Repblica de Moambique

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CONSELHO CONSTITUCIONAL

Acrdo n. 08/CC/2007
de 27 de Dezembro

Processo n. 5/CC/07

Acordam os Juzes Conselheiros do Conselho Constitucional:

I
Relatrio

O Procurador-Geral da Repblica veio solicitar ao Conselho Constitucional, em 24 de

Maio de 2007, a declarao de inconstitucionalidade dos artigos 595 a 599, 603 e 607
a 612, todos do Cdigo de Processo Penal, e do artigo 16 da Lei n. 3/2004, de 21 de
Janeiro.

Em virtude de o requerimento inicial conter uma indicao inexacta sobre a Lei cuja
constitucionalidade se pretendia que fosse apreciada, foi notificado o Procurador-
Geral da Repblica para esclarecer a referida inexactido, o que veio fazer pelo doc.
de fls. 10, a que anexou uma petio corrigida (fls. 13 a 17 dos autos).

O pedido do Procurador-Geral da Repblica vem fundamentado nos termos que,

resumidamente, se passam a referir:

Rua Mateus Sanso Muthemba, 493 Telef.21 487431- Fax 21 487432 , C.Postal 2372 Maputo ccgovmz@tvcabo.co.mz
 a) o art. 236 da Constituio da Repblica estabelece as funes do Ministrio
Pblico, e o n. 1 do artigo 234, tambm da Constituio, define o seu carcter
de magistratura hierarquicamente organizada, subordinada ao Procurador-
Geral da Repblica;

b) dos citados preceitos constitucionais decorre que ao Ministrio Pblico

que compete o exerccio da aco penal e a direco da instruo preparatria
dos processos-crime, sem prejuzo da aco penal particular nos casos
legalmente previstos;

c) contrariando o postulado constitucional antes mencionado, vigora uma

prtica segundo a qual em determinadas circunstncias a instruo
preparatria remetida a entidades diversas do Ministrio Pblico, com
fundamento nos artigos 595 a 599, 603 e 607 a 612, todos do Cdigo de
Processo Penal, bem como no art. 16 da Lei n. 3/2004, de 21 de Janeiro;

d) os casos referidos na alnea anterior referem-se instruo preparatria em

que sejam arguidos juzes de 1 ou de 2 instncia ou magistrados do
Ministrio Pblico junto daquelas instncias ou ainda instruo preparatria
de processos-crime em que sejam arguidos deputados;

e) no vale argumentar que nos artigos em causa no se menciona

expressamente que a instruo dos processos-crime a instruo
preparatria, pois que a referncia feita nessas disposies no pode
logicamente deixar de ser entendida como instruo preparatria, donde
resulta que tais artigos contrariam frontalmente o artigo 236 da Constituio;

f) as mesmas disposies no tm paralelo em ordenamentos jurdicos mais

prximos do nosso e, atravs da prtica que vem sendo seguida, o juiz
instrutor no deduz a primeira acusao, remetendo o processo ao Ministrio
Pblico que assim acaba deduzindo acusao num processo-crime que no
instruiu.

Conclui pedindo a declarao de inconstitucionalidade dos citados artigos do Cdigo

de Processo Penal e da Lei n. 3/2004, de 21 de Janeiro.

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Por despacho de fls. 19 dos autos foi admitido o pedido de apreciao da
constitucionalidade, e ordenada a notificao Assembleia da Repblica para,
querendo, responder no prazo de vinte dias, o que veio a fazer nos termos constantes
de fls. 23 a 36 dos autos.

A resposta da Assembleia da Repblica est consubstanciada na Resoluo da

Comisso Permanente da Assembleia da Repblica n. 13/2007, que adopta o parecer
n. 20/07, de 19 de Junho, emitido pela Comisso dos Assuntos Jurdicos, Direitos
Humanos e de Legalidade.

Em sntese, consta do Parecer da Comisso, o seguinte:

a) depois de se identificarem as normas que, na ptica do Procurador-Geral da

Repblica, estariam em confronto com o artigo 236 da Constituio da
Repblica, considera-se haver sido feita uma interpretao meramente literal
desta norma constitucional, quando o prprio solicitante admite haver
excepes quele princpio, o que mostra no se poder entender que a
direco da instruo preparatria pertence inelutvel, exclusivamente, e
sem excepo, ao Ministrio Pblico;

b) o artigo 236 da Constituio limita-se a definir funes que o Ministrio

Pblico tem competncia para realizar, no exclui a possibilidade de elas
serem partilhadas, e no atribui a instruo preparatria em exclusividade e
sem excepo ao Ministrio Pblico;

c) refere-se o elemento histrico e as inovaes introduzidas ao processo penal

em Moambique pelo Decreto-Lei n. 35007, de 13 de Outubro de 1945,
muito posterior ao Cdigo de Processo Penal (de 1929), para afirmar que o
princpio que consta do artigo 14 do citado Decreto-Lei n. 35007 o
mesmo que veio a figurar no artigo 236 da Constituio e sempre foi
reafirmado em Moambique;

d) que o foro especial surge como caracterstica intrnseca da prpria estrutura

processual, reminiscncia do processo que deu origem ao processo penal
actual e que tem acolhimento constitucional no artigo 174, n. 2 e 3, o que

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 no descaracteriza o processo penal nem o Ministrio Pblico, pois no o
exclui da funo de exercer a aco penal atravs do acto de acusao e da
sua presena funcional em todos os outros actos e fases subsequentes do
processo;

e) que a prtica existente e contra a qual se insurge o Procurador-Geral da

Repblica resulta da aplicao das leis de processo penal e da observncia
das regras relativas s duas formas de processo penal especial que vieram
prevenir situaes de influncia, ingerncia ou perseguio de magistrados,
o que vale, com as devidas adaptaes, para os deputados da Assembleia da
Repblica e justifica plenamente o disposto no artigo 16 do Estatuto do
Deputado;

f) entende-se que os juzes, por gozarem de independncia, esto em melhor

posio de assegurarem iseno na instruo preparatria daqueles
processos, e estranha-se que a mesma preocupao de inconstitucionalidade
no se tenha manifestado em relao s normas relativas ao processo por
infraces cometidas pelos juzes de tribunais superiores e magistrados do
Ministrio Pblico junto deles;

g) em vrios processos-crime a instruo realizada por entidades diversas do

Ministrio Pblico, umas vezes sob a direco deste, mas outras vezes no,
por tal ser impraticvel em toda a extenso do territrio nacional, da que se
tenha previsto na lei a delegao dessa instruo, ou, dada a complexidade e
especialidade de algumas infraces criminais, a atribuio da instruo
preparatria a entidades no judiciais (Polcia de Investigao Criminal,
Inspeco das Actividades Econmicas, autoridades sanitrias);

h) o recurso anlise de direito comparado de rejeitar por as situaes serem

diferentes da existente em Moambique;

i) o Procurador-Geral da Repblica no classifica o vcio que constituiria a

inconstitucionalidade.

Assim, e em concluso, o mesmo Parecer da Comisso dos Assuntos Jurdicos,

Direitos Humanos e de Legalidade entende que o pedido deve ser considerado

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improcedente, pois as normas citadas do Cdigo de Processo Penal no esto feridas
de inconstitucionalidade nem o artigo 16 do Estatuto do Deputado est ferido de
inconstitucionalidade.

Relatados os fundamentos do pedido de declarao de inconstitucionalidade

formulado pelo Procurador-Geral da Repblica, bem como os argumentos da
Assembleia da Repblica, observados todos os procedimentos constitucionais e
legais, cumpre, deste modo, apreciar e dar corpo deciso sobre as questes de
constitucionalidade atrs enunciadas, de harmonia com a orientao fixada pelo
Conselho Constitucional junta a fls. 341 dos presentes autos.

II
Fundamentao

O pedido de fiscalizao sucessiva de constitucionalidade foi apresentado por quem

tem legitimidade para o fazer nos termos da alnea e) do n. 2 do artigo 245 da
Constituio.

O Conselho Constitucional , nos termos do artigo 244, n. 1, alnea a) e artigo 245,

n. 1, ambos da Constituio, o rgo competente para apreciar e decidir as questes
suscitadas no pedido formulado.

No existem questes prvias de que o Conselho Constitucional deva conhecer.

Constitui objecto do presente pedido a questo da constitucionalidade dos artigos

595, 596, 597, 598, 599, 603, 607, 608, 609, 610, 611 e 612, todos do Cdigo de
Processo Penal, assim como do n. 1 do artigo 16 da Lei n. 3/2004, de 21 de Janeiro.

Os parmetros constitucionais com que se devem confrontar as disposies legais

cuja constitucionalidade se questiona so, por um lado, o artigo 236 da Constituio,
na parte em que atribui ao Ministrio Pblico a competncia para dirigir a instruo
preparatria dos processos-crime e, por outro lado, o artigo 234 da Constituio que
dispe o seguinte:

1. O Ministrio Pblico constitui uma magistratura hierarquicamente organizada,

subordinada ao Procurador-Geral da Repblica.

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 2. No exerccio das suas funes, os magistrados e agentes do Ministrio Pblico
esto sujeitos aos critrios de legalidade, objectividade, iseno e exclusiva
sujeio s directivas e ordens previstas na lei.
3. O Ministrio Pblico goza de estatuto prprio e de autonomia, nos termos da
lei..

As perguntas que, desde logo, devem ser formuladas so:

se os artigos 595, 596, 597, 598, 599, 603, 607, 608, 609, 610, 611 e 612,
todos do Cdigo de Processo Penal, assim como o n. 1 do artigo 16 da Lei n.
3/2004, de 21 de Janeiro, ao cometerem ao juiz o encargo de dirigir a
instruo dos processos-crime especiais envolvendo magistrados e Deputados
da Assembleia da Repblica, respectivamente, violam os parmetros
constitucionais acabados de referir.

se da interpretao daquelas normas constitucionais deve resultar que a

Constituio atribui, exclusivamente, ao Ministrio Pblico a competncia
para a direco da instruo preparatria dos processos-crime e o exerccio da
aco penal, embora sem prejuzo da aco penal particular quando
legalmente admitida.

Para responder s questes postas, importa definir o sentido e o alcance do artigo 236
da Constituio, na parte que defere ao Ministrio Pblico a direco da instruo
preparatria dos processos-crime e o exerccio da aco penal, devendo-se conjugar
aquela disposio com o acima transcrito artigo 234, tambm da Constituio.

A actividade interpretativa que se deve empreender na busca do sentido e alcance do

citado artigo 236, conjugado com o artigo 234, passa, necessariamente, pela
compreenso dos antecedentes histricos que marcaram a evoluo do processo penal
em Moambique, desde o perodo colonial at actualidade, sobretudo no que
respeita ao regime jurdico da instruo preparatria dos processos-crime e do
exerccio da aco penal, assim como ao papel do Ministrio Pblico neste mbito.

Assim, no Cdigo de Processo Penal (CPP) aprovado pelo Decreto n. 16489, de 15

de Fevereiro de 1929 e posto em vigor nas colnias por fora do artigo 1 do Decreto
n. 19 271, de 24 de Janeiro de 1931, a direco da instruo estava a cargo do juiz

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(artigo 159). De acordo com o disposto no artigo 158, a instruo tinha por fim
averiguar a existncia das infraces, fazer a investigao dos seus agentes e
determinar a sua responsabilidade... e o Ministrio Pblico limitava-se a promover
as diligncias de instruo (artigo 159). A par do corpo de delito, ou seja, o
conjunto de diligncias destinadas instruo do processo, podia haver, em todos os
processos criminais, a instruo contraditria, a requerimento dos arguidos, salvo no
processo sumrio e no de transgresses (artigos 170 e 326). O juiz executava uma
actividade preparatria da aco penal antagnica com a funo judicial, e ao
Ministrio Pblico cabia a promoo do exerccio da aco penal dependente de
deciso do prprio julgador.

Atendendo a estas caractersticas, no domnio puro e simples do CPP de 1929, o

processo penal em Moambique era predominantemente de tipo inquisitrio,
concluso que se apoia na doutrina desenvolvida, na altura, por Cavaleiro de Ferreira
ao analisar os traos essenciais do processo penal conforme aquele Cdigo:

No Cdigo de Processo Penal, embora formalmente coubesse, no ao tribunal, mas

ao Ministrio Pblico o exerccio normal da aco penal, a averiguao prvia do seu
fundamento estava a cargo do juiz, e a este cabia igualmente decidir sobre o exerccio
da aco penal. Desta sorte, no s o juiz executava uma actividade preparatria da
aco penal, que por antagnica com a funo judicial poderia desvirtuar a sua
posio no processo, como em relao prpria acusao, poderia sobre a opinio
contrria do Ministrio Pblico, determinar a instaurao do processo. Na realidade
das coisas, ao Ministrio Pblico, menos do que o exerccio da aco penal, cabia
somente a promoo desse exerccio, substancialmente dependente de deciso do
prprio julgador. No obstante, portanto, a separao efectiva do Ministrio Pblico e
do juiz, no poderia dizer-se em vigor o princpio acusatrio. Dele no resultavam as
vantagens que essencialmente o justificam: a objectividade do tribunal, no
comprometida pela interveno directa na instruo preparatria, e a manuteno da
independncia do julgamento, no debate contraditrio destinado valorao das
provas neste produzidas pela acusao e pela defesa, bem como na averiguao
directa da verdade material. A instruo preparatria ou corpo de delito poderia
constituir como que a base de facto e o fundamento da sentena, que no j apenas da
acusao. (Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, vol. 1, pag. 43).

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O Decreto-Lei n. 35007, de 13 de Outubro de 1945, tornado extensivo s colnias
pela Portaria n. 17076, de 20 de Maro de 1956, remodelou alguns princpios bsicos
do processo penal, precisamente no domnio da instruo, facto que determinou a
passagem do processo penal do tipo inquisitrio para o processo do tipo acusatrio.

Com efeito, por fora do pargrafo 2 do artigo 12 do Decreto-Lei n. 35007, passaram

a ser exercidos pelo Ministrio Pblico todos os poderes e funes que no Cdigo se
atribuam ao juiz nessa fase do processo, ressalvando-se o disposto no artigo 21 do
mesmo Decreto-Lei, disposio que tratava dos casos em que houvesse rus presos.
No entanto, a finalidade da instruo do processo penal em geral, continuou a ser a
mesma, isto , a de verificar a existncia das infraces, determinar os seus agentes
e averiguar a sua responsabilidade.

Em relao a esta matria, o corpo do artigo 12 do citado Decreto-Lei definiu o

mbito e a finalidade da instruo preparatria, estabelecendo que esta abrange todo
o conjunto de provas que formam o corpo de delito e tem por fim reunir os elementos
de indiciao necessrios para fundamentar a acusao.

As disposies do Cdigo de Processo Penal que regulam os processos especiais por

infraces cometidas pelos juzes dos tribunais dos diversos escales e magistrados
do Ministrio Pblico junto deles, no exerccio das suas funes ou por causa delas,
assim como fora do exerccio das suas funes (Livro II, Ttulo VII, Captulos III, IV
e V), no foram afectadas pelas alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 35007,
por aplicao do princpio segundo o qual a lei geral no revoga a lei especial,
excepto se outra for a inteno inequvoca do legislador.

No entanto, h que considerar que o Decreto-Lei n. 185/72, de 31 de Maio, tornado

extensivo s colnias pela Portaria n. 340/74, introduziu vrias alteraes no Cdigo
do Processo Penal, entre as quais importa referir o acrescentamento do ltimo
pargrafo ao artigo 294. A disposio deste pargrafo probe a priso, sem culpa
formada, de magistrados judiciais e do Ministrio Pblico, excepto em flagrante
delito e se ao crime corresponder pena maior. Neste caso a priso ser comunicada
ao presidente do tribunal competente para o julgamento, a quem o preso ser
apresentado dentro do prazo de quarenta e oito horas; o presidente averiguar da
legalidade da priso e proceder ao interrogatrio, nos termos do artigo 253 e
seguintes, e depois remeter o processo entidade instrutora..

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O texto primitivo da Constituio moambicana de 1975 continha apenas uma
referncia ao Ministrio Pblico, ao dispor, no artigo 66, que: Junto dos tribunais
existiro magistrados do Ministrio Pblico a quem caber a representao do
Estado..

A reviso constitucional efectuada pela Lei n. 11/78, de 15 de Agosto, introduziu

inovaes nesta matria, passando-se a definir o Ministrio Pblico como uma
magistratura hierarquicamente organizada subordinada ao Procurador-Geral da
Repblica (artigo 74 da Constituio), competindo-lhe, alm da representao do
Estado, a defesa da legalidade e a fiscalizao do cumprimento das leis e demais
normas legais. (artigo 75 da Constituio).

Esta importante evoluo constitucional que se registou em 1978, no sentido de se

criar um Ministrio Pblico dotado de autonomia institucional, nomeadamente, em
relao aos tribunais, no contemplou a direco da instruo preparatria dos
processos-crime e o exerccio da aco penal nas funes daquele rgo. Esta matria
continuou, pois, a ser regida apenas pela legislao ordinria publicada no perodo
colonial, designadamente, o Cdigo de Processo Penal e o Decreto-Lei n. 35007,
diplomas que se mantiveram em vigor, salvo nos aspectos em que contrariassem a
Constituio, e, ainda, pela legislao aprovada no perodo posterior independncia,
da qual se destacam os seguintes diplomas:

a) O Decreto-Lei n. 4/75, de 16 de Agosto, que distinguiu os crimes, para o

efeito da aco penal, em pblicos e semipblicos (artigo 17, n. 1);
determinou que o Ministrio Pblico exerceria a aco penal oficiosamente
nos crimes pblicos e, nos restantes, mediante participao de certas
entidades, nos termos do n. 2 do artigo 17 e proibiu a constituio de
assistente em qualquer processo-crime, atribuindo ao Ministrio Pblico o
exerccio exclusivo da aco penal (artigo 17, n. 3);

b) A Lei n. 12/78, de 2 de Dezembro, que estabeleceu a nova organizao

judiciria do pas e, neste mbito, desenvolveu as disposies do texto
constitucional revisto sobre o Ministrio Pblico, nomeadamente, detalhando
as suas competncias nas quais se incluiu a de exercer a aco penal,
segundo a al. g) do artigo 42 da Lei citada;

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 c) A Lei n. 6/89, de 19 de Setembro, cujo objectivo, conforme o seu prembulo,
consistia em ...definir a natureza... [da Procuradoria-Geral da Repblica], o
seu posicionamento no sistema da administrao da justia, a respectiva
orgnica interna e o modo de funcionamento e, assim, garantir a
materializao dos princpios constitucionais consagrados a respeito do
Ministrio Pblico.

A Lei n. 6/89 veio tornar mais claros no s o modelo de Ministrio Pblico

introduzido pela reviso constitucional de 1978 como tambm o papel que devia
caber quele rgo no processo penal. Com efeito, a citada lei estabeleceu no artigo 2
que a Procuradoria-Geral da Repblica goza de autonomia em relao aos demais
rgos do Estado... (n. 1), e que essa autonomia ...caracteriza-se pela vinculao a
critrios de legalidade, objectividade e iseno e pela exclusiva sujeio da
magistratura e agentes do Ministrio Pblico s directivas e ordens previstas na lei.
(n. 2). No n. 2 do artigo 4 definiu as competncias do Ministrio Pblico,
nomeadamente, as de Exercer a aco penal [al. f)], Dirigir a instruo
preparatria de processos-crime [al. g)] e Controlar e orientar metodologicamente
todos os rgos do Estado que tenham competncia legal para proceder (...)
instruo de processos-crime. [al. h)].

importante assinalar que a Lei n. 6/89 que, como j se disse, tinha o escopo de
garantir a materializao dos princpios constitucionais consagrados a respeito do
Ministrio Pblico, ao atribuir tambm a esta entidade a funo de orientar
metodologicamente todos os rgos do Estado legalmente competentes para proceder
mesma instruo, revela que, na vigncia da Constituio de 1975, o Ministrio
Pblico no devia deter monoplio quanto execuo dos actos instrutrios, mas
devia, em qualquer caso, manter-se na direco da instruo preparatria.

A Constituio de 1990, alm de ter mantido o modelo constitucional de Ministrio

Pblico introduzido em 1978 (n. 1 do artigo 178 da Constituio), constitucionalizou
algumas das solues que o legislador ordinrio havia consagrado no mbito da
concretizao do mesmo modelo, nomeadamente, quanto autonomia do Ministrio
Pblico (n. 2 do artigo 178 da Constituio) e quanto direco da instruo
preparatria e ao exerccio da aco penal pelo mesmo rgo (artigo 179 da
Constituio).

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Na vigncia da Constituio de 1990, foi aprovada legislao que, relativamente
matria em anlise, alterou certas regras do processo penal vigentes em Moambique,
nomeadamente:

a Lei n. 10/91, de 30 de Julho, que aprova o Estatuto dos Magistrados

Judiciais, o qual consagra para os magistrados em efectividade de funes o
direito a Foro e processo especial em causas criminais em que sejam
arguidos... [al. b) do artigo 53];

a Lei n. 9/92, de 6 de Maio, que reintroduz a figura de assistente e de crime

particular e revoga os artigos 17 e 19 do Decreto-Lei n. 4/75, de 16 de
Agosto;

a Lei n. 10/92, de 10 de Maio (Lei Orgnica dos Tribunais Judiciais), que, na

esteira da Lei n. 12/78, de 2 de Dezembro, estabelece regras de competncia
dos tribunais quanto ao foro especial, designadamente nos artigos 34, alneas
a), b) e c), 39, alneas a), b) e c), e 51, n. 2, al. b);

a Lei n. 2/93, de 24 de Junho, que introduz a figura de juiz da instruo

criminal para exercer as funes jurisdicionais que devam ter lugar no decurso
da instruo preparatria dos processos-crime, designadamente as medidas
limitativas dos direitos dos cidados;

a Lei n. 2/95, de 8 de Maio, que determinou que o Deputado fosse julgado

pelo Tribunal Supremo (artigo 13, n. 3) e que a instruo do processo
criminal contra um Deputado fosse pedida Assembleia da Repblica pelo
Procurador-Geral da Repblica (artigo 15).

Perante o quadro constitucional e legal acabado de apresentar verifica-se que as

disposies do Cdigo de Processo Penal em causa, que regulam os processos
especiais, no permaneceram inalteradas.

Por um lado, mesmo no perodo anterior Constituio de 1990, pode considerar-se

que as referidas normas passaram a no se harmonizar com as funes do Ministrio
Pblico definidas nos termos das alneas g) e h) do artigo 4 da Lei n. 6/89, de 19 de

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Setembro, sobretudo, quando se tiver em conta que com esta lei, segundo o
respectivo prembulo, se concretizavam novos princpios constitucionais acerca do
Ministrio Pblico.

Por outro lado, a constitucionalizao, em 1990, da autonomia do Ministrio Pblico

e da direco por este rgo da instruo preparatria dos processos-crime criou
condies para dvidas quanto constitucionalidade das mencionadas disposies do
Cdigo de Processo Penal. As mesmas dvidas poderiam justificar-se tambm em
relao ao n. 1 do artigo 16 da Lei n. 3/2004, de 21 de Janeiro, o qual igualmente
impugnado no presente processo.

Traado o percurso histrico do processo penal em Moambique, passa-se,

seguidamente, a apreciar a questo da inconstitucionalidade suscitada luz da
Constituio de 2004. Esta mantm, nos termos do artigo 236, a dignidade
constitucional formal das funes do Ministrio Pblico de dirigir a instruo
preparatria dos processos-crime e de exercer a aco penal, reafirmando, no
artigo 234, a autonomia daquele rgo.

Historicamente, a atribuio ao Ministrio Pblico das funes de dirigir a instruo

preparatria dos processos-crime e de exercer a aco penal, tal como se prev no
artigo 236 da nossa Constituio, compreende-se como reaco contrria ao pendor
inquisitrio do processo penal.

Com efeito, e tentando apurar, por um lado, o conceito de instruo preparatria e,

por outro, o sentido do termo dirigir empregue naquele preceito constitucional,
verifica-se que, em conformidade com o disposto no corpo do artigo 10 do Decreto-
Lei n. 35007, a finalidade da instruo do processo penal em geral verificar a
existncia das infraces, determinar os seus agentes e averiguar a sua
responsabilidade. O corpo do artigo 11 do mesmo diploma preceitua que A
instruo preparatria abrange todo o conjunto de provas que formam o corpo de
delito e tem por fim reunir os elementos de indiciao necessrios para fundamentar a
acusao. O corpo de delito definido pelo artigo 170 do CPP como o conjunto de
diligncias destinadas instruo do processo, com a excepo da instruo
contraditria.

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Em sntese, pode entender-se que a instruo preparatria de processo-crime consiste
na fase processual que compreende as diligncias que decorrem desde a notitia
criminis at acusao, nos casos em que esta deva ter lugar, constituindo,
consequentemente, o meio processual que permite o Ministrio Pblico munir-se dos
elementos necessrios para exercer ou deixar de exercer a aco penal,
fundamentando a sua deciso de acusao ou de no acusao.

A competncia de dirigir a instruo preparatria dos processos-crime atribuda ao

Ministrio Pblico, nos termos do artigo 236 da Constituio, no implica,
necessariamente, que aquele deva praticar todos os actos instrutrios compreendidos
nesta fase do processo, pois, desde que fique salvaguardada a direco dessa
instruo pelo Ministrio Pblico, as diligncias instrutrias podem ser deferidas por
lei a outras entidades, permanecendo, ainda assim, inclume a regra estabelecida no
artigo 236 da Constituio.

por isso que a Lei n. 22/2007, de 1 de Agosto, que regula o Ministrio Pblico no
quadro da Constituio de 2004, atribui ao Ministrio Pblico a competncia de
fiscalizar os actos processuais dos rgos da polcia criminal [al. f) do n. 1 do artigo
4], e ao Procurador-Geral da Repblica a competncia de Fiscalizar superiormente
aqueles mesmos actos [al. l) do n. 1 do artigo 17].

Assim, a direco da fase preparatria do processo penal deve, nos termos do

mencionado artigo 236, caber ao Ministrio Pblico que, assim, desempenhar em
plenitude a sua funo tradicional de domnio da investigao criminal, assistido
pelas autoridades e agentes da Polcia.

Em razo do princpio do acusatrio, no pode, pois, haver julgamento sem prvio

exerccio da aco penal, pois, materialmente, ao Estado, enquanto titular que do
jus puniendi, quem acusa e quem julga, mas, formalmente, um o rgo que procede
ao julgamento o juiz; outro, o que promove o processo o Ministrio Pblico.

A acusao , assim, a condio processual indispensvel para que o arguido possa

ser submetido a julgamento, e atravs dela que se define e se fixa o objecto do
processo.

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A existncia de um princpio de acusao constitui caracterstica fundamental do
sistema acusatrio pelo qual as fases de instruo, acusao e julgamento se
encontram perfeitamente demarcadas e dirigidas por entidades distintas. A entidade
julgadora de uma questo penal s pode julg-la dentro dos limites que lhe so postos
em virtude de uma acusao fundamentada deduzida por um sujeito pblico (o
Ministrio Pblico) ou por um sujeito privado (assistente).

Na verdade, como atrs ficou descrito, o processo penal em Moambique assenta

num modelo acusatrio misto, que descrito, nas suas linhas mestras, por Jos
Antnio Barreiros, nos seguintes termos:

(...) No tipo acusatrio o arguido verdadeiramente uma parte processual, em

posio de igualdade com a parte acusadora, pblica ou privada, que aqui surge com
autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do
julgamento, que se encontra numa posio de franca superioridade relativamente a
ele.

A participao popular no processo essencial, pelo que este est estruturado de

acordo com critrios de publicidade e de oralidade. Quanto ao material probatrio,
impende sobre cada uma das partes o nus de prova dos factos que invocar, sendo os
elementos aduzidos valorados conforme a livre convico do julgador (sistema das
provas morais).

(...) O modelo misto (...) caracteriza-se pela circunstncia de adoptar elementos

tpicos dos sistemas inquisitrio e acusatrio.

De acordo com o modelo reformado, o processo penal compreende duas fases

distintas e separadas: a instruo destinada a descobrir o crime e os seus agentes e
o julgamento no qual se procede ao apuramento das responsabilidades do agente
relativamente ao facto que haja praticado.

A fase instrutria estruturada em obedincia tradio inquisitria, pois que

caracteristicamente escrita, secreta, desprovida de contraditoriedade e sem qualquer
participao do arguido.

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 14

Os elementos acusatrios s surgem na fase de julgamento, pois que s nesta se
assume a opo pela oralidade, pela publicidade e pela contraditoriedade.

claro que, conforme resulta do que atrs foi dito, nem todos os sistemas que
adoptam o figurino misto ou reformado o fizeram em rigorosa sincronia com as
caractersticas referidas, que so meramente indicativas de uma linha de percurso.

A especificidade mais relevante consiste precisamente na circunstncia de em alguns

deles se ter introduzido alguma contraditoriedade na prpria instruo criminal e em
terem sido separadas as funes das restantes duas instruo e julgamento. (...).
[Processo Penal 1, Almedina. Coimbra, pp. 13 e 14].

Ora, no nosso pas, o Ministrio Pblico detm poderes instrutrios que outrora eram
foro privativo do poder judicial, da judicializao instrutria, que uma actividade
investigativa em que, finda a instruo, se existirem indcios suficientes da
existncia do facto punvel, de quem foram os seus agentes e da sua
responsabilidade, deduzida acusao pelo Ministrio Pblico (artigo 349 do CPP).
Como, alis, decorreu do prprio debate parlamentar, envolvendo outros rgos de
soberania, acadmicos, e sociedade civil nas revises constitucionais ocorridas em
1990 e 2004, e da anlise efectuada aos elementos remetidos pela Assembleia da
Repblica relativos s revises constitucionais e ainda dos que resultaram das
pesquisas a que este Conselho procedeu sobre estes processos de reviso
constitucional, encontram-se traos que denotam ter sido inteno do legislador
conferir ao Ministrio Pblico a exclusividade do exerccio da aco penal pblica, a
direco da instruo preparatria dos processos-crime, consagrando o devido
processo legal, a imparcialidade do rgo julgador, a ampla defesa e o contraditrio,
de entre outras garantias constitucionais. Reportando-nos aos elementos trazidos ao
processo atravs da Assembleia da Repblica e da pesquisa efectuada por este
Conselho, consta o seguinte: [funo imprescindvel do MP para a realizao da
funo jurisdicional como a defesa pblica ou privada, no , todavia tribunal (....)-
fls. 294 com competncias cujo exerccio se concretiza tanto na esfera do poder
judicial representando o Estado em juzo; exercendo a aco penal (...) fls.295 (...)
Ao Ministrio Publico compete ..... dirigir a instruo preparatria dos processos-
crime, exercer a aco penal (...) fls.306.
(....) Quando compulsamos o projecto de reviso da Constituio constatamos que se
pretende agora um sistema processual de tipo acusatrio, diferentemente da

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 15

proposta anterior que tambm constava do art. 63 n. 1 do anteprojecto. Ao propor-
se um sistema processual acusatrio, com o princpio do contraditrio, pode
questionar-se, se traz isso alguma mudana perceptvel na estrutura do processo
penal moambicano, face prtica quotidiana..... Se olharmos para a estrutura do
processo penal moambicano, anterior as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei
35007, de 13 de Outubro de 1945, podemos constatar que so mais salientes as
caractersticas de um sistema de tipo inquisitrio. Porm, com a entrada em vigor do
mencionado Decreto-lei houve uma viragem decisiva para um sistema processual
acusatrio... Esta viso das coisas, decerto, influenciou o autor do projecto de
reviso da Constituio, abandonando a sua opo inicial que constava do
Anteprojecto no qual se pretendia a reedio do sistema processual inquisitrio (...,)
fls. 332
(...) Princpios do processo criminal: Prope-se a supresso do n. 1, propondo-se
que este princpio seja deixado para a reviso do Cdigo de Processo Penal. Se se
mantiver como est poder ter as seguintes consequncias:
- Poder interpretar-se que nos processos criminais a direco da instruo
preparatria deva estar a cargo de um juiz e no do Ministrio Pblico, como
hoje acontece;
- No nosso pas, ainda no existem condies objectivas para garantir a
aplicao desse princpio. O nmero de juzes absolutamente insuficiente para
p-lo em prtica;
- Os juzes que presidem a instruo contraditria no podem ser os juzes do
julgamento. (...) fls. 318.

A adopo do sistema acusatrio ou misto pela Constituio provocou ou provoca

uma redefinio dos papis de cada rgo no processo penal, designadamente, do
Ministrio Pblico, dos tribunais judiciais e da Polcia de Investigao Criminal, de
modo a extirpar do nosso ordenamento quaisquer resqucios do sistema inquisitrio.

Claramente, a histria do direito processual penal em Moambique revela que a

evoluo que ele sofreu foi reafirmada e acolhida pelo Direito Constitucional
Moambicano. H, pois, que concluir que a vontade do legislador constituinte foi a
de conferir, em termos exclusivos, a direco da instruo preparatria dos processos-
crime ao Ministrio Pblico.

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 16

Assim entendida a evoluo do processo penal no nosso pas, caso para questionar,
mais uma vez, se os preceitos do CPP de 1929, impugnados neste processo, so ou
no incompatveis com as normas constitucionais referidas?

Para proceder leitura dos preceitos em causa pela ptica constitucional, e responder
pergunta assim formulada, continua a interessar o elemento histrico impondo-se,
hoje, uma interpretao mais dinmica de acordo com a norma constitucional,
porquanto, o prprio legislador, dotado de poder constituinte, deve submeter-se, em
sede interpretativa, lgica dos princpios legitimadores de que se reclama, sob pena
de perverso da prpria ordem jurdica e consequente abalo do sentimento jurdico da
comunidade. No se trata de uma mera interpretao literal do artigo 236 da
Constituio, como pretende demonstrar a Assembleia, mas de uma busca de
harmonia e concordncia com a Lei Fundamental.

Como se viu j, a Constituio de 2004 manteve com a dignidade constitucional

formal a direco da instruo preparatria dos processos-crime, renovando, deste
modo, a deciso constituinte de consagrar definitivamente, na nossa ordem jurdica,
um dos elementos essenciais do sistema acusatrio de processo penal, que consiste na
separao entre a entidade que acusa e aquela que julga.

A Constituio determina, ainda, que o Presidente da Repblica e os Deputados da

Assembleia da Repblica devam ser julgados criminalmente perante o Tribunal
Supremo (artigos 153, n. 1 e 174, n. 3, respectivamente), excepcionando a regra
geral segundo a qual o processo deve ser julgado perante os tribunais de 1 instncia.

Nestes termos, o legislador constitucional optou nitidamente por resguardar o

processo e julgamento dos actos praticados pelas entidades que gozam de foro
especial das indesejadas injunes polticas, ao mesmo tempo que assegurou aos
acusados todas as garantias inerentes ao processo.

Em relao aos magistrados verifica-se a ausncia de normas constitucionais sobre o

foro especial, limitando-se o n. 1 do artigo 218 da Constituio a estabelecer que Os
juzes respondem civil, criminal e disciplinarmente por actos praticados no exerccio
das suas funes apenas nos casos especialmente previstos na lei, o que, no mbito
penal, pode entender-se como aluso aos crimes especiais, nomeadamente, os
previstos e punidos nos termos do artigo 284 e seguintes do Cdigo Penal.

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 17

Contudo, normas infraconstitucionais em vigor no pas desde Janeiro de 1931
(Decreto n. 19 271) prevem formas de processo especial a empregar em casos de
infraces cometidas por juzes de direito de 1 instncia e magistrados do Ministrio
Pblico, junto deles no exerccio das suas funes ou por causa delas ou ainda
estranhas ao exerccio das suas funes.

Os processos especiais constituem, assim, uma excepo, devendo ser aplicados nos
casos em que so admitidos por lei e com fundamento na Constituio.

Caber, assim, distinguir, para uma melhor anlise das questes nos autos suscitadas,
processo especial, foro especial e direco da instruo preparatria dos processos-
crime tendo em conta a evoluo do processo criminal acima descrita.

O foro especial ou privilegiado visa garantir o exerccio do cargo, funes ou

mandato e no proteger quem o exerce. A jurisdio especial, como prerrogativa de
certas funes pblicas, , efectivamente, instituda no no interesse pessoal do titular
do cargo, mas no interesse pblico do seu exerccio com o alto grau de independncia
que resulta da certeza de que os seus actos venham a ser julgados com plenas
garantias e completa imparcialidade.

Trata-se de um desvio, autorizado pela Constituio ou pela lei, das regras gerais de
competncia dos rgos judicirios. Representa uma excepo ao princpio
constitucional da igualdade de todos perante a lei e, por isso, as prerrogativas de foro
devem ser analisadas com rigor e no interpretadas de forma ampla, extensiva do
sentido literal da norma numa Constituio que pretende tratar de forma igual todos
cidados, como so, tambm os que exercem tais cargos, funes ou mandatos.

Mas, em relao ao processo especial, este entendimento encontra arrimo nos artigos
153, n. 3 e 174, n. 2, ambos da Constituio. E estas disposies, assim como n. 2
do citado artigo 174 no devem ser interpretadas como legitimando excepo regra
estabelecida no artigo 236 da Constituio em matria da direco da instruo
preparatria dos processos-crime pelo Ministrio Pblico.

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 18

Nesta perspectiva, o preceito do n. 2 do artigo 174 da Constituio no deve ser
entendido como atribuindo directamente aos Juzes Conselheiros a direco da
instruo preparatria de processos-crime em que sejam arguidos Deputados.

O sentido que deve apurar-se da interpretao daquela disposio o de que os actos

jurisdicionais que devam ter lugar no decurso da instruo preparatria de processos-
crime, em que sejam arguidos Deputados, so da competncia de um Juiz
Conselheiro. Isto porque, tornando-se necessria, na fase de instruo preparatria, a
prtica de actos que directamente se prendam com a esfera dos direitos fundamentais
das pessoas, tais actos devero ser autorizados e alguns deles praticados pelo juiz da
instruo. Ou seja, apesar de a direco da instruo preparatria caber ao Ministrio
Pblico, existem actos que competem exclusivamente ao juiz da instruo nos termos
dos n.s 1 e 2 do artigo 1 da Lei n. 2/93, de 24 de Junho, e dos artigos 253, 263 e
seguintes e 311, todos do CPP, e tais actos consistem, nomeadamente, em:

proceder ao primeiro interrogatrio judicial de arguido detido;

proceder `a aplicao das medidas de coaco;
validao e manuteno das capturas;
decises sobre as buscas e apreenses dos instrumentos do crime;
aplicao provisria das medidas de segurana;
admisso de assistente;
condenao em multa e imposto de justia e as decises nos incidentes
relativos a impedimentos, suspeies, falsidade e alienao mental do
arguido.

A interveno do juiz na fase de instruo preparatria deve verificar-se como juiz-

garante, vale no mbito do ncleo da garantia constitucional, e reclamada para
acautelar a defesa dos direitos fundamentais destes sujeitos processuais que gozam de
foro especial. Assim, no se v que o juiz tenha de interferir na realizao dos actos
de instruo cuja direco est constitucionalmente cometida ao Ministrio Pblico,
fora do quadro de actos que so potencialmente lesivos de direitos fundamentais ou
do controlo de actos cuja prtica a lei processual preveja como obrigatria.

Tais actos, no podero envolver ou traduzir uma directa interveno do juiz, na

direco da instruo preparatria nem determinar um grau de engajamento, de

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 19

comprometimento ou de domnio da instruo que possa implicar afectao da
imparcialidade e objectividade que, conjuntamente com a independncia, so
condies indispensveis para a tomada de uma deciso judicial justa. E estas
condies s estaro asseguradas quando a entidade julgadora no tenha tambm
funes de investigao e acusao das infraces, mas antes possa apenas investigar
e julgar dentro dos limites que lhe so postos por uma acusao fundamentada e
deduzida por um rgo diferenciado.

Assim, o juiz no tendo participado na instruo nem se empenhado na acusao,

avalia e decide da existncia ou no de indcios suficientes da prtica de um crime
por um determinado indivduo.

E, num Estado de Direito como o nosso, a soluo dos conflitos h-de fazer-se
sempre com a observncia de regras de independncia e de imparcialidade, e com
autonomia, e obedecendo aos critrios de legalidade, objectividade e iseno, pois, tal
uma exigncia do prprio direito de acesso aos tribunais, que a Constituio,
consagra no seu artigo 62. Ou seja, importante que o juiz que julga o faa com
independncia e imparcialidade e que o seu julgamento surja aos olhos do pblico
como um julgamento objectivo e imparcial.

A Constituio no explicita a partir de que momento do processo criminal podem

fazer-se valer as garantias de defesa, mas, evidente que todo o feixe de direitos
inseridos no direito constitucional de defesa deve ser posto em aco pelo menos a
partir do momento em que o sujeito assume a qualidade de arguido.

E, como a qualidade de arguido que justifica a dinamizao das garantias de defesa,

imposta a obrigatoriedade de o Deputado constitudo arguido em processo criminal,
na fase de instruo preparatria, dever ser ouvido (direito de audincia de todos os
sujeitos processuais) pelo Juiz Conselheiro, que o juiz da instruo nesta instncia,
a quem cabe efectuar o primeiro interrogatrio deste arguido, preso ou no preso.

Esta norma no posterga o princpio da direco da instruo preparatria dos

processos-crime pelo Ministrio Pblico, porquanto, impe apenas a audio, ou seja,
o interrogatrio do Deputado, nas circunstncias que prev, por um Juiz Conselheiro,
isto , juiz do Tribunal Supremo, cuja categoria , nos termos do Estatuto dos
Magistrados Judiciais, superior a de juiz de direito.

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 20

O legislador constitucional e o ordinrio presumem que os tribunais de maior
categoria tenham mais iseno para julgar os titulares de determinadas funes
pblicas, pela sua capacidade de resistir, seja eventual influncia do prprio
acusado, seja s influncias que recarem sobre eles.

Este o sentido que permite harmonizar a disposio constitucional em causa com a

do artigo 236 da Constituio, e que se impe por fora do princpio da harmonia e
concordncia prtica que deve presidir a interpretao da Lei Fundamental.

O reconhecimento da competncia do Ministrio Pblico para dirigir a instruo

preparatria no pode ser visto desligado da autonomia que a Lei Fundamental lhe
reconhece. Cabe-lhe decidir e proceder prtica de actos de investigao ou de
recolha de provas, com a nica ressalva dos que importem ofensa ou restrio de
direitos fundamentais que carecem, segundo os casos, de ser ordenados ou
autorizados ou at realizados exclusivamente pelo juiz. E no se trata de qualquer
poder discricionrio, pois, na sua actividade, os magistrados e agentes do Ministrio
Pblico, segundo a prpria injuno constitucional (artigo 234, n. 2, da
Constituio), esto sujeitos aos critrios de legalidade, objectividade, iseno e
exclusiva sujeio s directivas e ordens previstas na lei. Deste modo, a opo pela
prtica ou no prtica de certos actos de investigao e de recolha de provas dever
passar sempre pelo crivo do princpio da legalidade.

Por outro lado, o imperativo constitucional de se preservar a direco da instruo

preparatria enquanto funo do Ministrio Pblico, no se compagina com a directa
atribuio legal da competncia de proceder a mesma instruo ao juiz, nos processos
especiais, na medida em que neste caso, ter-se-ia que admitir a direco do juiz e dos
seus actos pelo Ministrio Pblico, hiptese que conflituaria com o principio da
independncia dos juzes consagrado no n. 1, do artigo 217, da Constituio.

Admitindo-se que, sendo independente, o juiz dirige a instruo preparatria sem a

superintendncia do Ministrio Pblico estar-se-ia perante uma privao, ao
Ministrio Pblico, da direco da instruo preparatria, funo que lhe cometida
directamente pela Constituio, o que, igualmente, se reconduziria a uma
inconstitucionalidade.

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 21

, pois, de se entender que o preceito do artigo 236 da Constituio, ao atribuir ao
Ministrio Pblico a funo de dirigir a instruo preparatria dos processos-crime,
afastou a possibilidade legal de o juiz dirigir a fase preparatria do processo-crime,
reservando para ele, a ttulo exclusivo, a direco da instruo contraditria, sem
prejuzo de praticar, nos termos da lei, os actos de natureza jurisdicional
compreendidos na fase preparatria do processo.

Importa, a propsito do termo ouvido, recordar a orientao jurisprudencial

definida pelo Tribunal Supremo, no seu Acrdo, proferido no processo n. 214/99-C,
de 23 de Fevereiro de 2000:

- Como se pode observar pela simples leitura dos autos, mais uma vez se verifica,
durante a instruo preparatria, a sistemtica violao das normas processuais
relativas ao primeiro interrogatrio de arguido preso e `a obrigatoriedade da presena
do advogado ou defensor oficioso nesse e nos interrogatrios subsequentes.
(...)
De harmonia com o princpio da Constituio estabelecido no artigo 101, n. 2
(hoje, artigo 64, n. 2) e com as normas legais que o regulamentam, ao juiz da
instruo que cabe, em exclusivo, efectuar o primeiro interrogatrio de arguido preso.
O agente do Ministrio Pblico, e os rgos de polcia judiciria em quem este tenha
delegado, nos termos do artigo 15 e segts do Decreto-Lei n. 35007, s o podero
fazer, tratando-se de arguido no preso (cfr. Artigo 265), ou dos interrogatrios
subsequentes, durante a instruo preparatria (cfr. Artigo 264). Daqui decorre, como
consequncia, a ilegalidade de todo e qualquer interrogatrio a que o preso venha a
ser submetido antes da sua apresentao ao juiz da instruo, sem prejuzo do que se
acha estabelecido no art. 166 do C. Penal (...)

Em relao Lei n. 3/2004, de 21 de Janeiro, que determina, no seu artigo 16, n. 1,

que O processo-crime em que seja arguido um Deputado instrudo por um juiz de
direito.... Esta regra, alm de no se compaginar com o disposto no citado n. 2 do
artigo 174 da Constituio, que se refere a Juiz Conselheiro, contraria o artigo 236
tambm da Constituio, na parte que atribui ao Ministrio Pblico a funo de
dirigir a instruo preparatria de processos-crime tal como anteriormente se
explanou.

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 22

E no se trata de uma mera prtica existente, mas de uma obrigao que se apoia nas
citadas disposies legais (Cdigo de Processo Penal e Lei n. 3/2004) que se mostra
incongruente na medida em que o juiz-instrutor no deduz a primeira acusao
remetendo o processo ao Ministrio Pblico.

Relativamente aos artigos 613 e seguintes do CPP invocados pela Assembleia da

Republica no seu pronunciamento, o mais plausvel seria que o Procurador-Geral da
Repblica, pautando-se por um especial dever de diligncia, devesse ter igualmente
solicitado a apreciao da sua inconstitucionalidade no mesmo processo, o que
contribuiria para a coerncia que se impe ao ordenamento jurdico. No tendo o
requerente procedido de tal forma, este Conselho abstm-se de se pronunciar sobre a
questo, por fora do disposto no artigo 52 da Lei n. 6/2006, de 2 de Agosto.

III
Deciso

Em face do exposto, o Conselho Constitucional decide:

a) declarar a inconstitucionalidade dos artigos 595, 596, 597, 598, 599, 603,
607, 608, 609, 610, 611 e 612, todos do Cdigo de Processo Penal, por
contrariarem o artigo 236 da Constituio da Repblica, na parte em que
atribui ao Ministrio Pblico a direco da instruo preparatria dos
processos-crime;

b) declarar a inconstitucionalidade do n. 1 do artigo 16 da Lei n. 3/2004, de

21 de Janeiro, com fundamento na violao do citado artigo 236 e, ainda, do
n. 2 do artigo 174, ambos da Constituio;

c) por razes de segurana jurdica e ao abrigo do disposto no n. 4 do artigo 66

da Lei n. 6/2006, de 2 de Agosto, restringir os efeitos da declarao da
inconstitucionalidade por forma a que se produzam a partir da data da
publicao do presente Acrdo, devendo salvaguardar-se a validade de
todos os actos praticados em processos-crime especiais pendentes.

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Registe, notifique e publique-se.

D-se cumprimento ao disposto no artigo 53 da Lei Orgnica do Conselho

Constitucional.

Maputo, 27 de Dezembro de 2007

Rui Baltazar dos Santos Alves ___________________________________

Lcia F.B. Maximiano do Amaral _________________________________

Orlando Antnio da Graa _______________________________________

Teodato Mondim da Silva Hunguana ______________________________ (vencido

nos termos da declarao de voto que segue)

Lcia da Luz Ribeiro ___________________________________________

Joo Andr Ubisse Guenha ______________________________________

Manuel Henrique Franque _______________________________________

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 24

 Processo n 5/CC/07

Voto de Vencido

Votei vencido pelas seguintes razes:

A interpretao do n. 2 do artigo 174 da Constituio, que perfilhada

no Acrdo, no respeita, a meu ver, nem a sua letra nem o seu esprito,
porquanto, para a correcta interpretao deste dispositivo, nos termos do
qual Tratando-se de processo penal pendente em que tenha sido
constitudo arguido, o Deputado ouvido por um juz conselheiro,
importa, por um lado, determinar em que momento se d a constituio
em arguido, e, por outro, aferir o alcance jurdico da expresso ser
ouvido.

Segundo Germano Marques da Silva, no 1 volume do seu Curso de

Processo Penal (pg. 286), A constituio de arguido opera-se
mediante comunicao feita ao visado por uma autoridade judiciria ou
um rgo de polcia criminal.

A constituio em arguido confere direitos ao visado assim como implica

sujeio a deveres. Um dos direitos fundamentais do arguido o direito
de audincia o qual se consubstancia em o arguido pronunciar-se sobre
os factos que lhe so imputados, no interrogatrio que integra a fase da
instruo.

Se estes conceitos assim definidos, se aplicam com o mesmo alcance no

nosso Direito Processual Penal, no parece que do preceito do n. 2 do
artigo 174 da Constituio se possa retirar outro sentido que no seja o de

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 25

que, a partir do momento em que se comunica ao Deputado que arguido
num processo em curso, ele ouvido necessariamente por um Juz
Conselheiro, pois s a partir desse momento ele ouvido como sujeito
processual, no antes. O ser ouvido por um juz conselheiro, no esprito
do legislador constituinte, constitui o reforo de uma garantia, e cobre
tudo o que se segue entre a constituio em arguido e a acusao. E o que
se segue entre um e outro momento instruo.

Portanto, o legislador constituinte, neste caso, foi mais longe do que

excepcionar as regras de competncia hierrquica... no Ministrio
Pblico. Com efeito, retirou essa competncia do Ministrio Pblico e
atribuiu-a a um juz conselheiro. O objectivo ou esprito desta disposio,
sublinho, foi claramente o de se conferir ao arguido, na fase da instruo
preparatria, quando Deputado, particulares garantias de independncia e
imparcialidade, de que, por definio, e segundo o legislador
constituinte, se encontra mais revestido um Juz e menos um agente do
Ministrio Pblico (mormente por referncia subordinao hierrquica
a que est sujeito). Bem ou mal avisado (estamos numa perspectiva de
jure condito e no de jure condendo), o legislador constituinte moveu-se
claramente dentro desta lgica.

Depois da acusao segue-se a fase do julgamento, e em relao a esta

que o n. 3 do artigo 174 vem estabelecer o foro especial, isto , o
Tribunal Supremo. Por conseguinte, o foro especial refere-se
exclusivamente fase de julgamento, e tratado apenas no n. 3 do artigo
174, que designa o tribunal competente para julgar um deputado.

Relacionando o estabelecido neste artigo, quanto ao deputado, com o que

a Constituio dispe no n. 3 do artigo 153, em relao ao Presidente da
Repblica, no parece haver qualquer desarmonia, na medida em que, a,
o exerccio da aco penal refere-se acusao propriamente dita, no

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 26

sentido estrito da aco penal referida no artigo 236. Sendo que, em
ambos os casos, o seu exerccio cabe sem dvida ao Ministrio Pblico.
A questo de interpretao que se poderia suscitar seria a de saber por
quem ento ouvido o Presidente da Repblica na fase de instruo, j
que ao Procurador da Repblica apenas requerido fazer a acusao.
Parece evidente que a resposta a essa questo, seja ela qual for, no
poderia resultar em menos garantias para o Presidente da Repblica do
que aquelas que a Constituio estabelece para o deputado.

Por conseguinte, o n. 2 do artigo 174 constitui uma excepo ao

princpio da competncia para a instruo preparatria atribuda ao
Ministrio Pblico no artigo 236, em termos, apenas literalmente,
exclusivos.

Para melhor compreenso do alcance deste n. 2 do artigo 174, e tambm

para afastar qualquer tentao de interpretao reducionista (isto , de se
reduzir o sentido desse n. 2, fazendo-o dizer menos do que pretende
dizer, e diz , ao ponto de o harmonizar forosamente com a
interpretao exclusivista que se pretende do artigo 236 da Constituio)
pertinente sublinhar que o mesmo tem origem no n 1 do artigo 16 da
Lei n. 3/2004, de 21 de Janeiro, Lei que aprova o Estatuto do Deputado
e que precede a Constituio de 2004, o qual estabelecia que O processo
crime em que seja arguido um deputado instrudo por um juz de
direito, seguindo os demais trmites da lei processual penal. Este regime
especial de instruo no resultava da Constituio de 1990, e nem se
encontrava consagrado no Estatuto do Deputado, aprovado pela Lei n.
2/95, de 8 de Maio. Tratou-se de uma inovao do legislador ordinrio
numa matria em que, em princpio, no deparou com nenhum
impedimento ou limitao de ordem constitucional, j que o mesmo
regime especial vigorava para os magistrados judiciais, luz da
Constituio de 1990.

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 27

O que o legislador constituinte pretendeu fazer mais tarde, no fim desse
ano de 2004 (no se perder de vista que este legislador era, na sua
composio, o mesmo legislador ordinrio da Lei n. 3/2004, de 21 de
Janeiro, agora investido de poderes constituintes), foi certamente
constitucionalizar a garantia que j estabelecera na lei ordinria, e no
fundamentalmente inovar. Assim, limitou-se a modificar a redaco
substituindo a expresso instruo por ouvir e juz de direito por juz
conselheiro. Neste sentido apenas a ltima parte da nova redaco
determina uma inconstitucionalidade superveniente , mas apenas na
medida, e no mais, da restrio que introduz ao passar de juz de direito
para juz conselheiro. Portanto aquela disposio deve passar a ler-se em
conformidade com o texto da nova Constituio e no com a sua letra
originria. O que significa que, em rigor, a questo de
inconstitucionalidade que se coloca parcial e no problemtica uma
vez que se resolve por simples aplicao do artigo 305 da Constituio,
neste caso no passando a declarao do Conselho Constitucional de uma
mera clarificao jurdica, de accertamento, na expresso de J. de
Miranda (Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, pag.171): com
efeito, relativamente ao n. 1 do artigo 16 da Lei n. 3/2004, de 21 de
Janeiro, deve considerar-se que caducou em tudo quanto no se conforme
com o novo texto da Constituio, operando-se a caducidade por mero
efeito da sua entrada em vigor, e apenas desde a entrada em vigor da
Constituio.

Quanto ao foro especial, que j era garantido pelo n. 2 do artigo 144 da

Constituio de 1990, o n. 2 do artigo 16 da Lei n. 3/2004, de 21 de
Janeiro, limitou-se a simplificar ou a clarificar o regime, alis de
constitucionalidade duvidosa apenas no que concerne instruo, que
resultava da conjugao dos artigos 13, 15 e 17, da Lei n. 2/95, de 8 de
Maio, Estatuto do Deputado ento vigente.

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Deste modo o estabelecido no n. 2 do artigo 174 da Constituio
excepciona efectivamente a regra ou princpio geral constante do seu
artigo 236, no existindo nisso qualquer problema de interpretao.

Porm importa determinar se o legislador constituinte, ao estabelecer a

referida excepo, quis passar a restringir esta garantia aos deputados,
excluindo-a ou retirando-a nos outros casos em que ela j se aplicava por
via de legislao ordinria. Definitivamente, a meu ver, essa no ter sido
a vontade do legislador constituinte porque no existem fundamentos ou
elementos objectivos que apontem nesse sentido. Pelo contrrio, e em
relao a este n. 2 do artigo 174, o legislador constituinte nada mais quis
seno estender aos deputados, agora como garantia constitucional, o
regime especial que a lei ordinria, desde o Cdigo de Processo Penal ao
Estatuto dos Magistrados Judiciais (alnea b) do n1 do artigo 53 do
Estatuto aprovado pela Lei n10/91, de 30 de Julho), j estabelecia, ao
abrigo da Constituio de 1990.

Com efeito, tanto nos documentos que corporizam os trabalhos

preparatrios como nos debates havidos no seio da comunidade jurdica
no se encontra nenhum rasto de abordagens ou de discusses que
tenham posto em causa ou tenham equacionado a extino desse regime
especial.

Em suma a vexata questio acaba por ser, no a da eventual

inconstitucionalidade dos artigos 595 a 599, 603 e 607 a 612, todos do
C.P.P., e do artigo 16 da Lei n. 3/2004, de 21 de Janeiro, versus
Constituio de 2004, mas a de saber se esta Constituio alterou ou
inovou os princpios que relevam para a apreciao da questo em
discusso. Porm, como se reconhece no presente Acrdo, de se

Acrdo n 08/CC/2007 de 27 de Dezembro PAGE 29

concluir que manteve o que a Constituio de 1990 j estabelecia a este
respeito, nada alterando ou inovando.

Assim, julgo ser particularmente controverso, tambm em funo de

valores transcendentes como os da estabilidade e segurana jurdicas,
considerar que a inconstitucionalidade, que se pretende existir, j se
verificava desde 1990 e 1991, relativamente ao articulado do C.P.P. e ao
Estatuto dos Magistrados Judiciais respectivamente.

Teodato Mondim da Silva Hunguana

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27 de Dezembro de 2007

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