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RESUMO: A Teoria Estado de Coisas Inconstitucional surgiu na Corte Colmbia, nas chamadas aes de tutela.
Esta teoria tem a finalidade de dar cabo a situaes fticas que violam direitos fundamentais de forma massiva,
genrica e sistmica. Tais violaes so atribuveis, direta ou indiretamente, a uma pluralidade de autoridades, o
que gera um quadro de verdadeiro bloqueio institucional. O Poder Judicirio acionado para buscar a superao
desse estado calamitoso. Para tanto, clama-se pelo reconhecimento do ECI e, a partir desse reconhecimento,
possvel a adoo de medidas conducentes a efetivas os direitos vulnerados. As decises a serem tomadas sero
abertas e flexveis, buscando a participao de todas as autoridades pblicas envolvidas, o que se denomina de
ativismo de dilogo. O Supremo Tribunal Federal, por meio de uma arguio de descumprimento de preceito
fundamental ADPF (347), foi provocado a se manifestar sobre a existncia de um estado de coisas
inconstitucional em relao ao sistema penitencirio brasileiro. Por meio da medida cautelar da referida ADPF, o
ECI foi reconhecido. Portanto, este trabalho tem o a finalidade de analisar de modo aprofundado a teoria do ECI,
bem como verificar se esta teoria pode efetivar direitos fundamentais.
Palavras-chave: Teoria do Estado de Coisas Inconstitucional. Evoluo e pressupostos do ECI. Violao de
direitos e garantias fundamentais.
ABSTRACT: THE STATE OF UNCONSTITUCIONAL THINGS THEORY SURGED ON COLOMBIAN
COURT, IN THE SO-CALLED ACTIONS OF PROTECTION. THIS THEORY HAS THE OBJECTIVE TO
END FACT SITUATIONS THAT VIOLATE FUNDAMENTALS RIGHTS MASSIVELY, GENERICALLY
AND SYSTEMATICALLY. THAT TRANSGRESSIONS ARE IMPUTED, DIRECTLY OR INDIRECTLY,
TO A GROUP OF AUTHORITIES, REVEALING A INSTITUCIONAL BLOCK. THE JUDICIARY IS
CALLED TO SUPERAT THIS TRAGIC STATE. THEREFORE, THE RECOGNITION OF SUT IS ASKED
AND, A AFTER THIS RECOGNITION, ITS BECAME POSSIBLE THE ADOPTION OF MEASURES THAT
TRY TO EFFECT THE VIOLATED RIGHTS. THE DECISIONS MUST BE OPEN AND FLEXILE,
CALLING THE PUBLIC AUTHORITIES ENVOLVED TO PARTICIPATE, WHAT IS DENOMINATED
DIALOGUE ACTIVISM. THE BRAZILIAN SUPRUME COURT, BY NA ACTION OF CONSTITUCIONAL
CONTROL, W4AS CALLED TO MANIFEST ABOUT THE EXISTENCE OF A UNCONSTITUCIONAL
STATE ABOUT THE PENITENTIARY SYS5TEM. THE SUT WAS RECOGNIZED. THEREFORE, THIS
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Graduado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (1985), Especializao na
Organizao Iberoamericana de Seguridad Social - OISS (Madrid) e Doutor em Direito pela Universidad
Complutense de Madrid, sob orientao do Professor Catedrtico Don Efrn Borrajo Dacruz.. Professor do
Programa de Mestrado em Direito da UCB.
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Professor dos cursos de graduao em Direito e Relaes Internacionais e especializao da UCB/DF.
Doutorando em Direito pelo UniCEUB. Mestre em Direito Internacional Econmico pela UCB/DF. Membro dos
grupos de pesquisa NEPATS - Ncleo de Estudos e Pesquisas Avanadas do Terceiro Setor da UCB/DF, Direito
e Religio, Polticas Pblicas do UNICEUB. E.mail: edstron@yahoo.com.br
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Graduado em Direito pela UCB. Servidor do TJDFT. Especialista Direito Pblico. Membro dos grupos de
pesquisa NEPATS - Ncleo de Estudos e Pesquisas Avanadas do Terceiro Setor da UCB/DF
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PAPER HAS THE OBJECTIVE OF ANALYZE THE SUT THEORY, AS WELL VERIFY IF THIS THEORY
IS CAPABLE TO MATERIALIZE FUNDAMENTAL RIGHTS IN BRAZILIAN LEGAL ORDER.
KEYWORDS: THE STATE OF UNCONSTITUCIONAL THINGS THEORY. EVOLUTION AND
ASSUMPTIONS OF SUT. VIOLATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS
INTRODUO
O Estado o guardio dos direitos. Ele os reconhece em sua Constituio e nas leis e
tem o dever de implement-los, sendo, inclusive essa uma obrigao constitucional no Brasil,
tendo em vista, que os direitos e garantias fundamentais tem aplicao imediata, tal como
prevista no art. 5, 1 da Constituio de 1988.
Porm na atualidade h diversos setores e programas essnciais que esto beira de
um colapso no Brasil, como, por exemplo, o nosso sistema penitencirio. Nesse sentido, o
Supremo Tribunal Federal, j aplicou a teoria estrangeira do Estado de Coisas
Inconstitucional, deixando espao para discusso por parte da doutrina de sua aplicabilidade
no sistema jurdico brasileiro.
Salientamos que a teoria do Estado de Coisas Inconstitucional tem a finalidade de
efetivar direitos fundamentais que se encontram em situao de extrema violao. Esta teoria
tem origem na Corte Colombiana e, recentemente, foi internalizada na ordem jurdica
brasileira.
O instrumento jurdico utilizado para abordar a temtica foi uma arguio de
descumprimento de preceito fundamental, ao do controle concentrado de
constitucionalidade, a qual compete ao Supremo Tribunal Federal o processamento e
julgamento. Por meio da ADPF 347, o STF foi provocado a se manifestar sobre a existncia
de um Estado Inconstitucional de Coisas em relao ao sistema penitencirio brasileiro.
Na medida cautelar da respectiva ao constitucional, o STF acolheu a teoria do
Estado de Coisas Inconstitucional, afirmando a existncia de um quadro de violao massiva,
genrica e sistmica de direitos fundamentais, em decorrncia de aes e omisses do Poder
Pblico da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A despeito da declarao do Estado de
Coisas Inconstitucional, ainda houve o julgamento do mrito da prpria ADPF.
Nessa linha de inteleco, este presente trabalho busca responder seguinte
problematizao: a declarao do Estado de Coisas Inconstitucional um instrumento capaz
de efetivar direitos e garantias fundamentais na ordem jurdica brasileira?
Pelo exposto, exsurge como objetivo geral a anlise sobre a possiblidade da teoria do
Estado de Coisas Inconstitucional um instrumento capaz de efetivar direitos e garantias
fundamentais na ordem jurdica brasileira.
Para alcanar o objetivo geral, foram perseguidos os objetivos especficos que foram:
examinar os elementos que circundam a aplicao desta teoria, delimitar o conceito e
pressupostas para sua aplicao, bem como apontar as repercusses de sua utilizao pelo
Direito brasileiro.
Outrossim, analisamos a sua aplicao, mormente os aspectos fticos e processuais, na
ordem jurdica brasileira. Os institutos correlatos e as repercusses tambm sero abordados,
tais como o ativismo judicial, ativismo de dilogo, direitos fundamentais, omisses
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Neste ponto, cumpre ressaltar a excepcionalidade da declarao do ECI, uma vez que
as medidas a serem adotadas para interrupo desse estado inconstitucional de coisas,
podero, at certo ponto, influenciar acentuadamente nas funes a serem exercidas por
outros poderes, o que, ao invs da promoo do dilogo institucional, ocasionaria uma
indesejada interferncia, sob o ponto de vista do princpio da separao dos poderes.
Portanto, para que seja declarado o Estado de Coisas Inconstitucionais necessrio
que sejam reconhecidos alguns pressupostos. A Corte Constitucional colombiana asseverou
que dentre os fatores valorados para existir um estado de coisas inconstitucional importante
destacar:
(I)la vulneracin masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta
a un nmero significativo de personas;la adopcin de prcticas inconstitucionales,
como la incorporacin de la accin de tutela como parte del procedimiento para
garantizar el derecho conculcado la prolongada omisin de las autoridades en el
cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos;la no expedicin de
medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la
vulneracin de los derechos. la existencia de un problema social cuya solucin
compromete la intervencin de varias entidades, requiere la adopcin de un conjunto
complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un
esfuerzo presupuestal adicional importante; si todas las personas afectadas por el
mismo problema acudieran a la accin de tutela para obtener la proteccin de sus
derechos, se producira una mayor congestin judicial. (SENTENCIA T-025, 2004)
Nessa linha de inteleco, Campos (2016) sintetiza-os, apontando a existncia de pelo
menos trs pressupostos para que seja declarado o ECI, quais sejam:
(I) A constatao de um quadro no simplesmente de proteo deficiente, e
sim de violao massiva, generalizada e sistemtica de direitos fundamentais,
que afeta a um nmero amplo de pessoas; A falta de coordenao entre
medidas legislativas, administrativas, oramentrias e at judiciais,
verdadeira falha estatal estrutural, que gera tanto a violao sistemtica dos
direitos, quanto a perpetuao e agravamento da situao; A superao dessas
violaes de direitos exige a expedio de remdios e ordens dirigidas no
apenas a um rgo, e sim a uma pluralidade destes so necessrias
mudanas estruturais, novas polticas pblicas ou o ajuste das existentes,
alocao de recursos etc.
O primeiro pressuposto reconhece as violaes, massivas e generalizadas, aos direitos
fundamentais, que indica a violao ampla e que afete um grande nmero de pessoas, e no
to somente de uma violao pontual ou individual. Esta constatao ir ressaltar a urgncia
das medidas a serem adotadas, necessariamente por meio de um amplo dilogo institucional.
Como decorrncia do primeiro pressuposto, o segundo revela a origem das violaes,
que resultam no apenas da culpa de algum rgo ou entidade em especficos, mas de uma
gama fatores imputveis a vrios responsveis. Nesse sentido, observa-se uma falha
estrutural, de ordem legislativa, administrativa, oramentrio ou judicial, envolvendo grande
parte da mquina pblica.
Enquanto o primeiro e segundo pressupostos demonstram a prpria violao e sua
origem, o terceiro expressa a forma da superao de tal panorama. Para tanto, o Poder
Judicirio, reconhecendo os pressupostos anteriores, ir atuar para o efetivo dilogo
institucional, com base na expedio de remdios e ordens pblicas.
Por conseguinte, conforme destaca Montenegro (2015), devido a transcendncia e
complexidade das situaes em que se declara o ECI, o alcance deste no se limita a um
cenrio particular, incidindo sobre o campo processual, constitucional, fiscal, social e pblico.
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preceito fundamental, resultante de ato do poder pblico (art. 1, lei 9882/99), apreciada
originariamente pelo STF (art. 102, 1, CF).
Dentre os requisitos para utilizao da ADPF est: objetivo de evitar ou reparar a leso
a preceito fundamental ou quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio (art. 1, I, 9.882/99); resultante de ato do poder pblico; quando no houver
qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (art.4, 1, 9.882/99) - subsidiariedade.
A definio de preceito fundamental no est expressa na lei que regulamente a ADPF
(9.882/99), desta forma existe uma lacuna sobre seu conceito. Sarlet, Marinoni e Mitidiero
(2014, p. 1275) aduzem que No h na doutrina e na jurisprudncia do STF inequvoca
definio do que seja preceito fundamental. Tem-se como certo, apenas, que nem toda norma
constitucional corresponde a preceito fundamental e que determinadas normas, em vista do
seu contedo que consagram princpios fundamentais (art. 1 a 4) e direitos fundamentais
(art. 5 e ss.), bem como as que abrigam clusulas ptreas (art. 60, 4) e contemplam os
princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII) -, merecem proteo sob o rtulo de
preceitos fundamentais.
Desta forma, o contedo e o meio judicial escolhido para abordar a teoria do ECI foi
adequado, tendo em que o entendimento do cabimento da ADPF no caso do preceito
fundamental relacionado especificamente aos direitos fundamentais amplamente
reconhecido.
Os atos do poder pblico, por sua vez, ficaram constatados, pois houve uma
multiplicidade de atos omissivos e comissivos da Unio e dos Estados federados, que por
meio desses atos contribuam para esta realidade.
Em relao ao requisito da subsidiariedade, foi exposto que no existia nenhum outro
instrumento no mbito do controle abstrato de normas que poderia sanar as leses a preceitos
fundamentais. Assim ficou exposto na inicial da ADPF 347:
Na hiptese, no h qualquer outro instrumento no mbito do controle abstrato de
normas que possa sanar as leses a preceitos fundamentais antes ressaltadas. Afinal,
no se discute nesta ao a inconstitucionalidade de alguma norma jurdica
superveniente Constituio, nem tampouco alguma omisso legislativa
inconstitucional. No arsenal de instrumentos disponveis na jurisdio constitucional
concentrada, no h nenhum outro instrumento, alm da ADPF, que se preste a atingir
os objetivos colimados nesta inicial (ADPF 347, 2015).
Nessa linha, a ao foi regularmente aceita: Cabvel a arguio de descumprimento
de preceito fundamental considerada a situao degradante das penitencirias no Brasil
(BRASIL, 2015).
A ADPF foi ajuizada com pedido de concesso de medida cautelar, tendo em vista que
existe grande lapso temporal entre o ajuizamento e o julgamento definitivo do mrito, em
virtude da necessidade de adoes de medidas urgentes para diminuio das violaes dos
direitos fundamentais dos presos. Os pedidos cautelares, como decorrncia do
reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional, foram que a Corte Suprema:
a) Determine a todos os juzes e tribunais que, em cada caso de decretao ou
manuteno de priso provisria, motivem expressamente as razes que
impossibilitam a aplicao das medidas cautelares alternativas privao de
liberdade, previstas no art. 319 do Cdigo de Processo Penal.
No processo penal brasileiro, a regra o indivduo responda ao processo em liberdade,
decorrncia do princpio da inocncia. A priso, portanto, a exceo, podendo ser aplicada
apenas quando outras medidas alternativas no forem teis. A exigncia constante nesse
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O inciso XLVII do referido artigo prev que no haver penas de morte, de carter
perptuo, de trabalhos forados, de banimentos ou cruis. O inciso XLVIII prev o
cumprimento da pena em estabelecimento distintos, de acordo com a natureza do delito, a
idade e o sexo do apenado. O inciso subsequente diz ser assegurado aos presos o respeito
integridade fsica e moral. O inciso L diz que s presidirias sero asseguradas condies
para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao.
Alm da previso constitucional, a legislao infraconstitucional tambm protege os
direitos do preso, como previsto no prprio Cdigo Penal brasileiro (art. 38), e na Lei de
Execuo Penal (art. 40). Deste modo, aos presos, condenados e provisrios, so destinados
uma pluralidade de direitos que convergem para que seja observada a dignidade da pessoa
humana.
Todavia, existe uma discrepncia abissal entre a previso e a efetivao desses
direitos. Essa diferena no paira no plano normativo, refletindo diretamente nos direitos
fundamentais dos presos, o que ocasiona um quadro de violaes generalizadas.
As situaes fticas so to extremas que o sistema prisional foi tratado como o
prprio Inferno Dantesco. Dentre essas situaes, foram citadas na petio da ADPF 347:
Celas superlotadas, imundas e insalubres, proliferao de doenas infectocontagiosas,
comida intragvel, temperaturas extremas, falta de gua potvel e de produtos
higinicos bsicos. Homicdios, espancamentos, tortura e violncia sexual contra os
presos so frequentes, praticadas por outros detentos ou por agentes do prprio
Estado. As instituies prisionais so comumente dominadas por faces criminosas,
que impem nas cadeias o seu reino de terror, s vezes com a cumplicidade do Poder
Pblico. Faltam assistncia judiciria adequada aos presos, acesso educao, sade
e ao trabalho. O controle estatal sobre o cumprimento das penas deixa muito a desejar
e no incomum que se encontrem, em mutires carcerrios, presos que j deveriam
ter sido soltos h anos. Neste cenrio revoltante, no de se admirar a frequncia com
que ocorrem rebelies e motins nas prises, cada vez mais violentos. (ADPF 347,
2015)
As violaes alavancadas foram comprovadas por meio de vrias provas, dentre elas a
CPI do Sistema Carcerrio promovida pela Cmara dos Deputados, cujo relatrio foi
publicado em 2008, relatrios do CNJ oriundos de mutires carcerrios, a prpria
jurisprudncia do STF reconhecendo esse estado calamitoso, e, inclusive, situaes em que a
Corte Interamericana de direitos humanos se pronunciou e fez determinaes ao Brasil.
A violao massiva e persistente de direitos fundamentais decorre de um amplo
bloqueio institucional, constatadas as falhas estruturais e falncia de polticas pblicas,
porquanto resulta de uma multiplicidade de atos comissivos e omissivos dos Poderes
Pblicos da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, includos os de natureza normativa,
administrativa e judicial (ADPF 347, 2015)
Perante o exposto, torna-se possvel observar que as condies do atual sistema
penitencirio brasileiro se enquadraram aos pressupostos da teoria do Estado de Coisas
Inconstitucional. Destarte, esta teoria foi abarcada na jurisdio constitucional brasileira, tal
qual declarado pelo Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, necessrio estabelecer se, de fato, esta teoria do ECI ser capaz, ou no,
de promover a efetivao de direitos e garantais fundamentais. No se pode olvidar que o
ordenamento jurdico brasileiro dispe de um amplo arsenal de aes judiciais que buscam
sanar descumprimentos de direitos, o que torna fundamental a anlise da inovao e de
diferencial que esta teoria pode promover, sob pena de recair ao descrdito e a inutilidade.
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direitos e garantias mediante a ineficincia de garantia dos outros poderes. Neste cenrio, o
ativismo judicial plenamente justificvel, conforme explana Ramos (2012, p. 116):
No h, pois, necessariamente, um sentido negativo na expresso ativismo, com
aluso a uma certa prtica de jurisdio. Ao contrrio, invariavelmente o ativismo
elogiado por proporcionar a adaptao do direito diante de novas exigncias sociais e
de novas pautas axiolgicas, em contrao ao passivismos, que, guiado pelo
proposito de respeitar as opes do legislados ou dos precedentes passados, conduziria
a estratificao dos padres de conduta normativamente consagradas.
Relembre-se, que existe uma violao genrica, massiva e generalizada de direito
fundamentais, decorrente de aes ou omisses atribuveis s autoridades pblicas. Destarte,
imprescindvel que seja revertido este quadro, todavia, o Poder Pblico, por insuficincia ou
por falta de interesse, no promove tal alterao ftica, observando um verdadeiro bloqueio
institucional. Decorre, portanto, a legitimao para o Poder Judicirio possa atuar, tendo em
vista a violao ou ameaa a direito (art.5, inc. XXXV).
A atuao do poder judicirio nesta conjuntura deve ser enxergada sob outra
perspectiva, tendo em vista da especificidade das situaes e dos prprios pressupostos do
ECI. Dessa forma, por necessitar da participao efetiva e ativa dos outros poderes e das
autoridades pblicas, no prudente que o Poder Judicirio tome decises rgidas e fixas, sob
pena de ingerir indevidamente nas funes dos outros poderes, como tambm pelo fato da
difcil implementao das medidas necessrias.
As decises devem ser flexveis e factveis, na medida em que iro, deveras, existir
determinaes, constante em obrigaes de fazer ou no fazer, mas o modus operandi dessas
obrigaes dever ficar a cargo das autoridades responsveis por sua implementao, o que se
denomina de obrigaes abertas.
Nesse sentido, possvel identificar os caminhos para respaldar a atuao do
judicirio, sem que afete a separao dos poderes. Inicialmente, existe o reconhecimento do
ECI; em seguida, o Poder Judicirio decide e estabelece obrigaes abertas; por fim, as
autoridades pblicas implementam essas decises.
Observa-se que a ausncia do trinmio do reconhecimento-deciso-implementao,
existir, provavelmente, uma utilizao indevida da teoria do ECI ou, ento, uma atuao
injustificada. Pois o reconhecimento do ECI que autoriza a tomada de cises abertas, estas
que resguardam a separao dos poderes e permitem a atuao das autoridades pblicas.
A falta do reconhecimento e das decises abertas ocasionam uma ingerncia indevida
do poder judicirio, e ausncia de implementao ressaltar a necessidade de intervenes e
medidas coercitivas para implementao, o que ir legitimar ainda mais a atuao do
Judicirio. Sarmento assevera que:
O Poder Judicirio deve atuar de maneira mais ativa para proteger as condies de
funcionamento da democracia, que podem ser ameaadas pelos grupos detentores do
poder poltico. H direitos e institutos que so diretamente relacionados com o
funcionamento da democracia, como os direitos polticos, a liberdade de expresso, o
direito de acesso informao e as prerrogativas da oposio. As restries a esses
direitos, bem como as tentativas dos grupos hegemnicos de alterar as regras do jogo
poltico em favor dos prprios interesses, devem merecer um escrutnio estrito do
Poder Judicirio. Aqui, o ativismo no opera contra a democracia, mas a seu favor,
assegurando os pressupostos mnimos necessrios ao seu funcionamento. (2015, p.
103-104)
Pelo exposto, observa-se que o ativismo judicial no se apresenta como desmedido,
engessado e autoritrio, pelo contrrio, o ativismo se manifesta como um ativismo de dilogo,
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na medida em que ir promover atuao conjunta das autoridades pblicas, com o escopo
possibilitar que os direitos fundamentais sejam materializados.
5. CONSIDERAES FINAIS
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS