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O servio pblico no Direito brasileiro: Breves comentrios acerca

de sua natureza jurdica

Adrualdo de Lima Cato

Mestre e doutorando em Filosofia e Teoria do Direito pela UFPE, Especialista em
Direito Processual pelo CESMAC/AL, Professor de Filosofia do Direito da
Universidade Federal de Alagoas - UFAL
Sumrio:1.As formas de Atuao Estatal, 1.1Breve histrico,1,2 As formas de
atuao estatal na CF-88; 2.O conceito de Servio Pblico. 2.1 Constituio e
Servio Pblico,2.2. Servio pblico como res extra commercium - obrigao estatal

1. AS FORMAS DE ATUAO ESTATAL

1.1Breve histrico

A constituio de 1988 nasceu num momento poltico que tinha como paradigma a
luta existente entre o comunismo e o capitalismo. Seguindo o exemplo de diversos
pases europeus, mesclando princpios de igualdade com liberdade, veio a
Constituio de 1988 a se consubstanciar em uma Carta do "bem estar social",
colocando o Estado como ser que no mais se abstm de prestar, mas que, tendo
em vista a desigualdade social existente, passa a desempenhar atividades ao
cidado, prestando-lhe utilidades de forma a tornar sua vida mais digna.
Abandona-se, assim, a concepo de estado liberal, que no resiste experincia
da primeira grande guerra mundial e Revoluo Russa de 1917, que determinaram
a mudana de postura do Estado, passando de mero guardio da ordem a um
estado prestador e realizador do bem estar dos cidados. (2)
Esse o esprito da Carta de 88. Ela nasceu com o intuito de prestar ao cidado as
utilidades que o mesmo precisa para viver dignamente, de forma a no depender
apenas do mercado para prover suas necessidades. Por isso atribui diversas
competncias ao Estado brasileiro, obrigando a Administrao Pblica a
desempenhar certas atividades que o Estado, por considera-las "atinentes a
interesses integrados em sua esfera de ao prpria" (3), retira do comrcio e da
iniciativa particular e traz para si como uma competncia, um dever - poder,(4)
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Ocorre que, nos ltimos anos, aps a derrocada do comunismo, surge um novo
fenmeno que passa a modificar a atuao poltica das naes. Uma nova postura,
denominada de neoliberalismo, faz com que os Estados retirem atribuies estatais
e entreguem aos particulares.
No Brasil, tal fenmeno j vem ocorrendo desde 1990, com a eleio do Presidente
Collor. Naquele tempo, logo aps a promulgao da CF-88, percebia-se a tendncia
liberal que comeava a surgir. Dada essa recente concepo de estado liberal, a
distino entre servios prprios do Estado e servios prprios dos particulares
parece no fazer mais sentido para os governantes e legisladores brasileiros.
Todavia, a natureza jurdica do servio pblico no desapareceu com a mudana de
atitude dos governos brasileiros. Ao contrrio, muitas atitudes governamentais so
claras violaes ao texto constitucional, que, em sendo inspirada numa carta do bem
estar social, como tal deve ser interpretada, levando-se em considerao que,
determinadas atividades, por estarem previstas na CF, tm regime jurdico peculiar,
pblico, e desta forma devem ser tratadas pelo intrprete do direito.
por este paradigma que deve a Constituio brasileira ser interpretada. Como
sendo uma Carta do bem estar social que, ao mesmo tempo em que previu a
liberdade de iniciativa caracterstica do regime capitalista, preocupou-se com a
desigualdade social e previu um Estado prestador de comodidades bsicas ao
cidado atravs dos servios pblicos. Assim, deve-se levar em considerao esta
realidade jurdica quando da anlise das formas de atuao do Estado.
So duas as formas bsicas de atuao do Estado brasileiro: a prestao de
atividades que o sistema jurdico considera como pblicas e, destarte, so prprias
do Estado, como tambm aquelas atividades que so prprias dos particulares e
que o Estado s atua em casos excepcionais.

1.2.As formas de atuao estatal na CF-88

Nesta seara a determinao das atividades estatais ningum melhor do que

Celso Antnio Bandeira de Melo para informar este trabalho. O autor descreve com
preciso as duas searas antagnicas nas quais o Estado pode atuar, quais sejam, o
servio pblico e a atividade econmica.(5)
Assim, as atuaes Estatais estariam divididas em dois campos bsicos: as
atividades prprias do Estado, que so os servios pblicos, e aquelas prprias dos
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particulares, mas que, dadas determinadas circunstncias, poderia o Estado nelas

intervir.
No direito brasileiro, tem-se referida diviso estampada na nossa Constituio. ela
quem prescreve os dois tipos de atividades, abordando o tema no captulo da ordem
econmica e nas atribuies das competncias estatais (art. 21, 205, 208, 23, 173,
175, etc.)
Como observa EROS ROBERTO GRAU, a constituio aparta hialinamente os dois
tipos de atividades, enunciando, no artigo 173, as atividades que so prprias dos
particulares e que o Poder Pblico s pode intervir em casos especficos, e no artigo
175, definindo que cabe ao Poder Pblico a prestao daquelas atividades que so
servios pblicos.(6)
Deste modo, quando o artigo 21 da CF prev que "compete Unio explorar,
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios e
instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua",
ele est prevendo uma atividade que, dada sua importncia no momento poltico de
elaborao da Constituio, foi tida como uma atividade primordial, necessria ao
desenvolvimento da sociedade, indispensvel manuteno da dignidade da
pessoa humana e, por isso, foi retirada do domnio dos particulares e foi entregue ao
Estado, estando, o mesmo, obrigado a desempenhar esta atividade.
Isto porque, como prev o artigo 175 (7) da CF-88, compete ao poder pblico a
prestao dos servios pblicos. Nossa Carta Constitucional apresenta um
complexo de atribuies Administrao Pblica (8), caracterizando certas atividades
como servios pblicos e retirando-as da esfera econmica que de domnio dos
particulares.
Como se ver adiante, essas atividades sofrem a incidncia de um regime jurdico
peculiar, completamente distinto daquele que rege o outro campo de atividades, que
aquele destinado aos particulares.
Percebe-se que so regimes jurdicos completamente distintos e antagnicos, um,
de direito pblico, o outro de direito privado. Desta maneira, as atividades so
regidas por princpios diversos, no podendo haver, neste tema, confuso entre as
categorias. Qualquer definio jurdica que no leve em conta a diferena entre as
atividades que o Estado desempenha no pode ser cientificamente rigorosa. (9)
Segundo BAZILLI, a atual constituio "traz diretrizes perfeitamente definidas a
propsito da matria"(10). Verdadeiramente, percebe-se com relativa clareza a
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demarcao dos dois campos bsicos de atuao estatal. De um lado, esto

previstas atividades que o Estado deve desempenhar, enquanto do outro lado, v-se
o resduo, previsto no captulo da Ordem Econmica, que so as atividades prprias
dos particulares, nas quais o Estado s poder se imiscuir quando ocorrerem os
fatos previstos na hiptese de incidncia da norma prevista no artigo 173 da CF. (11)
Referida separao dos campos de atuao, um prprio do Estado, o outro prprio
dos particulares, que vai demonstrar a verdadeira natureza e conceito do que se
chama servio pblico, atividade que no pode ser confundida com aquela que o
Estado desempenha como "Estado empresarial".(12)
Como se ver adiante, o chamado servio pblico deve ser definido levando-se em
considerao a Constituio Federal. nela que se encontram as caractersticas
bsicas dessas atividades que, estando previstas como competncias estatais,
so regidas por um regime jurdico especfico, que no se confunde com aquele que
rege as atividades econmicas, seno veja-se.

2.O CONCEITO DE SERVIO PBLICO

A noo de servio pblico se trata de verdadeira demarcao do mbito de

incidncia do Direito Administrativo nas atividades estatais. o servio pblico
campo prprio de atuao do Estado em que a interveno de particulares
meramente acessria ou substitutiva e s se d mediante condies muito
especficas.(13) O conceito de servio pblico nasce justamente para determinar a
separao entre direito pblico e privado, distino esta que remonta fase
absolutista.(14)
Com o advento da chamada Teoria do Servio Pblico, a noo adquiriu os
contornos do Estado do bem-estar social, passando a se consubstanciar em uma
obrigao de prestar atribuda ao Estado, sendo um dever e no um direito.(15)

No atual Estado brasileiro, que tem como inspirao a noo de Estado do bem
estar social(16), a Constituio prev vrias atribuies que cabem ao Estado prestar
(Art. 175), consubstanciando-se, tais atividades, nos chamados servios pblicos
que, como veremos, so atividades juridicamente distintas que se apresentam
completamente delineadas pela Constituio Federal.
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2.1.Constituio e Servio Pblico

Segundo a lio de EROS ROBERTO GRAU, a Constituio apresenta todos os

contornos da noo jurdico-brasileira de servio pblico. Assim o faz quando
aparta essas atividades daquelas prprias dos particulares, entregando-as ao
Estado como sendo um dever-poder.(17)
A nossa Carta constitucional encerra todos os elementos e critrios para perfeita
identificao das atividades que caracterizam servio pblico. O conceito de
servio pblico no direito brasileiro h de ter como base o Sistema Constitucional.
Ainda quando determinada atividade no estiver prevista expressamente como
sendo servio pblico, sua natureza jurdica ser buscada no texto constitucional e
confrontada com a mesma para que se averige se h ou no servio pblico.
Assim que, tomando como base a Carta Magna brasileira, temos uma noo de
servio pblico dividida em dois aspectos. Segundo o pensamento de CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELO, encontrar-se-, neste trabalho, a noo de servio
pblico dividida entre os aspectos formal e material. (18)
No aspecto material o servio pblico se caracteriza como sendo uma
atividade de prestao de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente
pelos administrados, que o Estado assume como prprias por se tratarem de
atividades necessrias ao interesse social.(19)
O aspecto material da noo dever influir, em verdade, o legislador ordinrio, tendo
em vista que aquelas atividades que a Constituio determina como sendo servios
pblicos podem ser assim consideradas imediatamente. Porm, as atividades que
no estejam previstas na Cf-88 podem vir a ser servios pblicos, contanto que o
legislador respeite a natureza da atividade, confrontando a mesma com o substrato
material do servio pblico que aquele previsto implicitamente na Constituio
Federal.(20)
J o aspecto formal diz respeito ao regime jurdico a que se submete o servio.
Eis aqui o aspecto nuclear do servio pblico. o regime que incide sobre as
atividades consideradas como servio pblico. Esse regime informado por
princpios e regras de carter pblico, segundo o regime jurdico de direito
Administrativo e Constitucional.
que, como afirma CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO, "de nada adiantaria
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qualificar como servios pblicos determinadas atividades se algumas fossem

regidas por princpios de Direito Pblico e outras prestadas em regime de economia
privada."(21)
V-se que o aspecto formal quem vai dar a informao ao aplicador do direito no
momento de identificar as atividades consideradas servios pblicos. Entretanto,
cabe ressaltar que nem todas as atividades que o legislador ordinrio queira
transformar em servio pblico podem ser assim tachadas. Como j delineado, para
o legislador ordinrio, o aspecto material da noo de servio pblico, encontrado
implicitamente na Constituio, deve ser levado em considerao para a validade da
norma infraconstitucional.
Percebe-se, deste modo, que a noo de servio pblico em todos os seus aspectos
deve ser encontrada na Constituio Federal, eis que a mesma apresenta todos os
caracteres necessrios esta definio. Assim, para qualquer forma de aplicao do
direito no campo dos servios pblico deve ser levada em considerao um conceito
constitucional tentando-se dissipar noes que estejam fora do mbito jurdico a fim
de se evitar incongruncias.
Concluindo, as atividades que a constituio trata como servio publico no podem
ser caracterizadas de outra forma. J aquelas que no se encontram delineadas na
constituio, so podem vir a ser tornadas servio publico se o legislador ordinrio
respeitar sua natureza, e no invadir o campo da iniciativa privada. Tal natureza
deve ser buscada no conceito de interesse publico e social, inserto implicitamente na
constituio.

2.2.Servio pblico como res extra commercium Obrigao Estatal

Analisando-se a noo constitucional de servio pblico percebe-se que o mesmo se

configura em uma coisa que no pode ser comercializada. uma atividade retirada
do mercado, ou seja, insusceptvel de negociao.
Isto porque as atividades que consubstanciam servios pblicos so bens retirados
da especulao particular e entregues ao setor pblico para que o mesmo
desempenhe. O Estado retira do mercado as atividades que considera atinente a
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interesses ligados sua esfera de ao e transfere para o setor pblico

transformando a mesma em uma atividade pblica, destarte, fora da ao livre dos
particulares, portanto, fora do mercado.(22)
Isto implica dizer que as atividades chamadas servios pblicos no so
negociadas pelo poder pblico. O Estado presta tais atividades porque
obrigado a faz-lo pelo texto constitucional. Os servios pblicos so atividades
especiais, com regime jurdico especfico, qualificadas pela Constituio, que,
retirando-as da livre alada dos particulares, retira-as do mercado e as coloca sob a
gide do poder pblico que deve desempenha-las sob comando constitucional.
"Da serem as utilidades assim produzidas qualificadas como res extra
commercium. Esto fora da livre disposio da vontade de qualquer pessoa,
inclusive da administrao (poder executivo). Por isso no lhes so aplicveis os
institutos, frmulas e regime jurdico prprios das relaes privadas." (23)
Nota-se que o servio pblico atividade retirada, pela Constituio, da alada dos
particulares e entregue como dever-poder, ao Estado, que, por no ter livre
disposio acerca de suas obrigaes e competncias estabelecidas pela
Constituio, no pode reger tais atividades sob regime jurdico diverso do de Direito
Pblico, devendo cumprir a obrigao estabelecida na Constituio e prestar os
servios por ela designados como pblicos.
Desta forma, o servio publico se caracteriza como uma atividade especial, que,
dada sua natureza, e retirada do domnio dos particulares e entrega ao poder
publico que DEVE prest-las aos cidados sem qualquer exceo, a no ser que
prevista na constituio.

3.NOTAS
1.Texto que serve como um captulo do meu Trabalho de Concluso de Curso que
analisa a constitucionalidade da suspenso dos servios pblicos em caso de
inadimplemento do usurio. O presente texto serve para demonstrar a natureza do
servio pblico, que no pode ser confundido com as atividades provadas.
2.BAZILLI, Roberto Ribeiro. Servios pblicos e atividades econmicas na
Constituio de 1988. in Revistade Direito Administrativo. V. 1. Julho-setembro 1994.
N 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991.
3.MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Privatizao e Servios Pblicos. In Revista
Trimestral de Direito Pblico. N 22. So Paulo : Malheiros. 1998.
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4."Tendo em vista este carter de assujeitamento do poder a uma finalidade

instituda no interesses de todos e no da pessoa exercente do poder -, as
prerrogativas da Administrao no devem ser vistas ou denominadas como
"poderes" ou como "deveres-poderes", Antes se qualificam melhor se designam
como "deveres-poderes", pois nisto se ressalta sua ndole prpria e se atrai ateno
para o aspecto subordinado do poder em relao ao dever, sobressaindo, ento, o
aspecto finalstico que as informa, do que decorrero suas inerentes limitaes."
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So
Paulo : Malheiros. 1998. p. 32.
5.MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So
Paulo : Malheiros. 1998. P. 433.
6.GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico. In Direito constitucional
Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo : Malheiros. 2001. p. 250.
7.Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
8.No caso da nossa Constituio, tem-se que a mesma apresenta um grande
nmero de atividades que se caracterizam por servios pblicos e que, portanto, so
atribuies estatais. Isto fruto da concepo de estado que originou a nossa Carta
Magna, que era aquela concepo de estado intervencionista, o Estado do bem
estar social. Assim, a nossa Carta apresenta um grande leque de atividades que
esto fora do mercado, fora da rea de atuao dos particulares, que so
justamente aquelas atividades que se configuram em servio pblico. So aquelas
previstas nas atribuies de competncia estatal. BAZILLI, Roberto Ribeiro. Servios
pblicos e atividades econmicas na Constituio de 1988. in Revista de Direito
Administrativo. V. 1. Julho-setembro 1994. N 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991.p.
16.
9.A confuso nos conceitos leva, muitas vezes, o intrprete, a identificar o regime de
monoplio com o servio pblico. So atividades materialmente semelhantes,
entretanto, sabe-se que o servio pblico atividade prpria do Estado, enquanto a
atividade monopolizada prpria do particular, estando, todavia, concentrada nas
mos do Estado em virtude de imperativos de segurana nacional ou relevante
interesse coletivo, conforme previsto em lei.
10.BAZILLI, Roberto Ribeiro. Servios pblicos e atividades econmicas na
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Constituio de 1988. in Revista de Direito Administrativo. V. 1. Julho-setembro

1994. N 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991. P 16.
11." que a lei magna arrola diversos servios como da alada de pessoas pblicas
ao passo que contempla expresssamente como um dos fundamentos da ordem
econmica a livre iniciativa e, emtre outros princpios dela, o da livre concorrncia,
assim como delineia as hipteses em que, em carter excepcional, o Estado
explorar a atividade econmica." Desta forma a Constituio aparta atividades
pblicas de privadas, contrapondo servios pblicos atividades econmicas.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Privatizao e Servios Pblicos. In Revista
Trimestral de Direito Pblico. N 22. So Paulo : Malheiros. 1998.
12.BAZILLI, Roberto Ribeiro. Servios pblicos e atividades econmicas na
Constituio de 1988. in Revista de Direito Administrativo. V. 1. Julho-setembro
1994. N 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991. P. 18.
13."Servio Pblico tema clssico do Direito Administrativo, que no encontra
paralelo no direito privado e tem sido indicado, dentre outros, como prova de no
dependncia do Direito Administrativo ao direito privado." MEDAUAR, Odete.
Servio Pblico. In Revista de Direito Administrativo. 189. Julho-setembro. 1992. p.
100. Referido comentrio demonstra que a noo de servio pblico d azo
separao dos regimes jurdicos incidentes sobre uma determinada atividade. Isso
demonstra que a separao entre as atividades pblicas e privadas tem uma
marcante utilidade prtica.
14.MEDAUAR, Odete. Servio Pblico. In Revista de Direito Administrativo. 189.
Julho-setembro. 1992. p. 101.
15.Esta a noo de DUGUIT, apresentada por MEDAUAR, Odete. Servio Pblico.
In Revista de Direito Administrativo. 189. Julho-setembro. 1992. p. 1010.
16."Constitui um paradoxo que o Brasil esteja entre os dez pases com a maior
economia do mundo e possua uma Constituio extremamente avanada no que
diz respeito aos direitos sociais, enquanto mais de 30 milhes de seus habitantes
continuem vivendo abaixo da linha de pobreza (indigncia)." KRELL, Andras J.
Realizao dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle Judicial da
Prestao dos servios Pblicos Bsicos(uma viso comparativa). In: Revista de
Informao Legislativa. Braslia:Subsecretaria de Edies tcnicas do Senado
Federal. N 144. P. 239-260. 1999. p 239.
17.GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico. In Direito constitucional
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Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo : Malheiros. 2001. p 249.

18.MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So
Paulo : Malheiros. 1998. p. 436.
19.MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So
Paulo : Malheiros. 1998. p. 435.
20.Os limites caracterizao de uma atividade como servio pblico pelo legislador
ordinrio encontra amarras na Constituio. Desde que no se ultrapasse as
barreiras normativas previstas no captulo destinado ordem econmica, pode o
legislador instituir um servio pblico sem que o mesmo esteja previsto
expressamente na CF. Segundo Celso Antnio, o problema que se instaura o da
definio expressa de atividade econmica. Sabe-se que no pode o legislador
ordinrio ultrapassar arbitrariamente as barreiras da atividade econmica. Porm,
no se sabe exatamente o que atividade econmica. Neste caso, Celso Antnio
acrescenta que a noo de atividade econmica deve ser encontrada no senso
social, j que o texto constitucional no traz nada a respeito. Cabe-nos acrescentar
que, por se tratar de um conceito jurdico aberto, deve ser encontrado seu sentido
fora do sistema, levando-se, porm, em considerao, que tal conceito,.apesar de
aberto, possui significado bsico e no est ao total arbtrio do conceito socialmente
dominante. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10
ed. So Paulo : Malheiros. 1998. p. 443.
21.MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So
Paulo : Malheiros. 1998. p. 436.
22.MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Privatizao e Servios Pblicos. In Revista
Trimestral de Direito Pblico. N 22. So Paulo : Malheiros. 1998. p. 173.
23.ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 9 ed. So
Paulo:Malheiros. 1999. p. 142.

4.BIBLIOGRAFIA
BAZILLI, Roberto Ribeiro. Servios pblicos e atividades econmicas na
Constituio de 1988. in Revista de Direito Administrativo. V. 1. Julho-setembro
1994. N 197. Rio de Janeiro : Renovar. 1991.
GRAU, Eros Roberto. Constituio e Servio Pblico. In Direito constitucional
Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo : Malheiros. 2001. p. 250.
KRELL, Andras J. Realizao dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante
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Controle Judicial da Prestao dos servios Pblicos Bsicos (uma viso

comparativa). In: Revista de Informao Legislativa. Braslia:Subsecretaria de
Edies tcnicas do Senado Federal. N 144. P. 239-260. 1999. p 239.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. So
Paulo : Malheiros. 1998. p. 32.
_______, Celso Antnio Bandeira de. Privatizao e Servios Pblicos. In Revista
Trimestral de Direito Pblico. N 22. So Paulo : Malheiros. 1998.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 5a ed. So Pauo : RT. 2001. p
369.
MEDAUAR, Odete. Servio Pblico. In Revista de Direito Administrativo. 189. Julho-
setembro. 1992. p. 100.