaneceu intacto e parte dos
cdigos de processo penal brasileiros, at que chegou sua atual redao, presente
no Cdigo de Processo Penal de 1941:

Em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do


Ministrio Pblico, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta,
4
qualquer das pessoas mencionadas no art. 31.

No obstante as referncias histricas apresentadas para tentar definir


como o assistente da acusao foi inserido no corpus iuris brasileiro, importa referir
que o legislador de 1941 se inspirou em ambas acepes da figura para introduz-la
no sistema penal brasileiro vigente at os dias de hoje, ou seja, no legislador federal
de 1890 (que concebia tal figura para o fim de auxiliar a acusao) quanto naquele
sul-rio-grandense (que a tinha direcionada busca da restituio e indenizao).

4
BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941.
6

2.2 O ASSISTENTE NO DIREITO COMPARADO

Na esteira dos atuais aspectos que se difundem internacionalmente com


relao posio da vtima no processo penal, reconhecendo-a, nas legislaes
mais modernas, no mais como mera espectadora passiva, mas com vistas a lhe
oferecer uma maior ingerncia no desenvolvimento do processo, concedendo-lhe
prerrogativas para atuar ativamente em seu desenlace (sem negar, claro, a sua
subordinao ao rgo acusador pblico), que vislumbramos a existncia de
figuras processuais (ainda que com particularidades em relao aos seus objetivos,
funo e interesse, em cada pas) que possibilitam ao ofendido a participao ativa
dentro do processo penal em diversos pases ao redor do mundo.

Em Portugal, o novel Cdigo de Processo Penal5 estabelece uma ampla


gama de funes ao assistente do Ministrio Pblico, diferenciando-o da parte civil,
que interfere, segundo o art. 74 daquele Caderno processual, to somente para
sustentar e buscar provas para o pedido de indenizao civil. Assim, os assistentes,
com previso legal no art. 69, possuem a posio de colaborador do Ministrio
Pblico, a cuja atividade subordinam a sua interveno no processo, salvas as
excees da lei. Auxiliam, portanto, no exerccio da pretenso punitiva 6.

Compete-lhes (i) intervir no inqurito e na instruo, oferecendo provas e


requerendo diligncias que se afigurem necessrias; (ii) deduzir acusao
independente da acusao do Ministrio Pblico e, no caso de procedimento
dependente de acusao particular, ainda que aquele no a deduza; (iii) interpor
recurso das decises que os afetem, mesmo que o Ministrio Pblico no o tenha
feito.

Ainda, poder o assistente requerer a interveno do jri para julgamento


dos feitos de sua competncia (art. 13), requerer ao Tribunal a cessao da conexo
(art. 30) e arguir exceo de incompetncia (art. 32). So legitimados para se
habilitarem aquelas pessoas ou entidades a quem leis especiais conferirem tal
direito, e, ainda, (i) os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos
interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminao, desde que

5
Lei n. 59/98, de 25 de agosto de 1998.
6
SANTOS, Cludia Cruz. Assistente, recurso e espcie e medida da pena. In: Revista Portuguesa de Cincia
Criminal. Coimbra, 2008, ano 18, n. 1, jan.-mar., p.158.
7

maiores de 16 anos; (ii) as pessoas de cuja queixa ou acusao particular depender


o procedimento; (iii) no caso do ofendido morrer sem ter renunciado queixa, o
cnjuge sobrevivente no separado judicialmente de pessoas e bens, os
descendentes e adotados, ascendentes e adotantes ou, na falta deles, irmos e
seus descendentes e a pessoa que vivesse com o ofendido em condies anlogas
s dos cnjuges, salvo se alguma dessas pessoas houver comparticipado no crime;
(iv) no caso do ofendido ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz, o
representante legal e, na sua falta, as pessoas indicadas na alnea anterior, segundo
a ordem a referida, salvo se alguma delas houver participado no crime; (v) qualquer
pessoa, nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de trfico
de influncia, favorecimento pessoal praticado por funcionrio, denegao de justia,
prevaricao, corrupo, peculato, participao econmica em negcio, abuso de
poder e fraude na obteno ou desvio de subsdio ou subveno7.

Alm disso, ainda se permite ao assistente requerer a acelerao de


processo atrasado (art. 108); requerer percia e designar assistente tcnico (arts.
153 2 1.534); requerer reviso e confirmao de sentena penal estrangeira (art.
236); e prestar declaraes em juzo (art. 346).

No Paraguai, a legislao processual penal8 estabelece, alm de todos os


direitos concedidos vtima previstos no art. 689 do Diploma processual penal,
regramento especfico para oportunizar a atuao do ofendido no processo. Para
isso, estipula, em seu art. 6910, a figura do querellante adhesivo, o qual possui
relativa independncia do rgo ministerial e no tem a sua existncia vinculada

7
PATENTE, Antnio Francisco. O assistente da acusao. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 9-10.
8
Codigo Procesal Penal de Paraguay disponvel em
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20080616_73.pdf. ltimo acesso em 10/10/2010.
9
Artculo 68. Derechos de la vctima. La vctima tendr derecho a: 1) recibir un trato digno y respetuoso, que se
hagan mnimas sus molstias derivadas del procedimiento, la salvaguarda de su intimidad en la medida en que
no obstruya la investigacin y a la proteccin de su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que
depongan en su inters, a travs de los rganos competentes; 2) intervenir en el procedimiento penal, conforme
con lo establecido por este cdigo; 3) ser informada de los resultados del procedimiento, aun cuando no haya
intervenido en l, siempre que lo solicite; 4) ser escuchada antes de cada decisin que implique la extincin o
suspensin de la accin penal, siempre que lo solicite; 5) impugnar la desestimacin o el sobreseimiento
definitivo, aun cuando no haya intervenido en el procedimiento como querellante. La vctima ser informada
sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervencin en el procedimiento.
10
Artculo 69. Querellante adhesivo. En los hechos punibles de accin pblica, la vctima o su representante
legal, en calidad de querellante, podrn intervenir en el procedimiento iniciado por el Ministerio Pblico, con todos
los derechos y facultades previstos en la Constitucin, en este cdigo y en las leyes. Las entidades del sector
pblico no podrn ser querellantes. En estos casos el Ministerio Pblico representar los intereses del Estado.
Quedarn exceptuados de estas reglas los entes autnomos con personalidad jurdica, las gobernaciones y las
municipalidades. La participacin de la vctima como querellante no alterar las facultades concedidas por la ley
al Ministerio Pblico y a los tribunales, ni los eximir de sus responsabilidades.
8

obteno da reparao civil. Contudo, a lei clara em no permitir que as entidades


do setor pblico ocupem essa posio, pois o Ministrio Pblico o legitimado a
representar os interesses do Estado.

No Mxico a situao do assistente um pouco diferente. Nesse pas, a


vtima no parte no processo, nem tem autonomia, prevalecendo, portanto, o
monoplio da ao penal pelo Estado. No obstante, faculta-se ao ofendido a
possibilidade de fornecer ao rgo acusador, ou diretamente ao magistrado, os
dados e elementos de prova de que dispor, capazes de auxiliar no estabelecimento
do ilcito penal e na responsabilidade do acusado, sem embargo de poder proceder
contra terceiros no que concerne reparao civil11.

Na Espanha, tal qual na Argentina, vislumbra-se a figura do acusador


particular12, chamado querellante particular, o qual poder impulsionar o processo,
proporcionar elementos de convico, argumentar sobre as provas e recorrer dentro
do alcance estabelecido pela legislao processual penal13.

Ainda, possuem as duas naes, em seus sistemas jurdicos, a figura do


actor civil, que nada mais do que uma parte acusadora contingente que pratica,
no processo penal, a pretenso de ressarcimento por meio do qual se poder
exercer a ao civil emergente do delito14.

Perante o Direito Processual Penal italiano, o ofendido assume a posio


de parte civil, como disposto no art. 7415:

Lazione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno di cui


allarticolo 185 del codice penale pu essere esercitata nel processo penale
dal soggeto al quale il reato h recato danno ovvero dai suoi successori
universali, nei confronti dellimputato e del resposabile civile.

Assim, apesar da crtica de Lozzi16:

11
SNCHEZ, Guillermo Coln. Derecho mexicano de procedimientos penales. 2 ed. Mcico: Porra, 1970, p.
192-193.
12
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vtima no processo penal. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 125.
13
Como se v do art. 82, do Codigo Procesal Penal de la Republica Argentina: Captulo IV: El querellante
particular. Art.82: Derecho de querella. Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito
de accin pblica tendr derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar
elementos de conviccin, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Cdigo se establezcan.
14
ZIYADE, Ftima. O assistente da acusao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993, p. 21.
15
Codice penale e di procedura penal e leggi complementari. Napoli: Simone, 2008. Traduo livre: a ao civil
para as restituies e para o ressarcimento do dano de que trata o art. 185 do cdigo penal, pode ser exercitada
no processo penal pelo sujeito ao qual tenha recado os danos do crime, ou mesmo, pelos seus sucessores
universais, em face do imputado e do responsvel civil.
9

Linserimento dellazione civile nel processo penal h suscitato molte


critiche poich anomalo che un soggeto privato sostenga la responsabilit
dellimputato nel processo penal affiancandosi alla parte pubblica per far
valere il diritto al risarcimento del danno: tanto pi anmalo in quanto spesso
la parte civile non mira concretamente al risarcimento del danno ma funge
da ausiliario della parte pubblica per giungere ad una condanna
dellimputato.

O autor refere que, apesar de ser lgico que se deixe a cargo do


Ministrio Pblico o tema de demonstrar a responsabilidade do acusado, em um
sistema processual-penalstico no qual o julgado penal exercita uma eficcia
vinculante no juzo civil ou administrativo , inevitvel que se preveja a insero da
ao civil no processo penal, pois, do contrrio, o titular do direito de ressarcimento
poderia ver frustrada a sua pretenso no juzo cvel, em face de uma deciso da
esfera penal da qual no lhe foi concedida a oportunidade de participar.

No possui, portanto, na Itlia, aspectos de auxiliar da acusao para


buscar a aplicao da lei penal, mas to somente para garantir a eficcia da ao
civil de reparao.

Na Frana, por sua vez, no h a possibilidade de se admitir o acusador


particular conjunto. A vtima intervm como partie civile e promove ela prpria a
ao de efeitos tambm patrimoniais, pois dirime no juzo criminal a matria relativa
ao civil. Contudo, apesar da oportunidade de defender seus interesses
patrimoniais na ao penal, o ofendido no pode recorrer da sentena, nem mesmo
no que tange ao seu patrimnio17.

Por fim, na Alemanha, permite-se que a vtima adira acusao pblica,


como explica Scarance Fernandes:

Limitada era no sistema da Ordenao Processual Penal a legitimao do


ofendido para essa interveno, que vinha estabelecida no 395; salientava
Maier que s pode aderir ao pblica quem segundo o 374 titular da
ao privada, o que supe tenha o Ministrio Pblico, ainda que se tratasse
deste tipo de delito, decidido promover a ao pblica (37 e 377); quem
pai, filho, irmo ou cnjuge de algum morto em decorrncia de uma
conduta punvel e, por ltimo, quem mediante uma instncia penal pediu

16
LOZZI, Gilberto. Lezioni di procedura penal. 7 ed. Torino: G. Giappichelli, 2008, p. 130. Traduo livre: A
insero da ao civil no processo penal tem suscitado muitas crticas por ser anmalo que um sujeito privado
busque a responsabilidade do imputado no processo penal colocando-se ao lado da parte pblica para fazer
valer o direito ao ressarcimento do dano: tanto anmalo quanto recorrente a parte civil no objetiva
concretamente o ressarcimento do dano mas pratica atos de auxiliar da parte pblica para buscar a condenao
do acusado.
17
ZIYADE, Ftima. O assistente da acusao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993, p. 21.
10

ao Ministrio Pblico a promoo da ao pblica e, diante de sua negativa,


utilizou com xito do remdio do 172, conseguindo uma resoluo
jurisdicional que obrigou o Ministrio Pblico a promover a ao penal.
Atua o ofendido como auxiliar da acusao, mas, quanto ao recurso e
reviso criminal, tem poder autnomo de impugnao ou proposio, vindo
18
aqui a se constituir substituto processual (395 e 401).

Dessa forma, percebe-se a importncia da discusso acerca do instituto


da assistncia acusao, que, resguardadas as peculiaridades de cada pas, h de
oportunizar ao ofendido a participao no processo penal que apura o crime que o
feriu, seja para auxiliar a acusao pblica, seja para assegurar a sua justa
indenizao.

2.3 NATUREZA JURDICA

A natureza jurdica da figura sob anlise , e sempre foi, controvertida na


doutrina brasileira.

Ftima Zyiade19 identifica quatro correntes que divergem em sua


definio: a primeira considera o instituto da assistncia como parte civil, apoiando-
se nos ensinamentos de Joaquim Canutto Mendes de Almeida, que adota posio
isolada no sentido de equiparar a posio do assistente com aquela do ofendido-
apelante, do ofendido-querelante na ao penal privada e do ofendido propositor da
ao penal subsidiria, com o que todos esses institutos deveriam estar reunidos
sob a denominao de parte civil, uma vez que buscam, de forma exclusiva, os
efeitos civis resultantes da ao penal.

Contudo, ressalta a autora que, apesar de alguns efeitos dos referidos


institutos serem os mesmos, sua natureza jurdica diversa, uma vez que o
assistente da acusao parte adjunta na ao penal pblica incondicionada, ao
passo que, na privada ou subsidiria, ocorre uma substituio processual, e o
ofendido a parte principal. Relembra, ainda, que no existe parte civil no processo

18
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vtima no processo penal. So Paulo: Malheiros, 1995, pp.
128.
19
ZIYADE, Ftima. O assistente da acusao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993, pp. 23-27.
11

penal brasileiro, como se v da exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal


item VI20.

A segunda corrente trata o assistente como substituto processual,


identificando que s se pode considerar tal situao quando o ofendido recorre nos
casos em que o Ministrio Pblico no o faz, pois, nesse caso, passa a ser
substituto processual agindo como parte principal. No entanto, relembra-se que
ainda que, em determinados casos, possa parecer que o ofendido est exercendo
direito de outrem em nome prprio, a verdade que todos esses atos decorrem de
sua condio de interveniente adesivo21.

A terceira interpretao a de auxiliar da acusao. Seus defensores


prelecionam que o assistente da acusao no parte no processo, mas mero
auxiliar do Ministrio Pblico, sendo considerada parte somente quem tem
legitimidade para dar incio ao processo. esse o entendimento de Antnio Alberto
Machado22, ao lecionar que o assistente no parte no sentido tcnico processual e
que chamado impropriamente pela doutrina de parte adesiva ou adjunta, pelo fato
de ter assegurados alguns direitos tpicos de autor, sem, no entanto, s-lo23.

Nesse sentido a lio de Srgio Demoro Hamilton24:

No meu entendimento assistente no parte. E no parte, justamente,


porque ele no pede; quem pede o MP. Por tal motivo, com a devida
vnia, parecem-me equivocadas certas posies que a ele se referem como
parte adjunta ou, ainda, parte secundria. Da mesma forma, no pode ser
visto como litisconsorte, porque sua interveno no importa em cumulao
subjetiva de lides.

No obstante, Fernando Capez25 um dos que rechaa tal definio, ao


ensinar que, no processo penal, h as partes necessrias (para a existncia
processo) e as contingentes (autorizadas pela lei a participarem do processo, mas

20
VI O projeto, ajustando-se ao Cdigo Civil e ao novo Cdigo Penal, mantm a separao entre a ao penal
e a ao civil ex delito, rejeitando o instituto ambguo da constituio de parte civil no processo penal.
21
ZIYADE, Ftima. O assistente da acusao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1993, p. 25.
22
MACHADO, Antnio Alberto. Curso de processo penal. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 88.
23
Fernando Scarance Fernandes, O papel da vtima no processo penal, pp. 135-136, ostenta o mesmo
entendimento, afirmando que o ofendido, no papel de assistente, no parte principal, nem litisconsorte ativo,
pois no exerce a ao penal. Considera-o um terceiro interveniente voluntrio, que auxilia o Ministrio Pblico, e
que, na verdade, um sujeito processual indevidamente chamado de parte acessria ou contingente.
24
O autor acredita tratar-se de atuao ad coadjuvandum, ou seja, sem figurar como parte, apenas auxiliando
(nos estritos limites da Lei) o Ministrio Pblico. HAMILTON, Srgio Demoro. O recurso do assistente do
Ministrio Pblico. In: Revista Sntese de Direito Penal e Direito Processual Penal. Porto Alegre, 2002, n. 16,
p. 28.
25
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 185.
12

que, contudo, no so necessrias para que este exista e se desenvolva


validamente). nesse ponto, segundo sua doutrina, que se situa o assistente da
acusao.

Assim, o ltimo entendimento doutrinrio que se vislumbra, no que tange


natureza jurdica da figura do assistente da acusao, o que mais se difunde na
doutrina brasileira. Leciona-se que tal instituto funciona como parte adesiva
acusao, em uma interveno de natureza litisconsorcial de natureza contingente,
uma vez que no se mostra imprescindvel existncia do processo e sua
validade, mas que nele atua por fora de um reconhecido direito de interveno 26.

Essa a posio de Jos Frederico Marques27, para quem a atividade da


vtima e do Ministrio Pblico, como partes, estabelece um litisconsrcio criminal.
Ele aduz: A doutrina alem, segundo Massari, denomina tal situao como um
litisconsrcio necessrio para o acusador pblico, e voluntrio para o acusador
particular28-29.

Nesse passo, afigura-se como definio mais adequada da natureza


jurdica do assistente da acusao aquela de parte contingente, pois, apesar de
dispensvel para o incio e o desenvolvimento da ao penal, dispe de poderes
independentes em relao ao Ministrio Pblico para agir no decorrer do processo,
de forma que funciona como litisconsorte do rgo acusatrio pblico, seja para
obter a garantia do justo ressarcimento, para a correta aplicao da lei penal, seja,
ainda, como forma de controle externo da atividade do Ministrio Pblico.

26
PATENTE, Antnio Francisco. O assistente da acusao. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 18.
27
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2 ed. v. 2, Campinas: Millenium, 2000,
p. 52.
28
TORNGAHI, Hlio. Instituies de Processo Penal. 2 ed. V. 2, So Paulo: Saraiva, 1977. p. 431. O autor
no acredita tratar-se de assistncia litisconsorcial, mas de parte adjunta, de forma que a sua interveno se d
ad coadjuvandum tantum, apenas nos estritos limites impostos pela lei e de forma dependente do Ministrio
Pblico.
29
No mesmo sentido, Ferando da Costa Tourinho Filho, quando diz: Ao falarmos sobre as partes processuais,
fizemos a sua distino em necessrias e contingentes. Aquelas so imprescindveis, isto , para a existncia
de um processo, impe-se que haja partes necessrias: de um lado, a pessoa rem in judicio deducens e, do
outro, a pessoa contra quem res in judicio deducitur. Contingentes so as partes cuya constitucin est
permitida por la ley, pero que no son necesarias para que ele proceso exista. Entre ns, a nica parte
contingente o assistente da acusao. A lei permite sua interveno no processo, mas, com assistente ou sem
assistente, o processo existir. Contingente, portanto, como j vimos. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Manual de processo penal. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 384.
13

2.4 CONCEITO E CABIMENTO DA ASSISTNCIA

O vocbulo assistente proveniente do verbo assistir, o qual tem, na


sua acepo especfica para esse trabalho, o significado de estar presente a
determinado acontecimento, observando-o e acompanhando o seu desenrolar, na
qualidade de ajudante ou assessor30.

Segundo Nelson Pizzoti Mendes, o assistente a parte ofendida que


comparece a juzo sombra do Ministrio Pblico, armada de poderes legais, para,
guisa de auxiliar a Justia, exercer a sentinela do promotor de justia31.

Assim, o assistente da acusao a vtima delitual que intervm na ao


penal pblica (incondicionada ou condicionada representao), para defender um
interesse seu proveniente da ofensa sofrida, bem como auxiliar a acusao pblica
na correta aplicao da norma penal ao agressor. No , portanto, o advogado que,
em defesa dos interesses da vtima, auxilia o Ministrio Pblico, mas sim o prprio
ofendido, seu representante legal em caso de incapacidade ou, sendo ele morto
ou ausente, aqueles parentes enumerados no art. 31 do CPP.

Gize-se que os legitimados para se habilitarem como assistente da


acusao devero faz-lo por meio de advogado. Isso se d, pois o advogado
quem exercer tecnicamente a funo de assistente, tendo em vista ser ele o
detentor do ius postulandi (direito de postular em juzo), sempre com poderes
especficos outorgados pelo legitimado para se habilitar como assistente32.

A assistncia est prevista, ainda que inmeros dispositivos legais do


CPP lhe faam referncia, mais especificamente nos artigos 268 a 273 daquele
Diploma processual. Dessa forma, consoante a redao do art. 268 do CPP 33, a
vtima (ou seu representante legal) deve ser admitida na ao penal pblica
incondicionada ou condicionada representao, na forma de assistente do
Ministrio Pblico, podendo intervir em todos os seus atos.

30
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da lngua portuguesa. 2. Ed. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1986, p. 185.
31
MENDES, Nelson Pizzotti. O assistente na ao penal. In: Justitia. So Paulo, v. 66, 1969, p 54.
32
MACHADO, Antnio Alberto. Curso de processo penal. 2 ed. So Paulo: Atlas, p. 89.
33
Art. 205 CPP: Em todos os termos da ao pblica, poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico, o
ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.
14

Tambm quanto atuao do assistente da acusao, nos casos de


contraveno penal, verifica-se discusso doutrinria acerca da matria.

Vicente Greco Filho34 entende pela impossibilidade da assistncia em


processos que apuram contravenes penais, utilizando-se, para tal, do argumento
de que no haveria ofendidos nesses casos. Outra fatia da doutrina, que no acolhia
a pretenso do assistente nas hipteses contravencionais, restou superada com a
supervenincia da Constituio da Repblica de 1988, pois, anteriormente a ela,
esses autores sustentavam que o assistente s poderia intervir nas aes intentadas
pelo Ministrio Pblico. Como, poca, os processos contravencionais eram
iniciados por portaria da autoridade policial, entendiam no ser possvel a
habilitao.

Contudo, tal posicionamento deixou de ser considerado quando a novel


Carta Magna instituiu a obrigatoriedade do Ministrio Pblico de dar incio, tambm,
aos processos de contravenes penais35 (art. 129, inc. I, da Constituio da
Repblica).

Assim, tendo em vista serem as contravenes apuradas por meio do


Juizado Especial Criminal (introduzido no sistema jurdico por meio da Lei n
9.099/95), como dispem os arts. 60 e 61 daquela Lei36, nada mais justo do que o
assistente poder atuar nas outras hipteses atendidas pela Lei n 9.099/95, quais
sejam, as dos delitos com pena mxima cominada em abstrato no superior a 2
(dois) anos. Pois, ainda que a lei no faa expressa referncia a respeito da
participao do assistente do Ministrio Pblico, o art. 92 daquela legislao 37
manda aplicar, subsidiariamente (no havendo incompatibilidades), as disposies
do Cdigo de Processo Penal, com o que se verifica a possibilidade da presena do
assistente nos feitos sujeitos ao rito do JECRIM38.

34
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 241.
35
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vtima no processo penal. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 142.
36
Lei 9.099/95 Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou togados e leigos, tem
competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo,
respeitadas as regras de conexo e continncia. Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial
ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no
superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa.
37
Lei 9.099/95 Art. 92. Aplicam-se subsidiariamente as disposies dos Cdigos Penal e de Processo Penal,
no que no forem incompatveis com esta Lei.
38
HAMILTON, Srgio Demoro. A taxatividade das atribuies do assistente do Ministrio Pblico. In: Revista
Ibero-americana de Direito Pblico. Rio de Janeiro, 2003, n.10, p. 226.
15

2.5 FUNO E INTERESSE

Divergncia doutrinria (e jurisprudencial) h com relao funo e ao


interesse do assistente da acusao no processo penal brasileiro, subdividindo
entendimentos em duas principais correntes.

A primeira delas admite a interveno da vtima (e dos demais legitimados


previstos na lei) como assistente da acusao, por fora do interesse civil a que faz
jus na busca pela reparao do dano patrimonial e/ou moral decorrente do fato
criminoso a que foi submetida. Assim, o condo do assistente seria auxiliar o rgo
acusador to somente a alcanar a sentena condenatria e obter a fixao do valor
mnimo indenizatrio na prpria deciso de primeiro grau, alm do ttulo executivo
judicial (a partir do trnsito em julgado da sentena penal condenatria), que poder
ser executado na esfera cvel para resgatar o restante do valor que entender devido,
por meio de uma ao civil ex delicto. Lembrando-se, para isso, como faz Fernando
Capez39, de que, segundo o Cdigo Penal40, art. 91, I, constitui efeito genrico da
condenao penal tornar certa a obrigao de indenizar o dano, fazendo coisa
julgada no juzo cvel (em combinao com o art. 93541, do Cdigo Civil, 6342 do
CPP, e 475-N, II, do CPC43).

Edgard de Moura Bittencourt44 condiciona a admissibilidade da


interveno da vtima a um interesse moral ou material prprio, no sendo possvel
que se assente no interesse exclusivo de punio do acusado.

Atente-se que, com a modificao trazida pela Lei n 11.719/2008 (que


alterou o inciso IV do art. 38745 e inseriu um pargrafo no art. 6346, ambos do CPP),

39
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 190.
40
Brasil. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal.
41
Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a
existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal.
42
Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para
o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Pargrafo nico.
Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos termos do
inciso IV do caput do art. 387 deste Cdigo sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente
sofrido.
43
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: II a sentena penal condenatria transitada em julgado.
44
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Vtima.So Paulo: Universitria de Direito. 1978, p. 171.
45
Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos
causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido.
46
Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para
o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Pargrafo nico.
Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos termos do
16

agregou-se ainda mais importncia figura do assistente da acusao. Isso porque,


se o Ministrio Pblico se preocupa exclusivamente com a aplicao da norma penal
como reprimenda prtica delituosa, nada mais justo do que ter a vtima a
possibilidade de lutar pela sua reparao, em atividade conjunta com o Ministrio
Pblico.

Dessa forma, tem o assistente uma atribuio, e por que no dizer,


responsabilidade, para com o andamento da ao penal e seus desdobramentos a
partir da sentena, que o colocam em importante posio dentro do processo,
concedendo o legislador diversas ferramentas (produo de prova, legitimidade de
recorrer de decises etc.) para que essa figura processual possa defender seus
interesses e velar por uma justa reparao.

Os defensores dessa corrente doutrinria, portanto, no admitem a


habilitao do assistente quando este no tiver sofrido danos. Em outras palavras,
quando no ostentar a posio de sujeito passivo do delito. Mais ainda, nos casos
em que for admitido, est adstrito a praticar atos necessrios tutela da sua
pretenso patrimonial.

Assim a lio de Fernando Tourinho Filho47:

Entendemos que a razo de se permitir a ingerncia do ofendido em todos


os termos da ao penal pblica, ao lado do Ministrio Pblico, repousa na
influncia decisiva que a sentena da sede penal exerce na sede civil. (...)
Conclui-se, pois, que a funo do assistente no a de auxiliar a Acusao,
mas a de procurar defender seu interesse na indenizao do dano ex
delicto.

O autor conclui seu entendimento expondo que, se fosse funo do


assistente reforar a acusao, poderia ele interpor recurso nas hipteses em que o
juiz reconhece sua incompetncia, julga excees, concede habeas corpus, arbitra
fiana, etc., situaes essas no previstas no seu rol de permisses constantes do
art. 271 do CPP48-49.

inciso IV do caput do art. 387 deste Cdigo sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente
sofrido.
47
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, pp.
385-386.
48
Art. 271. Ao assistente ser permitido propor meios de prova, requerer perguntas s testemunhas, aditar o
libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por
o
ele prprio, nos casos dos arts. 584, 1 , e 598.
17

O segundo entendimento50 o de que o interesse do assistente da


acusao no se limita obteno de uma indenizao (nos termos do art. 387,
inciso IV, do CPP) ou de um ttulo executivo judicial, mas prima pela correta
aplicao da justia ao agressor do caso de que fora vtima, com vistas ao prprio
interesse da sociedade na apurao do crime, colaborando com o Ministrio Pblico
para aplicao da devida pena ao infrator, suprindo suas omisses.

que, alm da ofensa vtima, o crime causa um dano social que vai
alm da pessoa do ofendido, pois gera reflexos em seus filhos, parentes, cnjuge,
enfim, em toda a sociedade51. Assim, o legislador, ainda que dando predominncia
atuao do rgo pblico para a instaurao da ao penal, reconheceu, alm do
interesse pblico e social, o sempre grande e muito pondervel interesse particular
na apurao do fato e na punio dos responsveis52.

Sob essa perspectiva, ensina Frederico Marques que a funo do


assistente no a de defender um direito seu, e sim a de auxiliar a acusao53-54.

Observe-se que o interesse do assistente da acusao est diretamente


ligado ao seu raio de atuao. dizer, de acordo com o entendimento acerca da
funo do assistente (buscar to somente a reparao civil do dano sofrido, ou a

49
Assim o entendimento de MOREIRA, Rmulo de Andrade. Curso temtico de direito processual penal. 2
ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 115, que preleciona: s entendemos legtima a atuao do ofendido como
assistente quando configurado estiver o seu interesse em uma posterior indenizao pelo dano sofrido. Logo,
sempre que da infrao penal advier prejuzo de qualquer ordem para o ofendido, este estaria legitimado a se
habilitar como assistente para pleitear depois a ao civil ex delicto, executando a sentena penal condenatria.
Na mesma esteira, FAYET, Ney. O assistente do Ministrio Pblico e o recurso contra a pronncia. In: Revista
do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 23, pp. 37-43, 1990, que aduz: Tem assim o
ofendido reconhecida sua pretenso a uma deciso condenatria do ofensor, por nascer dela uma obrigao civil
de ressarcimento do prejuzo sofrido com o delito. Somente este motivo justifica a presena da vtima ou de seu
representante legal ou de seu substituto, junto ao rgo do Ministrio Pblico, assistindo a acusao. Ainda, em
igual linha intelectiva, SANTANA, Fernando. Da interveno do querelante e do assistente do ministrio pblico
em processo de habeas-corpus. In: Nomos. Fortaleza, v. 4, n.1/2, 1982. p. 139, quando diz: mais tcnico ser
admitir que o assistente parte e defende direito prprio. Est legitimado porque, sendo vtima do crime, a
sentena penal exercer decisiva influncia no juzo cvel e o interesse que preside a assistncia o de obter a
indenizao do dano resultante do crime. Coloca ainda, o mesmo autor, que o resultado til da sentena
condenatria j afasta a discusso na esfera cvel e este proveito o que justifica e autoriza a habilitao do
ofendido como parte assistente do titular da ao penal pblica, uma vez que o Ministrio Pblico no carece de
auxlio pois tem a sua atividade condicionada pelos princpios da obrigatoriedade, indisponibilidade e oficialidade.
50
Sobre ambos os entendimentos: AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Processo penal: esquematizado. So
Paulo: Mtodo, 2009, pp. 95-96.
51
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de processo penal brasileiro anotado. 3 ed. v. 3. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954, p. 269.
52
ROCHA, Francisco de Assis do Rgo Monteiro da. Curso de direito preocessual penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 406.
53
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1961, p.
249.
54
MAGALHAES NORONHA fala em assistente, auxiliando o Ministrio Pblico, reforando o dominus litis.
NORONHA, E. Magalhes. Curso de direito processual penal. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, pp. 185-187.
18

correta aplicao da justia), que se traar a amplitude de atuao durante a fase


de instruo, bem como a sua legitimidade recursal.

Mirabete55 fala em reforo da acusao pblica e ressalta que

embora o instituto da assistncia acusao se prenda precipuamente ao


interesse civil do ofendido na reparao do dano, tem-se entendido que tem
ele tambm um interesse objetivo, alm da simples condenao permitindo-
se seu recurso na hiptese inclusive de sentena condenatria.

Scarance Fernandes56, em seu turno, rebate o argumento levantado por


Fernando Tourinho Filho (h pouco explorado) de que o legislador pretendeu dar
ao assistente to somente poderes para que ele interviesse no processo com o fim
de buscar a reparao civil do delito , ao advertir que diversas so as
possibilidades do assistente dentro do processo, que desvelam que a inteno do
legislador vai em sentido contrrio. o caso da possibilidade de interposio do
recurso em sentido estrito da sentena de impronncia ou da que declarar a
prescrio (art. 584, 1, do CPP) hoje, aps as reformas introduzidas pelas leis
Lei n 11.689/08, que modificou a redao do art. 416, do CPP, e n 11.719/08, que
deu nova redao ao art. 397, IV, do CPP, o recurso correto o de apelao ,
decises estas que no vedam a via cvel para a vtima, mas que, contudo, foram
concedidas pelo legislador ao assistente.

Refere o autor que no lhe parece acertada a tese de que a interveno


do assistente visa, exclusivamente, reparao civil, pois, se assim fosse, o
assistente no poderia intervir se tivesse j proposto a ao civil de conhecimento,
sem aguardar a sentena condenatria, ou se renunciasse, previamente,
vantagem econmica que poderia resultar da indenizao. Essas situaes que,
relembre-se, no impedem a admisso do assistente, pois no h qualquer vedao
legal revelam o interesse pblico do instituto, que prima pela colaborao com a
justia pblica57.

55
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 2004, p. 378.
56
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vtima no processo penal. So Paulo: Malheiros, 1995, pp.
137-138.
57
No mesmo sentido: PACELI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 404; JESUS, Damsio E. Cdigo de processo penal anotado. 23 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 218; NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 9 ed. So Paulo:
RT, 2009, pp. 572-573; FARIA, Bento de. Cdigo de Processo Penal. V. II. 2 ed. Rio de Janeiro: Record, 1960,
p. 21.; ROSA, Inocncio Borges da. Processo penal brasileiro. V. II. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1942, p.
19

nesse ponto que exemplifica Luciano Marques Leite58o pensamento


dessa corrente, ao delinear que, se o interesse do assistente fosse nica e
exclusivamente econmico, restaria infundada a sua interveno nos crimes em que
no h dano a ser ressarcido.

Manoel Pedro Pimentel ainda nos brinda com outra anlise, entendendo
que o Assistente, em nosso Direito Processual Penal, deva ter um legtimo
interesse coligado finalidade precpua da ao penal, isto , deve estar tica e
juridicamente vinculado ao poder-dever de punir que o Estado exerce atravs do
processo penal59 (grifo do autor).

Fbio Bechara60, por seu turno, vai alm na discusso que busca
determinar o fundamento do assistente, ressaltando que, se o legislador previu a
possibilidade da ao penal subsidiria da pblica, porque reconheceu a
possibilidade de desdia do acusador pblico61. Assim, concebe o autor que a
justificativa do assistente no processo penal brasileiro no sentido de coibir a
desdia e a omisso por parte do Ministrio Pblico.

Assim, tem-se que, como bem salienta Vicente Greco Filho62, o assistente
da acusao possui as duas funes: uma de natureza especfica (reparao civil) e
outra de natureza ampla (auxlio aplicao da lei penal).

203; GOMES, Luiz Flvio. Assistente da acusao: legitimidade para recorrer. In: Revista Magister de Direito
Penal e Processo Penal,n 36, jun/jul de 2010, p.11;entre outros.
58
LEITE, Luciano Marques. O assistente na ao penal. In: Justitia. So Paulo, v. 64, 1969, p. 156.
59
PIMENTEL, Manoel Pedro. A figura do assistente do Ministrio Pblico no direito processual penal brasileiro.
In: Justitia. So Paulo, V. 88, 1975, p. 14.
60
BECHARA, Fbio Ramazzini. Da assistncia no processo penal. Boletim Ibccrim. So Paulo, v.10, n.117,
pp.11-12, ago. 2002.
61
Nestor Tvora sob tal aspecto identifica: Na realidade, no se v motivo plausvel para no legitimar a
participao ampla das pessoas fsicas e jurdicas (pblicas ou privadas) que sofreram os efeitos do crime. A
reaproximao dos protagonistas do crime ao processo parece ser uma necessidade para a compreenso do
processo penal como um instrumento efetivo. (...) Decerto, a abstrao dos interesses do ofendido no
condizente com a efetividade dos direitos fundamentais da Constituio. Sustentar que vtima no interessa a
aplicao de pena posio tendente mecanizao do direito. Se a ela no coubesse pelo menos auxiliar o
Ministrio Pblico, atravs do assistente que o menos , a Constituio no teria assegurado o exerccio de
ao penal privada subsidiria da pblica como garantia fundamental (que o plus). Da a tendncia em ver que
o assistente pode interpor recurso inclusive contra a sentena condenatria, para o fim de ver a aplicao de
uma pena que, por ter sido aplicada em limite aqum do razovel, redundaria na prescrio da pena em
concreto. TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 4 ed.
Salvador: Juspodivm, 2010, p. 489.
62
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 241.
20

2.6 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ASSISTENTE DA ACUSAO

Impe-se analisar, diante da discusso em torno da matria, a posio de


alguns autores que reservam entendimento mais rigoroso com relao figura do
assistente da acusao, prescrevendo que tal instituto inconstitucional sob a ptica
da nova ordem constitucional vigente a partir de 1988.

Os defensores dessa corrente doutrinria minoritria no Pas, diga-se


de passagem sustentam tal tese baseando-se em uma anlise restrita do art. 129,
da Constituio da Repblica de 198863, que possui a seguinte redao: So
funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao
penal pblica, na forma da lei.

Defendem que, com a promulgao da Carta Magna de 1988, o domnio


da ao penal pblica passou a ser exclusivo do Ministrio Pblico, ficando
revogadas todas as disposies em contrrio situadas nas legislaes
infraconstitucionais, dentre as quais aquelas atinentes ao assistente da acusao.

Marcellus Polastri Lima, prelecionando nesse sentido, dispe:

Indubitavelmente, a Constituio expurgou, de forma definitiva, a chamada


ao penal pblica ex officio, iniciada por portaria judicial ou da Autoridade
Policial, bem como atravs de priso em flagrante. Mas no s. Ao dispor
a Lei Maior que a promoo da ao penal pblica privativa do Ministrio
Pblico, derrogado est o Cdigo de Processo Penal no que tange aos
dispositivos atinentes assistncia ao parquet. cedio que, advindo
promulgao de uma nova Carta Constitucional, pelo princpio da recepo,
so recebidas as legislaes ordinrias no que no conflitem com a Lei
Maior. Destarte, no podem sobreviver dispositivos ordinrios incompatveis
com a nova ordem constitucional. Dispondo a Constituio de 1988 que a
promoo da ao penal pblica privativa do rgo oficial, eliminado est
o instituto da assistncia ao Ministrio Pblico, face manifesta
64
incompatibilidade.

Em igual sentido afirma Aury Lopes Jnior, que prope, em sua obra, a
abolio da figura do assistente da acusao do processo penal brasileiro, porque
geneticamente problemtica65.

63
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.
64
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal. 2 ed. V. 2, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 184-
185.
65
LOPES Jr., Aury. Direito Processual penal e sua conformidade constitucional. V. 2. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 38.
21

O referido autor, no entanto, traz baila outra viso para defender a


expurgao do referido instituto do sistema processual ptrio, impingindo que o
sentimento que motiva o assistente, o de vingana, alm do interesse econmico
privado. No acredita, assim, que o assistente esteja interessado em fazer justia,
pois aduz que no se pode conceber que uma sentena justa seja to somente
aquela condenatria. Portanto, o assistente no estaria buscando justia, uma vez
que ningum se habilita para pedir a absolvio do ru66-67.

Explica, para defender o seu ponto de vista que, ainda que a vtima faa
jus a uma justa indenizao pelos danos sofridos, o processo penal no o terreno
adequado para faz-lo. Isso porque a mistura de pretenses gera um hibridismo
perigoso para o sistema, que pode desaguar em condenaes penais disfaradas
de absolvies fticas68, que so, nada mais, nada menos do que condenaes
com penas irrisrias pela prtica de delitos insignificantes, somente para satisfazer a
pretenso econmica da vtima69.

Joo Porto Silvrio Jnior70 explora outra faceta da matria para sustentar
sua posio contrria figura do assistente. Ressalta o autor que, a partir da
promulgao da Carta Magna de 1988, que referendou o sistema acusatrio
(assegurando a imparcialidade do juiz e relegando a produo da prova s partes,
sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa), no se pode conceber que o
Ministrio Pblico necessite de auxlio, pois, diante da estrutura, da capacitao e
das prerrogativas do rgo, a assistncia desaguaria em flagrante violao ao
princpio do contraditrio, que exige a paridade de armas no processo penal.

66
LOPES Jr., Aury. Direito Processual penal e sua conformidade constitucional. V. 2. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 40.
67
Francisco de Assis do Rgo Monteiro da Rocha apresenta trs motivaes para explicar a sua averso ao
instituto da assistncia: entende, em primeiro lugar, que a reparao do dano deve ser perseguido no juzo cvel,
pois os propsitos e ideais que se coadunam com a busca pelo ressarcimento econmico so incompatveis com
a dignidade do direito criminal. Ao depois, refere que no se pode conceber o assistente nos dias atuais, pois,
hoje tem-se um rgo ministerial forte, independente, e capacitado para exercer a ao penal. Como terceiro
argumento, diz enxergar, no assistente, a mais expressiva homenagem ao sistema medieval do direito, onde
prevalecia a justia privada e que hoje j est superada com a legitimidade exclusiva do Estado na aplicao do
ius puniendi. ROCHA, Francisco de Assis do Rgo Monteiro da. Curso de direito processual penal. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 417.
68
LOPES Jr., Aury. Direito Processual penal e sua conformidade constitucional. V. 2. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 40.
69
LOPES Jr., Aury. Direito Processual penal e sua conformidade constitucional. V. 2. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 40.
70
SILVRIO JNIOR, Joo Porto. A incompatibilidade do assistente de acusao com o processo acusatrio de
1988. In: Revista Jurdica. Porto Alegre, n. 345, p. 93, jul. 2006.
22

Nessa linha de raciocnio, Bernardo Azevedo 71 pontifica algumas crticas


sobre o assistente, identificando, inicialmente, a ofensa ao princpio constitucional do
sistema acusatrio, em decorrncia de ser o Magistrado, e no o Ministrio Pblico
(titular da ao penal), o legitimado a decidir acerca da habilitao do assistente da
acusao, alm de impossibilitar ao rgo acusatrio o ataque a tal deciso, que
irrecorrvel.

Ao depois, sustenta a quebra do princpio da isonomia processual, pois o


ingresso do assistente de acusao no caso penal ofende o equilbrio da relao
jurdica processual, uma vez que confere ao polo ativo maior capacidade de
produo de provas e de defesa de suas teses.

Explora, como terceiro argumento, a identificao de vestgio do


fenmeno de privatizao do processo penal, que, segundo o autor, um
movimento poltico criminal que tem o condo de dar destaque vtima no processo
penal, possibilitando o exerccio da vingana.

Segue o autor, no ponto posterior, argumentando que a ideia de atender


aos fins econmicos da vtima dentro da esfera penal seria a de deturpar a finalidade
primeira a que se destina o processo penal, e aduz que tal ramo do direito pblico,
por se tratar de palco de conflitos acerca de direitos indisponveis, no pode se
prestar a atender os fins econmicos da vtima, pois se trataria de um
desvirtuamento de seu objeto.

Como quarto argumento, o autor refere que ilgico acreditar que a Carta
Magna de 1988 tenha recepcionado a assistncia, pois o Estado no poderia admitir
deficincias em seu prprio instrumento, deixando o Ministrio Pblico sob a
desconfiana de um precrio desempenho na realizao da pretenso punitiva. Ora,
ao prever o constituinte que o rgo acusador pblico necessita de auxlio,
reconhece-se a sua incapacidade de promover a ao penal, o que violaria, ainda,
segundo o autor, o princpio da autonomia funcional.

Por fim, defende que a admisso do assistente da acusao traz uma


supervalorizao do fim retributivo da pena, viabilizando ao ofendido a possibilidade

71
AZEVEDO, Bernardo. Do assistente de acusao: o (des)assistido pela Constituio. In: Revista Forense.
Rio de Janeiro, V. 407, 2010, p. 64.
23

de legitimar com a beno do Estado os seus desejos de reparao e vingana, e o


pior, com amparo da coisa julgada72.

Contudo, apesar da manifestao de parte da doutrina e de algumas


decises judiciais73 nesse sentido, tais argumentos no tm a simpatia da maioria
dos autores e da jurisprudncia brasileira.

Os que admitem a assistncia (citados no ponto anterior deste artigo)


consideram que os autores aversos ao instituto partem de uma premissa
equivocada, pois consideram que o assistente esteja invadindo a exclusividade dada
pelo constituinte ao MP para o exerccio da ao penal. Tal afirmativa, contudo, no
procede, uma vez que o assistente no pode (afora a possibilidade de ao penal
subsidiria da pblica) dar incio ao penal pblica incondicionada, o que de fato
no faz. Em outras palavras, o fato do particular participar do processo como
assistente da acusao pblica no retira daquele rgo a exclusividade que lhe foi
outorgada pelo constituinte de 1988. A titularidade (para usar a expresso exata
constante do art. 129 da CF/88) da ao penal segue, indubitavelmente, com o
Ministrio Pblico, pois o assistente no promove a ao penal, at porque s
admitido quando a instncia j est instaurada, ou seja, quando o Ministrio Pblico
j efetuou a sua propositura e esta j foi recebida pela autoridade judiciria. Com o
que se verifica no haver, portanto, qualquer impedimento para que o assistente
funcione auxiliando o parquet.

72
AZEVEDO, Bernardo. Do assistente de acusao: o (des)assistido pela Constituio. In: Revista Forense.
Rio de Janeiro, V. 407, 2010, p. 78.
73
EI. CONFORMIDADE DO MINISTRIO PBLICO COM A SENTENA CONDENATRIA DE
PRIMEIRO GRAU. APELO DO ASSISTENTE DE ACUSAO. ILEGITIMIDADE POSTULATRIA.
AUSNCIA DE INTERESSE PBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE. O elemento que distingue os
ilcitos penais dos civis a irreparabilidade do dano, ou seja, o interesse pblico que reside na
parcela de leso que a indenizao / reparao cvel no consegue confortar. - O Direito Penal,
enquanto ramo do Direito Pblico, no pode permitir que a vtima consagre seus interesses privados
atravs da estrutura estatal-judiciria penal. - A participao da vtima no processo penal com P
maisculo (sentido forte que a expresso ao menos deveria ter) refora as doutrinas retributivas
cuja mxima de justia a devoluo do mal com o mal venganza de la sangre, diria Ferrajoli. O
Esta de direito, enquanto negao da vingana privada, implanta o fim da dominao do mais forte,
tomando para si o monoplio do direito de punir. A Constituio Federal admite a interveno da
vtima no processo penal, atravs da ao penal privada subsidiria da pblica (Art. 5 LIX, da CF),
nos casos de inrcia do rgo ministerial. Contrario sensu, havendo movimentao do Ministrio
Pblico, porm em direo contrria ao interesse da vtima, cuida-se de conflito de interesses (pblico
e privado), e no de omisso do parquet, hiptese diferenciada da exceo constitucional
acusatoriedade pblica. (TJRS, Embargos Infringentes n 70005315270, 3 Grupo Crim., j.
21/07/2006).
24

Ainda, se o legislador previu a possibilidade de haver inrcia do Ministrio


Pblico e, para isso, concedeu a instaurao da ao penal pblica incondicionada
(de forma subsidiria) vtima, porque reconhece a possibilidade de desdia do
rgo acusador. Ora, se o prprio legislador se houve por acreditar nessa
possibilidade, no h motivo para crer que o Ministrio Pblico seja indefectvel e
no possa, em meio tramitao de um processo, ou em fase recursal, olvidar-se
de agir em defesa da vtima e/ou da sociedade. Com isso, no se pode retirar da
vtima a sua chance (por meio da atuao do assistente) de ver a justia sendo feita.

Cumpre ressaltar que, quando da promulgao de uma nova


Constituio, as leis ordinrias que esto em vigncia devem se adequar aos artigos
da novel Carta Magna, por meio do princpio da recepo. No entanto, o legislador
brasileiro, quando da modificao das disposies relativas prova, ao tribunal do
jri e aos procedimentos do CPP, no ano de 2008 (Leis n 11.689/08, n 11.690/08 e
n 11.719/08), teve a oportunidade de alterar/revogar os artigos que no estavam de
acordo com os princpios constitucionais vigentes, e no o fez.

Deixou intactas as disposies com relao ao assistente da acusao,


motivo pelo qual no se pode conceber a inconstitucionalidade de tal instituto.

Acrescente-se que o anteprojeto do novo cdigo de processo penal (PLS


156) traz um captulo exclusivo para tratar da vtima e de seus interesses,
ressaltando ainda mais a importncia de sua participao no processo, como
assistente.

Ainda, como se v da modificao do art. 387, IV, do CPP, o juiz criminal,


ao ser obrigado a fixar na sentena condenatria um valor mnimo da indenizao (o
qual poder ser at mesmo o valor final), mais em evidncia e destaque coloca a
figura do assistente do Ministrio Pblico, que atuar para perseguir a condenao e
a consequente indenizao a que faz jus, como ofendido.

CONCLUSO

O crime conduz ao rompimento da paz social, mantida pelo Estado em


uma sociedade civil organizada.
25

Nesse passo, o papel da vtima nos desdobramentos administrativo-


judiciais resultantes da ao delituosa fundamental para a manuteno da
tranquilidade social, pois como cidado, e elemento apartenente ao Estado
Democrtico de Direito, a vtima sujeito de direitos e, diante disso, deve ter a
faculdade se no a obrigao de participar e intervir nos procedimentos que
apuram determinado fato traumtico.

A partir da metade do sculo XX, inicia-se o perodo do renascimento,


com o incio do estudo relacionado vtima, a partir do desenvolvimento da corrente
criminolgica chamada vitimologia.

Ao analisarmos o contexto do Direito Comparado, diagnosticamos a


preocupao, em carter global, com relao assistncia do vitimado,
oportunizando, cada legislao com a sua peculiaridade, o ingresso do ofendido de
forma ativa na ao penal, visando seja a sua reparao, seja a correta aplicao da
lei penal, mas, acima de tudo, a paz social.

Instituto processual que de controverso no tem s a natureza, mas a sua


prpria existncia, o assistente da acusao, para alguns, deve ter, quando muito, o
seu poder limitado busca do ressarcimento econmico, seja na sentena penal
condenatria diante da nova disposio legislativa que prev a fixao do valor
mnimo pelo juzo criminal, seja por meio da ao ex delicto, a se desenvolver na
seara civil.

Todavia, a grande maioria da doutrina e da jurisprudncia brasileiras,


reconhecendo a importncia da figura do assistente para auxiliar o Ministrio Pblico
tambm na aplicao da lei penal, tem ampliado seus horizontes para alm da
dico legal presente na lei processual penal.

que a reparao econmica do dano no nica pretenso do


ofendido, at por que, diante da manifesta dificuldade de obter a justa indenizao
em face do desfavorecimento econmico da maioria dos infratores, a atuao do
ofendido no processo penal ficaria prejudicada.

A dor e as consequncias psicolgicas presentes nas vtimas em


decorrncia do delito no podem ser restauradas com pecnia, mas com a correta
26

aplicao da lei penal, sob uma perspectiva de justia. No se trata de vingana


privada, como querem alguns, pois a vtima no pretende punir o acusado; quem o
faz o Estado. A ela resta a possibilidade de atuar supletivamente em relao ao
acusador pblico, de forma a participar do processo que tenta reconstituir o fato
delituoso do qual foi vtima, e estar segura da justa sano aplicada ao seu algoz, o
que traz, ao mesmo tempo, tranquilidade social, pois apazigua os nimos da
sociedade, que no se contenta com a impunidade.

No que o Ministrio Pblico, rgo incumbido constitucionalmente de


iniciar a ao penal, no cumpra o seu papel. Mas o fato de se tratar de um rgo
estatal no o imuniza contra a possibilidade de erros. Tanto assim que o prprio
constituinte previu a possibilidade do ofendido intentar a ao penal privada
subsidiria da pblica diante de uma possvel inrcia do rgo ministerial, e o
consagrou no inciso LIX, do art. 5, da Constituio da Repblica.

Ainda que alguns juristas tratem a interveno do ofendido no processo


penal como um retorno poca da vingana privada, justificando-se sob o
argumento de que delegar tal poder ao ofendido descambaria para o seu abuso,
no h mais espao para tal interpretao, diante da importncia e ateno que a
norma constitucional e infraconstitucional tem dado ao acusado, com vistas a
assegurar seus direitos e garantir seu julgamento por meio de um processo justo,
pblico e fundamentado (no arbitrrio).

Dessa forma, a abertura do processo participao do ofendido no se


trata de um retorno aplicao da justia pelas prprias mos, tendo em vista que
os atos praticados pelo assistente possuem carter de colaborao e auxlio, de
forma transparente e democrtica mediante controle ministerial.

Por esse motivo, cresce a preocupao das legislaes, em nvel


mundial, no tratamento da interveno da vtima no processo, inserindo mecanismos
para integr-la, amenizar as consequncias decorrentes do delito e oportunizar um
justo ressarcimento ao mal que lhe foi causado.

Desse modo, no se pode olvidar que a vtima, assim como o acusado,


deve ter seus direitos assegurados, como forma de lhe resguardar a dignidade.
Mais, no se pode retir-la de um processo que nada mais do que a tentativa de
27

reconstruo de um fato passado, na maioria das vezes marcante quando no


eternamente traumtico , do qual foi, tambm, protagonista.

O ofendido tem o direito de fazer parte dessa reconstruo de fatos


pretritos, pois est intrinsecamente ligado a eles. E por assim ser, mais do que
servir como meio de prova pericial e testemunhal ao rgo acusador pblico, deve
ter o direito de integrar essa causa.

Reduzir o interesse da vtima reparao civil do dano o mesmo que


lhe negar a cidadania. Por esse motivo, h de se incentivar a participao do
ofendido e da sociedade como um todo, por meio das associaes e rgos de
defesa dos interesses difusos no processo, como auxiliar do Ministrio Pblico, no
s com vistas obteno da uma indenizao, como forma de recompor as
necessidades pecunirias a que faz jus o ofendido, mas tambm para a correta
aplicao da lei penal.

Enfim, deve-se procurar estabelecer um tratamento digno quele que


um dos protagonistas do injusto penal e o que mais sofre com a sua ocorrncia: a
vtima.

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