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Direito Penal Parte
Geral.
Aplicao da lei Penal (Noes) e Estudos dos
Princpios Gerais do Direito Penal
Produzido por Gisele Alves e Suellen de Paula
2017
APLICAO DA LEI PENAL (NOES) E PRINCPIOS DO DIREITO PENAL
PARTE GERAL
Art. 1 ao art. 120, CP
PARTE ESPECIAL
Art. 121 ao art. 361, CP
Conjunto de normas que descrevem condutas proibidas e suas respectivas sanes. Neste
conjunto h ainda normas no incriminadoras com diversas finalidades.
Cleber Masson (2012, p.3) afirma Direito Penal o conjunto de princpios e leis destinados a
combater o crime e a contraveno penal, mediante a imposio da sano penal.
1) Exclusividade
Apenas a lei (ato emanado do Poder Legislativo Federal) que tenha natureza penal pode
descrever crimes e suas respectivas sanes.
2) Imperatividade
Norma Penal obrigatria, todos esto a ela subordinados independente de sua vontade.
3) Generalidade
A norma genrica, no pode ser casusta. Deve ser o mais abrangente possvel, pois se
destina a punir todas as pessoas.
4) Bilateralidade
5) Irrefragabilidade
A revogao de uma norma penal deve ser feita por outra lei.
Caractersticas do Direito Penal O Direito Penal uma cincia: cultural (classe das
cincias do dever ser), normativo (objeto de estudo so as normas-lei), valorativo (valoriza
hierarquicamente suas normas), finalista (finaliza proteo dos bens jurdicos fundamentais),
autnomo, sancionador (no cria bens jurdicos, mas oferece tutela penal para bens
disciplinados por outros ramos do direito), constitutivo (excepcionalmente protege bens no
regulados em outros ramos do direito ex. uso indevido de drogas) e por fim fragmentrio
(no tutela todos os valores, somente os mais relevantes socialmente).
Para uma parte da doutrina direito penal comum toda matria contida no Cdigo Penal, e
direito penal especial toda matria contida na legislao penal especial.
Para outra parte da doutrina direito penal comum toda matria julgada na justia comum, e
direito penal especial toda matria que requer um rgo julgador especial, a partir deste
conceito no Brasil pertence ao conjunto do direito penal especial, o direito penal militar e o
direito penal eleitoral.
a) Princpio da Legalidade:
Em relao a este princpio importa destacar que o mesmo impe a necessidade de
previso, em lei, do tipo penal incriminador, definindo as condutas proibidas, sejam
elas comissivas ou omissivas. A Lei , portanto, a nica fonte do direito penal que pode
proibir ou impor condutas cujo descumprimento possa incorrer em sano.
Assim, decorre do Princpio da Legalidade o entendimento de que:
- No se pode criar crimes e penas pelos costumes
- No se pode empregar a analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas.
Veda-se, portanto, no Direito Penal, a analogia in malam partem.
- No se admite incriminaes vagas ou indeterminadas, devendo a Lei ser taxativa.
Ressalta-se que a exigncia de que a Lei seja anterior a prtica da conduta deriva no
do Princpio da Legalidade, mas do da Anterioridade, que analisaremos a seguir.
OBS: Princpio da reserva legal e vacation legis Leis penais comeam vigorar 45 dias
aps sua publicao, salvo disposio em contrrio, se ocorrer durante tal perodo
publicao de novo texto destinado correo, o prazo comea novamente a correr a
partir desta correes de lei em vigor lei nova Sobre a aplicao imediata de lei que
est em perodo de vacation legis, se for para beneficiar sim, se prejudicar no, pois
estaria violando o princpio da anterioridade.
b) Princpio da Anterioridade:
Tal princpio exige que para que o agente possa ser punido, sua conduta criminosa j
dever estar prevista em lei que vigorava no momento de sua ocorrncia.
2. PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL
Pelo Princpio da Irretroatividade entende-se que a lei penal no pode retroagir, salvo para
beneficiar o ru, conforme prev os Artigos 2 do CP e 5, XL, da CF/88. Assim, podemos
deduzir que a regra no Direito Penal a irretroatividade, admitindo-se a retroatividade apenas
excepcionalmente, para benefcio do ru, da lei penal mais benigna.
O Princpio da Extra-atividade refere-se, segundo Greco (2011, p.107), a capacidade que a lei
penal tem de se movimentar no tempo, regulando fatos ocorridos durante a sua vigncia, mesmo
depois de ter sido revogada, ou de retroagir no tempo, a fim de regular situaes ocorridas
anteriormente sua vigncia, desde que benficas ao agente.
OBSERVAES
SUCESSO DA LEI PENAL NO TEMPO
4. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE
Previsto no Art. 5, do CP, tal princpio prev que aos crimes cometidos em Territrio Nacional,
aplica-se a Lei Brasileira, sem prejuzo de Convenes, Tratados e regras de Direito
Internacional.
Observao: Entende-se por Territrio Real/ Efetivo sob o qual o Brasil exerce a sua
soberania Poltica o:
Observao: Entende-se como Territrio por Extenso/Flutuante para efeitos Penais (Art. 5,
pargrafos 1 e 2 do CP):
O Brasil adotou a teoria mista ou da ubiqidade para definir o Lugar do crime (art. 6 do CP),
que estabelece que lugar do crime tanto poder ser o local da conduta, como o local onde se
produziu o resultado.
O Cdigo de Processo Penal para fixao de competncia adotou como regra geral a Teoria do
Resultado - art. 70, 1 parte, do CPP, que informa que ser competente para processar e
julgar o fato, o juzo do lugar onde a infrao se tiver consumado. A regra que o foro
competente ser o do lugar da infrao, sendo impossvel defini-lo, a competncia territorial
dever levar em conta o domiclio ou residncia do ru (critrio subsidirio).
5. PRINCPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE
I - os crimes:
Ressalta-se ainda que em relao ao Crime de Genocdio, deve ser ressalvada a competncia
da Justia Federal para o julgamento do delito e subsidiariamente do Tribunal Penal
Internacional, tal como previsto o Art. 5, pargrafo 4 da CF/88.
Assim, em todos os casos previstos no Art. 7, Inciso I do CP, independente do agente ter sido
absolvido ou condenado no estrangeiro, este ser punido segundo a Lei Brasileira. No entanto,
em sendo o agente condenado no estrangeiro, aplica-se a regra do Art. 8 do CP, que dispe
que:
Tal regra visa impedir que o agente seja punido duas vezes pelo mesmo crime, evitando assim
o bis in idem.
II - os crimes:
Princpio da Representatividade de
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras,
um Estado por Outro/Bandeira
mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio
estrangeiro e a no sejam julgados.
No que tange hiptese prevista no Art.7, Inciso II, alnea b, preconiza-se o Princpio da
Personalidade Ativa, que leva em considerao a personalidade do Autor do Crime.
Alm das hipteses previstas no Inciso II do Art. 7, aplica-se tambm a Lei Brasileira ao crime
cometido por estrangeiro contra Brasileiro fora do Brasil, tal como previsto no Art. 7,
Pargrafo 3 do CP, quando, observadas s condies previstas no Pargrafo 2 do Art. 7 e:
A Lei n 9.455/1997 tipificou o delito de tortura, e estabeleceu em seu art. 2 que a lei
brasileira se aplica ainda quando o crime no tenha sido cometido em territrio nacional,
sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira.
Trata-se, portanto de aplicao extraterritorial da lei brasileira fundada no princpio da
personalidade ou nacionalidade passiva.
Desde o advento da EC n 45/2004, o art. 105, I, i da CF/88 passou a estabelecer o STJ como
competente para homologao de sentena estrangeira.
A sentena estrangeira no pode ser executada no Brasil, salvo para que produza alguns
efeitos, e desde que a lei brasileira produza na mesma espcie os mesmos efeitos. Pode ser
homologada para produzir:
Por este Princpio entende-se, nos termos de Bitencourt (2011, p.43), que a criminalizao de
uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem
jurdico. Assim, havendo outras possibilidades de sano ou de controle social que se revelem
suficientes para a proteo do bem jurdico, estas devem ser usadas em detrimento da
criminalizao.
7. PRINCPIO DA FAGMENTARIEDADE
Assim, entende-se que o Direito Penal no probe todas as aes que lesionam bens jurdicos e
nem tutela todos os bens jurdicos de forma ampla e irrestrita, mas somente aquelas aes
mais graves direcionadas aos bens jurdicos mais relevantes para a sociedade, tais como a
vida. Da o seu carter fragmentrio, visto que tutela apenas parte, apenas um fragmento
dos bens jurdicos protegidos pelo nosso ordenamento jurdico.
Nos termos de Greco (2011, p.90-91), a culpabilidade pode ser apreendida em 3 (trs)
sentidos:
a) Como elemento integrante do conceito analtico de crime: Pelo Conceito Analtico,
Crime Fato Tpico, Ilcito e Culpvel, e a ausncia de qualquer um desses elementos
impossibilita a aplicao de uma sano penal.
9. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Tal Princpio encontra amparo legal em diversos dispositivos constitucionais, tais como o Art.
5, XLVI da CF/88, que exige a individualizao da pena e o Art. 5, XLII, XLIII e XLIV da
CF/88, que admite nas infraes mais graves o maior rigor penal.
Previsto no Art. 5, XLVI, da CF/88, tal princpio preconiza que a aplicao da pena deve ser
individualizada, levando em considerao as caractersticas pessoais do agente, visando com
isso alcanar os fins que se pretende com a pena ou com as medidas de segurana.
2. Aplicao: Trata-se da fase em que diante da prtica de uma infrao penal pelo
agente, e tendo o julgador concludo que o fato praticado tpico, ilcito e culpvel, a
individualizao da pena sai do plano abstrato (cominao/legislador) e passa para o
plano concreto (aplicao/julgador). Assim, nessa fase, o julgador ir:
Fixar a pena base, conforme o critrio trifsico (Art. 98, CP) e observando as
circunstncias judiciais;
Observar as circunstncias atenuantes e agravantes;
Observar as causas de diminuio e de aumento de pena.
Pelo Princpio da Ofensividade entende-se, conforme lio de Capez (2011), que no h crime
quando a conduta no tiver oferecido ao menos um Perigo Concreto, real, efetivo e comprovado
de leso ao Bem Jurdico, (...) considerando inconstitucionais todos os chamados delitos de
perigo abstrato.
Tal princpio, no entanto, encontra-se ainda em discusso no Brasil, admitindo Capez que
subsiste a possibilidade de tipificao de crimes de perigo abstrato em nosso ordenamento
jurdico. Essa tambm atual posio do nosso Supremo Tribunal Federal, em que pese a
discordncia de uma parcela considervel dos doutrinadores brasileiros, dentre eles: Luiz
Flvio Gomes e Damsio de Jesus.
com base neste princpio que no punvel a autoleso, como por exemplo, o suicida
frustrado ou a pessoa que se automutila, assim como no se pune pensamentos e condies
existenciais. (GRECO, 2011, p. 51)
Significa dizer que nem todas as ofensas aos bens Jurdicos ou interesses so suficientes para
caracterizar uma conduta tpica. Assim, segundo Bitencourt (2011, p. 51), a insignificncia
afasta a tipicidade, desde que a valorao desta insignificncia leve em considerao a ordem
jurdica de maneira global.
Ressalta-se, contudo, que a tarefa de seleo dos bens juridicamente tutelveis pelo direito
penal, incluindo os critrios para tal seleo, no cabem ao intrprete e aplicador do direito,
mas sim ao poder legislativo, do contrrio haveria grave leso ao princpio da reserva legal e
separao dos poderes. Alm disso, destaca-se tambm que o fato de uma conduta configurar
uma infrao penal de menor potencial ofensivo (Art. 98, I, CF/88) no implica no
entendimento de que tal conduta configure necessariamente o princpio da insignificncia.
Estes requisitos precisam ser todos preenchidos. Faltando um, afasta-se a possibilidade de
aplicao do princpio ao caso concreto.
Previsto no Art. 5, XLV da CF/88, pelo Princpio da Personalidade entende-se que a pena no
pode passar da pessoa do condenado, no sendo admissvel que uma pessoa seja
responsabilizada por fato cometido por outra.
No se pode confundir tal princpio com o da alteridade, j que neste h bem jurdico a ser
penalmente tutelado, mas que, pertence de forma exclusiva ao responsvel pela conduta
legalmente prevista, motivo pelo qual o Direito Penal no est autorizado a intervir.
Por este princpio entende-se que aquelas condutas consideradas adequadas socialmente no
podem ser consideradas criminosas, no se revestindo de tipicidade.
Isso porque muitas vezes evidencia-se, nos termos de Bittencourt (2011, p. 49), um
descompasso, entre o que socialmente permitido/tolerado, e as normas penais
incriminadoras.
Os tipos penais devem definir fatos com as respectivas sanes, e no criar esteretipos de
autores em virtude de alguma condio especial. No se admite um direito penal do autor,
mas apenas um direito penal do fato.
De acordo com este princpio, s se atribui um fato penalmente relevante quele que o
produziu com dolo ou culpa. O disposto no art. 19 do Cdigo Penal exclui a possibilidade da
responsabilidade penal objetiva em nosso ordenamento jurdico ptrio.
inadmissvel em nosso ordenamento jurdico ptrio a dupla punio pelo mesmo fato.
De acordo com tal princpio foi editada a Smula 241 do STJ que diz: A reincidncia penal
no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como
circunstncia judicial.
De acordo com tal princpio estabeleceu-se a obrigao de tratar igualmente aos iguais, e
desigualmente aos desiguais, na medida de suas desigualdades.
No mbito do Direito Penal, necessrio se faz dizer que as pessoas, sejam nacionais ou
estrangeiras, em igual situao devem receber tratamentos jurdicos idnticos, no entanto,
aquelas que estejam em posies diferentes fazem jus h um enquadramento diferenciado,
tanto por parte do legislador, como do juiz ao aplicar a norma.
Ex. Traficantes de drogas, sendo um primrio e outro reincidente, estando o primeiro com
quantidade de droga inferior ao segundo, devero ter suas quantidades de pena fixadas de
forma distinta, embora o crime praticado tenha sido o mesmo.
Pressupostos:
Identidade de infrao,
Incidncia de duas ou mais leis,
Aparente aplicao de todas, e
Efetiva aplicao de apenas uma.
Princpios de solucionadores:
Princpio da Especialidade Lei Especial prevalece sobre a Geral. Lei especial aquela que
possui todos os elementos da geral acrescido de outros especializantes (benficos ou no). Ex.
Tipos derivados prevalecem sobre os tipos fundamentais Furto qualificado prevalece sobre o
simples.
Princpio da consuno De acordo com este princpio o crime mais grave absorve o menos
grave. A consuno verifica-se nas seguintes hipteses:
Crime complexo Ocorre quando h a fuso de dois ou mais crimes autnomos com o
fim de formar apenas um delito. Ex. Roubo = Furto + emprego de violncia ou grave
ameaa. Neste caso o fato complexo absorve os fatos autnomos.
BIBLIOGRAFIA
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral vol. 1, 16 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
ESTEFAM, Andr. Direito Penal: parte geral vol. 1, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral vol. 1, 13 ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2011.
__________________. Curso de Direito Penal: parte geral vol. 1, 17 ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2015
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral vol. 1, 6 ed. rev., atual. e
ampliada. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2013.