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Daniel Sarmento - O Neoconstitucionalismo No Brasil
Daniel Sarmento - O Neoconstitucionalismo No Brasil
Daniel Sarmento
1 Introduo
O Direito brasileiro vem sofrendo mudanas profundas nos ltimos tempos, relacionadas
emergncia de um novo paradigma tanto na teoria jurdica quanto na prtica dos
tribunais, que tem sido designado como "neoconstitucionalismo". Estas mudanas, que
se desenvolvem sob a gide da Constituio de 88, envolvem vrios fenmenos
diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem ser assim sintetizados: (a)
reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua
importncia no processo de aplicao do Direito;1 (b) rejeio ao formalismo e recurso
mais freqente a mtodos ou "estilos" mais abertos de raciocnio jurdico: ponderao,
tpica, teorias da argumentao etc.;2 (c) constitucionalizao do Direito, com a
irradiao das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos
fundamentais, para todos os ramos do ordenamento;3 (d) reaproximao entre o Direito
e a Moral, com a penetrao cada vez maior da Filosofia nos debates jurdicos;4 e (e)
judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento de
poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.5
2 O que o neoconstitucionalismo?
Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies caracteriza-se pela
abertura e indeterminao semnticas - so, em grande parte, princpios e no regras - a
sua aplicao direta pelo Poder Judicirio importou na adoo de novas tcnicas e estilos
hermenuticos, ao lado da tradicional subsuno.27 A necessidade de resolver tenses
entre princpios constitucionais colidentes - freqente em constituies
compromissrias, marcadas pela riqueza e pelo pluralismo axiolgico - deu espao ao
desenvolvimento da tcnica da ponderao,28 e tornou freqente o recurso ao princpio
da proporcionalidade na esfera judicial.29 E a busca de legitimidade para estas decises,
no marco de sociedades plurais e complexas, impulsionou o desenvolvimento de
diversas teorias da argumentao jurdica,30 que incorporaram ao Direito elementos que
o positivismo clssico costumava desprezar, como consideraes de natureza moral, ou
relacionadas ao campo emprico subjacente s normas.
Neste quadro, embora me parea exagerado falar em superao da eterna querela entre
jusnaturalistas e positivistas pela via do neoconstitucionalismo, no h dvida de que a
relevncia prtica da desavena consideravelmente diminuda. verdade que, para os
positivistas inclusivos, o fundamento das normas revestidas de contedo moral ser
sempre um ato de autoridade, validado por uma regra de reconhecimento aceita pela
prtica da comunidade poltica. No final das contas, eles no se afastam do brocardo
hobbesiano de que autoritas non veritas facit legem. J para os no-positivistas, a
vigncia dos princpios morais no decorrer de um "teste de pedigree", mas de
exigncias da prpria Moral, acessveis razo humana. Porm, para ambas as linhas os
valores morais includos nas constituies so jurdicos e devem produzir efeitos no
mundo concreto.
Porm, no h uma posio clara nas fileiras neoconstitucionalistas sobre a forma como
devem ser compreendidos e aplicados os valores morais incorporados pela ordem
constitucional, que, pela sua vagueza e indeterminao, abrem-se a leituras muito
diversificadas. No contexto das sociedades plurais e "desencantadas" que existem no
mundo contemporneo, este debate torna-se crucial, uma vez que no h mais consensos
axiolgicos em torno das questes difceis que o Direito chamado a resolver. Este
pluralismo mundivisivo torna invivel, pela falta de legitimidade, o uso da argumentao
de cunho jusnaturalista, que apele religio, natureza ou metafsica, para equacionar
as mais complexas controvrsias jurdicas.50
Neste cenrio, h espao tanto para vises comunitaristas,51 que buscam na moralidade
positiva e nas pr-compreenses socialmente vigentes o norte para a hermenutica
constitucional, endossando na seara interpretativa os valores e cosmovises
hegemnicos na sociedade, como para teorias mais prximas ao construtivismo tico,52
que se orientam para uma moralidade crtica, cujo contedo seja definido atravs de um
debate racional de idias, fundado em certos pressupostos normativos, como os de
igualdade e liberdade de todos os seus participantes. No h como identificar o
neoconstitucionalismo com nenhuma destas posies, que marcam o importante debate
entre comunitarismo e liberalismo na filosofia poltica contempornea.
At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico jurdico, e, no Direito
Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. O Poder Judicirio no
desempenhava um papel poltico to importante, e no tinha o mesmo nvel de
independncia de que passou a gozar posteriormente. As constituies eram prdigas na
consagrao de direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos
governantes de planto para sarem do papel - o que normalmente no ocorria. Em
contextos de crise, as frmulas constitucionais no eram seguidas, e os quartis
arbitravam boa parte dos conflitos polticos ou institucionais que eclodiam no pas.
O segundo momento importante o da chegada ao Brasil das teorias jurdicas ditas ps-
positivistas. Foram marcos relevantes a publicao da 5 edio do Curso de Direito
Constitucional, de Paulo Bonavides, 69bem como do livro A Ordem Econmica na
Constituio de 1988, de Eros Roberto Grau,70 que divulgaram entre ns a teoria dos
princpios de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy, e fomentaram as
discusses sobre temas importantes, como a ponderao de interesses, o princpio da
proporcionalidade e eficcia dos direitos fundamentais. Tambm deve ser salientada a
ampla penetrao, no mbito de algumas ps-graduaes em Direito, a partir de meados
dos anos 90, do pensamento de filsofos que se voltaram para o estudo da relao entre
Direito, Moral e Poltica, a partir de uma perspectiva ps-metafsica, como John Rawls e
Jrgen Habermas.71 E ainda merece destaque o aprofundamento no pas dos estudos de
hermenutica jurdica, a partir de uma nova matriz terica inspirada pelo giro lingstico
na Filosofia, que denunciou os equvocos do modelo positivista de interpretao at
ento dominante, assentado na separao cartesiana entre sujeito (o intrprete) e objeto
(o texto da norma).72
E esta nova racionalidade se espraia para diversos ramos do Direito. No Direito Civil,74
Penal,75 Administrativo, 76por exemplo, cada vez mais a doutrina emprega normas e
valores constitucionais para reler os institutos tradicionais, colorindo-os com novas
tintas. E trata-se no apenas de aplicar diretamente as normas constitucionais
especificamente voltadas para cada uma destas reas, como tambm de projetar sobre
estes campos a influncia dos direitos fundamentais e dos princpios mais gerais do
nosso constitucionalismo, muitas vezes superando antigos dogmas e definindo novos
paradigmas.
Neste segundo momento, ocorre ainda uma significativa mudana no enfoque dos
estudos sobre jurisdio constitucional no Brasil. Antes, os trabalhos nacionais sobre o
tema se limitavam basicamente a discutir questes processuais, mas, a partir do final dos
anos 90, diversos estudos incorporam outras perspectivas anlise da questo,
dedicando ateno complexa problemtica da legitimidade democrtica do controle de
constitucionalidade,77 tendo em vista a chamada "dificuldade contra-majoritria" do
Judicirio.78 Num contexto como o nosso, em que a jurisdio constitucional est
prevista pelo prprio texto magno, o debate relevante do ponto de vista prtico no o
de t-la ou no, mas sim a forma como deve ser exercida. Dependendo do
posicionamento adotado, pode-se preconizar um maior ou menor grau de ativismo
judicial, ou defender o ativismo em algumas reas, mas recus-lo em outras. Nesta nova
agenda de discusses sobre a jurisdio constitucional, a argumentao jurdica se
entrelaa inevitavelmente com o debate de Filosofia Poltica, abrindo espao para
posies variadas, como os vrios matizes de procedimentalismo e de substancialismo
que vm florescendo na doutrina brasileira.79 Dentre estas posies, no h dvida de
que a mais identificada ao neoconstitucionalismo a substancialista, que compartilha
com ele a crena numa ampla legitimidade do ativismo judicial em favor dos valores
constitucionais.
Neste quadro, em que pesem as mltiplas resistncias que sofre, possvel apontar a
emergncia de uma nova forma de conceber o Direito e o Estado na sociedade brasileira
contempornea, que, se quisermos adotar a terminologia hoje em voga, pode ser
chamada de neoconstitucionalismo.
Nas prximas linhas, abordarei, de maneira breve, trs crticas que podem ser levantadas
contra o neoconstitucionalismo: (a) a de que o seu pendor judicialista anti-
democrtico; (b) a de que a sua preferncia por princpios e ponderao, em detrimento
de regras e subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em razo de singularidades da
nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito, em
detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo.
Outras crticas importantes existem,103 mas por limites de tempo e espao, preferi
priorizar aqui estas trs, que so as que geram maior apreenso no cenrio brasileiro.
a) Neoconstitucionalismo e "judiciocracia"
Esta crtica democrtica se assenta na idia de que, numa democracia, essencial que as
decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo prprio povo ou por seus
representantes eleitos e no por sbios ou tecnocratas de toga. verdade que a maior
parte dos tericos contemporneos da democracia reconhece que ela no se esgota no
respeito ao princpio majoritrio, pressupondo antes o acatamento das regras do jogo
democrtico, que incluem a garantia de direitos bsicos, visando a viabilizar a
participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem como alguma proteo s
minorias.105 Porm, temos aqui uma questo de dosagem, pois se a imposio de alguns
limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da democracia, o
exagero tende a revelar-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade do
povo de se autogovernar.106
Isso se deu, por exemplo, nos Estados Unidos nas primeiras dcadas do sculo passado,
em perodo que ficou conhecido como Era de Lochner,112 quando a Suprema Corte
impediu sistematicamente a edio de legislao trabalhista e de outras medidas que
implicavam em interferncia na esfera econmica em proveito das classes
desfavorecidas, com base numa leitura substantiva da clusula do devido processo legal.
No cenrio contemporneo, Ran Hirshl113 sustenta que o processo de judicializao da
poltica que vem ocorrendo nos ltimos anos em diversos pases do mundo - ele fez um
atento, ainda que controvertido, estudo dos casos do Canad, Israel, frica do Sul e
Nova Zelndia -, teria como pano de fundo uma tentativa das elites econmicas e
culturais, que perderam espao na poltica majoritria, de manterem o seu poder,
reforando no arranjo institucional do Estado o peso do Judicirio, no qual elas ainda
tm hegemonia. E, aqui no Brasil, ser que a proteo absoluta que vem sendo conferida
ao direito adquirido - inclusive o de furar teto salarial do funcionalismo fixado por
emenda Constituio 114 - e o "ultra-garantismo" penal nos crimes do colarinho
branco no seriam exemplos deste mesmo fenmeno?
Por outro lado, uma nfase excessiva no espao judicial pode levar ao esquecimento de
outras arenas importantes para a concretizao da Constituio e realizao de direitos,
gerando um resfriamento da mobilizao cvica do cidado. verdade que o ativismo
judicial pode, em certos contextos, atuar em sinergia com a mobilizao social na esfera
pblica. Isto ocorreu, por exemplo, no movimento dos direitos civis nos Estados Unidos
dos anos 50 e 60, que foi aquecido pelas respostas positivas obtidos na Suprema Corte,
no perodo da Corte de Warren.115 Mas nem sempre assim. A nfase judicialista pode
afastar do cenrio de disputa por direitos as pessoas e movimentos que no pertenam
nem tenham proximidade com as corporaes jurdicas.
Mas, em outros campos, pode ser mais recomendvel uma postura de autoconteno
judicial, seja por respeito s deliberaes majoritrias adotadas no espao poltico,123
seja pelo reconhecimento da falta de expertise do Judicirio para tomar decises que
promovam eficientemente os valores constitucionais em jogo, em reas que demandem
profundos conhecimentos tcnicos fora do Direito - como Economia, polticas pblicas e
regulao.124 Nestes casos, deve-se reconhecer que outros rgos do Estado esto mais
habilitados para assumirem uma posio de protagonismo na implementao da vontade
constitucional.
Nesta linha, vejo com reticncias a sedimentao, na nossa cultura jurdica, da viso de
que o grande - seno o nico - intrprete da Constituio seria o Poder Judicirio.125
Esta leitura descarta a autoconteno judicial bem como tende a desprezar a
possibilidade de que sejam travados construtivos dilogos interinstitucionais entre
diversos rgos estatais para a definio da melhor interpretao dos ditames
constitucionais.126 Um bom exemplo127 deste desvio ocorreu no julgamento da
constitucionalidade das pesquisas em clulas-tronco embrionrias realizada pelo STF,
em que pese o resultado final do julgamento ter sido substancialmente correto. Naquela
ocasio, o importante argumento deduzido na tribuna e em memoriais por Luis Roberto
Barroso - que advogava para um dos amici curiae favorveis s pesquisas -, de que o
Judicirio deveria adotar posio cautelosa no julgamento da constitucionalidade da lei
impugnada, tendo em vista o amplo consenso em torno dela obtido durante o processo
legislativo, tanto no Senado como na Cmara, foi explicitamente rechaado por alguns
ministros, que consideraram o ponto irrelevante. E outros ministros, em votos vencidos,
se sentiram confortveis at para defender a imposio de novas normas pelo STF na
rea do Biodireito, arvorando-se condio de legisladores num campo para o qual,
evidentemente, lhes faltava qualquer expertise.
Se, at no muito tempo atrs, os princpios no eram tratados como autnticas normas
por aqui - s tinha bom direito quem podia invocar uma regra legal clara e precisa em
favor da sua pretenso - com a chegada do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo,
passou-se em poucos anos da gua para o vinho. Hoje, instalou-se um ambiente
intelectual no Brasil que aplaude e valoriza as decises principiolgicas, e no aprecia
tanto aquelas calcadas em regras legais, que so vistas como burocrticas ou positivistas
- e positivismo hoje no pas quase um palavro.128 Neste contexto, os operadores do
Direito so estimulados a invocar sempre princpios muito vagos nas suas decises,
mesmo quando isso seja absolutamente desnecessrio, pela existncia de regra clara e
vlida a reger a hiptese. Os campees tm sido os princpios da dignidade da pessoa
humana e da razoabilidade. O primeiro empregado para dar imponncia ao
decisionismo judicial, vestindo com linguagem pomposa qualquer deciso tida como
politicamente correta, e o segundo para permitir que os juzes substituam livremente as
valoraes de outros agentes pblicos pelas suas prprias.
No pretendo sustentar com isso que se deva retroceder ao tempo em que os princpios
no eram aplicados pelos juzes brasileiros. Tambm os princpios so essenciais na
ordem jurdica, pois conferem mais plasticidade ao Direito - o que essencial numa
sociedade hiper-complexa como a nossa - e permitem uma maior abertura da
argumentao jurdica Moral e ao mundo emprico subjacente. O importante
encontrar uma justa medida, que no torne o processo de aplicao do Direito amarrado
demais, como ocorreria num sistema baseado exclusivamente em regras, nem solto
demais, como sucederia com um que se fundasse apenas em princpios. Penso que
chegada a hora de um retorno do pndulo no Direito brasileiro,131 que, sem descartar a
importncia dos princpios e da ponderao, volte a levar a srio tambm as regras e a
subsuno.
Ademais, naquelas hipteses em que a aplicao de princpios for realmente apropriada,
ela deve dar-se de forma mais racional e fundamentada. Deve-se adotar a premissa de
que quanto mais vaga for a norma a ser aplicada, e mais intenso o componente volitivo
envolvido no processo decisrio, maior deve ser o nus argumentativo do intrprete, no
sentido de mostrar que a soluo por ele adotada a que melhor realiza os valores do
ordenamento naquele caso concreto.132 A tendncia atual de invocao frouxa e no
fundamentada de princpios colide com a lgica do Estado Democrtico de Direito, pois
amplia as chances de arbtrio judicial, gera insegurana jurdica e atropela a diviso
funcional de poderes, que tem no iderio democrtico um dos seus fundamentos - a
noo bsica de que as decises sobre o que os cidados e o Estado podem e no podem
fazer devem ser tomadas preferencialmente por quem represente o povo e seja por ele
escolhido.
E h na sociedade brasileira traos que tornam ainda mais perigosa esta tendncia
frouxido e emotividade na metodologia jurdica. Nossa cultura caracteriza-se muito
mais pelo "jeitinho"133 e pelo patrimonialismo134 do que pela valorizao do
cumprimento impessoal de regras. O brasileiro - j dizia Srgio Buarque de Holanda135
- o "homem cordial", que tende a antepor a lgica privada do compadrio e da simpatia
racionalidade objetiva das leis. Esta singularidade das nossas relaes sociais no atua
de forma neutra em relao a todos os cidados. Ela implica na adoo de posturas
estatais em geral muito benevolentes em relao aos donos do poder e seus apanigados,
e de posies muito mais duras dirigidas aos grupos excludos e marginalizados.136 Uns
poucos acabam pairando acima das leis, que no os alcanam para limitar a sua conduta
ou sancionar os seus desvios, enquanto outros permanecem abaixo dela, sendo atingidos
apenas pelo brao punitivo do Estado, pois a violao rotineira dos seus direitos
naturalizada, tornando-se invisvel.
Uma reflexo importante sobre tema correlato foi empreendida por Marcelo Neves,138 a
partir das categorias da teoria sistmica de Niklas Luhman. Para Luhman,139 em
apertada sntese, o Direito, nas hipercomplexas sociedades modernas, seria
autopoitico,140 pois consistiria num subsistema social estruturalmente fechado em
relao ao meio envolvente, que operaria de acordo com um cdigo binrio prprio - o
lcito/ ilcito. As influncias do meio envolvente sobre o Direito seriam filtradas atravs
deste cdigo, assegurando a autonomia da esfera jurdica diante dos outros subsistemas
sociais, como a Economia, a Poltica, a Religio etc. Contudo, Marcelo Neves sustenta
que em sociedades perifricas, como o Brasil, no se desenvolveu plenamente este
fechamento estrutural do Direito. Por aqui, fatores como a nossa "constitucionalizao
simblica" geraram uma insuficiente diferenciao do Direito em relao a outros
subsistemas sociais, permitindo que elementos a princpio estranhos ao cdigo binrio
do jurdico - como a questo do poder poltico e do poder econmico - se infiltrem
sistematicamente nos processos de aplicao das normas, condicionando o seu resultado.
A teoria dos sistemas de Luhman no funcionaria bem entre ns, pois teramos um
Direito em boa parte alopoitico.Para tal perspectiva, esta maior abertura do Direito ao
meio envolvente no assume o potencial emancipatrio preconizado pela teoria
neoconstitucionalista. Ela funciona muito mais como um mecanismo de cristalizao de
diferenas sociais, mantendo a hiper-incluso de uns, ao preo da excluso de outros.
No penso que esta seja uma conseqncia necessria da adoo de uma perspectiva
jurdica mais principialista no Brasil. O maior cuidado metodolgico, adicionado
adoo de uma diretriz hermenutica substantiva, que afirme a misso essencial do
Direito de assegurar justia e segurana s pessoas, tratando-as como livres e iguais,
pode minimizar as possibilidades de um uso enviesado da teoria neoconstitucional, que
acabe favorecendo aos mesmos de sempre. Mas, diante das nossas tradies, no h
como negar que os riscos so elevados.
c) Neoconstitucionalismo e panconstitucionalizao
Com efeito, quem defende que tudo ou quase tudo j est decidido pela Constituio, e
que o legislador um mero executor das medidas j impostas pelo constituinte, nega, por
conseqncia, a autonomia poltica ao povo para, em cada momento da sua histria,
realizar as suas prprias escolhas. O excesso de constitucionalizao do Direito reveste-
se, portanto, de um vis antidemocrtico. Esta ordem de preocupaes levou Ersnt
Forsthof, na Alemanha, a criticar as teorias que viam a Constituio como uma espcie
de "genoma jurdico (...) do qual tudo deriva, do Cdigo Penal at a lei sobre a
fabricao de termmetros"144. E a questo torna-se ainda mais delicada diante da
constatao de que, pela abertura semntica dos direitos fundamentais e dos princpios -
principal matria-prima da constitucionalizao do Direito - o seu principal agente acaba
sendo o Poder Judicirio, ao dar a ltima palavra sobre a interpretao daquelas
clusulas. Da porque, o debate sobre a constitucionalizao do Direito se imbrica
inexoravelmente com as discusses a propsito da judicializao da poltica e do
decisionismo, referidas acima.
5 Concluso
Certamente, uma viso equilibrada da Teoria do Direito com tais caractersticas pode
contribuir para o aperfeioamento do Estado Democrtico de Direito no Brasil. O
mesmo j no digo de concepes mais radicais do neoconstitucionalismo, que podem
ser muito boas para arrancar aplausos entusiasmados das platias nos seminrios
estudantis, mas que no se conciliam com exigncias fundamentais de segurana
jurdica, democracia e liberdade, que so alicerces de qualquer bom constitucionalismo -
novo ou velho.
1
Sobre a teoria de princpios no Brasil, veja-se, dentre outros, Ana Paula de Barcellos. A
eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; Humberto Bergman vila. Teoria dos
princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2. ed. So Paulo: RT, 2005;
Jane Reis Gonalves Pereira. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma
contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria
dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Virglio Afonso da Silva. O contedo
essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. So Paulo.
Tese (concurso de Professor Titular de Direito Constitucional da USP).
2
Veja-se, em tons variados, Lnio Luiz Streck. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma
explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999; Lus Roberto Barroso (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Margarida
Maria Lacombe Camargo. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo
do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Inocncio Mrtires Coelho. Interpretao
constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2003; Ana Paula de
Barcellos. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005
3
Sobre o fenmeno da constitucionalizao do Direito, confira-se os inmeros artigos
que compem a coletnea organizada por Cludio Pereira de Souza Neto e por mim. A
constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
4
Cfr., na literatura constitucional brasileira, Gisele Guimares Cittadino. Pluralismo,
direito e justia distributiva: elementos de filosofia constitucional contempornea. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 1998; Oscar Vilhena Vieira. A Constituio e sua reserva de
justia: um ensaio sobre os limites materiais do poder de reforma. So Paulo: Malheiros,
1999; Ricardo Lobo Torres (Org.). A legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002; Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria constitucional e democracia
deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Lnio Luiz Streck. Verdade e consenso:
Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006;
Samantha Chantal Dobrowolski. A construo social do sentido da Constituio na
democracia contempornea: entre soberania popular e direitos humanos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007; lvaro Ricardo de Souza Cruz. Hermenutica jurdica e(m) debate:
o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. Belo
Horizonte: Frum, 2007.
5
Sobre a judicializao da poltica no Brasil, veja-se Luiz Werneck Vianna et al. A
judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999;
Giselle Cittadino. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao
de poderes. In: Luiz Werneck Vianna (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil.
Belo Horizonte: UFMG, 2002. p. 17-42; Rogrio B. Arantes. Constitucionalism, the
expansion of Justice and the Judicialization of Poltics in Brazil. In: Rachel Sieder; Line
Schjolden; Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin America. New York:
Palgrave Macmillan, 2005. p. 232-262; Luis Roberto Barroso. Judicializao, ativismo
judicial e legitimidade democrtica. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.
Para uma perspectiva comparativa, veja-se Neal C. Tate; Tobjorn Vallinder (Ed.). The
Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995;
Alec Stone Sweet. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford:
Oxford Univesity Press, 2000; e, em tom profundamente crtico, Ran Hirschl. Towards
Juristocracy: the Origins and Consequences of the New Constitucionalism. Cambridge:
Harvard University Press, 2004.
6
Miguel Carbonell et al. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. Mais
recentemente, o autor publicou nova coletnea tambm dedicada ao estudo do
neoconstitucionalismo intitulada Teoria del Neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos.
Madrid: Trotta, 2007.
7
O jurista argentino Carlos Santiago Nino, por exemplo, faleceu em 1993, quando ainda
nem se empregava esta denominao.
8
Cf. Robert Alexy. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como
teoria da fundamentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva; reviso
tcnica da traduo e introduo edio brasileira Claudia Toledo. 2. ed. So Paulo:
Landy, 2005; Luis Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008.
p. 306-350.
9
Cf. Lnio Luiz Streck. Verdade e consenso. Op. cit., p. 197-246.
10
Ronald Dworkin e Carlos Santiago Nino so, sem sombra de dvida, autores liberais,
no no sentido que se atribui ao termo no Brasil - de adeptos de doutrina econmica
favorvel ao Estado mnimo e ao mercado - mas sim no sentido corrente na Filosofia
Poltica, que associa o liberalismo defesa dos direitos individuais e da neutralidade do
Estado em relao s diversas concepes sobre a "vida boa" existentes na sociedade.
Veja-se, neste sentido, Ronald Dworkin. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard
University Press, 1985. p. 181-236; Carlos Santiago Nino. La constitucin de la
Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 70-100.
11
Lnio Luiz Streck, que se alinha ao neoconstitucionalismo, defende posturas
tipicamente comunitaristas, como o papel da Constituio na definio de modelos de
"vida boa" para orientao da vida social e da ao individual. Cf. Jurisdio
constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 95-288.
12
Antonio Cavalcanti Maia, um dos mais ardorosos defensores do neoconstitucionalismo
no pas, tambm procedimentalista e adepto das teorias jurdicas de Jrgen Habermas.
Veja-se, neste sentido, o seu denso texto "Nos vintes anos da carta cidad: do ps-
positivismo ao neoconstitucionalismo". In: Cludio Pereira de Souza Neto; Daniel
Sarmento; Gustavo Binenbojm (Coord.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 117-168, em que esta sua dupla filiao intelectual
explicitada.
13
Segundo Miguel Carbonell, o neoconstitucionalismo desdobra-se em trs planos de
anlise que se conjugam: o dos textos constitucionais, que se tornaram mais substantivos
e incorporaram amplos elencos de direitos fundamentais; o das prticas judiciais, que
passaram a recorrer a princpios constitucionais, ponderao e a mtodos mais flexveis
de interpretao, sobretudo na rea de direitos fundamentais; e o dos desenvolvimentos
tericos de autores que, com as suas idias, ajudaram no s a compreender os novos
modelos constitucionais, mas tambm participaram da sua prpria criao. Cf. Miguel
Carbonell. Neoconstitucionalismo: elementos para una definicin. In: Eduardo Ribeiro
Moreira; Mauricio Pugliesi. 20 anos da Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 197-208.
14
No mesmo sentido, Luis Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e
Constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional do Brasil. In:
Cludio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento. A constitucionalizao do direito:
fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.
203-250.
15
Cf. Carlos Bernal Pulido. El Derecho de los Derechos. Bogot: Universidad Externado
de Colmbia, 2006; Manoel Jose Cepeda Espinosa. Judicialization of Politics in
Colombia: the old and the new. In: Rachel Sieder, Line Schonjen; Alan Angell. The
Judicialization of Politics in Latin America. Op. cit., p. 67-104; Rodrigo Uprimmy;
Maurcio Garcia-Villegas. Tribunal Constitucional e emancipao social na Colmbia.
In: Boaventura de Souza Santos. Democratizar a democracia: os caminhos da
democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. p. 297-339.
16
Cf. Catalina Smulovitz. Petitioning and Creating Rights: Judicialization in Argentina.
In: Rachel Sieder; Line Scjolden; Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin
America. Op. cit., p. 161-185.
17
Cf. Miguel Carbonell. Los Derechos Fundamentales en Mxico. 2. ed. Mxico: Porra,
2006; Pilar Domingo. The Changing Political Role of the Judiciary in Mxico. In:
Rachel Sieder; Line Scjolden; Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin
Amrica. Op. cit., p. 21-46.
18
Cf. Heinz Klug. South frica: From Constitucional Promise to Social Transformation.
In: Jeffrey Goldsworthy. Interpreting Constitutions: A Comparative Study. Oxford:
Oxford University Press, 2006. p. 266-320.
19
Cf. S. P. Sathe. ndia: From Positivism to Structuralism. In: Jeffrey Goldsworthy. Op.
cit., p. 215-265.
20
Veja-se, a propsito, Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Torino: Einaudi, 1992. p.
57-96.
21
Cf. Eduardo Garca de Enterra. La Constitucin como Norma y el Tribunal
Constitucional. 3. ed. Madrid: Civitas, 1985. p. 41.
22
Na Alemanha, a mudana ocorreu sob a vigncia da Lei Fundamental, adotada em
1949, e foi fortemente impulsionada pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional do
pas, que construiu teorias importantes, como a da Constituio como uma ordem de
valores, em cujo centro situa-se o princpio da dignidade humana, que se irradia por todo
o ordenamento. Veja-se, a propsito, Dieter Grimm. Human Rights and Judicial Review
in Germany. In: David M. Beatty (Org.). Human Rights and Judicial Review: A
Comparative Perspective. Dodrecht: Martin Urjhoff, 1994. p. 267-295.
23
Na Itlia, as mudanas se deram sob a gide da atual Constituio, editada em 1947,
mas s aps o funcionamento da Corte Constitucional, que se deu em 1956. At ento, a
Corte de Cassao, composta por juzes recrutados ainda no perodo do fascismo, era
provisoriamente encarregada da guarda da Constituio, o que fazia de forma muito
tmida, no mais das vezes negando eficcia jurdica s normas constitucionais, sob o
argumento de que seriam programticas. Veja-se, a propsito, Ricardo Guastini. "A
constitucionalizao do ordenamento jurdico e a experincia italiana". In: Cludio
Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento. A constitucionalizao do direito:
fundamentos tericos e aplicaes especficas. Op. cit., p. 271-294.
24
Cf. No modelo do constitucionalismo norte-americano entende-se, desde os
primrdios, que a Constituio autntica lei, e que o Judicirio pode invalidar as
decises legislativas que a contrariem, apesar do controle de constitucionalidade no
estar expressamente previsto no texto constitucional daquele pas. Esta idia, que j
estava assentada no Federalista n. 78, escrito por Alexander Hamilton antes da
aprovao da Constituio, foi posta em prtica pela primeira vez contra lei federal no
clebre caso Marbury v. Madison, julgado em 1803 pelo juiz Marshall. Veja-se, a
propsito, Paul Brest; Sanford Levinson; Jack Balkin; Akhil Reed Amar. Processes of
Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials. New York: Aspen Publishers,
2000. p. 79-103.
Uma a teoria da democracia dualista, defendida por Bruce Ackerman, que sustenta que
as decises adotadas pelo prprio povo, em contextos de grande mobilizao cvica,
devem ser protegidas do alcance da vontade dos representantes do povo, formada em
momentos em que a cidadania no esteja intensamente envolvida. Esta teoria distingue a
poltica extraordinria, correspondente queles "momentos constitucionais", da poltica
ordinria, que se realiza atravs das deliberaes do dia a dia dos rgos representativos.
Para a perspectiva ackermaniana, a poltica extraordinria - que no exige,
necessariamente, formalizao procedimental atravs de assemblia constituinte ou de
emenda constitucional - se situa em patamar superior poltica ordinria, e pode
legitimamente impor limites a esta (cf. Bruce Ackerman. We the people: Foundations.
Cambridge: The Belknap Press, 1991. p. 03-33).
Outra teoria a do pr-compromisso, que j foi advogada por Jon Elster. Segundo ela,
legtimo subtrair do alcance das maiorias determinadas questes fundamentais, que
expressam princpios fundamentais de justia poltica, ou garantam os pressupostos da
prpria democracia, tendo em vista o risco de que, no processo poltico majoritrio, em
momentos de irracionalidade, o povo possa ser vtima de suas prprias fraquezas ou
paixes momentneas, atentando contra tais princpios (cf. Ulisses and Sirens.
Cambridge: Cambridge University Press, 1979).
Na questo de fundo abordada naquele caso, entendo que o STF estava certo. Tratava-se
de invalidar uma norma legal que estendera o foro de prerrogativa de funo a ex-
ocupantes de cargos pblicos, visando a restaurar antiga jurisprudncia do STF,
sedimentada na Smula 394 do Tribunal, que acabara de ser cancelada. O princpio
republicano no era compatvel com tal medida, que configurava ntido privilgio. O que
me parece inaceitvel e profundamente anti-democrtico, com a devida vnia, no o
resultado alcanado pela Corte - com o qual concordo - mas o argumento empregado, de
que o legislador no pode interpretar a Constituio.
126
Existe hoje uma fecunda produo acadmica no cenrio anglo-saxo sobre as
vantagens de modelos tericos que favoream dilogos entre diversos rgos e
instituies na interpretao constitucional, ao invs de afirmarem a exclusividade ou
mesmo a supremacia do Judicirio nesta seara. Veja-se, a propsito, Laurence G. Sager.
Justice in Plainclothes: A Theory of American Constitutional Practice. New haven: Yale
University Press, 2004; Mark Tushnet. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and
Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton: Princeton
University Press, 2008; Mark C. Miller; Jeb Barnes (Ed.). Making Police, Making Law:
An Interbranch Perspective. Washington D.C: Georgetown University Press, 2004.
127
Colhi o exemplo no estudo de Oscar Vilhena Vieira. Supremocracia. In: Daniel
Sarmento (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.
128
Como um no-positivista, tenho a necessria imparcialidade para criticar os equvocos
da doutrina brasileira nas suas invectivas contra o positivismo, que muitas vezes
caracterizam verdadeira "falcia do espantalho": ataca-se no a prpria teoria positivista,
mas uma distorcida caricatura dela. Duas afirmaes erradas, que eu mesmo j fiz em
textos anteriores, so muito freqentes: a de que o positivismo recusa a aplicao dos
princpios jurdicos, e a de que ele teria sido a Filosofia do Direito cultivada na
Alemanha nazista.
preciso assentar as bases crticas desta Moral que deve penetrar o Direito, para evitar
que o moralismo conservador seja expulso do ordenamento pela porta da frente,
superado pela legislao moderna, em razo da progressiva liberalizao da sociedade,
mas volte pela porta dos fundos, atravs da argumentao jurdica dos juzes, lastreada
em conceitos vagos, como "ordem pblica" e "bons constumes", ou em standards como
o comportamento do "bom pai de famlia".
http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO
=56993