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5.3.1. PODER HIERRQUICO ...................................................................... 42
5.3.2. PODER DISCIPLINAR ......................................................................... 43
5.3.3. PODER REGULAMENTAR .................................................................. 43
5.3.4. PODER DE POLCIA ........................................................................... 45
5.3.4.1. ATRIBUTOS DO PODER DE POLCIA ......................................... 46
5.3.4.2. POLCIA JUDICIRIA x POLCIA ADMINISTRATIVA ................... 47
6. ATO ADMINISTRATIVO.................................................................................... 48
6.1. CONCEITO ................................................................................................. 48
6.1.1. FATO x ATO ........................................................................................ 48
6.1.2. ATO DA ADMINISTRAO e ATO ADMINISTRATIVO ...................... 48
6.2. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................ 49
6.2.1. SUJEITO COMPETENTE .................................................................... 49
6.2.2. FORMA ................................................................................................ 50
6.2.2.1. MOTIVAO ................................................................................. 51
6.2.2.2. REGRA DO SILNCIO .................................................................. 51
6.2.3. MOTIVO ............................................................................................... 52
6.2.4. OBJETO ............................................................................................... 52
6.2.5. FINALIDADE ........................................................................................ 53
6.2.6. MRITO ............................................................................................... 54
6.3. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................. 55
6.3.1. PRESUNO DE LEGITIMIDADE ...................................................... 55
6.3.2. AUTO-EXECUTORIEDADE ................................................................. 55
6.3.3. IMPERATIVIDADE ............................................................................... 56
6.3.4. TIPICIDADE ......................................................................................... 56
6.4. CLASSIFICAO DE ATOS ADMINISTRATIVOS ..................................... 56
6.4.1. QUANTO AOS DESTINATRIOS........................................................ 56
6.4.2. QUANTO AO ALCANCE ...................................................................... 57
6.4.3. QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE ................................................. 57
6.4.4. QUANTO AO OBJETO ........................................................................ 57
6.4.5. QUANTO FORMAO ..................................................................... 58
6.5. MODALIDADES DE ATOS ADMINISTRATIVOS ....................................... 58
6.5.1. ATO NORMATIVO ............................................................................... 58
6.5.2. ATO ORDINATRIO ............................................................................ 58
6.5.3. ATO ENUNCIATIVO ............................................................................ 58
6.5.4. ATO NEGOCIAL .................................................................................. 59
6.5.5. ATO PUNITIVO .................................................................................... 59
6.6. FORMAO, VALIDADE e EFICCIA ....................................................... 59
6.7. EXTINO ................................................................................................. 60
6.8. DEFEITOS .................................................................................................. 62
7. LICITAES ..................................................................................................... 63
7.1. CONCEITO ................................................................................................. 63
7.2. PRINCPIOS ............................................................................................... 63
7.3. SUJEITOS LICITAO ....................................................................... 64
7.4. COMPETNCIA LEGISLATIVA .................................................................. 65
7.5. CONTRATAO DIRETA .......................................................................... 66
7.5.1. POR INEXIGIBILIDADE ....................................................................... 66
7.5.1.1. PRESSUPOSTO LGICO ............................................................ 66
7.5.1.2. PRESSUPOSTO JURDICO.......................................................... 67
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7.5.1.3. PRESSUPOSTO FTICO ............................................................. 68
7.5.2. POR DISPENSA .................................................................................. 69
7.6. MODALIDADES .......................................................................................... 70
7.6.1. CONCORRNCIA ................................................................................ 70
7.6.2. TOMADA DE PREOS ........................................................................ 71
7.6.3. CONVITE ............................................................................................. 71
7.6.4. LEILO ................................................................................................. 73
7.6.5. CONCURSO ........................................................................................ 73
7.6.6. PREGO .............................................................................................. 74
7.7. PROCEDIMENTO DE LICITAO ............................................................. 74
7.7.1. FASE INTERNA ................................................................................... 74
7.7.2. FASE EXTERNA .................................................................................. 75
7.7.3. FASE DE HABILITAO ..................................................................... 77
7.7.4. CLASSIFICAO................................................................................. 78
7.7.5. HOMOLOGAO ................................................................................ 78
7.7.6. ADJUDICAO.................................................................................... 79
7.8. PROCEDIMENTO INVERTIDO (PREGO) ............................................... 79
8. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................. 81
8.1. CONCEITO ................................................................................................. 81
8.2. CARACTERSTICAS .................................................................................. 81
8.3. FORMALIDADES ....................................................................................... 82
8.3.2. PUBLICIDADE ..................................................................................... 82
8.4. CLUSULAS DO CONTRATO ................................................................... 83
8.4.1. CLUSULAS NECESSRIAS ............................................................. 83
8.4.2. CLUSULAS EXORBITANTES ........................................................... 85
8.5. ALTERAO DO CONTRATO ................................................................... 87
8.6. EXTINO DO CONTRATO ...................................................................... 88
8.7. NEGCIOS JURDICOS DA ADMINISTRAO ....................................... 89
8.7.1. CONVNIO .......................................................................................... 89
8.7.2. CONSRCIOS PBLICOS .................................................................. 90
9. SERVIO PBLICO ......................................................................................... 92
9.1. PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO ....................................................... 92
9.2. DETERMINAES CONSTITUCIONAIS................................................... 93
9.3. CLASSIFICAO ....................................................................................... 94
9.3.1. QUANTO ESSENCIALIDADE .......................................................... 94
9.3.2. QUANTO AOS DESTINATRIOS........................................................ 95
9.4. DELEGAO CONTRATUAL .................................................................... 95
9.4.1. CONCESSO DE SERVIO PBLICO ............................................... 96
9.4.1.1. CONCESSO COMUM ................................................................. 96
9.4.1.2. CONCESSO ESPECIAL ............................................................. 99
(A) MODALIDADES DE PARCERIA PBLICO-PRIVADA ..................... 99
(B) CARACTERSTICAS DA PPP........................................................... 99
(C) PROIBIES OU VEDAES LEGAIS ......................................... 100
(D) CONSTITUIO, FORMALIZAO ............................................... 100
(E) CONTROLE .................................................................................... 101
9.4.2. PERMISSO DE SERVIO PBLICO .............................................. 101
9.4.2.1. NATUREZA JURDICA ................................................................ 101
9.4.2.2. FORMALIZAO ........................................................................ 102
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9.4.3. DIFERENAS ENTRE CONCESSO E PERMISSO ...................... 102
9.4.4. AUTORIZAO DE SERVIO .......................................................... 103
(A) FORMALIZAO, AUTORIZAO .................................................... 103
10. AGENTES PBLICOS .................................................................................. 104
10.1. AGENTES POLTICOS........................................................................... 104
10.2. SERVIDORES ESTATAIS ...................................................................... 105
10.3. SERVIDOR PBLICO ............................................................................ 105
10.3.1. SERVIDOR PBLICO FEDERAL .................................................... 106
10.3.1.1. HISTRICO DO REGIME JURDICO NICO ........................... 106
10.3.1.2. RJU ............................................................................................ 107
10.3.1.3. FORMAS DE OCUPAO ........................................................ 112
10.3.1.4. FORMAS DE VACNCIA .......................................................... 113
10.3.1.5. REMUNERAO DO SERVIDOR ............................................ 113
10.3.1.6. REGIME DISCIPLINAR ............................................................. 114
10.3.1.7. RESPONSABILIDADE .............................................................. 116
10.3.1.8. FORMAS DE PUNIO DO SERVIDOR .................................. 116
10.4. SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO ..... 119
10.5. PARTICULAR EM COLABORAO ...................................................... 119
10.6. ACESSIBILIDADE .................................................................................. 120
10.7. ESTABILIDADE ...................................................................................... 122
10.8. APOSENTADORIA ................................................................................. 123
11. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .................................................. 126
11.1. HISTRICO ............................................................................................ 126
11.2. ELEMENTOS .......................................................................................... 128
(A) PESSOAS .............................................................................................. 128
(B) CONDUTA .............................................................................................. 129
(C) DANO ..................................................................................................... 129
(D) DIREITO DE REGRESSO DO ESTADO CONTRA O AGENTE ............ 130
12. INTERVENO NA PROPRIEDADE............................................................ 131
12.1. LIMITAO ADMINISTRATIVA ............................................................. 131
12.2. SERVIDO ADMINISTRATIVA .............................................................. 132
12.3. REQUISIO ......................................................................................... 133
12.4. OCUPAO TEMPORRIA ................................................................... 133
12.5. TOMBAMENTO ...................................................................................... 134
12.6. DESAPROPRIAO .............................................................................. 135
12.6.1. PARTE GERAL ................................................................................ 135
12.6.1.1.MODALIDADES.......................................................................... 135
12.6.1.2. FASES DA DESAPROPRIAO .............................................. 136
12.6.1.3. ESPCIES ................................................................................. 137
12.6.2. DESAPROPRIAO POR INTERESSE PBLICO ......................... 137
12.6.3. DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL............................ 142
12.6.4. DESAPROPRIAO PARA REFORMA AGRRIA ......................... 142
13. BENS PBLICOS ......................................................................................... 144
13.1. CONCEITO ............................................................................................. 144
13.2. CLASSIFICAO ................................................................................... 145
13.2.1. QUANTO DESTINAO .............................................................. 145
13.3. CARACTERSTICAS .............................................................................. 146
13.4. BENS PBLICOS EM ESPCIE ............................................................ 147
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13.5. FORMAS DE UTILIZAO DE BENS PBLICOS POR TERCEIROS .. 148
14. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .............................................................. 151
14.1. FUNDAMENTO LEGAL .......................................................................... 151
14.2. COMPETNCIA PARA LEGISLAR ........................................................ 152
14.3. NATUREZA JURDICA ........................................................................... 152
14.4. SUJEITO PASSIVO ................................................................................ 153
14.5. SUJEITO ATIVO ..................................................................................... 155
14.6. ATO DE IMPROBIDADE ........................................................................ 156
14.7. SANES .............................................................................................. 157
14.8. PROCEDIMENTO................................................................................... 158
15. PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................................... 161
15.1. PRINCPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................ 161
15.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL ........................................... 165
16. CONTROLE DA ADMINISTRAO .............................................................. 170
17. CONSRCIOS E CONVNIOS .................................................................... 173
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1. INTRODUO ao DIREITO ADMINISTRATIVO
1.1. Conceito de DA
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(3) CRITRIO DAS RELAES JURDICAS. DA estuda TODAS relaes jurdicas do
Estado, mas (i) h uma srie de relaes das quais o DA no cuida
(previdencirias, tributrias) e (ii) DA cuida de eventos que no relaes jurdicas.
Observaes: (i) poder implica tanto direito quanto dever; (ii) h outros
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1.2. Fontes do DA
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(ii) CAPACIDADE das pessoas.
(iii) ESTADO das pessoas.
(iv) PROPRIEDADE PRIVADA.
(v) REPRESSO PENAL.
ESTADO a pessoa jurdica (aptido para ser sujeito de direito e obrigaes) de direito
pblico. No Brasil, por muito tempo, foi adotada a teoria da dupla personalidade se
exercesse atividade privada, PJ de direito privado; se atividade pblica, PJ de direito
privado mas hoje no mais aceita.
ESTADO tem como ELEMENTOS (i) povo; (ii) territrio e (iii) governo soberano,
soberania sendo independncia na ordem internacional e supremacia internamente.
Poder Legislativo, exercendo sua funo principal, pode inovar o ordenamento jurdico.
Essa funo ABSTRATA, porque no tem destinatrio determinado, da funo GERAL,
porque atinge a coletividade.
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Judicirio: pode criar regra nova? Normalmente, aplica coativamente a lei, no inova o
ordenamento. Funo jurisdicional INDIRETA, porque depende de provocao, e
INDIVIDUAL e CONCRETA, de regra, porque se destina a indivduos especficos, ainda
que haja casos como a ADIN. INTANGIBILIDADE JURDICA a funo jurisdicional tem
essa funo, porque cria coisa julgada.
Executivo: pode inovar ordenamento? NO, mesmo MP, porque a exercendo funo
atpica. DIRETA, porque no depende de provocao, e CONCRETA, porque atinge
indivduos especficos. Ato administrativo pode ser revisado pelo Judicirio, mas e COISA
JULGADA ADMINISTRATIVA? Coisa julgada administrativa significa que no pode ser
mudada DENTRO DA ADMINISTRAO, ou seja, esgotei vias administrativas. Mas pode
ser revisada pelo Judicirio.
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2. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
Conjunto de regras e princpios que definem o DA. Pedras de toque, termo usado por
Celso Antonio Bandeira de Mello, dizem respeito a DOIS princpios:
(i) PRIMRIO, que designa o que quer o povo, o que deseja a coletividade.
Exemplo: meio ambiente.
(ii) SECUNDRIO, denomina o interesse do Estado. O Estado, como PJ, tem
interesses prprios? SIM, ex.: arrecadao tributria.
O interesse primrio que deve ser perseguido, o secundrio deve ser seguido quando
coincidirem.
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Banalizao do interesse pblico (prefeito que constri estdio para 60 mil em municpio
de 20 mil): o limite supremacia vem do prximo princpio.
2.3. LIMPE
CF: 37, caput. CF: 37 foi reformado pela EC19, chamada da reforma administrativa.
2.3.1. LEGALIDADE
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Seabra Fagundes: princpio da legalidade simplesmente administrar, aplicar a lei de
ofcio.
Administrador no pode agir de forma pessoal, i.e. no pode buscar interesse pessoal,
ausncia de subjetividade.
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(iii) Contratao direta casos em que licitao dispensvel e pode-se contratar
diretamente a empresa. Nesse caso, empresa no pode ter parente.
(iv) Nepotismo cruzado, em que servidores trocam parentes. Nepotismo cruzado
com outros Poderes, muito difcil de rastrear, no est proibido expressamente.
H projeto de lei nesse sentido.
Impessoalidade est representada por dois institutos da CF, por excelncia: CONCURSO
e LICITAO.
Novidade da CF88. Definio muito difcil, doutrina defende que conceito vago e
indeterminado, portanto apenas idia de moralidade possvel: ligao com princpios
ticos, HONESTIDADE, LEALDADE e BOA-F. Dessa indefinio decorre a dificuldade
de aplicao pelo Judicirio, que sempre utiliza princpio da moralidade com outros.
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Corrente tradicional (normalmente, Hely Lopes Meirelles HLM) e corrente moderna
(normalmente, Celso Antnio Bandeira de Mello CABM).
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Moralidade para o particular tem a ver com a correo das atitudes. MORALIDADE
ADMINISTRATIVA NO SE RESUME A CORREO DE ATITUDES. H o dever de uma
boa administrao.
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(b) Processo tico-disciplinar tambm deve ser sigiloso, a fim de no
provocar prejuzos ao investigado.
CF: 169 traz limites com despesas de funcionrios, regulamentada pela lei de
responsabilidade fiscal, LC 101/00: 19. Limite da Unio 50%; Estados e Municpios:
60%. Caso haja despesas maiores, exigem-se cortes, nessa ordem: (i) cargo em
comisso, 20% no mnimo; (ii) servidores no estveis, tantos quanto necessrios; (iii)
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servidores estveis. Dispensa do servidor por reduo de despesas: demisso (pena) ou
exonerao? EXONERAO, porque no sano, havendo remunerao, portanto.
Servio pblico precisa ser eficiente, quanto aos MEIOS e quanto aos RESULTADOS.
No pode haver exagero nos gastos, tampouco se gastar pouco e obter resultado porco.
CF: 5, caput. Tratar iguais como iguais, desiguais como desiguais, na medida da
desigualdade, difcil de preencher. Tcnica: verificar discriminao e ponderar com
objetivo da norma. Exemplo: concurso de salva-vidas, edital exclui cadeirantes pode?
SIM, discriminao de acordo com esprito da norma. Exemplo: concurso para delegado
exigia altura mnima, pode? NO, funo administrativa, no h porqu. Exemplo: tempo
de contribuio distinto para mulheres e homens, fere isonomia? NO, jornada dupla.
Exemplo: limite de idade para concurso pblico. Smula 673 do STF: natureza do cargo
deve ser considerada. Jurisprudncia tambm exige que haja lei anterior prevendo a
discriminao.
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(ii) GARANTIA DE INFORMAO. Certeza da cpia do processo? No
necessariamente: STJ condiciona ao pagamento das cpias. Caso no seja
possvel cpia, certido. Os processos de licitao so muito grandes.
(iii) DEFESA TCNICA ou presena do advogado. No obrigatria no processo
administrativo. A defesa tcnica no tem que atrapalhar um processo, ao
contrrio do que o administrador pensa normalmente, pois colabora para a
legalidade do processo, evitando a nulidade do processo aps seu fim. O
administrador deve viabilizar a presena do advogado. STJ cristalizou, com a
smula 343, entendimento segundo o qual advogado necessrio em todas as
fases do processo administrativo disciplinar. Quando parte no tiver condies
de contratar um advogado, necessrio Defensor Pblico.
(iv) GARANTIA DE PRODUO DE PROVAS. Comum a oportunidade de
produo de prova ser dada apenas formalmente, sem que a prova realizada
participe do julgamento do administrador. Alm da produo, prova deve ser
submetida a anlise.
(v) GARANTIA DE RECURSO. CF: 5, LV. Exemplo: pode edital que probe
interposio de recurso em alguma fase do concurso? NO. E como recorrer
da etapa de concurso sem acesso prova? Aqui, item anterior. E exigncia de
depsito prvio da multa para interpor recurso, comum em processo
administrativo tributrio? INCONSTITUCIONAL, no pode ser exigido, cf.
posio do STF (REx 388.359, REx 389.383, REx 390.513) e confirmao do
STJ (REsp 943.116) da posio do STF.
Caso dos tribunais de contas que anulavam ato administrativo
(concurso etc.) e para cujo respectivo procedimento eram chamados apenas
os administradores. Mas e os interessados prejudicados pela anulao?
Smula vinculante nesse sentido. Mas se simples controle de legalidade, no
haveria necessidade.
Administrador precisa agir de forma razovel, i.e. agir de forma congruente, lgica,
COERENTE. Assim, observa-se o critrio do homem mdio.
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Proporcionalidade significa agir de forma EQUILIBRADA. Preciso de equilbrio entre o ato
praticado e a medida do administrador, sopesando benefcio e prejuzo. Doutrina entende
que proporcionalidade est dentro de razoabilidade.
Usurio de servio pblico inadimplente, pode ter servio cortado? E servidor pblico
pode entrar em greve?
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DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR. Constitucionalmente garantido, CF: 37, VII. Antes
de EC19/98, constituio exigia lei complementar. Com EC19, simplesmente lei. Mas lei
ainda no existe. Que tipo de eficcia tem essa norma constitucional? Plena, contida ou
limitada? Plena no porque no existe a lei que a prpria constituio exigiu. LIMITADA
de acordo com o STF, porque lei necessria para o exerccio de direito; assim, todas as
greves de servidores entendidas como ILEGAIS desde 1988. Como conseqncia da
ilegalidade da greve, devoluo ou desconto dos dias no trabalhados. Pode demitir?
NO, demisso sano por falta grave. Greve falta grave? Apenas se servidor no
apareceu na greve e teve nimo de abandonar o cargo ou ainda se causou prejuzo ao
patrimnio. Para garantir o exerccio do direito, o que se faz? MANDADO DE INJUNO,
STF reconhecia falta de lei, mas no podia forar Congresso a legislar. Em 2007, aps
quase vinte anos sem regulamentao, STF decidiu que exerccio do direito de greve pelo
servidor possvel, desde que respeitados os limites da lei da greve aplicvel ao
trabalhador privado. MI 60, 708 e 712. Deciso mesmo no mandado de injuno 708.
SERVIOS PBLICOS. Posso cortar servio por inadimplncia? Regra na lei 8.987/95:
6, par. 3. O corte permitido desde que (i) por motivo de segurana (gato) ou (ii)
inadimplncia, desde que houver aviso prvio. Sem aviso prvio, ILEGAL. H uma
corrente minoritria do STJ que defende que corte de servio essencial no pode ser feito
e que concessionria deve cobrar judicialmente, com base no CDC: 22 e 42. Mas corrente
majoritria se contrape dizendo que, em massa, inadimplncia leva falncia, gerando
prejuzo ao usurio pagante, com base na isonomia, supremacia do interesse pblico.
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2.8. PRINCPIO DA AUTOTUTELA
Segundo enfoque do princpio da autotutela, apontado por Maria Sylvia Zanella di Pietro:
alm da possibilidade de reviso, h o dever da administrao de zelo pelos prprios
bens.
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3. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
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(autarquias e fundaes pblicas) podem receber a outorga. E sociedades de
economia mista e empresas pblicas? NO.
Unio, por exemplo, para melhor prestao de servio pblico, dividiu-se em vrios
ncleos, com competncias, atribuies de poder, diferentes. Esses ncleos da
administrao direta denominam-se RGO PBLICO. O nome veio da idia de
especializao dos rgos do corpo humano, em busca da eficincia. Assim, rgo
pblico ncleo especializado de competncia. Caractersticas:
(2) Mesmo sem PJ, rgos tm nmero de CNPJ. Por qu? Para fiscalizar renda, a fim de
poder fiscalizar fluxo de renda e aquisio de recursos, a Receita entendeu melhor dar-lhe
CNPJ.
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(3) rgo pblico pode ir a juzo? De forma anloga massa falida e ao esplio, rgo
pblico pode ir a juzo; doutrina impe duas exigncias: (i) rgo em busca de
prerrogativas funcionais; (ii) deve ser sujeito ativo. Mas h doutrina divergente.
(4) Pode ter seu prprio representante? SIM, veja-se exemplo de procuradores de
Cmaras municipais etc. Mas no obrigatrio, pode usar procurador do quadro geral do
ente.
(5) Pode haver rgos pblicos na administrao indireta? SIM, tome-se o exemplo do
INSS, por exemplo, com diversos ncleos de competncia (agncia diferentes em vrios
Municpios distintos), cf. lei 9784/99: 1.
(iii) SUPERIORES. rgo superior ainda tem poder de deciso, mas no tem
autonomia ou independncia, estando subordinado aos rgos autnomos e
independentes. Exemplos: procuradorias, gabinetes.
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(iv) SUBALTERNOS. rgos cuidam da mera execuo, no tm poder de
deciso. Exemplos: zeladoria (que cuida do patrimnio), almoxarifado, sees
administrativas etc.
(ii) COMPOSTO o rgo que tem outros agregados a sua estrutura. Exemplo:
delegacia de ensino e escolas; postos de sade e hospitais.
RELAO ESTADO-AGENTE
Quando Prefeitura assina contrato, prefeito tem que assinar. Como explicar? Trs teorias:
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e do agente se misturam e manifestam uma vontade nica. Esta foi a teoria
adotada pelo Brasil.
(1) PJ PRPRIA, ou seja, tem aptido para contrair obrigaes e ser titular de
direitos, respondendo por seus atos. Como corolrios disso temos:
(a) PATRIMNIO PRPRIO, no importando a origem dos recursos. Se um
prdio afetado para a autarquia, passar a pertencer ao seu patrimnio.
(b) RECEITA PRPRIA, que pode advir de diversas fontes, no interessando
a origem.
(c) AUTONOMIA tcnica, administrativa e financeira, mas no autonomia
poltica (aptido para legislar). E agncias reguladoras? Capacidade para
normas tcnicas, mas complementando a lei.
(2) SEM FINS LUCRATIVOS. No tem por finalidade o lucro, podendo haver lucro, no
entanto. Mesmo empresas pblicas? Quando para oferecer servio pblico,
realmente no tm fins lucrativos. E quando para explorar atividade econmica
(CF: 173)? Tambm no, CF prev que para segurana nacional ou o interesse
coletivo, finalidade no lucro.
(3) FINALIDADES ESPECFICAS, como decorrncia da sua criao por lei. Trata-se
do princpio da ESPECIALIDADE, que vincula a PJ a seus fins, que no podem
ser alterados seno por lei.
(4) CRIAO E EXTINO DESSAS PJ, como previsto pelo CF: 37, XIX. O texto
constitucional diz que lei especfica cria e autoriza criao. Lei especfica
implica que ordinria e no complementar, porque, de outra forma, constituio
teria dito complementar. Assim, preciso de lei ordinria especfica, ou seja, no
posso misturar com outras coisas.
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Mas texto constitucional
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mensalo: tudo veio a tona a partir de CPI dos Correios, que empresa pblica.
Ento, CPI outro instrumento de controle da administrao indireta pelo
Legislativo.
At 2005, STF entendia que TC no podia controlar sociedade de
economia mista; no fim de 2005, o STF muda de opinio.
Judicirio pode controlar atos praticados pela administrao
indireta por meio adequado: aes judiciais para controle de legalidade etc.
E o Executivo? Por superviso ministerial. Quem faz? Respectivo
ministro verifica se finalidades esto sendo cumpridas e se despesas e receitas
esto sendo realizadas adequadamente. Via poder Executivo, o Presidente pode
nomear os dirigentes da administrao indireta. Direta nomeia indireta: no
subordinao? Apesar de tradicionalmente dizer-se que no h hierarquia, trata-se
de uma realidade.
Excepcionalmente, o presidente nomeia, mas depende de prvia
aprovao do Senado Federal. Exemplos: Bacen, agncias reguladoras. Ler arts.
48 a 50 da CF1.
3.3.1. AUTARQUIAS
PJ de direito pblico que desenvolve atividades tpicas de Estado (as mais importantes e
no passveis de delegao para particular). Lembrar as caractersticas colocadas acima
(PEixe FIsgou mas EScapou pelo LEIto do Crrego).
1
CF: 49, X, competncia exclusiva do Congresso Nacional: fiscalizar e controlar, diretamente,
ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao
indireta; CF: 70, A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da
Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
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RESPONSABILIDADE civil da autarquia objetiva ou subjetiva? Responsabilidade civil
segue duas teorias: subjetiva e objetiva; qual a diferena? Elemento subjetivo, que
depende de prova da culpa e nexo de causalidade. CF: 37, par. 6
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judicial, no final, haver hasta pblica, mas bem pblico condicionalmente alienvel, no
possvel. Da mesma forma, penhor e hipoteca levariam a penhora e depois a alienao
em hasta pblica, que no possvel, devido ao regime de alienao. Qual a garantia da
satisfao do crdito, ento? Dbitos judiciais so pagos por precatrio (CF: 100). Assim,
se crdito constitudo at 01/07 do ano, dever ser pago no exerccio do ano seguinte; se
depois de 01/07, ano seguinte. Pagamento de alimentos segue regime de precatrios?
SIM, mas com ordem cronolgica prpria, diferenciada da de precatrios restantes.
Autarquia tambm, tem fila prpria.
30
estatutrio. Os outros entes podem escolher. Mas demorou para ADIN ser julgada, alguns
entes misturaram regime. Como fica? Cautelar de ADIN , em regra, ex nunc, mistura no
seria mais possvel a partir da deciso.
31
AGNCIAS REGULADORAS
REGIME JURDICO:
(i) DEVER DE LICITAR. Lei 9.472/97, lei geral das telecomunicaes, que criou a
ANATEL. A lei diz que agncia reguladora no obedece a lei 8.666.
Modalidades de licitao exigidas: prego e consulta. Constitucional essa lei?
ADIN 1668, STF entendeu que (a) agncia deve seguir lei de licitaes;
inconstitucional nessa parte, portanto; (b) pode, no entanto, seguir
modalidades especficas de prego ou consulta. Quem pode fazer prego hoje
no Brasil? Em 1997, ningum fazia prego no Brasil ou consulta. Prego foi
introduzido em 2000 pela Unio, sendo estendido depois.
32
finalidade circunstncias especiais. ADIN 2.310, STF entendeu, em sede de
cautelar, que regra inconstitucional, porque contrato no pode ser temporrio
se necessidade permanente.
Presidente ento comea a criar mais de cinco mil cargos pblicos
por MP 155/03, convertida em lei 10.871/04. Com essa lei, que alterou lei
9.986/00, ADIN perdeu objeto.
Presidente edita MP 269/05, prorrogando os temporrios at
dezembro de 2007. MP convertida em lei 11.292/06. Nova ADIN, 3.678, que
ainda est em andamento.
Como contratos temporrios teriam vencido em dezembro de 2007,
presidente prorroga contratos temporrios at julho de 2009 com MP 407 de
26/12/2007. H caso de temporrios sem contratos estendidos e ainda assim
continuam trabalhando.
Mas nem tudo que tem nome de agncia agncia. ADA (agncia de desenvolvimento da
Amaznia, sucessora da SUDAM); ADENE (agncia de desenvolvimento do NE,
sucessora da SUDENE); e AEB (agncia especial brasileira) so AUTARQUIAS. A ABIN
(agncia brasileira de inteligncia) rgo pblico.
AGNCIA EXECUTIVA
Nasceu na lei 9.649/98: agncia executiva tem natureza de autarquia e fundao, que
precisa ser melhorada. Para tanto, o ente elabora um plano estratgico de reestruturao.
Para executar o plano, ente celebra com a administrao direta um contrato de gesto,
por meio do qual o ente receber mais recursos e mais liberdade para torn-la eficincia.
O status depende de um decreto do presidente e dura at final do contrato de gesto, ou
seja, temporrio. Crtica: desde a origem o ente precisava ser eficiente; maior liberdade
deveria vir de lei, no de decreto. Como exemplo: hoje, 19/03/2008, INMETRO.
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3.3.2. EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Empresa ESTATAL: a que pertence ao Estado. Nem toda empresa estatal empresa
pblica ou de economia mista. Precisa preencher outros requisitos alm da simples
propriedade estatal.
3.3.2.1. CONCEITO
EMPRESA PBLICA:
(i) PJ de direito pblico ou privado? PRIVADO.
(ii) Para que serve? Prestao de servios pblicos ou explorao de atividade
econmica.
(iii) A qualificao pblica diz respeito ao capital, que exclusivamente pblico,
podendo ser de mais do que um ente (Municpio e Estado, Municpio e
Municpio etc.).
(iv) Pode ser de qualquer modalidade empresarial (S/A, ltda. etc.).
Quais as DIFERENAS?
(i) Capital: EP: exclusivamente pblico, enquanto SEM: misto.
(ii) Constituio: EP pode ser qualquer tipo; SEM s pode ser S/A.
(iii) Competncia para aes. CF: 109, I. EP federal, de quem a competncia?
Justia federal. SEM federal: Justia estadual. STF, smulas 517 e 556.
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EP SEM
SIMILARIDADES
PJ de direito pblico
Podem prestar servio pblico ou exercer atividade econmica
DIFERENAS
Capital exclusivamente pblico Capital misto
Pode constituir-se em qualquer tipo de S S/A
empresa
Competncia da Justia Federal Competncia da Justia Estadual
CF: 173, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei, interveno na atividade econmica s se justifica
pela (i) segurana nacional e (ii) relevante interesse coletivo. Assim, no se pode explorar
qualquer atividade econmica.
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Falncia No esto sujeitas a falncia, cf. lei Havia alguma doutrina dizendo
11.101/05: 1. que cabvel falncia, mas LRE
no faz distino; assim, no
esto sujeitas a falncia, cf. lei
11.101/05: 1.
Responsabil SIM, CF: 37, VI. NO, aplica-se o direito civil.
idade Responsabilidade OBJETIVA. Responsabilidade SUBJETIVA.
Solidariamente, existe ordem de Aqui, o Estado no responde.
preferncia.
Bens Em regra, NO, so penhorveis etc., porque seguem regime privado.
pblicos EXCEO: s sero bens pblicos aqueles diretamente ligados
prestao de servio pblico, pelo princpio da continuidade do servio
pblico. H divergncia minoritria, no entanto.
Privilgios NO tm privilgios, desde que cobre CF: 173, par. 2: NO tm
tributrios tarifas. CF: 150, par. 3: no h privilgios, salvo os extensveis
aplicao da imunidade recproca iniciativa privada.
quando houver cobrana do tarifa do
usurio. Assim, quando houver
prestao de servio pblico, possvel
a tarifa.
Pessoal Quadro NO TEM SERVIDOR PBLICO, mas SERVIDORES DE ENTES
GOVERNAMENTAIS DE DIREITO PRIVADO, seguindo regime celetista,
i.e. empregados. Esses empregados equiparam-se a servidor pblico em
alguns aspectos:
(i) Concurso pblico;
(ii) Regime da no-acumulao (excees na CF);
(iii) Teto remuneratrio (caso precise de repasse; em caso contrrio,
no aplicvel teto);
(iv) Improbidade, equiparados a funcionrios pblicos pela lei penal;
(v) Sujeitos a remdios constitucionais.
O empregado da EP ou SEM no goza de estabilidade do CF: 41, podendo
ser a dispensa imotivada (TST, smula 390; OJ 247)**.
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** ECT empresa pblica, mas tem tratamento de Fazenda Pblica, ou seja, autarquia
(regime de precatrio, imunidade tributria recproca, impenhorabilidade de bens etc.).
Mesmo tendo tratamento de empresa pblica, abriu lojas por franchising, quando deveria
fazer licitao. Tribunal de contas foi atrs.
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4. ENTES DE COOPERAO
Ou SISTEMA S, vez que quase todos comeam com letra s: SESI, SENAC, SEBRAE,
SENAI, SEST (transportes), SENAT (transportes), SENAR (rural) etc.
FINALIDADE. Ente para-estatal serve para fomentar e dar apoio s diversas categorias
profissionais. Exemplos: cursos de profissionalizao do SEBRAE, show do SESI etc.
Desenvolvimento da categoria causa o desenvolvimento do Estado.
FINANCIAMENTO. O sistema s tem duas receitas: (i) recursos oramentrios, i.e. direto
do oramento, mas que no formam sua principal receita; (ii) PARAFISCALIDADE, ou
seja, cobra contribuio social. Lembrando: competncia tributria a aptido para criar
tributos e indelegvel; j capacidade tributria a aptido para cobrar tributos, esta sim,
delegvel. Pode-se delegar a capacidade tributria para PJ de direito pblico (contribuio
do INSS) ou PJ de direito privado, desde que perseguidoras do interesse pblico.
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4.2. ENTIDADE DE APOIO
Exemplo: entidade de apoio UNB que financiou lata de lixo de mil reais para o reitor da
universidade.
Objeto de vrias crticas e de ADIN. Tem respaldo na lei 9.637/98. PJ de direito privado,
sem fins lucrativos, fora da administrao. Normalmente, existe de extines de estruturas
da administrao tenho rgo pblico desnecessrio e transfiro seus bens para ente
privado. A OS, beneficiada pelo Estado, vai manter-se vinculada ao Estado mediante
CONTRATO DE GESTO, que prever recursos oramentrios e utilizao de bens
pblicos e servidores.
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CONTROLE. O tribunal de contas pode controlar OS. OS tinha dispensa de licitao, mas
esse privilgio foi suspenso na ADIN 1923 em sede de cautelar. ADIN, no entanto, discute
a constitucionalidade da existncia mesma da OS.
CRTICA: para existir no mundo jurdico, OS precisa celebrar contrato de gesto. Maria
Sylvia: preciso celebrar antes mesmo de existir! um fantasma, no d para saber da
qualidade. Ideal seria transferir para ente j existente, com experincia.
4.4. OSCIP
Diferente da OS, OSCIP precisa existir h pelo menos um ano, exercendo atividade, para
receber recurso pblico por meio de TERMO DE PARCERIA.
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5. PODERES DA ADMINISTRAO
Quando o Estado vai exercer o poder disciplinar (aplicar sano de demisso por infrao
disciplinar), pratica um ato administrativo. O poder, assim, uma abstrao, vez que
objetivamente ato administrativo. Da mesma forma, quando exerce poder de polcia
(aplicao de multa por infrao administrativa), igualmente pratica ato administrativo.
Quase tudo ato administrativo.
5.1. CARACTERSTICAS
(3) LIMITES. Administrador tem limites? bvio, segundo lei. Para que administrador
exera poder, precisa respeitar o trinmio da NECESSIDADE, PROPORCIONALIDADE e
EFICINCIA. A autoridade precisa ser competente? Sim, outro limite a regra da
COMPETNCIA. Havendo desrespeito a esse limite ou abuso de poder (extrapolao dos
limites do poder), cabe RESPONSABILIZAO? Sim, se agir com ao ou com omisso.
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O abuso de poder conhece duas modalidades:
(i) Excesso de poder, quando se vai alm da autorizao. Ex.: competente para
prender, mas tortura tambm.
(ii) Desvio de finalidade vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade do
administrador. Exemplos: ordem de priso do inimigo executada durante
celebrao de casamento para provocar situao vexatria; remoo de
servidor inimigo.
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CONTROLE. Em razo da hierarquia, o superior pode fiscalizar os atos dos subordinados
e rev-los, controlando-os. Alm disso, o superior hierrquico pode delegar (repassar) e
avocar (chamar para si) funo no exerccio da hierarquia. Se subordinado pratica
infrao funcional, o superior hierrquico pode aplicar sano.
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que bem e servio comum? Preciso enumerao desses bens e servios comuns,
assim o decreto 355 vem e regulamenta a disposio em mbito federal. Outro exemplo:
proibio de trfico de drogas; preciso determinar quais as drogas, ento poder
regulamentar.
O decreto regulamentar pode ser EXECUTIVO, como aquele previsto no CF: 84, 4, que
a regra e regulamenta uma lei. O decreto regulamentar AUTNOMO ou independente
age como se prpria lei fosse, retirando seu fundamento da prpria CF, pula a lei, que
normalmente necessria.
Qual a diferena entre regulamento e lei? Lei vem do Congresso Nacional; regulamento
vem do chefe do Executivo, sozinho. Qual mais representativo? Obviamente a lei, da
sua fora maior. A lei depende de processo legislativo; o regulamento depende
unicamente de vontade do chefe do Executivo, no exige rigor do processo legislativo.
Dadas as diferenas entre o regulamento e a lei, aquele no pode ter o mesmo
tratamento, a mesma fora, que este.
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sim, mesmo fora desses casos. Celso Antonio no admite nem nessas hipteses,
lembrando MP. Alguns doutrinadores acreditam que o CF: 225 tambm seria um caso de
decreto regulamentar autnomo.
BUSCA DE BEM ESTAR SOCIAL. A finalidade do poder de polcia o bem estar social
pela compatibilizao de interesses.
CARACTERSTICAS:
(i) Atividade administrativa que persegue o bem estar social.
(ii) Atinge, principalmente, os direitos liberdade e propriedade. Esse poder de
polcia atinge a pessoa do particular? No, atinge seus interesses, bens e
direitos.
(iii) O poder de polcia define a forma de exercer os direitos, no podendo gerar
indenizao. Se Estado determina que construo no pode ultrapassar oito
andares, limitao ao direito de construir; a verificao do cumprimento da
limitao enseja a TAXA DE POLCIA (CTN: 78). Taxa porque possvel
quando h contraprestao estatal; no caso, houve diligncia ao
estabelecimento.
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Poder de polcia pode ser realizado por atos NORMATIVOS (determinao de limite de
velocidade) ou por atos PUNITIVOS (aplicao da sano). Atos punitivos tm inmeras
espcies (embargo de obras).
Fundamento para o exerccio do Poder de Polcia: pode ter uma atuao estatal que
se fundamentar em uma supremacia especial e uma que se fundamentar em
supremacia geral. Se a atuao do Estado decorre de um vnculo jurdico anterior,
supremacia especial. Ex: um servidor pblico pratica uma infrao funcional e o chefe
dele aplica uma sano. Aplicar sano ao servidor depende de um vnculo anterior, a
aprovao e posse em concurso. Assim aplicar sano supremacia especial. Outro
exemplo: aluno de escola pblica que recebe suspenso do diretor. A supremacia geral
aquela que no tem vnculo anterior. Sujeito desrespeita velocidade na avenida X e
a administrao aplica a multa. Poder de polcia depende de vnculo jurdico anterior?
Poder de polcia exerccio de supremacia geral. Se existir vnculo anterior no ser
poder de polcia. No se admite poder policia quando se fala em supremacia especial
(sano que depende de uma relao jurdica anterior).
(1) DISCRICIONARIDADE
(2) AUTO-EXECUTORIEDADE
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Atributo segundo o qual o administrador pode realizar seus atos independentemente do
Judicirio. Administrador pode multar, por exemplo, mas parte pode, por insatisfao, ir ao
Judicirio. Administrador pode pedir auxlio policial, por exemplo, para realizar certo ato,
como fechar estabelecimento.
(3) COERCITIVIDADE
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6. ATO ADMINISTRATIVO
Tema muito cobrado em provas de concursos federais. Matria com muita divergncia
doutrinria.
6.1. CONCEITO
Fato acontecimento, que por vezes tem efeitos jurdicos. Nesses casos, diz-se FJ. Se o
FJ, mais especificamente, atinge o direito administrativo, fala-se em FATO JURDICO
ADMINISTRATIVO. Exemplo: morte de funcionrio pblico; abre-se sucesso
imediatamente, no campo civil; no campo administrativo, gera a vacncia.
O ato a manifestao de vontade; ser ato jurdico se tiver efeitos no mundo jurdico;
ser ATO JURDICO ADMINISTRATIVO se atingir o direito administrativo.
Ato envolve vontade e, por isso, pode ser anulado ou revogado; um fato, por no implicar
vontade, no pode ser anulado ou revogado (nascimento: no d pra voltar atrs). Alm
disso, ato goza de presuno (veracidade, moralidade etc.); fato, no.
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administrao; se regido por direito privado, diz-se simplesmente ato da administrao;
caso regido pelo direito privado, ATO ADMINISTRATIVO. Mas h atos regidos pelo direito
pblico que no so praticados pela administrao (atos do Legislativo, Judicirio,
concessionrias e permissionrias); nesse caso, diz-se tambm ato administrativo. Enfim,
temos trs tipos: (1) ato da administrao + ato administrativo; (2) ato da administrao
s; (3) ato administrativo s.
Celso Antnio Bandeira de Mello no trata apenas desta maneira: deve-se separar
elementos dos pressupostos. Elementos formariam o contedo do ato, as condies para
sua existncia. Quanto aos pressupostos, h dois tipos: (i) existncia, quando condio
para ato administrativo; e (ii) validade. Assim, manifestada a vontade, h ato; quando a
manifestao pertencer ao direito administrativo, preenche-se o requisito de pressuposto
de existncia. Para que seja ato administrativo vlido, precisa preencher os requisitos de
validade.
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O sujeito o agente pblico, o exercente de funo pblica. Mas o agente pblico deve
ser competente.
A delegao gera a COMPETNCIA CUMULATIVA, vez que tanto quem delega quanto
quem tenha recebido competncia continuam competentes.
6.2.2. FORMA
A forma do ato administrativo precisa ser a prevista por lei, no pode ser praticado de
qualquer jeito. A vontade deve ser manifesta, a exteriorizao da vontade necessria.
Na perspectiva de Celso Antnio, elemento.
50
determinado insumo. Caso dos defensores pblicos investidos, j trabalhando, e cujo
concurso foi anulado por suspeita de fraude; STF reafirmou necessidade de prvio
processo, principalmente quando se atinge a rbita de algum. O processo administrativo
deve observar o amplo contraditrio. O processo dar a fundamentao para o ato
administrativo. Celso Antnio chama esse requisito da forma de PRESSUPOSTO
OBJETIVO DE VALIDADE.
6.2.2.1. MOTIVAO
Em regra, obrigatria ou facultativa? Jos dos Santos Carvalho Filho entende que
facultativa, porque quando o legislador exigiu expressamente, facultou a justificao nos
outros casos, com base nos arts. 93 e 50 da lei 9.784. Maioria da doutrina entende que
OBRIGATRIA, porque (i) CF: 1: poder emana do povo; (ii) CF: 1; (iii) CF: 5, XXXIII
(garantia de informao) e XXXV (possibilidade de controle pelo Judicirio); (iv) CF: 5,
XXXV, se Judicirio precisa justificar seus atos, quanto mais administrao; (v) lei 9784:
50 traz lista de atos para os quais a justificativa obrigatria. Como lista muito extensa,
abarca quase todos os atos.
Em regra, atos administrativos devem ser realizados por escrito, de acordo com o
PRINCPIO DA FORMALIDADE. Posso praticar ato administrativo de forma no-escrita?
Sim, desde que lei autorize. Para se praticar de outra maneira, requer-se que a lei o diga.
Lei 8.666, art. 60: contrato verbal permitido nos contratos de pronta entrega e pronto
pagamento, se abaixo de R$ 4 mil. Outro exemplo: guarda que gesticula e com isso
determina que o motorista estacione o veculo. No h ato escrito, mas gestual,
possibilitado por previso legal.
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SILNCIO: a falta de resposta da administrao significa anuncia? No, um nada
jurdico, no significa sim nem no, a menos que a lei determine algum efeito. Se lei
afirmar que silncio sim ou no, assim ser.
Exemplo: cidado vai e pede licena prefeitura. Cabe mandado de segurana em casos
de leso ao direito de petio. O judicirio pode deferir uma licena? No, apenas fixar
um prazo para que o administrador resolva a questo. Celso Antnio lembra que, em
casos de atos discricionrios, no cabe a interferncia do Judicirio; nos casos de atos
estritamente vinculados, que dependem de mero preenchimento de requisitos, nada
impede que o Judicirio fornea a resposta requerida.
6.2.3. MOTIVO
Fato + fundamento jurdico que levam prtica do ato. O motivo vincula o administrador,
mas precisa ser verdadeiro.
6.2.4. OBJETO
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(1) LCITO. Se no direito civil o no proibido em lei, no direito administrativo,
o objeto lcito na medida em que a lei o autorize (princpio da legalidade).
(2) POSSVEL, faticamente possvel. No d para promover funcionrio
pblico falecido, por exemplo.
(3) DETERMINADO.
Celso Antnio divide o objeto em duas dimenses: deciso, chamado CONTEDO (eu
autorizo, eu concedo, eu ordeno) e o assunto, chamado OBJETO (sobre o que se decide).
pressuposto de existncia, validade? condio para ato jurdico, i.e. ELEMENTO
[condio de existncia]. E o assunto ou objeto? pressuposto de existncia [depende
disso para existir enquanto ato administrativo especfico]. Lembrar: elemento condio
de ato jurdico; condio de existncia condio para ato administrativo mais
especificamente.
6.2.5. FINALIDADE
Ato com vcio de finalidade ilegal e deve ser retirado do ordenamento jurdico.
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Desvio de finalidade defeito no motivo e na finalidade? Imagine-se governador que
remove servidor namorado da filha a fim de livrar-se dele finalidade livrar-se do
namorado. Neste caso, o governador alegar que o ato praticado a fim de satisfazer
necessidades do servio esse o motivo. Hely Lopes Meirelles: desvio de finalidade
pode gerar vcio de finalidade e motivo.
6.2.6. MRITO
Para ato vinculado, imagine-se servidor homem que tenha alcanado 60 anos e 35 de
contribuio: administrador precisa conceder a aposentadoria, todos elementos do ato
administrativo so vinculados.
MRITO pode ser revisto pelo poder judicirio? [Deciso do CADE pode ser revista pelo
judicirio?] NO pode. Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato administrativo?
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PODE, no que tange legalidade em sentido amplo (motivo verdadeiro e objeto lcito de
acordo com lei OU constituio?).
A forma do ato administrativo sempre vinculada? De acordo com Celso Antnio, forma
em regra vinculada; mas se lei autoriza mais do que uma forma (ou finalidade), dando
alternativas, h discricionariedade. Lei de licitaes, art. 62, o administrador pode
escolher o instrumento do contrato administrativo caso o valor do contrato for do valor do
convite. Ato sempre visa ao interesse pblico, mas lei pode autorizar vrias finalidades
especficas: sade e meio ambiente, por exemplo; envolve discricionariedade.
Presuno RELATIVA ou iuris tantum, porque pode ser questionada. nus da prova
cabe a quem alega normalmente, administrado.
6.3.2. AUTO-EXECUTORIEDADE
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derivada, decorrente, da presuno de legitimidade. Significa o administrador poder
praticar seus atos independentemente do Judicirio. O judicirio pode intervir?, pode
controlar? Sim. Auto-executoriedade compe-se por:
(1) Exigibilidade. o decidir sem o Judicirio. Meio coercitivo indireto. Todo ato tem.
(2) Executoriedade. o pr a mo na massa sem o Judicirio. Meio coercitivo indireto ou
direto? Direto, ponho a mo na massa. Nem todo ato assim: s no depender de
Judicirio se previsto em lei ou caso de urgncia.
Todo ato tem auto-executoriedade? No, porque nem todo ato tem executoriedade.
6.3.3. IMPERATIVIDADE
6.3.4. TIPICIDADE
Introduzida no ordenamento por Maria Sylvia, reconhecida por Celso Antonio e outros
doutrinadores. Cada ato tem sua aplicao exata e determinada. Para cada ato, h uma
aplicao determinada. Aquisio de bens: desapropriao; infrao: punio etc. No
posso usar ato para qualquer coisa, mas apenas para o fim previsto por lei.
GERAL, ato abstrato, impessoal, aplicvel coletividade como um todo, erga omnes, sem
destinatrio determinado. Exemplo: administrao decide sobre direo de rua: aplica-se
a todos.
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INDIVIDUAL, tem destinatrio determinado. Se apenas um nico destinatrio,
SINGULAR; se mais de um destinatrio determinado, ento PLRIMO.
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(2) ATO DE GESTO. Praticado pela administrao em patamar de igualdade com o
particular. Doutrina normalmente d o exemplo do contrato de locao, mas contrato de
locao regido pelo direito privado e, destarte, ato da administrao, no ato
administrativo.
(3) ATO DE MERO EXPEDIENTE. Este ato no tem contedo decisrio, apenas
impulsiona o processo. Exemplo: despacho de mero encaminhamento.
(1) ATO SIMPLES. Perfeito e acabado com simples e nica manifestao de vontade.
Essa nica manifestao pode vir de nico agente (SINGULAR) ou de vrios
(COLEGIADA).
(2) ATO COMPOSTO. Depende de mais de uma manifestao de vontade, uma principal
e outra secundria (patamar de desigualdade), surgidas num mesmo rgo.
(3) ATO COMPLEXO. Depende de mais de uma manifestao de vontade. Duas
manifestaes, em rgos diferentes, em patamar de igualdade. Exemplo: nomeao
de dirigente de agncia reguladora; aprovao pelo Senado e nomeao pelo
presidente.
6.5.3. ATO ENUNCIATIVO. o que no decide nada: atesta, certifica ou emite opinio.
Exemplo: parecer, certido, atestado.
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6.5.4. ATO NEGOCIAL. Tem em seu contedo uma coincidncia de vontades, entre o
poder pblico e particular. Exemplos: licena, permisso, autorizao, todos atos
unilaterais e, assim, no so NJ.
6.5.5. ATO PUNITIVO. Contm uma punio; implica poderes de polcia (multa) e
disciplinar (infrao de servidor).
ATO PERFEITO o ato que j percorreu todo seu ciclo de formao. Exemplo: para
nomeao de dirigente de agncia reguladora, necessrias manifestaes do Senado e
Presidente. No interessa se vlido ou eficaz. Lembrar que Hely Lopes Meirelles, em
oposio com resto da doutrina, fala de ato perfeito para ato sem defeito.
Ato perfeito pode ser invlido e eficaz? Administrao deveria manter sigilo de propostas
durante licitao, mas quebrado. At descoberta do vcio de fraude na licitao e
invalidao, ato produz efeitos. Ato ilegal produz efeitos at declarado ilegal.
Ato perfeito pode ser vlido e ineficaz? Princpio da publicidade (conhecimento, produo
de efeitos, incio de contagem de prazos). Publicidade condio para eficcia de
contratos administrativos. Ento, caso se licite, percorrido todo o percurso, perfeito; se
preenche requisitos, vlido; no publicado, ineficaz.
Ato perfeito pode ser invlido e ineficaz? Mesmo exemplo da licitao com sigilo quebrado
e, portanto, invlido; caso no se o publique, ineficaz.
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(2) ATPICOS (efeitos secundrios, que no vo acontecer sempre). Os atpicos podem
ser:
(a) REFLEXOS. Estado decide desapropriar imvel; efeito tpico tomar o bem;
proprietrio tinha imvel locado e locatria tambm ser afetada pelo Estado.
(b) PRODRMICOS ou PRELIMINARES. Senado aprova nome para agncia
reguladora e presidente nomeia; esse ato anterior designao do presidente o
vincula a manifestar-se: trata-se de um exemplo de efeito prodrmico. Assim, o
efeito anterior concluso, surgido durante ciclo de formao do ato que exige
mais de uma manifestao de vontade, contemporneos emanao do ato,
independem da vontade do agente e no podem ser suprimidos.
6.7. EXTINO
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anos. O judicirio pode retirar o ato via controle judicial. Quais os
efeitos da anulao? Em regra, ex tunc; observe-se que ato que retira
outro deve obedecer todos as condies do ato administrativo. Imagine-
se, no entanto, ato de anulao restritivo (ato que retira concesso de
gratificao); neste caso, no pode o servidor arcar com prejuzo e
anulao ex nunc. Caso ato de anulao for ampliativo, no entanto,
efeito ex tunc. Candidato nomeado para cargo pblico sem concurso ou
concurso ilegal. Descoberta ilegalidade, o ato administrativo que retira a
nomeao ex tunc; no entanto, os atos do sujeito enquanto servidor
devero ser tidos como vlidos, em nome da segurana jurdica; alm
disso, os salrios recebidos no precisam ser devolvidos, porque o
sujeito trabalhou, afinal de contas, ainda que ilegalmente. Esse ato de
anulao da nomeao deve observar o contraditrio? Sim, porque ato
administrativo como outros e deve preencher as condies do ato
administrativo.
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empresrio muda atividade para motel, proibido dentro dos limites do
municpio. Condies da licena foram descumpridas, extinto o ato.
6.8. DEFEITOS
s vezes, defeito do ato to grave que sequer possvel de ser admitido, denominado
ATO INEXISTENTE. Por exemplo: ato que contm conduta criminosa. Se ato tiver defeito
de mera padronizao (assinado com tinta azul em vez de preta), ento ATO VLIDO,
erro nem precisa ser corrigido. Se defeito sanvel (competncia, forma), ento ato
ANULVEL, passvel de convalidao. Se defeito insanvel, ento ATO NULO;
necessria anulao. H quem diga invalidao em vez de anulao; outros dizem
invalidao como sinnimo de retirada pelo poder pblico. CONVERSO ou
SANATRIA (prefervel): os requisitos para certo ato no so preenchidos ento
transformo em ato mais simples. Exemplo: ato no preenche condies para concesso,
converto em permisso.
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7. LICITAES
7.1. CONCEITO
um procedimento administrativo que tem como finalidade (i) escolher a proposta mais
vantajosa para o interesse pblico, podendo no ser a mais barata; (ii) no excluir de
forma sumria, aplicando-se a impessoalidade, dando oportunidade para todos que
preencham os requisitos legais.
7.2. PRINCPIOS
A licitao est sujeita a todos os princpios da administrao pblica, mas tem princpios
prprios.
(2) JULGAMENTO OBJETIVO. Tudo o que for utilizado como critrio de seleo dever
estar previsto no edital. O tipo de edital dever estar previsto no edital (os tipos esto no
art. 45 tcnica, preo, tcnica mais preo... e no devem ser confundidos com
modalidade convite, tomada de preo... ). Imagine-se uma proposta por menor preo
(tipo) de compra de canetas; licitante X prope caneta por R$1,00; licitante Y oferece, por
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R$1,01, caneta banhada a ouro e pagamento parcelado em 10 vezes quem ganha? X
tem que ganhar, porque caneta melhor e parcelamento deveriam constar como critrios
de seleo caso a administrao tivesse interesse. Caso a administrao perceba que
poderia exigir mais, pode retirar o edital e fazer novo.
(5) COMPETITIVIDADE. Este princpio proposto por Celso Antnio. Edital faz
especificaes de tal forma que apenas uma empresa preenche; se especificaes so
detalhes que apenas inviabilizam a competitividade, ento contrrio ao princpio.
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cdigo oramentrio, um nmero no oramento. Tem como este cdigo fazer
licitao? No, ento no tem sentido essa previso, legislador cometeu
impropriedade.
(4) DEMAIS ENTES CONTROLADOS, direta ou indiretamente. Vrios problemas.
Servios sociais autnomos: tribunal de contas decidiu que estaria sujeito a dever
de licitar, mas via procedimento simplificado.
Organizaes sociais: sua constitucionalidade est sendo apreciada (ADIN 1923);
STF em sede cautelar deixa claro que est sujeita a licitao, ainda que se discuta
art. 24, inc. XXIV, dispositivo este que discute possibilidade de dispensa nos
contratos decorrentes do contrato de gesto.
OSCIP est sujeita licitao? No h previso legal, mas doutrina entende que
sim; Maral Justen Filho diz que OSCIP em situao anloga OS e aos SSA e
que lhe deveriam ser aplicados a licitao simplificada dos SSA.
CF: 22, XXVII, Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII -
normas gerais de licitao e contratao (...). Competncia privativa ope-se exclusiva,
que exclui todo mundo e no admite delegao; privativa admite delegao. No silncio,
competncia exclusiva; se traz possibilidade de delegao, ento privativa. Unio j
exerceu essa competncia? J, nas leis 8.666 (norma geral), 10.520/02 (prego),
8.987/95 (concesso e permisso), 11.079/04 (PPP).
Lei 8.666 s traz norma geral? No; mas Unio pode legislar sobre norma especfica?
Norma especfica para mbito nacional (todos os entes) ou federal (Unio)? Norma geral
de mbito nacional, porque para todos os entes, cumprindo constituio; norma especfica
de mbito federal, porque apenas para Unio, a fim de que se no descumpra ordem
constitucional. Se Estados legislam sobre normas especficas, ento norma de mbito
estadual; se Municpios, ento mbito municipal; se DF, mbito distrital: norma vale para
ente que a criou. A discusso est na ADIN 927; STF fez interpretao conforme de
algumas alneas do art. 17, dizendo que normas especficas devem ser entendidas como
norma federal, de aplicao somente para a Unio.
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A Bahia, lei 9433, inverteu procedimento: primeiro se escolhe a proposta para depois
analisar os documentos das empresas. Mas pode o Estado inverter o procedimento? No
norma geral, de competncia da Unio? Essa forma de licitar representa grande
economia para o Estado. Os responsveis pela alterao da lei 8.666 confirmaram que a
lei baiana representa um avano e devero alterar a lei nos seus moldes. Alterao deve
sair em seis meses (at final de 2008).
Hiptese de inexigibilidade: lei 8.666: 25, caput, inexigvel a licitao quando houver
inviabilidade de competio, em especial, i.e. quando faticamente for impossvel
competir, inexigvel a licitao. O rol que segue nos incisos do art. 25 taxativo ou
exemplificativo? Exemplificativo; quando mais a licitao ser inexigvel? O que tem que
ser observado para haver inexigibilidade? So trs os pressupostos: lgico, jurdico e
ftico.
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(2) SERVIO SINGULAR. Servio naturalmente tem uma singularidade devido a seu
carter pessoal. Ento, no pode simplesmente ser singular, mas obedecer trs
condies:
(i) Constar do art. 13 da lei 8.6661;
(ii) Singularidade necessria. Exemplos: (i) empresa pblica que precisa de
advogado para cuidar das causas trabalhistas; (ii) Estado que precisa
resolver problema do boicote internacional carne brasileira: os dois
servios so singulares, mas no primeiro caso qualquer advogado pode dar
conta; o segundo, no entanto, exige o melhor, dada sua seriedade;
(iii) Notria especializao o prprio mercado reconhece que tal pessoa a
melhor em certo assunto. Se houver divergncia no prprio mercado, como
normalmente h, o administrador pode fazer juzo de valor.
1
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os
trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II -
pareceres, percias e avaliaes em geral; III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias
financeiras ou tributrias; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994) IV - fiscalizao, superviso
ou gerenciamento de obras ou servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas; VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII - restaurao de obras de arte
e bens de valor histrico.
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exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
Alm disso, inexigvel a licitao para empresas pblicas e sociedades de economia mista
quando o procedimento prejudicar o objetivo desses entes, qual seja servio pblico,
interesse coletivo ou segurana nacional.
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participa da licitao porque algum ato do procedimento no foi observado: falta de
publicidade etc.
Aqui, a competio possvel, mas o prprio legislador diz que licitao no necessria.
Se administrador ama licitar, pode licitar mesmo assim? DEPENDE: se licitao
DISPENSADA, ento no cabe licitao de jeito nenhum. Exemplo: alienao de imveis
pela Administrao nos casos do art. 17, caput, inciso I da lei 8.666; se licitao
DISPENSVEL, ento cabe ao administrador decidir sobre realizao ou no da licitao.
As hipteses de dispensa do art. 24 da lei de licitaes devem ser memorizadas,
principalmente as dez primeiras.
Exemplo da compra de xcaras sem licitao por ocasio de visita de chefe de Estado,
invocando a situao de emergncia. Possvel? No, porque situao de emergncia
aquela que envolve risco para a populao. A emergncia pode ser criada pelo prprio
administrador e pode levar a se exigir dispensa de licitao; neste caso, cabe
responsabilizao por improbidade administrativa.
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7.6. MODALIDADES
A fim de saber se modalidade escolhida correta, pensar no seguinte: grosso modo, h trs
opes de licitao quanto ao valor: concorrncia para valor alto, tomada de preo para
valor mdio, ou convite, para valor baixo. Quando houver qualificao do objeto e
silenciar-se sobre o valor, pense-se nas seguintes hipteses: leilo, concurso ou prego.
Prestar ateno para casos de concorrncia, em que h qualificao de objeto, e casos
de leilo, que tem limite de valor.
7.6.1. CONCORRNCIA
Concorrncia escolhida pelo valor ou pelo objeto? VALOR. Lei de licitaes: art. 23.
Hipteses:
Acima de 1,5 milho Entre 150 mil e 1,5 milho At 150 mil
Concorrncia Tomada de preo Convite
(3) A concorrncia ser obrigatria para casos de imveis. H uma exceo no art. 19:
quando a administrao recebe imvel por deciso judicial ou dao em pagamento
(pagamento de maneira distinta daquela prevista), o administrador pode vender imvel
por leilo ou concorrncia.
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INTERVALO MNIMO entre publicao do edital e entrega dos envelopes. O prazo
mnimo deve ser de 45 dias caso tipo tcnica ou tcnica mais preo; se critrio for
somente preo, 30 dias. A proposta tcnica mais trabalhosa, da o prazo maior. O prazo
deve ser computado em dias corridos, vez que a lei calou-se. Lembrar que se trata de
intervalo mnimo; administrador pode oferecer prazo maior.
7.6.3. CONVITE
Para engenharia, cabe convite quando valor at R$150 mil ou R$80 mil. H possibilidade
de dispensa quando valor for de at 10% desses valores. Uma exceo prevista no art.
24, par. nico:
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Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste
artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios
contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa
pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como
Agncias Executivas.
A lei 11.107/05, que cria consrcio pblico (associao de entes polticos), prev que,
caso associao de trs entes, limite mximo para convite dobra; caso associao tenha
mais de trs, pode ser at triplo do limite mximo (art. 23, par. 8 da lei 8.666).
Se lei exigir convite, administrador pode fazer tambm tomada ou concorrncia; caso
tomada, concorrncia tambm possvel.
Quem pode participar do convite? Os licitantes convidados. Quem pode ser convidado?
Os licitantes cadastrados ou no, desde que no ramo de atividade, no mnimo de trs. Os
cadastrados tambm podem participar, desde que interesse demonstrado 24 horas de
antecedncia. Qual o prazo para cadastramento? A doutrina defende que seja de 3 dias,
com base no prazo da tomada.
INTERVALO MNIMO no convite ser de cinco dias TEIS. O que dia til para direito
administrativo? Se repartio funcionou, computa-se dia til. Assim, normalmente ponto
facultativo no ser; o mesmo se repartio fechada para pint-la etc.
COMISSO DE LICITAO. Pelo menos, trs servidores, em regra. Lei de licitaes, art.
51, par. primeiro (No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas
pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel,
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poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente),
prev que um s servidor poder organizar o CONVITE para casos de repartio pequena
e trs servidores comprometerem a continuidade dos trabalhos.
7.6.4. LEILO
Regra geral: leilo serve para ALIENAR (assim, modalidade por objeto). Que tipo de bem
pode ser alienado via leilo?
(i) Imvel, cuja propriedade tenha sido adquirida em decorrncia de deciso
judicial ou dao em pagamento;
(ii) Mveis, se (a) inservveis, ou (b) apreendidos, ou (c) empenhados (a despeito
de lei falar em penhorado).
OBSERVAO: lei de licitaes prev, art. 17, par. 6 (Para a venda de bens mveis
avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23,
inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo), que outros
mveis, que no inservvel, apreendido ou empenhado, podem ser vendidos por leilo at
o limite de R$650 mil.
7.6.5. CONCURSO
73
O procedimento do concurso vem em REGULAMENTO PRPRIO.
7.6.6. PREGO
Quando o prego foi definido pela primeira vez? Agncias reguladoras, lei 9.472/97; MP
2.026/00 regulou prego para Unio e, tornada lei 10.520/02, regula prego para todos os
entes.
Quando se utiliza o prego? Para a AQUISIO (contrrio de leilo, que s serve para
vender) de BENS E SERVIOS COMUNS. O que quer dizer bens e servios comuns?
Aqueles definveis no edital com expresses comuns de mercado. O que depende de
tcnica, como obra de engenharia, no pode ser adquirida por prego.
Prego realizado pelo pregoeiro, assistido por equipe de apoio. Quem manda o
pregoeiro.
INTERVALO MNIMO: oito dias teis. (Lembrar: menores prazos so em dias teis.)
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recurso (crdito falso, caso do Odarongi da Silva) ou administrao no ter
agido como devia.
(4) Nomeao da comisso de licitao, cf. lei 8.666: 51. Comisso tem trs
membros. Excees: concurso pode ser feito por qualquer um; prego feita por
equipe; convite pode ter comisso especial com um membro s.
(5) Projeto bsico, caso seja necessrio estudo mais aprofundado. Quem faz?
Dependendo do objeto, pode-se contratar empresa especializada.
(6) Elaborao do edital. Quais os requisitos do edital? Art. 40 da lei 8.666. Lembrar
que a minuta do contrato j vem prevista dentro do edital, em anexo. No comeo,
contrato anexo do edital; depois, edital vira anexo do contrato.
(7) Parecer jurdico. Membros da comisso no precisam ter formao jurdica, da
necessidade de se verificar seu contedo.
(8) Autorizao da deflagrao do certame. O chefe do rgo, uma autoridade
superior, faz a autorizao formal, conforme lei especial.
(iii) COBRANA POR EDITAL. A reproduo do edital pode ser cobrada. S cobro
se h custo envolvido. Posso condicionar a participao compra do edital? No,
ilegal: necessrio conhecer o edital, podendo-se faz-lo sem compr-lo.
(2) IMPUGNAO
(iv) IMPUGNAO POR CIDADO. Impugnao do edital pode ser proposta por
qualquer cidado em at cinco dias antes da abertura dos envelopes, cf. lei
8.666: art. 41. Comisso tem trs dias teis para julg-la.
(v) IMPUGNAO POR LICITANTE. O art. 41, par. 2, dispe que o licitante
tambm pode impugnar o edital. Lembrar que ele aqui ainda potencial licitante,
podendo apresentar sua impugnao em at dois dias teis de antecedncia. A
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comisso no tem prazo para apreciar essa impugnao, apesar de se dever
apreci-la o quanto antes, a fim de garantir validade da licitao. Mesmo assim,
se comisso no o fizer, a licitao poder prosseguir, vez que a impugnao
no tem efeito de recurso ou efeito suspensivo. Decai o direito do licitante de
impugnar qualquer disposio do edital depois de dois dias antes da abertura de
envelopes. Decadncia, no entanto, administrativa; via judicial pode ser usada
mesmo aps isso.
(3) ENVELOPES:
(vii) ENVELOPES. No mnimo, dois envelopes por licitao (tcnica OU preo): um
com os documentos da empresa e o outro com a proposta. Caso licitao por
tcnica MAIS preo, ento necessrios trs envelopes: um para proposta tcnica,
outro para preo e outro com documentos da empresa. Todos os envelopes
devem ser lacrados.
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de evitar troca de envelopes. STJ j decidiu que, caso haja muitos licitantes,
possvel que se elejam trs para rubricar em nome dos demais licitantes.
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
IV - regularidade fiscal.
(3) DESISTNCIA. Art. 43, par. 6 da lei 8.666: pode desistir livremente at o julgamento
da habilitao; aps o julgamento da habilitao, s poder desistir justificadamente,
a critrio da comisso.
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prazo para trs dias teis). O prazo pode ser reduzido para at trs
dias teis em caso de convite.
(5) RECURSO. Cinco dias teis, podendo baixar para dois dias teis em caso de
convite, cf. art. 109 da lei 8.666. Em regra, recurso na licitao no tem efeitos
suspensivo; no caso de recurso na habilitao, EXCEO: h efeito suspensivo.
7.7.4. CLASSIFICAO
7.7.5. HOMOLOGAO
Nesta fase, trs opes: (i) HOMOLOGAR; (ii) Havendo alguma ilegalidade, qual deve ser
a providncia da administrao? Ato ilegal: ANULAO. (iii) Caso no haja mais
interesse, REVOGAO.
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QUEM vai homologar? Poderia a prpria comisso homologar? No, necessrio
autoridade superior que nomeou a comisso e autorizou o certame, ela tem competncia
para homologar.
7.7.6. ADJUDICAO
Imagine-se que vencedor no queira contratar: o trabalho todo da licitao seria em vo?
Vencedor obrigado a assinar o contrato, desde que chamado em at SESSENTA DIAS
aps entrega dos envelopes. Tem que ser entrega de envelopes porque foi nessa
oportunidade que licitante apresentou seus preos. Prazo pode ser maior que sessenta
dias, de acordo com edital.
Imagine-se que vencedor no queira contratar mesmo: nesse caso, penalidades do art. 87
da lei de licitaes. O que acontece com licitao? Administrao chama os melhores
colocados para verificar se aceitam proposta do vencedor. Caso isso no ocorra, ento
necessria outra licitao.
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Assim, h que escolher a melhor proposta e as trs seguintes. Mesmo que a terceira
menos melhor exceda os 10%, dever ser selecionada.
Terminada esta fase, abre-se a fase de HABILITAO, cf. art. 27 da lei 8.666. S que s
se abre envelope da empresa vencedora na etapa anterior. E se no preencher os
requisitos? Chama-se a segunda colocada NO SEU PREO, i.e. no preo ofertado
administrao.
Feita a habilitao, aberta oportunidade para RECURSO, que deve ser interposto na hora.
As razes do recurso, no entanto, podem ser apresentadas em at trs dias depois. Dias
teis ou corridos? H divergncia. Decreto anterior falava trs dias teis. Doutrina
majoritria: dias corridos.
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8. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
D pra usar teoria geral de contratos para contrato administrativo? SIM, apenas se deve
qualific-la com regime pblico. Deve-se aproveitar a teoria geral.
8.1. CONCEITO
O que contrato administrativo? vnculo jurdico por meio do qual sujeito e sujeito
passivo se comprometem a prestao e contraprestao, constituindo, regulando ou
extinguindo interesse ou direito comum. um acordo de vontade, submetendo-se ao
regime pblico.
8.2. CARACTERSTICAS
(1) NJ.
(2) PARTES: poder pblico participa necessariamente, por PJ. Posso ter nos dois plos o
poder pblico? Sim. Pelo menos de um dos plos tem que ser ocupado pelo poder
pblico.
(3) CONSENSUAL, em oposio ao contrato real, i.e. o primeiro torna-se perfeito e
acabado quando vontades manifestadas, enquanto o segundo depende da entrega do
bem, no bastando a manifestao de vontade.
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(4) COMUTATIVO, em oposio ao aleatrio. No comutativo, prestao e
contraprestao so pr-determinadas e equivalentes.
(5) PERSONALSSIMO: qualidades do contratado so levadas em considerao.
Possvel subcontratao? Representa desrespeito ao carter personalssimo, frauda o
dever de licitar (subcontratado executa contrato sem ter participado da licitao) e fere
isonomia. Art. 78 da lei 8.666: subcontratao no prevista no edital enseja sua
resciso. Mas doutrina ope-se e aponta condies: (i) previso edital ou contrato;
(ii) anuncia da administrao; (iii) administrao deve, para permitir subcontratao,
os mesmos requisitos da licitao; (iv) subcontratao no pode cobrir totalidade do
contrato, mas apenas parte, vez que de outro modo haveria srie de empresas
laranjas. A doutrina traz essas regras a partir da lei de concesses.
(6) ADESO. Contrato em que uma das partes tem monoplio sobre clausulado.
Administrao impe contrato e particular entra se quiser.
(7) FORMAL. Quais formalidades?
(i) LICITAO PRVIA. Se for inexigvel ou dispensvel, substitui-se a licitao
prvia por procedimento de justificao. Possvel contrato administrativo
verbal? SIM, excepcionalmente, quando a lei autorizar. Contrato espcie de
ato: valem mesmas regras. Exceo prevista pelo art. 60, par. nico, da lei
8.666, nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao,
salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas
de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23,
inciso II, alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
(ii)
8.3. FORMALIDADES
8.3.1.
Quando a lei der alternativas, a forma do ato administrativo pode ser discricionria. Se
posso escolher entre carta de empenho etc., ento a forma discricionria.
8.3.2. PUBLICIDADE
O contrato precisa ser publicado, por exigncia da lei 8.666: 61, par. nico:
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A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na
imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser
providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer
que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26
desta Lei
(1) EDITAL. Da mesma forma que o contrato anexo do edital, o edital tem que vir
anexado ao contrato, cf. XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a
dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor. Da mesma forma,
a proposta vencedora tambm deve vir anexado ao contrato.
83
ou para o contrato? So para ambos, vez que um parte do outro. Assim, a lei exige que
o contratado preencha as condies da licitao (regularidade fiscal etc.) durante
TODA a execuo, cf. XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a
execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas,
todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. A
Administrao no pode sequer contratar a empresa vencedora caso se observe que
aps a licitao a empresa torna-se irregular. Agora, se durante o contrato, a contratada
torna-se irregular, incide em DESCUMPRIMENTO de clusula contratual,
INADIMPLEMENTO.
(3) GARANTIA. O art. 55 da lei diz que VI - as garantias oferecidas para assegurar sua
plena execuo, quando exigidas. O art. 56 especifica essa obrigao: A critrio da
autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio,
poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras.
A partir da, o administrador precisa exigir garantia ou trata-se de uma faculdade?
Divergncia na doutrina: tradicionalmente, v-se como faculdade, com base na
literalidade da lei; mas parte razovel dos doutrinadores tende a v-la como obrigao,
por decorrncia do princpio da indisponibilidade.
De quanto deve ser a garantia? At 5% do valor (cf. par. 3), podendo excepcionalmente
chegar a 10% do valor caso o objeto do contrato seja de grande vulto envolvendo alta
complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis (par. 4).
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Qual o prazo mximo do contrato? DOZE MESES, por ser este o limite da lei
oramentria, no podendo o presente administrador vincular o prximo. Se o contrato for
realizado em junho, contrato tem seis meses; se em dezembro, um ms. H excees:
(A) PPA. O art. 165 e seguintes da CR tratam do oramento: PPA (plano
plurianual), para metas dos prximos quatro anos; estes quatro anos so
divididos em quatro anos, cabendo a cada um, uma LDO (LDO1, LDO2, LDO3
e LDO4). A LDO detalhada, definindo-se quantidades na LOA (lei
oramentria anual). Assim, contrato pode pertencer a um PPA, mas o
contrato acabar contido em uma LOA.
(B) SERVIOS DE FORMA CONTNUA. Quanto maior o prazo, melhor o preo,
pela segurana oferecida. Ante essa possibilidade de economia, a
administrao pode fazer contrato de prestao de servios continuados por
at sessenta meses, cf. II prestao de servios a serem executados de
forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e
sucessivos perodos com vistas obteno de preos e condies mais
vantajosas para a administrao, limitada a sessenta meses. Os 60 meses
podem ser prorrogados, excepcionalmente, em mais doze meses.
(C) IV - ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica,
podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses
aps o incio da vigncia do contrato.
(D) LEI ESPECFICA. Normalmente, quanto maior o investimento, maior a
possibilidade de retorno.
(E) CONTRATOS SEM DESEMBOLSO. Quando Administrao no desembolsa
nada, sem comprometimento de crdito oramentpario, ento pode o contrato
durar mais do que imposto por lei, mas ter que ter termo, tem que ter prazo
determinado.
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(3) Fiscalizao da execuo, detalhado no art. 67. No se trata de faculdade,
mas dever.
(4) Aplicao de penalidades. Quais as sanes possveis? Vm previstas no
art. 87 da lei de licitaes: (a) advertncia, (b) multa, com valor a depender
de previso contratual; (c) suspenso de contratar, impedida a empresa de
contratar, por no mximo dois anos, valendo apenas para ente que aplicou
a pena; (d) declarao de inidoneidade, que a impede de contratar com
todos entes da Administrao, valendo por at dois anos; a reabilitao
depende no somente da passagem de dois anos mas tambm da
indenizao dos danos causados. A declarao de inidoneidade depende
de subsuno a comportamento incriminado. A escolha da pena
discricionria do administrador.
(5) Ocupao provisria de bens. Durante o andamento do processo de
deciso sobre extino do contrato. Ao final do processo, reverso. Precisa
indenizar? Ora, mas ocupo porque contratada inadimplente, no preciso
indenizar; agora, se ocupao por motivo de interesse pblico, preciso
indenizar. Assim, indenizao depende da previso contratual. Que tipo de
bem pode ser passvel de ocupao? So ocupveis provisoriamente os
bens indispensveis prestao do servio.
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Segundo essa posio moderna, clusula exorbitante? Tem no contrato comum? Tem,
ento no tem nada de exorbitante. Lembrar: exorbitante o que no tem o comum.
Toda alterao contratual clusula exorbitante? No, apenas a unilateral, vez que a
bilateral normal no regime comum. A alterao contratual regulada pelo art. 55 da lei
8.666. Duas hipteses de alterao unilateral (exorbitante):
(1) ESPECIFICAES DO PROJETO. Trata-se de alterao qualitativa:
contrato para construo de escola e mudo tamanho da cermica usada.
Exemplo: contratao de construo de 100 km de rodovia; para tanto,
ser necessria terraplanagem em 80 km. Imagine-se que se verificou que
a rea ter de ser maior: houve alterao do objeto? No, apenas se
alterou especificao do projeto, vez que o objeto permanece: 100 km de
rodovia.
(2) ALTERAO QUANTITATIVA DO OBJETO. Exemplo: compra de cem
canetas inicialmente; depois, altera para cento e vinte. A natureza do
objeto imutvel: no posso contratar compra de canetas e depois exigir
prestao de servios telefnicos: natureza do objeto mudou. A
administrao paga por aquilo que recebeu efetivamente; se recebeu
menos, paga menos; se mudou de idia no meio do caminho, ento no.
Essa alterao quantitativa livre? Alterar de cem canetas para 200
fraude ao dever de licitar. Assim, limite de 25% para a alterao
quantitativa do contrato. Nos casos de reforma de edifcios e
equipamentos, limite excepcional de 50%. Posso aplicar esses limites para
alterao qualitativa? O tribunal de contas e parte da doutrina entendem
que sim.
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(4) PARA EQUILBRIO ECONMICO E FINANCEIRO. A fim de buscar o equilbrio
econmico-financeiro, podem as partes fazer alteraes. Trata-se da TEORIA DA
IMPREVISO: fato superveniente imprevisto (no imaginaram) e imprevisvel
(no poderiam imaginar nem se tivessem sido cuidadosos) que vai desequilibrar
o contrato. FATO DO PRNCIPE: atuao do poder pblico, geral e abstrata, que
atinge o contrato de modo indireto ou reflexo. Coleta de lixo contratada pela
administrao; ISS de 2%; poder pblico majora a alquota do ISS para 5%. A
coleta de lixo no fica impedida, mas o preo do servio dever ser reequilibrado,
ou seja, contrato atingido indiretamente. J FATO DA ADMINISTRAO a
atuao do poder pblico que vai atingir diretamente o contrato. Imagine-se
negao de desapropriao de imvel que impede construo de viaduto. Nesse
caso, atuao especfica, que atinge diretamente o contrato.
(5) INTERFERNCIAS IMPREVISTAS. Novamente teoria da impreviso. Imagine-se
contratada que descobre que solo muito arenoso e que fundaes devero ser
mais profundas. Caracterstica da natureza, que j existia quando da celebrao
do contrato, mas que s pode ser descoberta ao tempo da execuo.
(6) CASO FORTUITO ou FORA MAIOR.
Hipteses:
(1) Concluso do objeto.
(2) Ocorrncia do termo final (prazo).
(3) Resciso:
(a) Administrativa, quando feita pela Administrao de forma unilateral,
possvel quando (i) houver descumprimento de clusula contratual pelo
contratado ou por (ii) razes de interesse pblico.
(b) Judicial, caso o contratado no deseje mais continuar com o contrato.
(c) Consensual ou amigvel, o distrato no direito civil.
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(4) Ilegalidade do objeto, via anulao.
8.7.1. CONVNIO
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LEGISLATIVO E CONVNIO. Lei de licitaes, art. 116, par. 2, Assinado o convnio, a
entidade ou rgo repassador dar cincia do mesmo Assemblia Legislativa ou
Cmara Municipal respectiva. A finalidade dessa regra submet-lo ao controle
legislativo. Vrias constituies estaduais e leis orgnicas municipais condicionam a
celebrao do convnio prvia aprovao do Legislativo. STF reiteradamente declara a
inconstitucionalidade dessas normas, que submetem convnio autorizao prvia do
Legislativo (ADI 462, ADI 770), por invaso de competncia do Executivo.
90
prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das
Leis do Trabalho - CLT.
(2) ASSOCIAO PBLICA a denominao do consrcio pblico de personalidade
jurdica de direito pblico. O CC: 41, IV, foi alterado para dar conta dessa lei
11.107/05: So pessoas jurdicas de direito pblico interno: IV - as autarquias,
inclusive as associaes pblicas. Com essa alterao, associao pblica passou a
ser espcie de autarquia. Alm disso, a associao pblica integrar a administrao
indireta dos entes associados simultaneamente (lei 11.107/05, art. 6, par. 1, O
consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao
indireta de todos os entes da Federao consorciados). Semelhante a isso apenas o
BRDE (banco regional de desenvolvimento do extremo-sul), criado como autarquia
interestadual antes da regulamentao, e que se determinou fosse tido como empresa
pblica pelo STF.
91
9. SERVIO PBLICO
Servio pblico uma (1) utilidade ou comodidade material, que (2) visa satisfao de
uma necessidade coletiva, (3) fruvel individualmente, de acordo com suas prprias
necessidades, a seu modo. Se coletiva, o Estado assume a prestao desse servio
como (4) dever seu, podendo prest-lo (5) diretamente (escola) ou indiretamente
(transporte pblico). (6) O regime pblico total ou parcialmente pblico.
Lembrando que h divergncias sobre quais os princpios que regem o servio pblico e
que os princpios da administrao pblica continuam valendo aqui.
Da lei 8.987/95 (lei das concesses e permisses), art. 6, par. 1, Servio adequado o
que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas, inferem-se
vrios princpios:
(1) EFICINCIA.
(2) CONTINUIDADE.
(3) GENERALIDADE, o que inclui UNIVERSALIDADE, i.e. o servio tem que ser
prestado erga omnes. Vrios problemas no Brasil quanto generalidade.
(4) SEGURANA, ou seja, no pr em risco a segurana do administrado.
(5) ATUALIDADE, ou ADAPTABILIDADE, quer dizer, deve seguir as tcnicas mais
modernas, cf. art. 6, par. 2, A atualidade compreende a modernidade das
tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a
melhoria e expanso do servio.
(6) REGULARIDADE, i.e. no basta que o servio pblico seja prestado bem
eventualmente, mas todos os dias.
(7) MODICIDADE, ou seja, tem que ser o mais barato possvel, o que exige baixa
tarifa. Mas energia eltrica no Brasil tem modicidade?, o de transporte pblico?
92
(8) CORTESIA, ou seja, o administrador tem que agir com urbanidade.
A competncia vem muitas vezes definida pela CR88: 21 a 30. Caso no venha previsto
na CR88, vez que a CR88 no esgota as possibilidades, no sendo taxativa, pode vir
determinado por lei. Mas, no havendo disposio constitucional, como se faz para decidir
competncia? Deve respeitar a REGRA DA RBITA DE INTERESSE: se o servio for de
interesse nacional, ento compete Unio; se de interesse regional, Estado; se de
interesse local, Municpio. Exemplo: servio funerrio, de interesse local, de competncia
municipal.
s vezes, o Estado no tem competncia privativa para prestar certo servio, podendo ser
prestados por particulares. Agora, quando o servio for privativo, pode ser prestado
DIRETA ou INDIRETAMENTE pelo Estado, sendo possvel concesso ou permisso.
Desta forma, h quatro hipteses constitucionais sobre servios privativos e no
privativos:
93
estar por trs desse servio. Hora do Brasil s publicidade, que utiliza o servio do
particular como canal.
9.3. CLASSIFICAO
94
9.3.2. QUANTO AOS DESTINATRIOS
Servios:
(A) GERAIS, prestados coletividade como um todo, que no tem destinatrio
determinado, prestado erga omnes. Tem como medir quanto cada um utiliza de
iluminao pblica? No d; assim, diz-se servio INDIVISVEL. Como no d para
saber quanto cada um utiliza, ento como deve ser pago esse servio? Taxa? No,
taxa exige contraprestao; assim, paga-se por receita geral (impostos).
(B) INDIVIDUAIS, ou especficos, so prestados a destinatrio determinado, suscetveis
de clculo e, assim, DIVISVEIS. Cobrado por taxa ou tarifa? Depende: se
COMPULSRIO, paga-se TAXA; se FACULTATIVO, TARIFA. No h rol de servios
individuais compulsrios e facultativos; normalmente, os menos importantes so
facultativos. TAXA espcie vinculada de tributo, podendo ser de polcia ou de
servio. Existe possibilidade de cobrana de TAXA MNIMA, cobrada pelo simples
fato do servio estar disposio. Mas h administrador que cobra taxa de
saneamento de quem no tenha acesso a ele.
H muitas taxas inconstitucionais: taxa do bombeiro, tem como saber quanto se
utiliza do servio? No tem, deveria ser bancado pela receita geral do Estado, no
por cobrana de taxa. Taxa do buraco: taxa para tapar buraco; mas d para saber
quanto se usa? No, ento inconstitucional. Taxa de iluminao pblica: iluminao
pblica servio indivisvel, no passvel de cobrana por taxa, da a declarao de
sua inconstitucionalidade. Administrador decidiu impor contribuio para substituir a
taxa inconstitucional, mas ela tampouco constitucional. Telefonia no implica taxa,
mas tarifa. Assinatura: h srie de ACP aguardando deciso, mas se acredita que
passe pelo crivo do Judicirio, porque a cobrana mnima derivada de contrato e
aceitao do usurio, mas realmente devido ao lobby.
o assunto mais provvel dentro do tema servio pblico. Qual o respaldo legal? CR88:
175, Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
95
9.4.1. CONCESSO DE SERVIO PBLICO
Pode ser (1) CONCESSO COMUM ou (2) CONCESSO ESPECIAL. A diferena deriva
da criao da PPP, nove anos aps regulao com a lei 8.987/95. Para resolver natureza
especial do PPP, legislador distingue entre concesso comum da lei 8.987/95 e
concesso especial (PPP, lei 11.079/04).
Como todo contrato administrativo, concesso precisa ter prazo determinado, constante
da lei especfica do servio. Posso prorrogar? Se estiver dentro do limite imposto pela lei,
tendo tambm que ser previsto no edital ou no contrato.
96
Em concesso de servio, a empresa assume o servio por sua conta e risco. Imagine-se
que Estado tenha contratado empresa privada para coleta de lixo e que empresa no
desempenhe bem o servio. O que vai acontecer nesse caso para o usurio? Se
normalmente o usurio pode reclamar com o Estado, por muitas vezes ignorar quem
realize o servio, no caso de concesso, a concessionria responsvel. Posso reclamar
com agncia reguladora, mas a ao dever ser proposta contra a concessionria. Caso
a concessionria no tenha como responder, cabe subsidiariamente responsabilidade do
Estado? SIM, porque dever de prestar servio pblico ainda do Estado, ele concedeu
porque quis.
Pode-se fazer concesso de servio precedida de obra pblica, cf. definio da lei 8.987,
art. 2, II. A maioria entende que se trata de modalidade especial de concesso comum;
h quem entenda, porm, que sejam duas concesses.
97
Possvel TRANSFERNCIA de concesso? Pode haver transferncia de controle
acionrio da concessionria sem conseqncias para a prestao do servio, desde que
no se trate de empresa laranja. E SUBCONCESSO? Pode? Se a concessionria
transfere o contrato, fere regra do contrato administrativo personalssimo, incide em
fraude licitao, fere a isonomia. A lei, no entanto, prev possibilidade (art. 26). A
doutrina, no entanto, impe algumas condies para a subconcesso:
(3) Tem que estar previsto no edital e contrato.
(4) A empresa subconcessionria tem que obedecer as regras originais.
(5) Tem que contar com anuncia da Administrao.
(6) Transferir a totalidade desrespeito ao dever de licitar, podendo a Administrao to
somente concordar com transferncia de parte da licitao.
Formas de extino
98
9.4.1.2. CONCESSO ESPECIAL
uma concesso com regras especiais. contrato administrativo, por isso os interesses
so divergentes. Mas, como se fala de uma parceria, significa a reunio de esforos para
um interesse em comum. A doutrina critica o nome parceria, pois no interesse comum,
convergente. O particular quer o lucro, quer o investimento. contrato complexo, de
grande vulto.
99
(1) FINANCIAMENTO PRIVADO. Se no existir financiamento, no h que se falar em
parceria. O setor privado vai investir e vai receber de volta a longo prazo.
(2) COMPARTILHAMENTO DOS RISCOS. Se algo der errado, os dois parceiros
arcaro com o prejuzo. O ponto positivo que, se o investimento alto, a diviso
dos riscos torna a relao mais confivel, incentiva os investimentos. O ponto
negativo do compartilhamento a preocupao quanto a quem vai executar o
servio, tem que haver necessidade do povo e no se pode comprometer o recurso
pblico com algo que v beneficiar um pequeno grupo, assim preciso um consulta
pblica para que a sociedade controle a situao.
(3) PLURALIDADE COMPENSATRIA. O Estado pode pagar o financiamento,
participar da relao, de diversas formas. Pode haver depsito bancrio para
quitao, transferncia de crditos no tributrios, utilizao de bem pblico
(abatendo do financiamento), outorga de direitos (outorga onerosa de solo criado,
que quando o Estado concede algo alm do que a lei permite, mediante o
pagamento, e este pagamento pode ser abatido), alm de outras formas permitidas
em lei. O ponto positivo que, de vrias maneiras, o comprometimento do recurso
pblico pelo Estado menor. O ponto negativo que a fiscalizao mais
complicada, pois so ares de atuao diferentes e se no houver fiscalizao, pode
gerar enriquecimento ilcito.
100
A formalizao ocorre via contrato administrativo. Deve haver licitao prvia e a
modalidade ser concorrncia. Esta concorrncia tem regras prprias, com possibilidade
de procedimento invertido, lances verbais, etc. Se concesso, precisa de lei que
especificamente autorize.
(E) CONTROLE
por contrato administrativo ou por ato unilateral? importante saber a natureza jurdica
da permisso. A natureza jurdica da permisso de contrato ou de ato unilateral?
Permisso de servio (ou de uso de bem pblico) o instituto surgiu no Brasil por meio de
ato unilateral, discricionrio e precrio. Era ato unilateral, a administrao faria s, de
101
acordo com a convenincia e a oportunidade, com juzo de valor. Era precrio,
significando que poderia ser retomado a qualquer tempo, e sem indenizao.
Com o advento da Lei 8.987/95, que cuidou da permisso de servio (e no fala nada de
permisso de uso), estabeleceu-se que a permisso de servio formaliza-se por contrato
administrativo e precrio.
Assim, conclui-se que permisso de servio pblico contrato. a posio adotada pelo
STF. Alguns doutrinadores, minoritariamente, criticam (Celso Antnio).
9.4.2.2. FORMALIZAO
contrato administrativo (aps a lei 8.987). Mas o contrato precrio, que pode ser
retomado a qualquer tempo sem ter que indenizar. Mas contraditrio, pois o contrato
deve ter prazo. A doutrina entende que a precariedade desta mitigada, assim pode ser
retomado, apesar de ter prazo determinado. Assim, pode ser retomado a qualquer tempo,
mas deve ser indenizado pela retomada antes do prazo.
Aplica-se no que couber a concesso. Tem que licitar, a modalidade licitatria ser
qualquer uma, dependendo do critrio do valor do contrato.
CONCESSO PERMISSO
- Destinatrio pessoa jurdica ou - Destinatrio pessoa fsica ou
consrcio. jurdica.
- Modalidade licitatria a concorrncia. - Qualquer modalidade serve a
depender do valor.
- Depende de autorizao legislativa - No h essa exigncia.
especfica.
- ato solene, sem possibilidade de - ato precrio.
102
retomada.
OBS.: Permisso de uso de bem ato unilateral, discricionrio e precrio. A Lei 8.987 s
fala de permisso de servio.
103
10. AGENTES PBLICOS
So aqueles que esto no topo da estrutura estatal, aquele que constitui a vontade do
Estado. So a chefia de cada um dos poderes:
Poder Legislativo Chefes do Legislativo Senadores, Deputados Federais,
Deputados Estaduais, Vereadores.
Poder judicirio problema, pois h uma idia de que a escolha poltica, porm a
escolha dos membros deste poder por meio de concurso (escolha meritria). Assim,
alguns autores criticam esta incluso, mas a posio que prevalece de que os
Magistrado e os membros do MP so agentes polticos. Tambm so agentes polticos os
ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas.
104
De outro lado, se os direitos decorrem de contrato de trabalho, chama-se de regime
contratual ou celetista. O regime ser de emprego pblico se for CLT. O emprego existe
tanto em pessoa jurdica de direito pblico quanto em pessoa jurdica de direito privado.
todo aquele que atua no Estado, sem importar se administrao indireta ou direta.
Subdiviso: Servidor pblico ou Servidor de entes governamentais de direito privado.
105
Foram quase 10 anos de mistura dos regimes. A preocupao para os servidores dos
regimes contrrios aos adotados, pode ser que seus cargos/empregos desapaream.
Ou seja, o STF afastou o regime mltiplo, e hoje volta a valer o regime jurdico
nicos. Doutrinariamente admite-se que o regime preferencialmente o estatutrio, mas
no a regra, no necessariamente a regime estatutrio.
Lei 8.112 institui o RJU, aplicvel aos servidores da Unio, autarquias federais e
fundaes de direito pblico. Existe ainda um RJU?
Em 1990, edita-se a lei 8.112, que estabelece o RJU estaturio para os servidores
pblicos. Em 1998, a EC 19 muda completamente o art. 39, substituindo a
obrigatoriedade de RJU pelo seguinte texto: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. Assim, ACABA a
exigncia constitucional do RJU.
Lei 9.986/00 criava regime para funcionrios de agncias reguladoras, mas eficcia
suspensa na liminar da medida cautelar da ADI 2310, em voto do ministro Marco Aurlio,
sob fundamento de que celetistas no poderiam ter poder de polcia.
Medida cautelar na ADI 2135 teve liminar concedida1, tendo sido suspensa a eficcia do
art. 5 da EC 19, que justamente alterava o caput do art. 39, por motivo de vcio formal.
1
Deciso: O Tribunal, por maioria, vencidos (..) Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim
Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficcia do artigo 39, caput, da
106
Assim, a nova redao do CF: 39 foi suspensa, retornando o texto original da CF, A
Unio, os Estados, o DF e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia,
regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica
direta, das autarquias e das fundaes pblicas.
10.3.1.2. RJU
107
PREVISO LEGAL: lei 8.112/90, art. 3, par. nico, exige que cargos pblicos sejam
criados por lei, por, entre outros motivos, repercusso oramentria. Nesta esfera, o
princpio do paralelismo das formas (o que se cria por instrumento legal deve ser extinto
pelo mesmo tipo de instrumento legal crio por decreto, extingo por decreto )
quebrado. Assim, cargo criado por lei, caso VAGO, pode ser extinto por decreto, por fora
do CF: 84, VI, b (Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI dispor,
mediante decreto, sobre: b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos), e
NO VAGO, cargo provido, por lei, cf. CF: 84, XXV, Compete privativamente ao
Presidente da Repblica: XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma
da lei.
REMUNERAO: 8.112/90, art. 3, par. nico, faz com que faa parte do conceito de
servidor pblico a remunerao, proibindo gratuidade.
108
em comisso. Liberdade poder ser limitada por lei, no entanto: lembre-se a smula
vinculante 13, que estende at 3 grau.
(3) DESLIGAMENTO. Cargo em comisso de livre exonerao, diferentemente do
cargo efetivo, que depende de procedimento em que seja respeitado ampla defesa e
contraditrio, como vem decidindo STF desde dcada de 60.
(4) ATRIBUIES. Em virtude do CF: 37, V, cargos em comisso s podem ter
atribuies de diretoria, chefia ou assessoria; cargos efetivos podem ter essas
atribuies, mas tm exclusividade sobre atribuies tcnicas.
(5) REGIME PREVIDENCIRIO. Cargo efetivo submetido ao regime de previdncia
prpria dos servidores (RPPS), cf. CF: 40; cargo em comisso submetido ao regime
geral de previdncia social (RGPS), do INSS.
109
(1) Nomeao. a forma originria de provimento; no se exige que o nomeado seja ou
tenha sido servidor.
(2) Promoo, readaptao, reverso, aproveitamento, reintegrao e reconduo so
formas derivadas, que dependem de nomeao anterior.
(3) Ascenso e transferncia foram formas declaradas inconstitucionais, porque forma de
burlar concurso; nesse sentido, a smula 685 do STF, inconstitucional toda
modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao
em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a
carreira na qual anteriormente investido.
ITINERRIO.
(1) Concurso pblico:
(a) FORMA: s pode ser de provas ou de provas e ttulos.
(b) PRAZO: prazo de validade, expresso vulgar para prazo de eficcia, de 2
anos, prorrogveis por mais 2. Prorrogao vinculada ou discricionria? Se logo
aps termo, abriu-se mo de prorrogao e se abriu novo concurso. Nos RE
192568 e 273605, foi decidido que necessria fundamentao para abrir mo de
prorrogao se continua necessidade de preenchimento.
(c) DIREITO NOMEAO. Tradicionalmente, aprovao em concurso no gerava
direito, mas expectativa de direito. Ainda que no se possa dizer que h
orientao jurisprudencial consolidada nesse sentido, h decises recentes (RMS
236XXX) segundo as quais h direito subjetivo nomeao no limite do nmero
de vagas.
(d) PRETERIO DIRETA. Mesmo dentro da perspectiva tradicional, h UM direito
pelo menos, o de observncia ordem classificatria, cf. smula 15 do STF,
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito
nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.
(e) PRETERIO INDIRETA. Contratao temporria para burla de ordem
classificatria em concurso pblico. Tribunais entendem nulas essas contrataes.
(2) NOMEAO. Ato pelo qual se convoca o candidato para ser empossado.
Conseqncias:
(a) PROV a vaga, impedindo a nomeao de outro candidato.
(b) DIREITO POSSE, cf. smula 16 do STF, Funcionrio nomeado por concurso
tem direito posse.
110
(c) DEVER DE TOMAR POSSE em 30 dias. Esse prazo contado em favor de
quem? Em favor do candidato, ou seja, ele pode abreviar esse prazo ou us-lo at
o final. Este prazo determinado por lei, no podendo ser restringido.
(3) POSSE, cf. lei 8.112/90, art. 7, A investidura em cargo pblico ocorrer com a
posse. Investidura o ato pelo qual se liga o servidor ao cargo. Efeitos:
(a) Direito do servidor de entrar em exerccio.
(b) Dever de entrar em exerccio em 15 dias. Este prazo favorece o servidor: ele que
pode abrevi-lo ou us-lo at o fim.
111
(1) Ocupao por cargo efetivo, tendo nele ingressado por concurso pblico.
Redundncia para que quem tenha, irregularmente, ingressado SEM concurso no
possa exigir estabilidade.
(2) Prazo de trs anos.
(3) Estgio probatrio, cf. CF: 41, par. 4, Como condio para a aquisio da
estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso
instituda para essa finalidade. Em 14-8-8, editada MP 431, que deu nova redao ao
art. 20 da lei 8.112/90, adaptando prazo com a CF.
112
RECONDUO. Imagine-se que servidor estvel pede vacncia de cargo para ocupar
outro cargo e que foi reprovado no estgio probatrio para o segundo cargo; neste caso,
tem direito a retornar ao cargo deixado vago, cf. art. 29, I. O STF e o STJ j
reconheceram a figura da RECONDUO VOLUNTRIA, cf. MS 24543 e 22933 (STF) e
MS 8339 (STJ): ainda que no seja reprovado no estgio probatrio, pode o servidor
retornar ao posto original, desde que no tenha se tornado estvel no novo cargo. Assim,
a possibilidade de o servidor retornar ao seu cargo de origem, no qual j era estvel, at
que seja estabilizado em outro cargo. Uma terceira hiptese de reconduo prevista no
inciso II: o servidor tem direito a ser reconduzido ao cargo original se outro servidor tiver
sido reintegrado ao cargo novo.
113
ocupantes do mesmo cargo recebem o mesmo vencimento, mas podem receber
remuneraes diferentes, cf. art. 41 da lei 8.112/90.
SUBSDIO: em vez de partes fixas e variveis, o servidor recebe somente uma parcela
nica, invarivel, cf. CF: 39, par. 4, O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo,
os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados
exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer
gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie
remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. Quem recebe
subsdio? Em regra, AGENTE POLTICO. No entanto, a CF previu que algumas carreiras
poderiam ser remuneradas da mesma maneira, cf. CF: 39, par. 8, A remunerao dos
servidores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos termos do 4.
Para que serve? Para estipular regras de comportamento (DEVERES previstos a partir do
art. 116 da lei 8.112/90, alm das PROIBIES do art. 117) para o servidor, que deve
observ-las, sob pena de punies tambm previstas no regime disciplinar.
114
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
115
(C) PROVENTOS (CF: 40) + PROVENTOS (CF: 40)
CF: 40, par. 6, Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na
forma desta Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta
do regime de previdncia previsto neste artigo. Assim, em regra, no pode. Mas h
excees, observado o teto remuneratrio: cargos acumulveis na atividade (dois cargos
de professor etc.).
10.3.1.7. RESPONSABILIDADE
Fatos do servidor:
(1) CRIME enseja responsabilidade penal do agente, mediante um processo penal.
(2) LESO PATRIMONIAL contra a prpria administrao ou terceiro enseja a
responsabilidade civil do agente, mediante um processo civil.
(3) INFRAO ADMINISTRATIVA enseja a responsabilidade administrativa, mediante
PAD ou sindicncia.
E BIS IN IDEM? Impossibilidade de pessoa ser punida mais de uma vez pelo mesmo fato
por penas da mesma natureza, o que permite condenao nas trs esferas. Em regra, um
processo no interfere no outro. EXCEO: lei 8.112/90, art. 126.
SUSPENSO. Violao das proibies constantes do art. 117, incisos XVII e XVII. De
todos os incisos, apenas estes dois no geram advertncia nem demisso direta,
restando a suspenso para esses dois incisos.
116
(1) Indisponibilidade dos bens e ressarcimento do errio (art. 136) em caso de ofensas ao
patrimnio pblico;
(2) Impossibilidade de nova investidura em cargo pblico federal por cinco anos (art.
137),
(3) Impossibilidade perene de retorno administrao federal nos casos do pargrafo
nico do art. 137. Constitucional? Professor: inconstitucional porque pena perptua;
STF, no entanto, ainda no considerou inconstitucional, seno em obiter dicta.
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. Lei 8.112/90, art. 142. Prazo contado a partir
do CONHECIMENTO do fato, cf. par. 1. Conhecimento efetivo ou formal? Lei no
responde essa pergunta. O prazo da infrao administrativa que coincida com tipo penal
seguir o prazo prescricional deste.
117
INTERRUPO DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. Enquanto corra o PAD,
interrompida a prescrio, voltando a correr aps a deciso. Prazo regular de PAD 140
dias (60 dias + 60 dias + 20 dias). E se durar mais do que 140 dias? Anula o processo?
NO, de acordo com jurisprudncia do STF e STJ. Agora, se durar mais do que 140 dias,
RECOMEA a contagem do prazo prescricional, ou seja, h PRESCRIO
INTERCORRENTE no PAD.
FLUXOGRAMA DO PAD:
(1) CONHECIMENTO DA INFRAO de ofcio ou por denncia, esta devendo seguir as
exigncias do art. 143. H precedentes em maior nmero entendendo que no
observao de requisito vicia a denncia, impossibilitando instaurao.
(2) APURAO. Apura-se por:
(a) Sindicncia, art. 145. Da sindicncia poder resultar arquivamento, aplicao de
punio de at 30 dias (para punies mais graves, necessrio PAD), ou
instaurao de PAD. Prazo para a sindicncia: 30 dias. Sindicncia deve observar
o contraditrio? No, a menos que queira impor punio.
(b) PAD. H um PAD comum ordinrio e dois PAD especiais, para infraes de
menor complexidade: (i) acumulao ilegal de cargos (art. 133), que oferece
chance de optar por cargo antes de aplicar a pena; (ii) abandono de cargo e
inassiduidade habitual (art. 140). As etapas do PAD so claras, como dispe o art.
151:
(i) Instaurao, que faz delimitao ftica e deve observar art. 149.
(ii) Inqurito administrativo, ou procedimento administrativo disciplinar
propriamente dito. Dividido em trs etapas: (1) instruo probatria, com
eventuais testemunhos, percia etc., ocorrendo indiciao, (2) def. esc., que
indica qual seja a infrao supostamente incorrida (3) relatrio.
(3) JULGAMENTO. Recebido o relatrio da comisso pela autoridade, deve-se acat-lo,
salvo se contrrio s provas dos autos.
118
consolidou entendimento de que seria necessria a defesa tcnica, sob pena de nulidade
do PAD. (Observe-se que, no STJ, 3 Seo (5 e 6 Turmas) responsvel pelo direito
penal e, por excesso de volume, a 1 Seo, encarregada do direito pblico, delegou
quela as questes sobre servidores. Assim, influncia do direito penal sobre o direito
administrativo.) Em oposio smula 343 do STJ, veio a smula vinculante n. 5 do STF,
A falta de defesa tcnica por advogado no PAD no ofende a Constituio.
Para dispensa, diferem dos servidores pblicos. A dispensa imotivada, o que significa
dizer que, segundo orientao do TST (Smula 390), no tm estabilidade. A smula
complementada pela OJ 247, e o TST complementa dizendo que a dispensa imotivada.
aquele que colabora com o Estado, aquele que no perde qualidade de particular mas
num dado momento exerce funo pblica.
Particulares requisitados: so os obrigados a participar.
Ex: mesrio na eleio, servio militar obrigatrio, jurado no Jri.
119
Particulares voluntrios: vo por livre e espontnea vontade. Alguns doutrinadores
chamam de particulares em esponte prpria.
Ex: amigos da escola, dirigente de rgo de classe (presidente da OAB)
Ely Lopes Meireles chamava de agente honorfico.
Concessionrias e permissionrias:
Delegados de funo: situao especfica da CF, art. 236. So os servios notariais, dos
cartrios notariais, pois no se trata de concesso ou permisso, delegado de funo
particular em colaborao. Hoje exige-se concurso pblico para ser notrio.
Particulares que praticam atos oficiais e sujeitam-se a todas as exigncias doas atos
oficiais da administrao.
10.6. ACESSIBILIDADE
Quem pode ser servidor pblico no Brasil: brasileiro; estrangeiro (EC n 19/98).
120
preenchendo algumas condies, de temporrio virava empregado pblico
permanente. Como pode tal aproveitamento? Preciso de processo seletivo!
Institucionalizao da prtica pode trazer problemas graves.
PRAZO DE VALIDADE do concurso pblico: at dois anos, prorrogvel por igual perodo,
cf. CR88: 37, III, o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos,
prorrogvel uma vez, por igual perodo. Prorrogao deciso discricionria ou
vinculada? Discricionria. A prorrogao pode ser revogada? A jurisprudncia entende
que sim, DESDE QUE ainda no tenha comeado, porque ento teria gerado direito
adquirido. Prorrogao condicionada igualmente VALIDADE do concurso, ou seja,
concurso precisa ser vlido; se j vencido, no se pode prorrogar.
Smulas ligadas aos requisitos do concurso pblico. Requisitos devem ser compatveis
com natureza do cargo cf. descrito na lei da carreira:
(6) Smula 683 do STF fala sobre limite de idade, O LIMITE DE IDADE PARA A
INSCRIO EM CONCURSO PBLICO S SE LEGITIMA EM FACE DO ART.
7, XXX, DA CONSTITUIO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA
NATUREZA DAS ATRIBUIES DO CARGO A SER PREENCHIDO.
121
(7) Smula 686 do STF, sobre psicotcnico, S POR LEI SE PODE SUJEITAR A
EXAME PSICOTCNICO A HABILITAO DE CANDIDATO A CARGO
PBLICO. Hoje, psicotcnico mal visto, dado a sua subjetividade.
(8) Lembrar que o CNMP e CNJ regulamentaram a exigncia da CR88 de trs anos de
experincia jurdica. Em outros cargos que no magistratura ou MP, ento
necessria previso na lei da carreira, no bastando o edital.
(9) Smula 684 do STF, INCONSTITUCIONAL O VETO NO MOTIVADO
PARTICIPAO DE CANDIDATO A CONCURSO PBLICO.
(10) Smula 266 do STJ, O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo
deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico. Trata-se
de entendimento aplicvel somente quando no houver previso na lei da carreira.
10.7. ESTABILIDADE
CR88: 41, So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Exigncias para estabilidade
so ento:
(1) Nomeao para cargo efetivo (carter definitivo) mediante prvia aprovao por
concurso pblico. Cargo termo trazido pela EC 19. H estabilidade para
emprego por pessoa pblica? At ADI 2135 sobre regime nico, podia misturar.
Lembrar smula 390 do TST, que diz que empregado por PJ de direito pblico tem
estabilidade do art. 41. Mas smula tambm trata de empregado de PJ de direito
privado (EP/SEM), que entende no ter estabilidade do CR88: 41.
(2) 3 anos de efetivo exerccio.
(3) Aprovao na avaliao de desempenho.
EFETIVO cargo; servidor que ocupa cargo efetivo tem chance de ESTABILIDADE.
122
como regra para mbito federal, dizendo que estgio aumentado para 3 anos. STJ, no MS
9.373/04, no entanto, decidiu contrariamente: estgio e estabilidade so coisas distintas;
lei compatvel com EC 19, porque coisas diferentes. Em 2006, TST, resolvendo sobre seu
prprio quadro de servidores, edita resoluo 1.145, determinando que seus servidores
seguissem estgio probatrio de 24 meses; vendo que teria que pagar retroativo, TST
edita resoluo 1.187, que substitui a resoluo, impondo 36 meses de estgio probatrio.
RESUMO: STJ: 24 meses; TST: 36 meses; AGU: 3 anos.
10.8. APOSENTADORIA
H muita dvida sobre a regulamentao por EC 20/98, mas ainda no est sendo
discutido porque no h quem se aposente por essas regras.
A CR88 originalmente previa apenas por tempo de servio. H dois regimes: o RGPS
(regime geral de previdncia social) e o RPPS (regime prprio de previdncia social). Em
administrativo, estuda-se o RPPS, pelo qual se aposentam servidores efetivos (estveis)
e vitalcios. Cargo em comisso, por expresso mandamento constitucional, aposenta-se
123
pelo RGPS, de responsabilidade do INSS, no mbito do direito previdencirio. O RPPS do
CR88: 40 estudado pelo direito administrativo.
A EC 20/98 afasta o requisito nico de tempo de servio e o substitui por limite de idade e
tempo de contribuio. Com o advento da mudana, tenho situaes distintas:
(1) Servidores que j preenchiam os requisitos para aposentar-se pela regra antiga,
anterior EC 20, tm direito adquirido;
(2) Servidores que ingressaram funcionalismo APS a EC 20, aposentam-se pela regra
nova;
(3) Aos servidores que entraram antes de 1998 e no preenchiam os requisitos para se
aposentar pela regra antiga, foi facultado um regramento intermedirio (nem to bom
quanto o regime antigo, nem to ruim como o novo), de acordo com o art. 8 da EC
20 (j revogado).
MODALIDADES:
(1) PROVENTO POR INVALIDEZ. Em regra, servidor nesse caso receber proventos
proporcionais; em casos de acidente em servio, molstia profissional ou doena
grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei, cf. CR88: 40, par. 1, I, proventos
integrais.
(2) COMPULSRIA. Em regra (cf. CR88: 40, par. 1, II), servidor aposenta-se com
proventos proporcionais aos 70 anos de idade, independentemente de sexo. H
projeto de emenda para alterar esse mnimo de idade para 75 anos, com
possibilidade de aumentar o limite da voluntria.
(3) VOLUNTRIA. Para tanto, exigem-se 10 anos de servio, com 5 anos no cargo.
Ocorre em duas situaes: se homem, aposenta-se com proventos integrais, se 60
anos de idade com 35 de contribuio; se mulher, aposenta-se com PROVENTOS
INTEGRAIS, se 55 anos de idade com 30 de contribuio. Servidor aposentar-se-
com PROVENTOS PROPORCIONAIS, desde que o homem tenha 65 anos de idade
e mulher 60 anos de idade.
(4) ESPECIAL. A partir da EC 47, possvel a professores, hiptese j regulamentada
pelo par. 5, art. 40 da CR88. Nesses casos, o servidor pode receber proventos
124
integrais caso tenha exercido, com exclusividade, atividade de magistrio em
educao infantil e ensino mdio e fundamental, tendo, caso homem, 55 anos de
idade e 30 de contribuio, e caso mulher, 50 anos de idade e 25 de contribuio.
H tambm a hiptese de portadores de deficincia, quem exera atividade de risco
e aqueles cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica, cf. CR88: 40, par. 4. Esta hiptese
exige regulamentao.
(5) EC 41/03. Os requisitos so os mesmos; as quatro alteraes mais importantes so as
seguintes:
(i) MDIA DA VIDA LABORAL. Revogao do princpio da integralidade, de acordo
com o qual o servidor receberia a integralidade dos proventos recebidos por
ltimo. Muitas vezes, o servidor tinha ganhado muito menos durante sua
carreira, aposentando-se com um salrio muito maior; havia, portanto, muita
diferena entre contribuio e aposentadoria. Integralidade substituda por
MDIA DA VIDA LABORAL.
(ii) VALOR REAL. Revogao do princpio da paridade. Paridade porque os direitos
do servidor ativo so repassados ao
inativo. A paridade foi substituda pelo princpio da preservao do valor real, i.e.
garantir o mesmo poder de compra ao valor da aposentadoria.
(iii) TETO DE PROVENTOS. A EC 41 traz teto de proventos do RGPS para o RPPS.
A aplicao dessa regra depende de criao de regime complementar: o Estado
ofereceria possibilidade ao servidor de contribuir mais e assim passar o teto. Por
enquanto, essa regra no existe.
(iv) CONTRIBUIO DE INATIVOS. A contribuio de inativos tem alquota mnima
de 11%, podendo, Estado ou Municpio, aumentar essa alquota. Qual a base
de clculo? O que ultrapassar o teto geral da previdncia. Toma-se a
aposentadoria do servidor, subtrai-se o teto do RGPS e sobre o resto incide a
alquota.
125
41/03. Assim, o art. 2 da EC 41/03 serve para servidores admitidos antes de 98.
S que a EC 41 tambm trouxe no art. 6 outra regra de transio. Como EC 41 foi
feita na pressa, veio depois EC 47 com regra melhor, tambm vlida para
servidores entrados aps 98.
Servidor admitido antes de 98 e mudou de cargo aps 98 tem direito regra de transio?
Sim, desde que no haja nenhuma descontinuidade.
H algum tempo, havia grande discusso; hoje, no entanto, Estado entendido como
sujeito responsvel. Qual o fundamento? A regra geral da responsabilidade civil manda
que qualquer que cause dano tenha obrigao de indenizar; se a ordem jurdica uma s,
no pode o Estado escusar-se do dever de indenizar. O fundamento da responsabilidade
comea mesmo no PRINCPIO DA LEGALIDADE: o Estado responde por ato ilcito. Mas
a regra da responsabilidade civil no se limita aos atos ilcitos; responde tambm por fatos
lcitos, por fora do PRINCPIO DA ISONOMIA. Imagine-se o Minhoco: justo que a
cidade ganhe em detrimento do bem estar do morador das proximidades do viaduto? No
faz sentido que um administrado pague pelo bem-estar dos outros; nessas hipteses,
cabe tambm responsabilidade civil do Estado.
11.1. HISTRICO
126
inadequadamente; a vtima aciona o prefeito, que aponta o secretrio de obras, que
por sua vez aponta o mestre de obras etc.
(4) FALTA DO SERVIO. A teoria evolui para a CULPA ANNIMA (faute du service): a
vtima no precisa mais demonstrar agente especfico, mas simplesmente
demonstrar que o servio no tenha sido prestado, prestado de forma deficiente ou
est atrasado. Mas ainda assim, qualquer elemento ausente afasta a
responsabilidade.
(5) TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. O CC16 previa responsabilidade
subjetiva; a partir da constituio de 1946, o Brasil passou a adotar a teoria da
responsabilidade objetiva. Aqui, no h necessidade de conduta ilcita; no caso do
Minhoco, a conduta lcita. Os elementos exigidos so (i) conduta, (ii) dano e (iii)
nexo. A excludente da responsabilidade pode vir com a ausncia de qualquer dos
trs elementos. H duas teorias para responder essa pergunta: (i) teoria do risco
integral, o Estado responde sempre, no se admitindo excludente; (ii) teoria do risco
administrativo, admite-se excludente quando faltar qualquer dos elementos. No
Brasil, aplica-se a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO, ou seja, h excludente de
responsabilidade civil objetiva do Estado brasileiro, ou seja, ausncia de qualquer
dos elementos excluir responsabilidade.
So excludentes, DENTRE OUTRAS HIPTESES, a culpa exclusiva da vtima, caso
fortuito e fora maior. Estas excludentes so exemplos; faltando qualquer dos
elementos, no h responsabilidade. Imagine-se o caso do suicida na frente de carro
de servidor que corria como louco: CULPA CONCORRENTE. A culpa concorrente
NO exclui responsabilidade, mas diminui. Se no houver como saber quanto cada
um participou no dano, jurisprudncia no sentido de dividir ao meio.
A TEORIA DO RISCO INTEGRAL, de acordo com a teoria tradicional, aplica-se em
trs casos: material blico, substncias nucleares e danos ambientais. A teoria
moderna critica esse entendimento: Celso Antnio fala do caso de suicida em tanque
de usina nuclear; no tem como indenizar.
127
especfica. Mas no caso de construo de Minhoco, trata-se de responsabilidade
indireta: a administrao no causou dano intencionalmente, mas sem querer.
11.2. ELEMENTOS
(A) PESSOAS
[S]eus agentes, nessa qualidade: agente qualquer um que exera funo pblica. Mas
tem que ser na qualidade de servidor; se servidor resolve matar esposa no final de
semana, obviamente no cabe indenizao do Estado. Responsabilidade primria ou
subsidiria. Se Estado chamado para indenizar dano causado por seu agente,
responsabilidade PRIMRIA. Se Estado chamado para indenizar no lugar de autarquia
sem recursos para pagar dano causado por agente da autarquia, ento responsabilidade
SUBSIDIRIA. Neste caso, cobro da autarquia e DEPOIS do Estado.
128
(B) CONDUTA
(2) ATO OMISSIVO. Dois casos de omisses: atos ilcitos, em conseqncia do princpio
da legalidade; atos lcitos, em conseqncia do princpio da isonomia. Nos casos de
omisso por ato ilcito, aplica-se responsabilidade subjetiva, exigindo-se dever legal e
dano evitvel (Estado no salvador universal, precisa estar dentro da reserva do
possvel). Caso do preso que se suicida com roupa do colega; neste caso, suicdio
inevitvel; caso preso se suicide com arma que entra na priso, h dever
descumprido, Estado responde.
(3) SITUAES DE RISCO. Quando o Estado cria uma situao de risco maior do que a
necessria, o Estado responde por uma AO, responsabilidade objetiva, portanto.
Exemplo: acidente causado por falha de semforo. A regra geral, vez que a finalidade
proteo da vtima, a responsabilidade objetiva. Material blico, material nuclear
etc. criam situaes de risco pelas quais o Estado responsvel objetivamente. Preso
mata o outro, Estado responde? Sim, por responsabilidade objetiva, vez que Estado
assume risco ao colocar nmero exagerado de presos no mesmo local.
(C) DANO
Veja-se REsp 934630, em que STJ decidiu que Estado do RJ no deveria indenizar
demolio de obras edificadas por particular sobre terreno em rea proibida por motivo
ambiental (24-6-8).
129
(D) DIREITO DE REGRESSO DO ESTADO CONTRA O AGENTE
130
12. INTERVENO NA PROPRIEDADE
DIREITO DE PROPRIEDADE: usar, gozar, usufruir e dispor e reaver o bem com quem
que esteja, garantido constitucionalmente pelos incisos XXII e XXIII do art. 5.
EXEPCIONALMENTE pode o Estado intervir na propriedade, exigindo-se previso legal
para tanto. A interveno do Estado atinge a propriedade em seus trs aspectos:
(i) LIBERDADE. Sempre que o Estado intervm na propriedade, est limitando a
liberdade (pode-se construir at 8 andares) e restringindo o carter absoluto da
propriedade
(ii) EXCLUSIVIDADE. Quando o Estado impe uma servido administrativa, por
exemplo, limita tambm a exclusividade, forando o uso conjunto.
(iii) PERPTUO. Quando desapropria, o Estado limita a capacidade de dispor da
propriedade do titular.
Apesar das limitaes, o Estado normalmente no altera a titularidade, mas apenas um
aspecto da propriedade, com exceo da desapropriao.
131
DEVER DE INDENIZAR. A limitao administrativa no impe dever de indenizar ao
Estado, porque sujeitos atingidos so indeterminados. Caso a limitao imponha outros
deveres imagine-se que, alm de no poder construir acima de oito andares beira-
mar, determina-se a demolio de andares acima do oitavo surge obrigao de
indenizar.
DEVER DE REGISTRO. H trs origens possveis para a servido administrativa: (i) lei,
(ii) deciso judicial e (iii) acordo. A servido exige, em regra, o registro, a fim de proteger
terceiros de boa-f; o registro cumpre dever de publicidade, que a lei j cumpre,
dispensando o registro. O dever de registro persiste em casos de deciso judicial e
acordo.
132
DESAPROPRIAO INDIRETA. Tomem-se as torres de fio de alta tenso, que impe
graves restries ao direito de propriedade: to graves que importam desapropriao.
Estado disfara desapropriao de servido para evitar indenizao imediata.
12.3. REQUISIO
133
INDENIZAO. Se Estado ocupou por anos, impedindo de alugar e causar dano, ento
cabe.
12.5. TOMBAMENTO
134
(ii) Sobre bem pblico ou privado.
(iii) Sobre bens determinados ou indeterminados (todos os imveis pertencentes a
certo bairro ou cidade).
(iv) Voluntrio ou obrigatrio.
(v) Provisrio, enquanto estiver em andamento o processo de tombamento, ou
definitivo.
12.6. DESAPROPRIAO
AGU: todas as leis secas (pelo menos 3.365/41) e smulas sobre desapropriao.
COMPETNCIA:
(i) LEGISLATIVA. Apenas a Unio, cf. CF: 22, II, pode legislar sobre desapropriao.
(ii) MATERIAL. Apenas a administrao direta? No, podem autarquias e
concessionrias (DELEGADOS, pela linguagem da poca do DL 3.365/41) faz-lo,
desde que no em totalidade, devendo haver participao na fase declaratria da
administrao direta. A autarquia e concessionria ocupam-se da fase executria.
12.6.1.1.MODALIDADES:
135
(1) COMUM ou ordinria. CF: 5, XXIV. Esta modalidade possvel para qualquer ente e
impe indenizao prvia, justa e em dinheiro. Critrios:
(i) Necessidade ou utilidade pblica, cf. 3.365/41: 5. Aqui, no h distino entre
necessidade e utilidade, que cabe doutrina: se houver urgncia,
necessidade; no havendo urgncia, utilidade.
(ii) Interesse social, cf. lei 4.132/62, art. 2. Normalmente, para diminuir
desigualdade social.
(2) SANCIONATRIA ou extraordinria. Duas hipteses:
(i) Desrespeito FUNO SOCIAL da propriedade. Aqui, a indenizao por
ttulo. Duas possibilidades:
(a) Reforma agrria. CF: 184; 191. Detalhes: LC 76/93. Quem pode? Unio
somente. Bens imveis rurais. Indenizao da terra nua por ttulo da dvida
agrria (TDA) resgatvel em 20 anos; as benfeitorias so pagas em
dinheiro. No se admite a desapropriao para reforma agrria caso seja a
propriedade nica, pequena e mdia ou produtiva.
(b) Plano Diretor. CF:182, par. 4, Estatuto da Cidade (lei 10.147/01). Quem
pode? Municpio e DF, em sua competncia municipal. Bens imveis e
urbanos. Indenizao em TDP (ttulo da dvida pblica), resgatvel em at
10 anos.
(ii) CONFISCATRIA, por entorpecente. CF: 243. Confiscatria porque no h
dever de indenizar. Duas hipteses:
(a) Gleba de terra usada para plantio de drogas, que ser destinada a
assentamento de colonos.
(b) Bens utilizados no trfico, que sero destinados investigao ou casa de
recuperao.
(3) INDIRETA. Quando acontece? Quando o poder pblico realiza desapropriao sob
disfarce de outros institutos.
136
12.6.1.3. ESPCIES:
(1) INDIRETA. Maffini: inadequado chamar de desapropriao indireta o que seja, na
verdade, a desapropriao por apossamento/esbulho administrativo, que no segue
regras da desapropriao.
(2) DIRETA. Trs grandes grupos:
(a) ORDINRIAS. Denominao justifica-se pelo seu carter no-sancionatrio, pela
indenizao justa e prvia em dinheiro, por no haver restrio de competncia, nos
respectivos mbitos. Nesse sentido, CF: 25, IV. Espcies: (i) necessidade pblica
(sobrevivncia) e (ii) utilidade pblica (no relacionado sobrevivncia), ambos
regulados pelo DL 3.365/41, alm de (iii) interesse social geral, regrada pela lei
4.132/62.
(b) EXTRAORDINRIAS, caracterizadas pelo carter sancionatrio (punem
descumprimento da funo social da propriedade), indenizao justa e prvia em
ttulos, havendo restrio de competncia. Espcies: (i) interesse social para fins de
reforma agrria (CF: 184-6) e (ii) interesse social para fins de reforma urbana (CF:
182, par. 4, II).
(c) CONFISCO, CF: 243, terras destinadas a cultivo de plantas psicotrpicas.
COMPETNCIA PARA LEGISLAR: Unio, cf. CF: 22, II, Compete privativamente Unio
legislar sobre: II - desapropriao. Da DL 3.365/41.
MARGENS DE RIO. No pode o particular ser indenizado por ter as margens de rio,
dentro de sua propriedade, declaradas bens pblicos. Nesse sentido, smula 478 do STF,
As margens dos rios navegveis so de domnio pblico, insuscetveis de expropriao
e, por isso mesmo, excludas de indenizao.
DESAPROPRIAO POR ZONA. Imagine-se que Poder Pblico vai desapropriar rea
para construir estrada; rea lindeira vai valorizar-se e, caso Poder Pblico vislumbre que
v necessitar dessa rea num futuro prximo, pode valer-se da desapropriao por zona,
desapropriando uma rea maior do que a imediatamente necessria, justamente para
137
evitar esse desembolso maior, a que a prpria Administrao d causa. Nesse sentido,
DL 3.365/41, art. 4.
EXCEO: hoje, no entanto, a ANEEL pode declarar de interesse pblico, cf. art. 10 da
lei 9.074/95, Cabe Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, declarar a utilidade
pblica, para fins de desapropriao ou instituio de servido administrativa, das reas
necessrias implantao de instalaes de concessionrios, permissionrios e
autorizados de energia eltrica.
138
demolira o federalismo. Bens da Unio pode ser desapropriado? NO, nem da
Administrao indireta.
FASE EXECUTIVA: pode ser administrativa (se o desapropriado concordar com valor
oferecido pelo Poder Pblico) ou judicial (se o desapropriado no concordar). A execuo
judicial vem rareando, justamente por a Administrao aproximar-se cada vez mais do
valor real do imvel. V. art. 10 do DL 3.365/41: A desapropriao dever efetivar-se
mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da
expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar.
PRAZO DECADENCIAL de cinco anos do decreto expropriatrio, cf. art. 10, par. nico, do
DL 3.365/41: Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao
por restries decorrentes de atos do Poder Pblico.. Nos casos de desapropriao de
interesse social, prazo decadencial de dois anos. Decado o decreto, pode ser renovado?
SIM, desde que passado um ano, cf. caput do art. 10 do DL 3.365/41, Neste caso,
somente decorrido um ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova declarao.
139
contguas ter direito a reclamar perdas e danos do expropriante. Como conjunto dos
bens pode valer mais do que a parte do bem efetivamente desapropriada, pode o
particular buscar a diferena.
JUROS COMPENSATRIOS.
TAXA: 12% a.a., cf. smula 618 do STF, Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa
dos juros compensatrios de 12%, alm da ADIN 2.332.
DESDE QUANDO? Smula 69 do STJ, Na desapropriao direta, os juros
compensatrios so devidos desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao
indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel; 113, Os juros compensatrios, na
desapropriao direta, incidem a partir da imisso na posse, calculados sobre o valor da
indenizao, corrigido monetariamente.
CUMULAO COM MORATRIOS. Smula 12 do STJ, Em desapropriao, so
cumulveis juros compensatrios e moratrios;
140
4o Nas aes referidas no 3o, no ser o Poder Pblico onerado por juros
compensatrios relativos a perodo anterior aquisio da propriedade ou
posse titulada pelo autor da ao." (NR) (Includo pela Medida Provisria n
2.183-56, de 2001) (Vide ADIN n 2.332-2)
Os pargrafos 1, 2 e 4 esto suspensos por ter entendido o STF que a regra restringe
indevidamente a indenizao.
JUROS MORATRIOS. Ver art. 15-B do DL 3.365/41, Nas aes a que se refere o art.
15-A, os juros moratrios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo
pagamento da indenizao fixada na deciso final de mrito, e somente sero devidos
razo de at seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele
em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio.
TAXA: 6%.
DESDE QUANDO? Smula 70 do STJ, Os juros moratrios, na desapropriao direta ou
indireta, contam-se desde o trnsito em julgado da sentena. No entanto, STF julgou
constitucional a parte final do art. 15-B do DL 3.365/41, sendo devidos juros moratrios a
partir de 1 de janeiro do ano seguinte ao ano em que o pagamento deveria ser feito,
valendo a regra dos precatrios.
141
escola, mas se constri hospital), STF entende desapropriao lcita, no incorrendo em
tredestinao. V. RESP 968414 e AgRg no RESP 73907.
12.6.4. DESAPROPRIAO PARA REFORMA AGRRIA. CF: 184-6. Lei 8.629/93 (Lei
sobre a desapropriao para reforma agrria LDRA) e LC 76/93. Governo Olvio Dutra
entendeu que governo federal no estava cumprindo seu dever constitucional de realizar
reforma agrria, lanou mo do art. 2, III, da lei 4.132/62 para desapropriar reas para
fins de reforma agrria. Grande debate sobre constitucionalidade da regra, porque
utilizados instrumentos imprprios. Em MS, TJRS denegou ordem; recurso ordinrio para
o STJ, que chegou a prover, mudando de opinio, sendo acompanhado pelo STF. V. STF,
SS 2217 e STJ, RMS 16627 e 13359.
STF e STJ entendem que h duas espcies de desapropriao para fins de reforma
agrria:
(1) A que a Unio exclusivamente pode promover, regulada pela CF: 184, LC 76/93 e lei
8.629/93;
(2) A do art. 5, XXIV, regulamentada pelo art. 2, III, lei 4.132/62, de competncia de
todos os entes polticos e que exige prvia e justa indenizao em dinheiro.
CF: 184
142
FRAUDE. LDRA: 2, par. 4, No ser considerada, para os fins desta Lei, qualquer
modificao, quanto ao domnio, dimenso e s condies de uso do imvel, introduzida
ou ocorrida at seis meses aps a data da comunicao para levantamento de dados e
informaes de que tratam os 2o e 3o: a partir da notificao, podem-se desconsiderar
quaisquer negcios relativos ao imvel. Isso se justifica para fins de blindar o instituto
contra burla (doao para
143
PAGTO DA DESAPROPRIAO EM TDA + BENFEITORIAS EM $. Ser feito em ttulos
da dvida agrria, resgatveis em at 20 anos, nos termos do LDRA:5:
(1) Imvel de at 70 mdulos fiscais resgate entre 2 e 15 anos.
(2) Imvel entre 70 e 150 mdulos fiscais resgate entre 2 e 18 anos.
(3) Imvel acima de 150 mdulos fiscais resgate entre 2 e 20 anos.
INDENIZAO. LC73: 14, O valor da indenizao, estabelecido por sentena, dever ser
depositado pelo expropriante ordem do juzo, em dinheiro, para as benfeitorias teis e
necessrias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Ttulos da Dvida Agrria, para
a terra nua. Benfeitorias: dinheiro; terra nua: TDA. STF RE 247866 declarou ser esse
mecanismo inconstitucional por afronta sistemtica dos precatrios, j que o valor em
dinheiro no deve ser depositado em conta, mas em precatrio.
13.1. CONCEITO
144
passaram a incluir esses entes no dispositivo. E empresas pblicas e sociedades de
economia mista? Tambm includos como bens pblicos, ainda que com particularidades.
No final, chegou-se at a se pensar em aplicar aos bens das concessionrias de servio
pblico o regime de bens pblicos.
13.2. CLASSIFICAO
(1) DE USO COMUM: bens afetados (destinados) utilizao sem restries, respeitadas
as restries do prprio bem (carro no anda na contramo da rua). Cobrana por uso
torna a coisa de uso comum em de uso especial? CC: 103, O uso comum dos bens
pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela
entidade a cuja administrao pertencerem.
145
(3) BENS DOMINICAIS. Patrimnio disponvel do Estado, composto dos bens no
afetados (no usar desafetado, porque talvez bem nunca tenha sido afetado).
13.3. CARACTERSTICAS
146
(3) IMPENHORABILIDADE. Penhora (constrio judicial de bem para fins de garantir a
dvida), hoje visa a possibilitar efeito suspensivo, diferentemente do que ocorria h pouco,
que tinha carter de cauo para opor embargos execuo. Duas as justificativas:
(a) A impenhorabilidade decorre do sistema prprio de cobrana de dvida (precatrios),
que por sua vez conseqncia da presuno de solvabilidade absoluta da
Administrao. Nesse sentido, CF: 100 e CPC: 730.
(b) Alm disso, a penhora de bens pblicos poderia comprometer a continuidade dos
servios pblicos. Antes de 2002, se entendia que bens das SEM e das EP eram
penhorveis contanto que no afetados prestao de servio pblico. Hoje, por
bens desses entes serem particulares, ainda se aplica a restrio de
impenhorabilidade quando afetados seus bens ao servio pblico. Assim tambm os
bens de concessionrias.
A impenhorabilidade pode ser imposta pela lei a bens que no sejam pblicos. Exemplos:
ECT, cujos bens so impenhorveis por fora do DL 509/69. RE 220.906, STF entendeu
pela constitucionalidade dessa regra.
Em 2000, EC 30 alterou ADCT, acrescentando art. 78; ento se quis parcelar as dvidas
constitudas at ali em dez vezes; como relativa desvantagem, quis-se compensar o
parcelamento com garantia do seqestro, cf. ADCT: 78, par. 4, O Presidente do Tribunal
competente dever, vencido o prazo ou em caso de omisso no oramento, ou preterio
ao direito de precedncia, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqestro
de recursos financeiros da entidade executada, suficientes satisfao da prestao.
(4) NO ONEROSIDADE (por direito real de garantia), que se circunscreve aos bens de
uso comum ou especial, mas no dominicais, cf. CC: 1.420, S aquele que pode alienar
poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem alienar
podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. A no onerosidade decorre da
inalienabilidade.
147
CONCEITO: bem pblico que no est destinado a nenhum uso pblico, nem
legitimamente integrado ao patrimnio particular. Terras devolutas so bens dominicais,
passveis de alienao.
ESTADOS SO, EM REGRA, TITULARES DAS TERRAS DEVOLUTAS, por fora do
CF:20, II, So bens da Unio: II - as terras devolutas indispensveis defesa das
fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e
preservao ambiental, definidas em lei e CF: 26, IV, Incluem-se entre os bens dos
Estados: IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio. Lembre-se que
Estados membros podem doar suas terras devolutas a Municpios.
(2) TERRENOS DE MARINHA. DL 9.760/46, art. 2. Formado pelos terrenos entre a linha
de preamar mdio e trinta e trs metros da.
A utilizao de bens pblicos por terceiros pode ser regida pelo direito privado ou pblico.
A seguir, os institutos de direito pblico.
148
concesses, bastando que a lei orgnica do Municpio etc. preveja essa possibilidade de
maneira genrica.
(5) CESSO DE USO a transferncia de um bem pblico para outra entidade ou rgo
pblico ou para particulares que desempenham interesses gerais e legtimos (terceiro
setor; exemplo: APAE). Quarto setor seria a economia informal e quinto setor seria o
crime organizado.
(6) ENFITEUSE. Apesar de extinto pelo CC, ainda existe enfiteuse marinha, regulada pelo
DL 9760/46 (que, ao lado da lei 9636/98, bastante solicitado em concursos pblicos
federais).
(7) CONCESSO FLORESTAL. Definida pela Lei 11.284/06, art. 3, VII. Unidades de
conservao de proteo integral (uso permitido apenas indireto, como turismo) e unidade
de conservao de uso sustentado (limite menor).
149
(e) S pode ser extinta nos casos previstos no artigo 8 da MP (dar finalidade distinta da
moradia ou adquirir outro imvel ou outro direito de concesso de uso especial de
uso).
150
14. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
BASE CONSTITUCIONAL:
(1) CF: 37, par. 4, Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel
(2) CF: 14, par. 9, Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade
para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade
e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do
exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
(3) CF: 15, V, vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se
dar nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
Observar que os direitos polticos no podem ser cassados, mas suspensos, por fora
de improbidade administrativa.
(4) CF: 85, So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que
atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra:. Se houver crime de
responsabilidade e improbidade simultaneamente? STF entendeu que prevalece o
crime de responsabilidade, o que no quer dizer, no entanto, que o presidente (ou
outro agente poltico) no responde por improbidade, podendo levar a impeachment.
151
14.2. COMPETNCIA PARA LEGISLAR. Entendimento doutrinrio de que seja da Unio,
no havendo base positiva para isso. A doutrina chegou a isso porque as medidas de
improbidade do CF: 37, par. 4, suspenso dos direitos polticos, a perda da funo
pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, so de competncia da
Unio, cf. CF: 22, I, Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil,
comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do
trabalho.
ILCITO DE IMPROBIDADE PENAL? J foi decidido pelo STF na ADI 2797, que tratou
da competncia para a ao de improbidade. Para faz-lo, STF estabeleceu que ao de
improbidade no tem natureza penal. Mas no era preciso o STF declarar isso, porque o
prprio artigo 37, par. 4, menciona sem prejuzo da ao penal cabvel, em que pese
doutrinadores dizerem-no. A mesma conduta pode vir prevista na lei penal, o que
possibilita ajuizamento de ao penal tambm. Todo crime ato de improbidade? NO,
porque nem todo crime incorre em ofensa Administrao. Todo crime contra a
Administrao ato de improbidade? SIM. Todo ato de improbidade crime contra a
administrao? NO.
152
administrativo no estatuto do servidor; (3) processada civilmente, por meio de ao de
improbidade.
BASE POSITIVA PARA INCOMUNICABILIDADE. Nesse sentido: Lei 8.112, art. 126, A
responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal
que negue a existncia do fato ou sua autoria, CC: 935, A responsabilidade civil
independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou
sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal, e CPP: 66, No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil
poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia
material do fato.
14.4. SUJEITO PASSIVO. O sujeito ativo do ato de improbidade ser o sujeito passivo da
ao de improbidade, enquanto o sujeito passivo do ato de improbidade poder ser o
sujeito ativo da ao de improbidade. Nesse sentido o artigo 1 da lei de improbidade: Os
atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a
administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao
patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero
punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta
lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba
153
subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como
daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de
cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a
sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Assim, so hipteses contidas no artigo 1:
(1) Administrao direta.
(2) Administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e
sociedades de economia mista).
(3) PJ de direito privado com cuja criao ou receita anual o Estado haja participado em
mais de 50%. Exemplo: receita de um milho, para a qual o Estado concorreu com
60%; a sano patrimonial pode atingir at a totalidade da receita.
(4) PJ de direito privado com cuja criao ou receita anual o Estado haja participado em
menos de 50%. Exemplo: receita de um milho, para a qual o Estado concorreu com
30%; a sano patrimonial pode atingir at 30% da receita, no a totalidade.
(5) PJ de direito privado que recebam subvenes, benefcios ou incentivos, fiscais ou
creditcios. A sano por improbidade, neste caso, atinge at o limite do incentivo.
CASOS ESPECFICOS:
(1) Conselho de classe. Por natureza equiparada a autarquia, submete-se ao de
improbidade.
(2) OAB. Contribuio no tem natureza tributria, nem a OAB autarquia, da no haver
razo para sua regncia pela lei de improbidade.
(3) Partido poltico suscetvel lei de improbidade, porque recebe recursos pblicos.
(4) Sindicato cobra contribuio sindical, que tem natureza tributria, da sua
suscetibilidade lei de improbidade.
(5) Servio social autnomo (Sistema S); organizaes sociais; OSCIP TAMBM se
encontram na lista de aplicao da lei de improbidade, porque contam com recurso
pblico.
154
Legitimidade Pedido
Ao popular Qualquer cidado Anulao e reparao
Ao de improbidade MP e lesada Anulao e punio
AGENTE PBLICO, de acordo com o artigo 1 da lei de improbidade: aquele que exerce
funo pblica, independentemente a que ttulo: remunerado ou no etc. Pode ser
particular, portanto.
AGENTE DE FATO pode ser sujeito ativo do ato de improbidade? STF definiu a teoria do
agente de fato, que tem duas espcies:
(1) NECESSRIO (caso de epidemia etc.): responde por improbidade.
(2) PUTATIVO (caso de funcionrio que fraudou concurso para passar em concurso).
AGENTE POLTICO. Grupo especial dos agentes de fato. Reclamao 2138: crime de
responsabilidade e ao de improbidade simultneos: bis in idem? Doutrina inicialmente
entendia possvel que ambos tramitassem juntos. Ocorre que os objetivos de uma ao e
de outra so diferentes, sendo que a ao de improbidade possibilita reparao e sano.
STF, no entanto, entendeu que o reclamante no deveria pagar por improbidade naquele
caso concreto, enfatizando que os agentes polticos no poderiam ajuizar reclamao
indiscriminadamente, nem que o entendimento era aplicvel a todos os casos,
dependendo de verificao de aplicao caso a caso.
TERCEIRO, cf. lei de improbidade, art. 3, As disposies desta lei so aplicveis, no que
couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica
do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. So
trs as situaes em que terceiros podero ser responsabilizados: induza o ato de
improbidade, concorra para o ato ou se beneficie com ele. Mas sero todas as sanes?
NO. Pode PJ responder por ato de improbidade? SIM, podendo receber certas sanes,
excluda a suspenso dos direitos polticos, por exemplo.
155
(1) ENRIQUECIMENTO ILCITO: dolo.
(2) DANO AO ERRIO: culpa ou dolo.
(3) OFENSA A PRINCPIO: dolo.
O ato de improbidade precisa ser ato administrativo? Engavetar processo, levar dinheiro
para casa etc. no so atos administrativos, ainda que sejam atos de improbidade. Assim,
os atos de improbidade podem ou no ser administrativos.
MODALIDADES:
(1) ENRIQUECIMENTO ILCITO, cf. art. 9, Constitui ato de improbidade administrativa
importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente. A lista do artigo 9
no taxativo. a modalidade mais grave e a jurisprudncia utiliza-se do bom
senso: no toda garrafa de vinho que vai gerar enriquecimento ilcito.
ACRSCIMO PATRIMONIAL: gera presuno de enriquecimento ilcito. V. site da
Transparncia.
(2) DANO AO ERRIO, cf. art. 10, Constitui ato de improbidade administrativa que
causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente. Ato de
improbidade de mdia gravidade. Normalmente, implica enriquecimento ilcito.
Exemplos:
(i) Presidente da comisso de licitao + licitante fraudam; agente pblico,
diferentemente do licitante, no enriqueceu enriquecimento ou dano ao
errio? Deve-se verificar a ao do AGENTE: ele se enriqueceu? NO, ento
apenas dano ao errio.
(ii) Propaganda para promoo do administrador; se utilizou dinheiro pblico,
caracteriza-se dano ao errio; se recursos prprios, violao de princpio.
156
(iii) Doao de bem pblico: v. lei 8.666: 17, possvel; mas o administrador que
o faz sem observar as exigncias desse artigo, incorre em dano ao errio. Se
prejuzo no ficar demonstrado, pelo menos viola princpio da legalidade e
gera violao de princpio da administrao.
(iv) Quitao geral de IPTU em troca de voto. bvio dano ao errio.
14.7. SANES
Rol da LIA mais extenso do que o previsto pela CF. Cabe ao juiz decidir quais as
sanes aplicveis, contanto que NO AS MISTURE.
157
(2)
(quando agente)
Suspenso de 8 a 10 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos
direitos polticos (2)
Multa civil At 3 vezes At 2 vezes At 100 vezes
(a vantagem) (o dano) (a remunerao do
servidor)
Proibio de 10 anos 5 anos 3 anos
contratar com o
Poder Pblico
14.8. PROCEDIMENTO
LEGITIMIDADE:
(1) MP. Houve discusso no incio, em razo de os recursos recuperados serem devidos
ao lesado pode o MP agir em interesse de PJ? Decidiu-se que sim, porque o MP
aqui age no interesse da sociedade, no sendo representante da PJ. Essa PJ lesada
precisa participar do processo? SIM, mas pode optar por efetivamente participar ou
158
abster-se, j que agente pode ainda estar exercendo mesma funo (LIA: 7, par. 3,
No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no
que couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965;
LAP: 6, par. 3, As pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado, cujo ato
seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar
ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do
respectivo representante legal ou dirigente).
(2) PJ LESADA (sujeito passivo do ato pode ser o sujeito ativo da ao). No se trata de
qualquer PJ, mas a PJ do LIA: 1. Neste caso, o MP deve participar como custus
legis.
COMPETNCIA. ADI 2797 e ADI 2860 contra lei 10.628/02, que estabelecia foro
privilegiado para ao de improbidade; STF decidiu pela inconstitucionalidade, vez que (i)
foro privilegiado deveria ser previsto pela CF e que (ii) tribunal teria afastamento
prejudicial ao processamento da causa. Essas ADI levaram suspenso de inmeros
processos e prescrio; atualmente, ADI 2182 tenta declarao de inconstitucionalidade
por erro formal, mas suspenso dos processos no tem sido deferida.
CAUTELARES:
(1) AFASTAMENTO PREVENTIVO DO AGENTE. Se o agente permanecer no cargo,
corre-se o risco de tumulto do conjunto probatrio. Como cautelar, esse afastamento
depende de deciso judicial, por 60 dias, IMPRORROGVEL, ainda que esse prazo
seja claramente insuficiente.
(2) INDISPONIBILIDADE DE BENS.
(3) SEQESTRO, que deve recair sobre bens determinados. Doutrina entende que
legislador errou aqui, porque quis dizer arresto; para prova objetiva, no entanto,
aconselhvel ficar com o texto da lei.
(4) INVESTIGAO E BLOQUEIO DE CONTAS BANCRIAS.
159
DESTINAO DOS VALORES: PJ lesada.
PRESCRIO:
TIPO DE CARGO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DO...
Mandato eletivo, cargo em 5 anos Fim do mandato
comisso ou funo de
confiana (situaes
temporrias de comando)
Demais servidores 5 anos, normalmente, mas Conhecimento da
depende do que o estatuto fixa infrao
quanto pena de demisso
160
15. PROCESSO ADMINISTRATIVO
OBJETIVOS:
(1) LEGITIMAR a conduta do administrador.
(2) DOCUMENTAO.
(3) TRANSPARNCIA ao processo decisrio.
(4) CONTRADITRIO. Para extinguir contrato, para demitir servidor, Administrao
precisa oferecer oportunidade para que a parte atingida se defenda.
(5) CONTROLE.
161
(3) CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. Apesar de consolidados na via judicial, ainda
muito incipiente no mbito administrativo, havendo muitos administradores que no o
respeitam. pressuposto do contraditrio a cincia do processo, para que o atingido
possa participar e haja real bilateralidade. Quais os desdobramentos dessa ampla defesa,
garantida constitucionalmente (5, LV)?
(iii) Defesa prvia. Lembre-se que, ainda que no processo administrativo haja uma
inverso da ordem dos atos, relativamente ao processo judicial (defesa vem
depois das provas), a defesa deve ser apresentada antes da deciso.
162
(d) Preparo: no pode ser cobrado no processo administrativo, valendo a regra da
gratuidade, de acordo com o art. 2 da lei 9.784/99 (par. nico, Nos processos
administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: XI - proibio de
cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei).
(e) Direito a dirias do servidor.
163
apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e
penso:
(a) Primeira parte (at interessado): a smula exige que, se ato que beneficia algum
poder ser revogado ou anulado pelo TCU, autoridade dever dar oportunidade de
participao.
(b) Segunda parte: concesso de aposentadoria, reforma, penso ato complexo, que
depende de mais de uma manifestao de vontade. No caso, a Administrao precisa
manifestar-se, consolidando-se o direito somente com a confirmao do TCU; a sim,
h direito, perda do qual exige ampla defesa. Outra a situao quando j h direito
(concesso de licena, por exemplo): nesse caso, revogao pelo TCU deveria ser
antecedida de participao pelo interessado.
(4) PRINCPIO DA VERDADE REAL ou MATERIAL. Vale s para direito penal, como se
diz normalmente? NO imagine-se processo de investigao de paternidade, ou
processo do qual se dependa todo patrimnio do sujeito. Tampouco se pode crer que h
verdade real absoluta, porque inatingvel: depende do homem, cuja intimidade no
perscrutvel. Assim, necessidade da verdade possvel. Apesar disso, doutrina
administrativista ainda insiste no princpio da verdade real. No entanto, h (i) falta de
estrutura para se tentar alcanar a verdade real e (ii) prazos muito curtos.
164
sobretudo, para PAD; em outros processos administrativos, ainda no h entendimento
consolidado nesse sentido.
E-MAIL. E-mail pode ser utilizado como prova lcita? SIM, porque e-mail institucional
pertence Administrao. Mas e se a Administrao restringir acesso a e-mail particular?
Em geral, possvel limitao, mas se deve verificar caso concreto.
PRAZO no processo administrativo deve ser contado como no direito processual: exclui-
se o primeiro (publicao), devendo-se adiar at o prximo dia til (dia em que a
repartio funciona efetivamente), e inclui-se o ltimo. Se o rgo estiver fechado por
alguma razo, no se deve contar como dia til.
LUGAR DOS ATOS: os atos devem ser praticados na repartio, a menos que haja um
bom motivo (grande nmero de licitantes, repartio pequena, realiza-se licitao em
auditrio externo).
TEMPO DOS ATOS: os atos devem ser praticados durante o horrio de funcionamento,
podendo-se estender para alm do horrio determinado, caso suspenso oferea risco
segurana do procedimento (exemplo: rubrica de documentos da licitao).
165
intimao, para prtica de ato; lei administrativa, no entanto, no rigorosa, podendo at
utilizar termo notificao.
166
(4) DEFESA. Normalmente, dever ser apresentada dentro de dez dias.
(5) RELATRIO. Comisso processante encerra sua tarefa, produzindo relatrio.
Lembre-se que quem elabora relatrio no pode julgar. O relatrio dever conter
histria e concluso, devendo indicar uma soluo (demisso etc.) para a autoridade
superior, que julgar o caso. O relatrio importante porque resultado da proximidade
com a prova.
(6) JULGAMENTO pela autoridade superior. O relatrio vincula a autoridade superior?
NO EM REGRA: o relatrio apenas propositivo, podendo a autoridade superior
decidir diferentemente. H uma exceo: o relatrio no PAD vincula a autoridade
superior, a menos que a proposio de soluo for contrria ao conjunto probatrio.
INDICIAMENTO: a portaria pode ser instalada de forma aberta, de modo a que, durante o
processo administrativo, durante a instruo, especifique-se qual a conduta incorreta,
para que a defesa possa ser adequadamente exercida.
167
Prazo: dez dias, caso no haja determinao especfica.
Reformatio in pejus: possvel? SIM, pense-se no caso de concurso pblico, recurso
contra nota; at em PAD possvel.
(iii) Reviso. Pressuposto: fato novo, inexistindo prazo. Aqui, no pode haver
reviso in pejus.
168
(ii) Se for ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana, no se fala em
demisso, mas em destituio.
169
16. CONTROLE DA ADMINISTRAO
170
momento. As polticas pblicas dependem de grande discricionariedade, que
pode, no entanto, ser controlada a partir dos princpios constitucionais. Nesse
sentido, v. ADPF 45, que trata da reserva do possvel e do mnimo existencial.
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CONTROLE DE LEGALIDADE. Tanto o Judicirio quanto Administrao podem fazer
controle de legalidade. Formas:
(1) CONVALIDAO. Havendo erro, servidor tem dever de consert-lo: cabe convalidar
ato se o erro for sanvel (ato invlido passa a ser vlido), preservando-se a natureza
do ato (licena continua licena; permisso continua permisso).
(2) CONVERSO. Em alguns casos, posso aproveitar ato para outro (converso ou
sanatria); transformo ato mais rigoroso e defeituoso em ato mais simples, porm
sem defeito: concesso de servio pblico exige autorizao legislativa; sem esse
requisito, posso aproveit-lo para permisso, contrato precrio.
(3) ANULAO. O administrador tem o dever de retirar o ato se ilegal. ESTABILIZAO
DE EFEITOS: se retirada de ato cumpre com dever de legalidade, mas ao mesmo
tempo descumpre outros deveres constitucionais (segurana jurdica), deve-se
ponderar: melhor retirar ato mesmo? Teoria do funcionrio de fato: servidor nomeado
ilegalmente deve ser retirado, mas sua remunerao no pode ser devolvida,
tampouco devem seus atos serem declarados nulos, prevalecendo a segurana
jurdica. O STJ chegou mesmo a ir alm: em caso de servidor empossado sem
concurso em 1989, em virtude do grande tempo entre nomeao e cincia da
legalidade, decidiu-se manter o servidor no cargo.
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Controle quanto HIERARQUIA:
(1) Controle HIERRQUICO: decorrente do poder hierrquico, sendo o principal
instrumento de controle hierrquico a fiscalizao hierrquica; h tambm o recurso
administrativo.
(2) Controle FINALSTICO: prprio da descentralizao (transferncia da administrao
direta para outra PJ): existe hierarquia entre administrao direta e indireta?
Descentralizao tem como base a AUSNCIA de hierarquia, mas permanece o
controle quanto ao cumprimento da finalidade. Melhor exemplo: superviso
ministerial.
CONSRCIO PBLICO. Com lei 11.107/2005, criou-se instituto para reunio de entes
polticos (no podem ser outros), a fim de gesto associativa visando ao cumprimento de
obrigao especfica, permitindo-se criao de nova PJ para tanto. Exemplo: proteo
ambiental de rea em Municpio, que interessa tambm a Estado e Unio. Para tanto,
necessrio PROTOCOLO DE INTENES, que fixam os objetivos; a aprovao depende
do Legislativo de cada ente; aprovado, possvel firmar CONTRATO DE CONSRCIO.
uma modalidade nova de contrato administrativo, junto com concesso, permisso etc.,
do qual se origina uma ASSOCIAO de regime a ser decidido por entes (associao
poder ser de regime pblico, ficando semelhante autarquia, ou de regime privado,
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aproximando-se da SEM e EP). Crtica: se associao de regime privado, no seria
totalmente privado, mas hbrido como SEM e EP, o que levaria evaso de uma srie de
obrigaes dos entes polticos. Agora, se associao for de regime pblico, ser como
autarquia, s que autarquia exige lei, enquanto associao depende somente de contrato
outro motivo de crtica. A associao resultante do consrcio pblico poder cobrar
preo por servio, poder desapropriar etc. Regime de pessoal dos consrcios pblicos:
CLT, emprego pblico. Isso importante porque, em 2005, valia regime mltiplo (um ente,
vrios regimes), mas hoje vale regime nico se Unio for partcipe, e o regime da Unio
estatutrio, como ficam os empregados de consrcio de que faa parte a Unio? Cabe
soluo pelo STF. A lei 11.107 trouxe regras especiais para as licitaes: multiplicao de
limites de dispensa de licitao. Novamente: maior liberdade para licitar, indicativa de que
lei foi motivada por interesses escusos.
AQUI...
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